DEMOCRACIA E

SUAS INSTITUIES
(V Frum de Grupos de Pesquisa em Direito
Constitucional e Teoria do Direito)

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ATENO
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Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida por
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Edio e Impresso: Imos Grfica e Editora
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F745 Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito (5:

2013, Rio de Janeiro, RJ)
Democracia e suas Instituies / Jos Ribas Vieira, Vanice Regina Lrio do
Valle, Gabriel Lima Marques (organizadores). Rio de Janeiro (RJ): Imo's,
2014.
303 p.
ISBN 978 -85-8437 -000 -9
1. Direito Constitucional. I. Vieira, Jos Ribas. II. Valle, Vanice Regina
Lrio do. III. Marques, Gabriel Lima. IV. Ttulo
CDU 34
CIP - BRASIL. CATALOGAO NA PUBLICAO
Vanessa I. Souza CRB - 10/1468

DEMOCRACIA E SUAS INSTITUIES

(V Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito)
Jos Ribas Vieira
Vanice Regina Lrio do Valle
Gabriel Lima Marques
(Organizadores)
Rio de Janeiro 2014
1 Edio

Universidade Federal do Rio de Janeiro

Reitor: Carlos Antnio Levi da Conceio

Vice-Reitor: Antnio Jos Ledo Alves da Cunha
Pr-Reitora de Ps-graduao e Pesquisa: Dbora Foguel

Decania do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas

Decana: Maria Lcia Teixeira Werneck Vianna

Faculdade de Direito

Diretor: Flvio Alves Martins

Programa de Ps-Graduao em Direito PPGD

Coordenadora: Juliana Neuenschwander Magalhes
Coordenador Adjunto: Luiz Eduardo Figueira

Coordenao do Frum
Jos Ribas Vieira

Comisso Cientfica

Jos Ribas Vieira

Vanice Regina Lrio do Valle
Cecilia Caballero Lois
Margarida Maria Lacombe Camargo

Comisso Executiva

Gabriel Lima Marques

Carina Barbosa Gouva

Comisso Organizadora

Alexandra Barbosa de Godoy Correa

Ceclia Almeida e Silva
Clara A. Rocha
Elaine da Costa Ribeiro
Eliana Pulcinneli
Eliane Vasconcellos Valle
rica Guerra da Silva
Fabiano Gonalves Carlos
Fernanda Bragana
Flvia Gonalves Balarini
Gabriela Campos Pedroso
Jos Edenizar Tavares de Almeida Neto
Maria Carolina Rodrigues Freitas
Oswaldo Pereira de Lima Junior
Polyana Vidal Duarte

Roberta Pearrieta Rosa

Thas Queiroz Ferrere Matos de Oliveira
Veronica Lagassi
Yasmin de Melo Silva

Grupos de Pesquisa Participantes

Centro de Estudos e Pesquisas Jurdicas da Amaznia (CEJAM) UNIR/RO

Controle de Polticas Pblicas de Direitos Sociais: Possibilidades e Limites UFRJ/RJ
Direito Constitucional Sociedade, Poltica e Economia UNIT/SE
Direito, Democracia e Desenvolvimento UNIRIO/RJ
Direitos Humanos, Poder Judicirio e Sociedade UERJ/RJ
Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional IBMEC/RJ
Grupo de Pesquisa sobre Epistemologia Jurdica (GRUPEJ) UFRJ/RJ
Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade (GTUS) FURG/RS
Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies (LETACI)
UFRJ/RJ
Laboratrio de Pesquisas Empricas em Segurana Pblica (LAESP) UFF/RJ
Novas Perspectivas na Jurisdio Constitucional UNESA/RJ
Ncleo de Estudos Urbanos e Socioambientais (NEUS) UVV/ES
Observatrio da Justia Brasileira (OJB) UFRJ/RJ
Rede Latino-Americana de Pesquisa sobre Teoria dos Sistemas, Direito e Poltica UFRJ/RJ
Temas Emergentes de Direito e Poltica UVV/ES
Transformaes Estruturais no Direito Urbanstico Brasileiro Contemporneo UFRJ (IPPUR)/RJ

Produo Editorial

Organizao: Jos Ribas Vieira; Vanice Regina Lrio do Valle e Gabriel Lima Marques
Agradecimentos: FAPERJ, FND/UFRJ, e UNESA.

SUMRIO
APRESENTAO ....................................................................................................................... 9
PESQUISA INTERDISCIPLINAR EM DIREITO, LINGUAGEM E GNERO...............13

ITEM 1 - DESAFIOS DA METODOLOGIA DA PESQUISA JURDICA:

PROBABILISMO JURDICO: O FETICHE PELOS NMEROS NO DIREITO ...............23
DIREITOS HUMANOS E O ENSINO JURDICO, POR UMA TEORIA CRTICA
LIBERTRIA ..............................................................................................................................37

ITEM 2 - DEMOCRACIA E DESENHO INSTITUCIONAL:

CONSTITUCIONALISMO E SEU MODELO DE TRANSFORMAO ..........................53
ASPECTOS DA SUPREMACIA EXECUTIVA ......................................................................69
O STF COMO ARENA POLTICA DELIBERATIVA ..........................................................79
SUPREMACIA OU DILOGOS JUDICIAIS? O DESENVOLVIMENTO DE UMA
JURISDIO CONSTITUCIONAL VERDADEIRAMENTE DEMOCRTICA A
PARTIR DA LEITURA INSTITUCIONAL ............................................................................93
A POLCIA DO BRASIL: ORIGEM, ESTRUTURA E ATUAO ...................................107
A CONSTRUO INSTITUCIONAL DOS RGOS GOVERNAMENTAIS POR
MEIO DA TRANSPARNCIA ..............................................................................................123
O NOVO CONSTITUCIONALISMO COMPARADO: ALGUMAS NOTAS .................133
ESTABILIDADE INSTITUCIONAL E CONSTITUCIONALISMO .................................149
RECONHECIMENTO COMO PROBLEMA DE DEMOCRACIAS PLURALISTAS:
UMA ANLISE A PARTIR DA PERSPECTIVA DE NANCY FRASER ...........................163

ITEM 3 - DEMOCRACIA E PRTICA INSTITUCIONAL:

AS AUDINCIAS PBLICAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS MODELOS
GILMAR MENDES E LUIZ FUX: A LEGITIMAO TCNICA E O PAPEL DO
CIENTISTA NO LABORATRIO DE PRECEDENTES ....................................................181

REFLEXES SOBRE A JUDICIALIZAO DA RELIGIOSIDADE AFROBRASILEIRA NO BRASIL E EM SERGIPE .........................................................................211

DIREITO, POLTICA E OPINIO PBLICA NAS DECISES DO STF LUZ DA
TEORIA DE NIKLAS LUHMANN: UMA ANLISE DA AP 470. ..................................225
PARADIGMAS DE JUSTIA E CONSTITUCIONALIDADE DE AES
AFIRMATIVAS PARA O ACESSO A CARGOS PBLICOS .............................................237
ESPAO AFIRMADO: O DESEMPENHO DOS ALUNOS COTISTAS NA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE NO PRIMEIRO ANO DO PAAF/UFS.......253
PRTICAS NORMATIVAS URBANSTICAS NO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO:
UM ESTUDO DA LEI COMPLEMENTAR N 104/2009 PEU DAS VARGENS ..........271
EFICCIA DAS MULTAS AMBIENTAIS ............................................................................291

APRESENTAO
possvel afirmar, no 25 ano de promulgao da Constituio de 1988, o xito
daquele projeto de redesenho da ordem jurdica configuradora da Repblica Federativa
do Brasil? Essa foi a indagao subjacente ao transcurso daquele marco temporal em
relao Carta de Outubro.
O que faz o sucesso de uma Constituio? O que permite afirmar o triunfo de um
projeto de transformao social que v no Direito uma importante ferramenta para a
sua concretizao? Esse o eixo principal de cogitao acadmica, num momento em
que a hiptese da rejeio da Carta de 1988 se v superada por aquela da transio,
antecipada premonitoriamente por Moreira Neto1. Se as origens do Texto Fundamental
permitiam poca de sua promulgao alguma discusso quanto sua prpria legitimidade e portanto, de sua potencial eficcia ; essa mesma dvida se viu superada
pelo tempo. Incorporado ao imaginrio da sociedade brasileira o iderio de transformao social como objetivo da nova institucionalidade da Repblica Federativa do
Brasil, tem-se a consolidao de premissas como a da centralidade da pessoa e aquela
do carter democrtico de que deve se revestir o viver constitucional. Com isso, novas
etapas de aprofundamento dessa empreitada normativa se pe, num cenrio que j
permite cogitar qual seja a Constituio que se deseje para 2038, quando ento meio
sculo de vigncia da nova ordem constitucional j se ter alcanado.
Nesse contexto, destacam-se novos olhares no tema do constitucionalismo brasileiro e da jurisdio que lhe tpica, com a intercesso de questes atinentes aptido
dos desenhos e prticas institucionais refletidos na Carta de Outubro e a avaliao das
estratgias de superao da injustia social materializadas nas polticas pblicas concretizadoras de seus propsitos. Afinal, a enunciao pura e simples de compromissos
finalsticos revelar-se-ia fadada ao insucesso se no plano aplicativo no se disponha de
estruturas aptas sua efetivao, reproduzindo-se aqui a advertncia que Bobbio2, j
da dcada de 60 a todos empreendia, destacando que o desafio principal no tema dos
direitos repousava antes na sua efetivao do que na enunciao. Essa cogitao parece inexorvel diante de um constitucionalismo que se apresenta como notadamente
orientado promoo da transformao, e que mais do refletir uma realidade, pretende
cambia-la, consciente do passado, mas objetivando sobretudo resultados futuros.
O V Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito,
realizado em novembro/2013 na UNESA/Rio refletiu precisamente esse estado da arte,
manifesto claramente nos relatos de pesquisa ali desenvolvidos, e nos textos coligidos na
presente obra, que refletem as concluses parciais de cada qual dos grupos participantes.
1
2

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transio Constitucional: pela estabilidade democrtica. Revista Forense,
v. 304, out./dez.1988, p. 63/68.
BOBBIO, Norbert. A era dos direitos. Traduo de Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992, 19 reimpresso.

Se em suas edies anteriores, o tema dos direitos ainda na que sua relao com a
democracia se apresentava como o predominante3; nessa quinta edio do Frum de
Grupos de Pesquisa a dimenso institucional do Estado Democrtico de Direito que a
Carta de 1988 cunhou desponta como preocupao primria; seja no plano do desenho
em si, seja no aprofundamento da anlise das prticas de cada qual das instituies ali
consagradas. Esse vis, por sua vez, sugere a necessidade do aprofundamento de metodologia orientada a esse tipo de anlise, aberta interdisciplinariedade e ao empirismo.
Refletindo j essa preocupao, a Carta do V Frum de Grupos de Pesquisa aludia
especificamente a uma agenda prioritria para os investigadores no campo do direito, a saber, uma metodologia de pesquisa emprica que, sem perder de vista o carter
multifacetado da projeo jurdica dos fenmenos sociais, no perca igualmente em
relevncia pelo carter excessivamente localizado da anlise. Esse um significativo
desafio posto pesquisa em direito apontado pelo V Frum: encontrar o justo meio
entre a seduo dos nmeros e das tendncias apontadas pela probabilstica; e o carter eventualmente ilusrio da anlise particularista de casos que se enquadrem nessa
igualmente no delimitada categoria dos hard cases. Em tempos onde a academia
chamada a desempenhar papel menos descritivo e mais prescritivo4; qualificar os processos de inferncia um reclamo imediato, sem o que as proposies doutrinrias podem ou se desautorizar na origem porque construdas a partir de uma amostra pouco
significativa numa perspectiva quantitativa ou mesmo qualitativa ; ou conduzir a um
resultado negativo no mundo da vida. A pesquisa em Direito defronta-se portanto com
um duplo risco de contaminao subjetiva: aquele na identificao de qual seja o seu
universo de cogitao, e aquele que pode eivar as inferncias que de uma determinada amostra se extraia. Para tanto, o esforo de qualificao metodolgica apresenta-se
como significativa prioridade.
A leitura dos textos reunidos na presente obra evidencia que 25 anos de constituio permitem j o apontamento de aspectos de nossa modelagem institucional que
recomendam uma reavaliao quando menos no que toca s suas relaes causais com
a efetividade do projeto poltico de emancipao contido na Carta de 1988 e das polticas pblicas que buscam concretiza-lo. Se a criao de pautas polticas de progresso
garantidas por mecanismos institucionais de controle se afigurou como estratgia til

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Consulte-se as anteriores obras que sistematizam as pesquisas apresentadas ao Forum de Grupos de Pesquisa: CARVALHO, Flvia Martins e VIEIRA, Jos Ribas (org.). Desafios da constituio: democracia e Estado no sculo XXI,
Rio de Janeiro: UFRJ, 2001; e CAMARGO, Margarida Maria Lacombe, LOIS, Cecilia Caballero e MARQUES, Gabriel
Lima (org.). Democracia e jurisdio: novas configuraes brasileiras. Rio de Janeiro: Imos Graf. E ED., 2013.
bastante conhecida nos meios acadmicos a expresso cunhada e reproduzida por Streck, segundo quem a doutrina no doutrina, limitando-se a reproduzir descritivamente aquilo que se tenha por veiculado em decises de
Tribunais superiores, furtando destes ltimos ( de se dizer) o benefcio da crtica construtiva, cientificamente embasada e portanto, tendente ao aperfeioamento da deciso daqueles que se dedicam igualmente ao estudo da
cincia do Direito (STRECK, Lenio Luiz. Smulas, vaguezes e ambiguidades: necessitamos de uma teoria geral dos
precedentes? Direitos fundamentais e justia, N 5, out-dez/2008, p. 162-185).

para a redemocratizao brasileira no passado5, urge aferir se aquele prognstico se

confirmou com o tempo, e quais os ajustes que a proposta possa estar a merecer.
Essa a pauta reflexiva que se tem proposta no presente volume que conta pela
terceira vez com o apoio da FAPERJ para sua publicao. Importante ainda destacar
a consolidao da relao interinstitucional entre as Universidades que se associam
para a realizao de cada qual das edies do Forum UNESA, UFRJ, PUC/RJ e
UFSC evidenciando que pesquisa se desenvolve pelo trabalho coletivo. Aos discentes Carina Barbosa Gouva e Gabriel Lima Marques, diretamente envolvidos na
organizao do evento e da obra, o agradecimento que h de ser necessariamente
compartilhado por todos os alunos que igualmente concorreram para sua realizao
com seu trabalho e presena
Um registro igualmente relevante a se fazer aquele em favor do idealizador, participante permanente, e pesquisador que a todos inspira o Prof. Dr. Jos Ribas Vieira.
Com ele, em cada qual das edies do Frum, aprendemos que tudo se faz pelo coletivo;
que precisamos avanar; e que a curiosidade incessante condio bsica da pesquisa.
Aos que se tenham entusiasmado com essa breve narrativa da experincia de compartilhamento de pesquisa, convido leitura, e participao, neste ano de 2014, do VI
Frum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, que ter
lugar na PUC/RIO. At l!!!
Rio de Janeiro, maio de 2014.
Vanice Regina Lrio do Valle

Essa a avaliao empreendida por Werneck Vianna, em conhecido trabalho, apontando a conjugao dos direitos
fundamentais como pauta de prioridade poltica, e a dimenso institucional de controle como estratgia de insero
pelas foras de progresso presentes na Assembleia Nacional Constituinte, de um projeto de transformao social mais
amplo a ser desenvolvido com o olhar tambm no futuro, no exerccio do jogo ordinrio da poltica (WERNECK
VIANNA, Luiz. O terceiro poder na Carta de 1988 e a tradio republicana: mudana e conservao. in R. G. Oliven
et alii (orgs.), A Constituio de 1988 na vida brasileira. So Paulo, Hucitec/Anpocs/Fundao Ford, 2008. Disponvel em < http://blog.estudoshumeanos.com/wp-content/uploads/2008/12/artigo-werneck-vianna.pdf>).

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PESQUISA INTERDISCIPLINAR EM DIREITO,

LINGUAGEM E GNERO
Lcia Gonalves de Freitas1

Gostaria de comear esta apresentao, agradecendo o convite da equipe organizadora deste evento e especialmente a indicao da Professora Ceclia Caballero Lois.
Confesso que fiquei apreensiva ao aceitar fazer a abertura deste evento da rea do direito, pois, sendo linguista, tive medo de parecer audaciosa ao falar para uma audincia
treinada no discurso jurdico. Afinal, que autoridade uma linguista teria para proferir
a palestra de abertura de um evento cujos participantes so todas pessoas com conhecimento inquestionvel dentro do campo do direito? Foi a prpria Ceclia quem
me aquietou, explicando que o objetivo do evento justamente expandir o dilogo
desse campo com outras reas do conhecimento. Como este Frum de Pesquisa busca
reforar essa iniciativa, propondo a efetivao de projetos interdisciplinares, consegui
me situar melhor e vislumbrar que contribuies eu, como linguista, poderia, poderia
trazer a este encontro.
De fato realizei recentemente, com a colaborao de Veralcia Pinheiro, minha
parceira de trabalho, uma pesquisa intitulada Violncia contra a mulher em uma cidade do interior de Gois: silncio e invisibilidade? que foi financiada pelo Conselho
Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico, com o edital MCT/CNPq/SPM
-PR/MDA n. 57/2008. Os termos Violncia contra a mulher, Linguagem e Direito que
formam seu ttulo nos remetem de imediato ao carter transdisciplinar que demos a
essa proposta, dando ao tema da violncia domstica um enforque tripartido, combinado reas como os estudos de gnero, a lingustica e o direito.
O primeiro elemento que encabea esse trip, a violncia contra a mulher ou
de gnero, constitui o problema central de nosso estudo. Do direito buscamos os
dados concretos sobre esse problema, a partir de processos enquadrados na Lei Maria
da Penha. Alm disso, procuramos apreender de que forma o campo jurdico interpreta
os direitos conquistados pela mulher brasileira na contemporaneidade, uma vez que ele
idealizado como instrumento capaz de promover a justia, formado por instituies
que tm a funo de garantir a efetivao dos direitos do ser humano como ser livre
1

doutora em Lingstica pela Universidade de Braslia (UnB). Foi bolsista do Programa de Estgio de Doutorado no
Exterior (PDEE), pela CAPEs, tendo sido pesquisadora visitante por quatro meses no Center for Advanced Research
in English, na Universidade de Birmingham, Inglaterra. Atualmente encontra-se realizando seu estgio ps-doutoral
na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). professora da Universidade Estaual de Gois (UEG), professora
colaboradora do Mestrado Interdisciplinar Educao, Linguagem e Tecnologia da mesma instituio e Coordenadora
de Pesquisa da UEG-Jaragu, onde lidera o Grupo de Estudos de Jaragu. Atua na rea de Lingstica, com nfase em
Ensino de Lnguas, Anlise de Discurso e Semitica Social.

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em cada configurao histrica. E, por fim, na linguagem, que ao mesmo tempo registra e lida com a questo, concentramos nossas ferramentas analticas. A unio dessas
trs reas independentes conveniente a uma abordagem transdisciplinar, que busca
superar as limitaes de teorias baseadas em vises fechadas, construdas a partir da
crena na pureza conceitual e na idia de autonomia de campos do conhecimento que
procuramos romper nessa investida interdisciplinar.
Sobre a violncia de gnero importante lembrar que, embora ela atinja as relaes pessoais em geral, especialmente a de casais, os dados nos mostram que as mulheres sofrem de forma mais direta e contundente as conseqncias das relaes conflituosas. Da o fato de diversas pesquisas utilizarem os termos gnero e mulher como
sinnimos. Em nossa pesquisa, adotamos uma perspectiva de abordagem de gnero
com enfoque na dinmica relacional, que procura captar tanto o processo de construo social da feminilidade e da masculinidade quanto a forma como os gneros se
conectam ao fenmeno da violncia.
Nos ltimos vinte anos, vem ocorrendo na sociedade brasileira, o reconhecimento
de que a violncia contra a mulher um problema de propores que demandam uma
interveno mais direta do Estado. Aqui, assim como em outros pases, as estatsticas sobre o perfil das vtimas de violncia so muito eloqentes quanto ao maior grau
de insegurana para a populao feminina no mbito familiar. Segundo a pesquisa de
Strey, existe uma estimativa de 300.000 mulheres vtimas da violncia de seus maridos
ou companheiros cada ano no Brasil. Essa violncia um tipo de ao que envolve
uma forma de poder extralegal/ilegal, que se utiliza de diversas espcies de sujeio e
opresso econmica, psicolgica, moral, at as formas de poder selvagem e criminal
contra a integridade fsica das mulheres. Tal realidade corrobora para o entendimento
de que a violncia contra a mulher um atentado aos Direitos Humanos, um obstculo ao desenvolvimento e consolidao plena da democracia, por isso est entre as
prioridades da agenda da Organizao das Naes Unidas (ONU), que iniciou seus
esforos ainda na dcada de 50, com a criao da Comisso de Status da Mulher. Nas
ltimas dcadas, em decorrncia das lutas desencadeadas pelas mulheres, tem havido
uma convergncia de interesses de mbito internacional e nacional que impe uma
srie de metas e aes especficas de combate a essa forma de violncia considerada
incompatvel com o prprio projeto de modernidade.
Nessa tarefa, recai sobre o judicirio um papel extremamente importante uma
vez que o paradigma de um Estado democrtico e de Direito requer dele decises que
satisfaam a exigncia de dar curso e reforar a crena na legalidade, entendida como
segurana jurdica. Como as prticas sociais so mediadas pela linguagem e considerando-se que substancialmente por meio da linguagem que o direito se estabelece,
inegvel que a unio de campos como Lingustica e Direito propcia aos estudos de
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direito focados nas relaes sociais. Desse modo, os textos dos processos que constituram o corpus de nossa pesquisa, so considerados um material valioso para uma
anlise da cultura jurdica. nessa direo, portanto, que se dirige nosso interesse pelos
documentos que registram as demandas de violncia contra a mulher enquadradas na
Lei Maria da Penha.
A violncia e a opresso contra a mulher tem se tornado mais visvel no Brasil.
As mudanas determinadas pela Constituio Federal de 1988 tem exercido grande
influncia na sociedade, alterando as condutas tanto dos agentes pblicos quanto dos
prprios indivduos envolvidos em relaes dessa natureza. Todavia, contrariando essa
tendncia de maior visibilidade sobre o problema, constatamos que na cidade onde trabalhamos como professoras e pesquisadoras, em um campus da Universidade Estadual
de Gois, esse tipo de violncia no era claramente percebido e nem existiam estudos a
esse respeito. Embora muitas pesquisas tenham sido publicadas sobre o tema, dandolhe maior visibilidade, permanece ainda uma lacuna no que se refere s mulheres do interior, posto que as pesquisas em geral, retratam o universo das mulheres que residem
nas capitais ou grandes cidades. As pequenas cidades e suas respectivas instituies
raramente so contempladas por estudos que se propem a desvendar processos de
continuidade ou ruptura com valores, vises de mundo que conduzem quase sempre
violncia, seja ela fsica, moral, sexual etc. Assim, o foco sobre a cidade de Jaragu, que
tomada neste trabalho como referencial para um estudo de violncia contra a mulher,
prov um ponto de viso diferenciado sobre a problemtica.
Cabe, neste ponto, contextualizar um pouco minha insero no estudo. Embora
nossa colega tenha feito uma apresentao prvia, dizendo meu nome, minha rea de
atuao e tenha listado alguns itens de meu currculo, considero importante realar
que represento a Universidade Estadual de Gois, instituio na qual atuo como professora e pesquisadora no plo de Jaragua, cidade onde resido. Jaragu faz parte de um
conjunto de cidades oitocentistas que representam contextos originrios do estado de
Gois. Ao focarmos o objeto de estudo nesse local especfico, impomos um recorte da
realidade do interior desse estado, que a exemplo de outros contextos brasileiros, so
marcados por uma formao cultural e poltica a partir da atuao de grupos oligrquicos, constitudos com base em famlias patriarcais. A cidade escolhida um exemplo
tpico dessa origem, carregando por isso mesmo, uma herana cultural autoritria que
certamente ainda exerce influncia nas prticas sociais de parte significativa da populao, especialmente em relao mulher no espao familiar. Evidentemente que a
urbanizao ao longo das ltimas dcadas do sculo XX insuflou uma entusistica
onda de independncia feminina e contribuiu para que a mulher se promovesse em
vrios sentidos. No obstante, a evidncia de que o tema da violncia contra mulher
era silenciado e invisvel se constatou, em um primeiro momento, justamente em
meio ao pblico feminino local, entre nossas alunas do curso de Pedagogia, futuras
15

professoras. Embora a violncia no seja rara no interior de suas prprias famlias,

demonstraram quase sempre pouca compreenso em termos legais e culturais do
tema por ns levantado.
Surgiu, ento, o interesse em descortinar um quadro de violncia contra a mulher
nas relaes afetivas, no municpio. Essa uma iniciativa que poderia ser tomada a partir de diferentes bases, no entanto, nossa opo foi abordar o problema a partir de um
contexto especfico, a esfera judicial. Acessaramos uma realidade que se encontrava
encapsulada em documentos judiciais, guardados nos arquivos do Frum local, fora do
alcance da maioria das pessoas, acessvel apenas aos chamados operadores do Direito,
eles prprios muitas vezes cegos frente a uma questo que ofuscada em meio a um
emaranhado de aes judiciais de toda natureza. Assim, os dados levantados para o
trabalho foram colhidos em um conjunto de mais de 250 textos de 25 processos penais
enquadrados na Lei Maria da Penha, no Frum de Jaragu. A partir desses registros foi
possvel depreender um rol de histrias violentas, com seus protagonistas, mulheres
e homens agressores, os tipos de ofensas que cada um desempenha nas cenas denunciadas, bem como o prprio cenrio em que acontecem. Ao mesmo tempo, os textos
ainda indicaram as providncias acionadas pelo poder pblico e os posicionamentos
dos agentes legais na lida com o problema.
Espera-se do judicirio que suas decises satisfaam a exigncia de dar curso e
reforar a crena na legalidade, entendida como segurana jurdica. O Brasil, como
signatrio de vrios tratados e convenes internacionais de direitos humanos, tem se
comprometido formalmente com o combate violncia de gnero e com a implementao de polticas voltadas garantia dos direitos das mulheres. A Lei Maria da Penha
resultado de um empenho na direo de atender tal demanda. No obstante, sua implantao, durante todo o processo, foi alvo de inmeros problemas de resistncia no
meio jurdico. Reconhece-se ainda a ineficincia e a morosidade desse Poder no trato
aos casos de violncia contra a mulher, que para muitos estudiosos da rea o reflexo
da cultura patriarcal e machista da qual o judicirio brasileiro impregnado.
Essas evidncias tornam o sistema passvel de inmeras crticas e, conforme declara Izumino, na prtica, contrariando sua funo precpua, tem funcionado como
instncia reprodutora de desigualdades. nessa direo, portanto, que se dirige nosso
interesse pelos documentos que registram a ao do judicirio com relao violncia
contra a mulher. O objetivo foi estudar o fenmeno por uma abordagem transdisciplinar que vincula uma anlise crtica da linguagem jurdica registrada nos processos e as
prticas sociais em que os mesmos se inserem.
Os resultados desse estudo foram divididos em sees especficas, das quais trago para esta apresentao exemplos de momentos analticos que considerei mais interessantes aos propsitos deste Frum sobre pesquisa interdisciplinar no direito. Nessa
16

direo exponho as discusses sobre como pensam e como atuam os agentes pblicos
locais nos casos de violncia de gnero que investigamos na pesquisa.
As respostas para tal questo foram obtidas a partir do cruzamento de dados registrados nos documentos que compem os processos e algumas entrevistas feitas com
dois juzes, uma promotora, um promotor, o ento delegado e o comandante de polcia,
poca da pesquisa. Dois aspectos se salientam neste encontro de dados: o primeiro diz
respeito forma como esses operadores representam a questo da violncia de gnero
e que posicionamentos alegam assumir na conduo dos casos sob sua responsabilidade em suas entrevistas. O segundo aspecto diz respeito forma como os processos
so concretamente administrados por esses e outros operadores at seu encerramento,
cujos desfechos mais comuns so o arquivamento ou a suspenso condicional, ambos
sem qualquer punio aos rus.
Quando entrevistadas, as autoridades, em geral, vinculam em suas declaraes
algumas reivindicaes prprias do movimento feminista em defesa dos direitos das
mulheres. Mencionam medidas punitivas e defendem a criminalizao da violncia
contra a mulher como soluo para o problema. Tambm articulam um discurso de
conscientizao e libertao da mulher, enquanto sujeito autnomo e independente
do homem, nos moldes prximos do discurso feminista. Porm, em certos momentos,
essas autoridades, ao mesmo tempo se afastam dessa ideologia, quando ento alegam
que dever da prpria mulher livrar-se da situao de violncia e, que a Justia fica
impedida de agir, posto que as vtimas retiram as queixas contra seus agressores.
Essa retrica exime o encargo do judicirio nos casos de violncia domstica e
responsabiliza as prprias mulheres, cobrando destas uma postura autnoma, postura
esta que pressupe uma suposta igualdade de direitos defendida pelo judicirio, mas
que no reconhece as reais desigualdades de gnero. Esquecem, todavia, que a desigualdade entre homens e mulheres uma construo histrica que envolve no apenas
a mulher vtima de violncia, mas, o conjunto da sociedade, cujas instituies como
escola, igreja, famlia reforam cotidianamente um modelo de mulher submissa ao homem. Assim, mesmo que em momentos de desespero essas mulheres ousem contrariar convices solidamente constitudas e se contrapem s determinaes de seus
companheiros denunciando-os, passado o desespero causado pelas brigas e agresses
elas voltam a pensar e a agir conforme suas crenas e valores, negando sua prpria necessidade de liberdade e dignidade.
Por outro lado, se em entrevista o que se sobressai na atuao dos operadores
sua articulao retrica, nos processos, em que as autoridades atuam juridicamente
com outros colegas, o que se destaca uma ao bastante burocrtica e menos discursivamente articulada a ideais igualitrios ou feministas. Nos documentos processuais,
especialmente nos Termos de audincia, onde so dadas as sentenas, notria uma
estrutura genrica padro, cheia de campos pr-estabelecidos, preenchidos a exemplo
de um formulrio, e uma organizao textual exgua, estereotipada. O que mais se sa17

lienta na maioria dos textos uma forma protocolar, em que as histrias de violncia
so transformadas em uma representao conceitual, autnoma, como aspira o discurso jurdico, buscando ser isento de parcialidades, positivista, neutro e que acaba por
desconectar a realidade jurdica da social, dentro de um processo eminentemente burocrtico. Os trechos retirados de um Termo de Retratao, documento assinado pela
vtima para encerrar o processo e extinguir a punibilidade do agressor, demonstram
essas observaes:
(Nome da vtima) vem a presena de Vossa Excelncia, na presente Ao
Penal de n 200704346596, dizer que RENUNCIO ao direito de queixa
em desfavor de (Nome do acusado), vez que, somente fui Delegacia de
Polcia porque estava nervosa e cansada de ver o esposo chegando em
casa bbado e sem trabalhar. Contudo, atualmente, o mesmo passou por
um tratamento de dependncia qumica e alcolica, passando a conviver
comigo e com nossa famlia de uma maneira harmnica, sem desentendimentos, sendo que, inclusive, livrou-se das bebidas e das drogas.
Dessa forma, no tenho qualquer interesse na continuao do feito. Por
ser verdadeiras as declaraes acima mencionadas e por estar de acordo
em RETRATAR-ME que firmo o presente. (Trecho retirado do Termo
de Retratao do processo: 2007.043.465.96).

Como bem sabido, na Justia, retrataes so exigidas em casos de difamao e

calnia, em que o difamador vem a pblico para desmentir suas acusaes indevidas
contra algum e pedir o seu perdo. exatamente isso que o Termo de retratao faz
concretamente, registra o arrependimento das vtimas, seu perdo aos agressores e,
mais indiretamente, seu prprio pedido de perdo pelos constrangimentos resultantes da abertura dos processos. Tudo orquestrado por arranjos lingusticos que operam
uma duvidosa distribuio de poder. Observa-se que no caso em questo, esses arranjos engendram uma narrativa de reabilitao do marido, com um tratamento de dependncia qumica e alcolica que, ao final, apresentado de forma maniquesta, a exemplo
das novelas e literatura de auto ajuda, em que o bem vence o mal, o marido livra-se das
bebidas e das drogas, possibilitando, inclusive, o desfecho feliz, com a convivncia
conjugal e familiar harmnica, sem desentendimentos. uma histria totalmente
inverossmil em Jaragu (ou em qualquer outra cidade) onde a populao no dispe
de servios de sade pblica para enfrentar problemas dessa natureza.
Executado nesses moldes, os Termos de retratao, funcionalmente, operam uma
confisso de culpa das mulheres, que assumem ter agido sob descontrole emocional ou
irresponsavelmente, quando fazem as acusaes e depois vem a pblico para se desculpar e anular as declaraes anteriores. Nos mesmos moldes dos textos, o que se destaca
na conduo dos casos a execuo automtica de regras e procedimentos modelos,
18

como engrenagens de um grande sistema hierrquico que move o maquinrio judicial e que justifica a atuao igualmente burocrtica dos operadores na conduo dos
processos. esse ngulo burocrtico, portanto, que mais se destaca na pesquisa sobre
a atuao e a mentalidade dos agentes legais que lidam com o problema da violncia
contra a mulher no contexto local. O prximo exemplo, acessado em um Termo de
audincia e suspenso, d mais evidncias sobre tal constatao:
O juiz proferiu a seguinte deciso: O fato narrado na denncia, em
tese, configura crime, preenchendo a acusatria os requisitos legais.
Recebo a denncia.
Em seguida, o representante do Ministrio Pblico verificou que o denunciado preenche os requisitos para obteno do beneficio da suspenso condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei n 9.099/95.
Desta forma foi formulada a proposta de suspenso condicional do processo ao acusado pelo prazo de 02 (dois) anos, mediante as seguintes
condies: I No ausentar da Comarca, sem previa autorizao desde
Juzo por mais de 15 dias; II Apresentar-se a esse juzo, mensalmente,
para justificar e informar suas atividades. III No frequentar bares, boates, prostbulos e casas de jogos. IV Informar novo endereo, antecipadamente a este juzo, em caso de mudana. Como condio especifica:
No se aproximar da ofendida.
O denunciado e seu advogado aceitaram as condies da proposta.
DESPACHO: aguarde-se o cumprimento. Certifique. NADA MAIS, E,
para constar, lavrei este termo que vai devidamente assinado. (Termo de
audincia do processo: 2008.026.821.67).

Neste caso, no houve a retratao da vtima nem o seu perdo ao acusado. Em

geral, nos casos por ns analisados, isso ocorre, especialmente, quando as mulheres
decidem deixar os maridos. Essa deciso representa grande perigo para elas, que
ameaadas de morte pelos agressores inconformados, muitas vezes precisam fugir
para outras cidades e nem sequer podem comparecer s audincias finais. Nesses
casos, observamos que h uma tendncia do judicirio de ofertar aos rus o benefcio
chamado de suspenso condicional do processo, que era previsto pela Lei 9.099/95,
mas que foi textualmente revogado pela Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). Comparados esses casos com os que foram arquivados com a retratao das ofendidas,
observa-se que a tendncia geral de encerramento das demandas , por um lado, o
arquivamento a pedido das vtimas, ou, por outro, a suspenso, quando estas no se
manifestam ou no se retratam.
Em ambas as situaes no imputada nenhuma pena ao agressor, pois, no primeiro caso, em geral, a punibilidade automaticamente extinta com a retratao da
vtima e, no segundo, fica pendente pelo perodo em que perdurar a suspenso, sendo
igualmente extinta se, depois de cumprido o prazo decretado, no tenha o ru incor19

rido no delito de que foi acusado. Dessa forma, constata-se que, na realidade, o ru
raramente punido. No obstante, o Termo de suspenso acima transcrito faz uma
proibio explcita ao acusado de frequentar bares, prostbulos e casas de jogos. H
implcita nessa sentena uma pressuposio de que essas prticas so atividades prprias do universo masculino. Todas elas apelam para a liberdade de comportamento e
para o papel sexual ativo dos homens, mesmo os casados que, nesse caso, esto sendo
cerceados, enquanto perdurarem os efeitos da suspenso do processo. Essas proibies parecem funcionar como uma espcie de punio alternativa ao acusado por ter
agredido sua companheira. Como a Lei Maria da Penha atende aos tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, devidamente aprovados pelo Congresso
Nacional, fica a interrogao sobre em que medida essa forma de ao do judicirio
contempla tais interesses.
O que procuramos mostrar com as anlises, como elas oferecem um enfoque lingustico sobre a cultura jurdica contempornea, com suas tenses e jogos de fora que se
escondem por trs de uma retrica de objetividade, neutralidade e de transparncia.
Por fim, acreditamos que oportuno enfatizar a necessidade de contribuirmos
para a construo de uma sociedade no violenta e, nesse contexto, nosso papel como
professores e pesquisadores ocupa posio central. preciso transformar nossa indignao em luta e, lutar significa conhecer profundamente as diferentes formas de manifestao da violncia, buscando desvelar os diferentes subterfgios elaborados com
a inteno de banaliz-la, tal como verificamos nos casos analisados nessa pesquisa.
Desse modo, lembrando Hanna Arendt, no podemos nos resignar falsa ideia de
que somos todos violentos ou que a violncia est em todos ns. A conseqncia
social desse argumento nos tornaria predispostos a fazer do comportamento violento
uma reao natural, inevitvel. Da a importncia de um da autonomia como projeto
social, voltado para o desenvolvimento de novas formas de lutas contra a violncia que
vo alm das instituies burocrticas. Nesse projeto de autonomia social e individual
preciso tecer cotidianamente espao para o agir reflexivo, lcido para ento, romper
com os valores e preconceitos que levam o indivduo, principalmente a mulher a agir
como um autmato e no como sujeito de sua histria.

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ITEM 1
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DESAFIOS DA
METODOLOGIA DA
PESQUISA JURDICA:

22

PROBABILISMO JURDICO: O FETICHE PELOS

NMEROS NO DIREITO1
LEGAL PROBABILISM: THE FETISH FOR NUMBERS IN
THE LAW
Juliana Melo Dias2
Rachel Herdy3

RESUMO: Existe no direito um forte fetiche pelos nmeros que se manifesta na ideia
de ser possvel atribuir valores probabilsticos a alegaes fticas. Vrios filsofos e juristas sustentam ser possvel transportar o clculo matemtico das probabilidades para
o direito, de forma que axiomas da lgica formal matemtica estabeleam como as
provas devem se relacionar. Esse fetiche pelos nmeros pode ser visto na atual aplicao jurdica do teorema de Bayes, o qual permite que a probabilidade de uma alegao
ftica seja recalculada sempre que se descobrir uma nova prova. No entanto, a nosso
ver, esses filsofos e juristas esto equivocados. A probabilidade aplicvel ao direito
no deve ser confundida com o clculo matemtico da probabilidade, assim como a
prova de uma determinada alegao no se confunde com o rolar de um dado. A probabilidade aplicvel ao direito epistmica, pois a Epistemologia, e no a Matemtica,
que nos permite raciocinar diante de provas incompletas, inconclusivas e dissonantes
referentes a fatos passados. Apenas uma abordagem epistmica permite-nos acessar a
probabilidade de uma alegao ftica no contexto jurdico.
PALAVRAS-CHAVE
Probabilidade; raciocnio ftico; epistemologia jurdica.
ABSTRACT: In the Law, there is a strong fetish for numbers that manifests itself in
the idea that it is possible to assign probabilistic values to factual claims. Several philosophers and jurists claim that it is possible to transport the mathematical probability
calculus to the context of law, so that the axioms of the formal logic of mathematics
will establish how the evidence should relate. This fetish for numbers can be seen in the
current legal application of Bayess Theorem, which allows the probability of a factual
1
2
3

Este artigo resultado do projeto de pesquisa Desafios da epistemologia no contexto jurdico, conduzido no mbito
do Grupo de Pesquisa sobre Epistemologia Jurdica (GRUPEJ) sob a orientao da Profa. Rachel Herdy.
Bolsista do PIBIC/CNPq da Universidade UFRJ. E-mail: mimikachan12@hotmail.com.
Professora Adjunta do Departamento de Teoria do Direito da FND/UFRJ; Professora do PPGD/UFRJ; Doutora em
Sociologia pelo IESP/UERJ. E-mail: rherdy@ufrj.br.

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claim to be recalculated whenever new evidence is discovered. However, in our view,

these philosophers and jurists are wrong. The probability applicable in the context of
law should not be confused with the mathematical probability calculus, as well as the
evidence of a claim should not be confused with the roll of a dice. The probability applicable in the context of law is epistemic, since its is Epistemology, and not Mathematics,
which allows a decision-maker to reason in the context of incomplete, inconclusive,
and dissonant evidence regarding past events. Only an epistemic approach allows us to
access the probability of a factual claim in the legal context.
KEYWORDS
Probability; factual reasoning; legal epistemology.

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1. INTRODUO
O problema da justificao das premissas fticas das decises judiciais tem sido
pouco apreciado pela Filosofia do Direito. As teorias da argumentao jurdica, por
exemplo, enfatizam a chamada justificao externa da premissa normativa das decises
judiciais4. A questo frequentemente trabalhada sob a rubrica hard case se o juiz
deve se afastar das regras com base na hiptese de que consideraes morais resultariam em uma soluo melhor para o caso, e como fazer isso de modo controlado5.
Mas um segundo tipo de problema igualmente argumentativo surge em referncia
premissa ftica da deciso judicial. Quais os mtodos que o juiz deve empregar para
determinar se um fato particular alegado pelas partes aconteceu ou no? Como pode
o juiz avaliar se as alegaes que as partes submeteram como suposta descrio de um
estado de coisas so verdadeiras ou falsas? A discusso a respeito do raciocnio sobre
fatos na deciso judicial tem sido ignorada por grande parte dos tericos que se dedicam a estudar problemas argumentativos no direito6.
Alguns filsofos e juristas, na esperana de encontrar um mtodo racional para se
determinar a veracidade de alegaes fticas no contexto judicial, tm recorrido matemtica (TRIBE, 1971). Tal fetiche pelos nmeros no direito , de fato, mais antigo do
que parece. Por exemplo, as regras probatrias que substituram o recurso ao duelo especificavam quantas testemunhas no-contraditrias eram necessrias para se estabelecer a
veracidade de algumas categorias de alegaes (TRIBE, 1971). Hoje, como pretendemos
explorar, recorre-se cada vez mais probabilidade matemtica com a esperana de que
tais mtodos possam atribuir maior racionalidade s decises. Essa proposta parece-nos
equivocada, pois o raciocnio judicial quanto s premissas fticas no deve ser confundido com o clculo matemtico. A probabilidade aplicvel ao direito epistmica, pois a
Epistemologia, e no a Matemtica, que nos permite raciocinar diante de provas incompletas, inconclusivas e dissonantes referentes a fatos passados.
O objetivo deste artigo justamente fornecer argumentos para explicar por que a
probabilidade aplicvel ao direito no a matemtica. Primeiro, descreveremos um debate importante sobre o tema, travado sobretudo no contexto da literatura anglo-saxnica, que ganhou o nome de probabilismo jurdico. Em seguida, levantaremos algumas crticas feitas por juristas ao referido debate. Antes de elaborarmos os argumentos
tericos deste artigo, faremos uma breve considerao sobre o que chamamos aqui de
4
5

Para uma anlise compreensiva do silogismo jurdico e dos distintos problemas de justificao que emergem no direito,
v. MacCormick, 2005. Para a origem da distino entre justificao externa e interna no direito, v. Wrblewski, 1992.
Com efeito, na literatura mais recente, Frederick Schauer identifica dois tipos de casos difceis. O primeiro tipo refere-se
existncia de uma fronteira nebulosa na letra da regra; em um segundo caso, a letra da regra clara, mas afirma-se que
esta no serviria sua justificativa subjacente ou razo de ser. O exemplo citado acima situa-se nesta segunda variedade.
Schauer afirma que o primeiro tipo de caso difcil manifesta o fenmeno da textura aberta ou vagueza da linguagem, ao
passo que o segundo tipo manifesta o fenmeno da sobre- e subincluso das regras (Schauer, 2009: 24-28).
Para uma crtica escassa ateno da teoria da argumentao jurdica ao problema dos fatos e da prova, v., por
todos, Gascn, 2010.

25

fetiche pelos nmeros no direito. Utilizou-se, para tanto, do mtodo da anlise conceitual7. A tarefa de delimitar as fronteiras conceituais da categoria da probabilidade
matemtica ser til para que se possa argumentar, por um lado, a sua no-aplicao
no contexto do raciocnio judicial sobre questes fticas, e discutir, por outro, a ideia
de probabilidade epistmica.

2. DOIS CASOS CURIOSOS

Em meados de junho de 1964, um crime comum d origem a um caso que se
tornaria bastante emblemtico para um grupo de juristas americanos. A histria tem
incio em um beco de Los Angeles. Uma senhora idosa volta para casa aps fazer compras e surpreendida por uma jovem assaltante. Em meio ao susto, a vtima s tem
tempo de registrar alguns detalhes: sua agressora possui cabelos loiros presos em um
rabo de cavalo. No muito longe dali, um cidado que cuida de seu jardim v uma
jovem pular dentro de um carro amarelo dirigido por um homem negro com bigode
e barba. Algum tempo depois, Janet e Malcolm Collins, que se encaixam na descrio,
so acusados pelo roubo e levados a julgamento. A acusao contrata um matemtico,
Edward O. Thorp, cujo testemunho convence o jri de que a probabilidade de o casal
ser inocente muito baixa. Janet e Malcolm so condenados, mas este recorre da deciso. Quatro anos depois, o caso chega Suprema Corte da Califrnia e passa a ser
conhecido como People v. Collins (1968)8.
Algum que se deparasse com uma descrio to simples do caso talvez o achasse
tolo e pouco interessante. No entanto, uma anlise mais profunda da questo sugere
justamente o contrrio. O testemunho de Thorp era, no mnimo, controverso, pois aplicava a chamada regra do produto9 de forma equivocada. A partir de dados estatsticos
inventados, o matemtico pretendia demonstrar ao jri que a probabilidade de haver
mais de um casal com as caractersticas dos rus mulher loira com rabo de cavalo, homem negro com bigode e barba e carro amarelo era de uma chance em 12 milhes, de
forma que a probabilidade de Janet e Malcolm serem inocentes era nfima. Em momento algum ele se preocupou em demonstrar que essas caractersticas eram independentes entre si, o que essencial para a correta aplicao da regra do produto, e o fato de
ele ter inventado os valores prejudicou ainda mais a credibilidade de seu testemunho.
7

8
9

26

A discusso a respeito da utilizao do mtodo da anlise conceitual no direito ganhou fora com a crtica naturalista
de Brian Leiter (2001). Leiter no parece rejeitar a validade da anlise conceitual enquanto mtodo no direito, mas
apenas critica aqueles tericos que, na tarefa de analisar um conceito, recusam-se a se levantar de sua poltrona para
verificar a sua anlise a posteriori. preciso dizer que embora esta pesquisa tenha recorrido a uma anlise conceitual
nesta primeira fase, que consiste em delimitar a categoria da probabilidade matemtica, a inteno complementar
esta anlise com estudos empricos a respeito de como os julgadores inseridos no contexto judicial raciocinam sobre
fatos. Sobre a discusso metodolgica, cf. BIX, 2006: 27-43.
Uma descrio mais detalhada do caso People v. Collins pode ser obtida no seguinte endereo: http://scocal.stanford.
edu/opinion/people-v-collins-22583 (acessado em 5 de maio de 2013).
Para uma explicao sobre a regra do produto, remetemos os leitores seo quatro deste artigo.

Porm, ainda que Edward Thorp tivesse utilizado dados estatsticos verdadeiros
e provado que as caractersticas dos rus eram independentes entre si, seu raciocnio
continuaria sendo extremamente falho. Afinal, a vtima e a testemunha poderiam ter
se enganado quanto s caractersticas dos criminosos, os quais, por sua vez, talvez sequer morassem em Los Angeles. Talvez eles estivessem apenas de passagem pela cidade quando cometeram o crime. Dados estatsticos verdadeiros podem at fornecer
informaes relevantes para determinado caso, mas no so, por si s, suficientes para
condenar uma pessoa.
Tendo isso em vista, interessante comparar o caso Collins com o caso Smith v.
Rapid Transit, Inc. (1945), o qual foi decido pela Suprema Corte de Massachusetts.
O primeiro pertence ao mbito criminal; o segundo, ao cvel. Apesar das diferenas,
ambos possuem um ponto em comum: o uso da probabilidade para o pedido de condenao do ru. A histria do caso Smith tem incio em janeiro de 1941. Betty Smith
dirige seu carro de Dorchester a Winthrop, Massachusetts. noite, cerca de uma hora
da madrugada. Ao entrar em Winthrop, Betty surpreendida por um nibus que a
obriga a sair da estrada, causando um acidente. Por causa do susto e das condies
do acontecimento, Betty no consegue identificar as caractersticas do nibus. Algum
tempo depois, porm, ela rene dados que apontam a Rapid Transit Company como
causadora do dano: a companhia era nica que possua licena da cidade de Winthrop para operar nibus naquela estrada, alm de seu cronograma coincidir com o
horrio do acidente10.
Mesmo com todos esses esforos, Betty Smith no foi bem sucedida e perdeu a causa. Mesmo conseguindo provar que havia mais de 50% de chance de a Rapid Transit
Company ser a causadora do dano, Smith no obteve a desejada indenizao, pois havia a
possibilidade de o acidente ter sido causado por um nibus privado. Esse caso , at certo
ponto, o oposto do caso Collins: a probabilidade foi corretamente estabelecida, mas no
era o bastante para a condenao do ru. no mnimo curioso comparar as duas situaes e perceber o tratamento diferenciado conferido ao raciocnio probabilstico.
No caso Collins, o clculo matemtico mostrou-se sedutor primeira vista. No
caso Smith, houve resistncia a ele. No entanto, mesmo nesta situao curiosa no se
pode negar que a probabilidade estabelecida exerceu alguma influncia sobre a Suprema Corte de Massachusetts, a qual admitiu que as chances matemticas favoreciam a
alegao de que um nibus da Rapid Transit Company causara o acidente. Houvesse
prova testemunhal sobre as caractersticas do nibus que forou o carro de Betty para
fora da estrada, talvez a deciso fosse diferente, e a indenizao, concedida.
Se, por um lado, soa estranho condenar algum com base em uma probabilidade, por outro, certo que a matemtica exerce fascnio sobre as pessoas de uma forma
10

Uma descrio mais detalhada do caso Smith v. Rapid Transit pode ser obtida no seguinte endereo: http://www.law.
harvard.edu/publications/evidenceiii/fcases.htm (acessado em 12 de setembro de 2013). O caso tornou-se bastante
emblemtico na jurisprudncia norte-americana, e diversas variaes foram inventadas, como, por exemplo, o Caso
do nibus Azul. Para uma abordagem interessante desta variao, v. Schauer, 2003.

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geral. Mesmo que elas no compreendam o raciocnio matemtico em sua totalidade,

so seduzidas pelo uso dos nmeros. Essa seduo est presente em diversas reas
do conhecimento, bem como no senso comum, tornando-se, em muitos casos, um
verdadeiro fetiche.

3. O FETICHE PELOS NMEROS NO DIREITO

A probabilidade um exemplo de uma disciplina que, paradoxalmente, possui
um passado muito longo, mas uma histria muito curta (SCHUM 2005: 247 traduo livre). As noes mais rudimentares dessa espcie de raciocnio talvez sejam to
antigas quanto a prpria humanidade. Porm, o estudo srio dos clculos probabilsticos s teve incio no comeo do sculo XVII. A partir de ento, ele se expandiu para
outras reas do conhecimento alm da matemtica. Historiadores, telogos, juristas,
todos tinham um motivo para se debruar sobre essa disciplina. Parece-nos que esse foi
o incio de uma longa histria de paixo entre o homem e os nmeros.
Se, por um lado, essa paixo permitiu e ainda permite grandes avanos, por outro,
pode se tornar demasiado perigosa. J na poca em que o estudo da probabilidade
adquiriu autonomia, ficou claro que jogos de cartas so diferentes de viagens de navio,
e que determinar o risco de mercadorias valiosas se perderem em alto mar completamente diferente de inquirir quais so as chances de um determinado jogador obter
um flush. A razo para isso, assinala David Schum, que podemos enumerar todas
as combinaes possveis em um jogo de cartas, ao passo que no podemos prever o
desenrolar de uma viagem de navio, pois existem mais fatores envolvidos do que possamos imaginar (2001).
Apesar disso, uma das facetas da paixo pelos nmeros assumiu, ao longo dos
anos, um aspecto bastante curioso que pode ser visto tanto no senso comum como
nas diversas reas do conhecimento. Por algum motivo, as pessoas de uma forma geral parecem sentir-se mais seguras quando tentam quantificar o mundo sua volta.
Imaginemos, por exemplo, dois amigos discutindo sobre a ocorrncia ou no de um
determinado fato. Um deles acredita que o fato no ocorreu, mas o outro insiste que
sim, apontando, inclusive, as provas que o fizeram alcanar essa concluso. O primeiro,
ento, pergunta: Tem certeza disso?; ao que o segundo responde: Tenho noventa por
cento de certeza!11.
Esse aspecto curioso o que ns chamamos neste artigo de fetiche pelos nmeros.
Por fetiche, entende-se uma fixao forte por determinada conduta ou bem, seja este
material ou imaterial. No se pretende aqui, portanto, fazer qualquer referncia ao sig11

28

Podemos levantar uma discusso bastante rica sobre o que necessrio para algum dizer que tem certeza quanto
a uma alegao, mas esse no o foco deste artigo. Embora seja possvel questionar o exemplo, sustentando que ter
certeza de algo implica no ter dvidas, deve-se considerar que ele apenas isto: um exemplo. Seu objetivo aqui
ilustrar como ocorre o chamado fetiche pelos nmeros no senso comum, no qual afirmaes como tenho cem por
cento de certeza ou tenho cinquenta por cento de certeza e assim por diante so bastante presentes.

nificado tcnico-psicolgico do termo, mas, antes, ao seu uso no senso comum. Dessa
forma, o fetiche pelos nmeros implica no necessariamente a paixo pelo raciocnio
matemtico, mas a fixao pelos nmeros e a tendncia de querer quantificar at mesmo
o que no pode ser quantificado, como, por exemplo, a certeza12.
A histria no foi diferente com relao ao direito. No sculo XVII, poca em que
o estudo da probabilidade adquiriu autonomia, no havia muitos meios de prova disponveis dentro das disputas jurdicas. Durante muito tempo, as decises eram tomadas com base em juramentos, ordlias e duelos. Acreditava-se que Deus puniria aqueles
que mentissem e protegeria os inocentes, de forma que aqueles que incorressem em
perjrio seriam mortos pela mo divina, enquanto os inocentes que fossem submetidos a ordlias e duelos sobreviveriam (SCHUM, 2001)13. Esses mtodos decisrios
foram abandonados gradativamente, com exceo do juramento, o qual permanece at
hoje em alguns pases, embora possua agora um carter bem distinto14. A necessidade
de buscar meios de prova que no desafiassem Deus a se manifestar levou ao estudo
aprofundado da prova testemunhal, sendo esta a principal fonte da qual os jurados
dispunham para acessar os fatos passados (SILVA, 2013). Os juristas do sculo XVII
logo se interessaram pela probabilidade, pois viam nela o meio ideal para determinar a
credibilidade das testemunhas:
Um problema de interesse dos juristas da poca dizia respeito ao quanto nossa crena de que determinado evento ocorreu deveria aumentar
quando obtemos testemunhos sobre a ocorrncia desse evento a partir
de uma testemunha. [...] Reconhecia-se naquela poca que o quanto nossas crenas aumentam em face de testemunhos sucessivos dependia da
credibilidade de cada uma das testemunhas. Outro problema de interesse dizia respeito ao que foi ento chamado de testemunhos sucessivos. A
pessoa A diz para a pessoa B que determinado evento ocorreu; B conta a
C, C conta a D, e assim por diante (SCHUM, 2005: 248 traduo livre).

A partir de ento, o fetiche pelos nmeros no direito continuou evoluindo at

culminar na ideia de que a probabilidade pode ser utilizada na abordagem das prprias
alegaes que se quer provar. [E]m alguns julgamentos (embora de forma alguma
12

13

14

O conceito que propomos neste artigo bastante amplo, abrangendo at mesmo as condutas mais simples do dia-adia. O fetiche pelos nmeros est presente no apenas quando algum quantifica sua certeza, mas tambm quando se
gaba da quantidade de amigos que tem em determinada rede social; quando utiliza a numerologia para saber se seu
relacionamento amoroso dar certo; dentre outras hipteses.
Acreditava-se, por exemplo, que aquele que mentisse sob juramento cairia morto imediatamente devido interveno divina; que Deus se uniria aos inocentes durante os duelos para garantir sua vitria e curaria os ferimentos dos
inocentes que fossem submetidos ordlia do ferro quente, uma espcie de provao em que o ru era obrigado a
segurar uma barra de ferro quente para depois ter suas mos verificadas pelo julgador (SCHUM, 2001).
Nos Estados Unidos, por exemplo, as partes e as testemunhas ainda fazem o juramento de dizer a verdade e apenas a
verdade em uma disputa jurdica. Diferentemente de pocas passadas, porm, difcil encontrar quem acredite que
a mentira e o perjrio sero punidos com a morte por conta de alguma interveno divina.

29

em todos eles), a questo chave uma questo de fato (HAACK, 2012: 214 traduo livre), justamente porque necessrio saber o que ocorreu a fim de se construir o
raciocnio jurdico a respeito de como aquele caso deve ser tratado. Em outras palavras,
aplica-se a probabilidade quando da anlise da premissa ftica do silogismo jurdico
em questo. No caso Collins, por exemplo, o que se quer provar que a alegao Janet
e Malcolm Collins assaltaram aquela senhora no beco em Los Angeles verdadeira,
sendo necessrio para tal saber quem de fato abordou a senhora no referido beco.
Surge um problema: como valorar as provas obtidas? como determinar sua fora
probatria? A resposta, segundo alguns filsofos e juristas, a seguinte: trata-se de uma
questo de probabilidade. At ento, o raciocnio nos parece correto. Afinal, uma vez
que a disputa sobre um fato passado cujas especificidades no so conhecidas em sua
plenitude, as concluses s podem ser sustentadas em termos probabilsticos. Na linguagem dos personagens do exemplo acima, nunca temos cem por cento de certeza,
justamente pela impossibilidade de reunir todas as provas que nos permitiriam alcanar a chamada certeza absoluta. Para compreender melhor essa ideia, interessante
levar em considerao a abordagem que David Schum faz do assunto:
H, basicamente, [quatro] razes pelas quais [...] concluses baseadas
em provas so necessariamente probabilsticas em natureza. A primeira
que nossas provas so sempre incompletas, ns nunca possumos todas elas. A segunda que as provas so comumente inconclusivas. Isso
significa que elas podem em certa medida favorecer mais do que uma
alegao em questo, ou podem ser consistentes com a verdade de mais
de uma alegao em questo. [...] Conjuntos de prova so comumente
dissonantes; algumas provas podem favorecer uma alegao enquanto
outras favorecem outra alegao. Finalmente, a prova chega a ns por
meio de fontes cuja gradao de credibilidade no perfeita (2005: 246
traduo livre).

Por provas incompletas, o autor quer dizer que em todo contexto e aqui no se
abarcam apenas as disputas jurdicas, mas todo e qualquer processo de comprovao
de uma hiptese impossvel obter todas as provas que nos permitiriam alcanar a
certeza absoluta. Muitas delas se perdem com o tempo. s vezes, ns sequer sabemos
se elas existem e onde podem ser encontradas. O termo provas inconclusivas, por sua
vez, um pouco mais complexo. Uma prova dita conclusiva quando, se existente,
torna necessria uma determinada hiptese ou concluso que estamos considerando
(SCHUM, 2001: 2 traduo livre). Ser inconclusiva, portanto, quando no o fizer.
No caso Smith, por exemplo, a prova fornecida por Betty inconclusiva, pois no torna a alegao Rapid Transit Company a responsvel pelo acidente de Betty Smith
necessria. No apenas as provas isoladamente consideradas so defeituosas. Tambm
quando analisadas em conjunto esto longe da perfeio, pois elas podem ser dissonan30

tes. Isso quer dizer que algumas delas levam a um caminho x, enquanto outras levam a
um caminho y, caminhos esses s vezes contraditrios, de forma que apenas um deles
pode ser verdadeiro15. Por fim, as fontes pelas quais obtemos essas provas testemunhos ou sentidos so duvidosas. Nossos sentidos nos enganam o tempo todo, e as
informaes que nos so passadas por outras pessoas e meios de comunicao em geral
podem ser falsas.
Todas essas caractersticas tornam as provas um meio imperfeito para averiguarmos a veracidade de uma hiptese ou, no caso das disputas jurdicas, uma alegao.
Ao mesmo tempo, so o nico meio do qual dispomos. Por isso, qualquer hiptese ou
alegao que se sustente com base nessas provas s poder ser sustentada em termos
probabilsticos. Isso nos leva seguinte pergunta: que probabilidade essa? seria a
probabilidade matemtica, tal qual a estabelecida por Edward O. Thorp no julgamento
do caso Collins?
Para alguns juristas, a resposta positiva16. Eles sustentam que a fora de uma
determinada prova est relacionada sua capacidade de aumentar ou diminuir a probabilidade de uma determinada alegao, devendo tal probabilidade ser entendida em
termos matemticos. Isso implica o uso dos axiomas do clculo probabilstico na valorao das provas, no apenas no sentido de atribuir valores s alegaes, mas tambm no sentido de estabelecer como as provas dialogam entre si. No caso Collins, por
exemplo, foi utilizada a regra do produto para relacionar as descries dos rus e assim
determinar a probabilidade de Janet e Malcolm serem inocentes. Trata-se de um reflexo do fetiche pelos nmeros no direito, o qual deu origem a todo um estudo sobre a
relao entre o processo probatrio e o raciocnio matemtico, e ganhou na literatura o
nome de probabilismo jurdico (legal probabilism)17.
Algum poderia perguntar como o probabilismo jurdico ganhou fora. Podemos identificar pelo menos duas razes para tal. A primeira delas se relaciona ao prprio caso Collins, o qual se tornou emblemtico devido ao uso equivocado da regra do
produto. Na poca, o caso gerou uma enorme discusso entre os juristas, suscitando
questionamentos sobre se o raciocnio matemtico seria um meio idneo para determinar se uma alegao foi provada. De um lado, houve quem criticasse tal fetiche pelos
nmeros, sustentando os perigos de se criar um julgamento pela matemtica (trial by
mathematics). De outro, houve quem aplaudisse com fascnio o flerte entre o direito
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16
17

Suponhamos que, no caso Collins, Janet e Malcolm conseguissem provar que s adquiriram o carro amarelo dias
aps o roubo ter acontecido. Essa prova aponta para a hiptese de que o casal inocente, contrapondo-se, portanto,
hiptese sustentada pelas descries fornecidas pela vtima e pela testemunha.
Ver, por todos, Richard Lempert, 1986.
A histria do probabilismo jurdico relativamente recente e est ligada a uma srie de conferncias realizadas nos
Estados Unidos e na Inglaterra na dcada de 1980. Duas dessas conferncias ocorreram na Oxford University nos
anos de 1984 e 1988, organizadas por Adrian Zuckerman, professor da Oxford Law Faculty. Uma terceira foi organizada na Boston Univesrity Law School em 1986 e uma quarta teve lugar na Cardozo Law School em 1991. Por meio
delas, juristas, filsofos e matemticos trocaram ideias sobre os usos da probabilidade no direito. Surgia, assim, a
escola que Richard Lempert denominou New Evidence Scholarship (SCHUM, 2001).

31

e a probabilidade, ainda que apontando erros no testemunho de Thorp18. A segunda

razo diz respeito ao Federal Rules of Evidence (FRE), uma codificao com diversas
regras sobre a admissibilidade e a relevncia das provas. Como o jri possui um papel importante no sistema jurdico norte-americano, e autor e ru disputam a causa
no chamado modelo adversarial19, essas regras se tornam necessrias para o controle
das provas fornecidas pelas partes. A regra 401 do FRE define prova relevante como
aquela capaz de alterar a probabilidade de uma alegao, tornando-a mais ou menos
provvel. Alguns juristas sustentaram que essa probabilidade deve ser entendida em
termos matemticos.
A probabilidade matemtica mantm uma forte relao com os standards probatrios. Enquanto no Brasil se fala em sistema da persuaso racional20, nos Estados
Unidos h diferentes standards cujo objetivo servir de parmetro para o jri em suas
decises. H basicamente dois standards: preponderance of the evidence (preponderncia da prova) no mbito civil e beyond a reasonable doubt (alm da dvida razovel) no
mbito criminal. O primeiro mais brando, e o segundo o que mais se aproxima da
certeza absoluta. Nessa linha de raciocnio, seria adequado e at mesmo recomendvel
atribuir valores probabilsticos a esses standars, por exemplo, 51% para o civil, 95%
para o criminal.
Tendo isso em vista, possvel afirmar que o raciocnio matemtico, muitas vezes
complexo, demonstra-se sedutor por transmitir segurana. Alm disso, ele possui um
peso moral importante para o julgador, principalmente quando este precisa decidir
acerca da condenao criminal do ru. Se for possvel atribuir um valor matemtico
para a alegao o ru cometeu o crime x, torna-se mais fcil decidir a questo. De forma simples: ora, se existe apenas uma chance em 12 milhes de Janet e Malcolm Collins
serem inocentes, ento, eles devem ser os criminosos procurados, e eu, o julgador, no
precisarei ficar preocupado com a possibilidade de condenar pessoas inocentes.
No entanto, a nosso ver, isso apenas uma iluso. Pretendemos argumentar que
os axiomas do clculo probabilstico no so aplicveis aos casos concretos existentes
no direito. A probabilidade matemtica perfeita para analisar eventos como o rolar
de um dado, mas no nos permite chegar a concluses com relao a um caso nico,
isolado no passado. No se sabe como o fato passado aconteceu, e o mximo que se
pode fazer tentar reconstru-lo com base nas provas disponveis, as quais nem sempre
so satisfatrias. Se Janet e Malcolm Collins de fato assaltaram a senhora no beco, esse
crime aconteceu apenas uma vez no passado e no pode ser repetido como o rolar de
um dado em um jogo de azar.
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20

32

Finkelstein e Fairley propuseram uma abordagem probabilstica diferente, a qual seria, na viso deles, mais satisfatria (1970). Ver a crtica de Tribe (1971). Grande parte da discusso envolvia o uso do chamado teorema de Bayes,
uma frmula matemtica complexa que foi importada para o direito. Para uma explicao sobre o teorema de Bayes,
remetemos os leitores seo quatro deste artigo.
Para um breve histrico sobre o chamado sistema adversarial, v. Damaska, 1977.
Para uma explicao sobre a chamada persuaso racional, v. Marinoni e Arenhart, 2011.

As provas de que dispomos so imperfeitas, no nos permitindo chegar a uma

nica e inequvoca concluso. A incerteza quanto ocorrncia ou no do fato passado,
bem como a incompletude, a inconclusividade e a dissonncia das provas so alguns
elementos que tornam impossvel aplicar as regras da probabilidade matemtica ao
contexto jurdico. A relao que as provas mantm umas com as outras no se submete
mesma lgica do rolar de um dado ou de um jogo de cartas, no podendo ser compreendida, portanto, com base nos axiomas do clculo probabilstico. Essa uma das
maiores crticas feitas ao probabilismo jurdico como um todo, mas s estar completa
se adentrarmos o seu ncleo: o teorema de Bayes.

4. O TEOREMA DE BAYES
Para se compreender o teorema de Bayes, necessrio conhecer os axiomas que
constituem a base do estudo da probabilidade. Em primeiro lugar, no existem probabilidades negativas. Em segundo lugar, a probabilidade de um evento x ocorrer ser
sempre um valor de zero a um. Um representa um evento certo, ou seja, que com certeza vai ocorrer, e zero representa um evento impossvel. Se jogarmos um dado, a probabilidade de obtermos um nmero qualquer de 1 a 6 um, enquanto a probabilidade
de obtermos 7 zero. Em terceiro lugar, quando h eventos mutuamente excludentes,
ou seja, quando a ocorrncia de um evento necessariamente exclui a de outro, a probabilidade de um ou outro acontecer igual soma de suas probabilidades separadas.
Se jogarmos um dado, a probabilidade de obtermos 1 ou 6 de 1/6 + 1/6, ou seja, 1/3. Por
fim, para dois eventos independentes x e y, a probabilidade de ambos ocorrerem igual
ao produto de suas probabilidades separadas21. Se jogarmos um dado e uma moeda, a
probabilidade de obtermos 1 e coroa de 1/6 x 1/2, ou seja, 1/12.
Uma vez compreendidos esses axiomas, necessrio compreender a chamada probabilidade condicional. Trata-se da probabilidade de determinado evento ocorrer, uma
vez que outro, a ele relacionado, tenha ocorrido. Por exemplo: retira-se uma carta de um
baralho no viciado; sabe-se que ela vermelha; pergunta-se a probabilidade de essa carta
ser o s de ouro. No teorema de Bayes, temos uma situao parecida, mas alguns dos eventos em questo so mutuamente excludentes. Imaginemos um evento B e eventos A1, A2 e
A3, sendo os trs ltimos mutuamente excludentes. Pergunta-se qual a probabilidade de
A1 ocorrer dado que B ocorreu22. Nessa ocasio, a ocorrncia de B e A1 exclui a ocorrncia
de A2 e de A3, pois os eventos A1, A2 e A3 no podem ocorrer em conjunto.
21

22

Esse axioma conhecido simplesmente como regra do produto. Ele foi utilizado por Edward Thorp no caso People
v. Collins. Na poca, uma grande discusso surgiu, pois o matemtico atribuiu valores probabilsticos inventados aos
fatores utilizados, fatores esses que, afinal, no eram independentes entre si. Aqui cabe ressaltar que, para a probabilidade matemtica, dois eventos so independentes entre si quando a ocorrncia de um no afeta a probabilidade de
ocorrncia do outro.
Para fins ilustrativos, imaginemos um problema envolvendo trs caixas (A1, A2 e A3), cada uma com bolas vermelhas, verdes e azuis. Uma bola retirada aleatoriamente de uma das caixas. Verifica-se que ela vermelha (evento B).
Pergunta-se qual a probabilidade de essa bola ter sido retirada da caixa A1.

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Esse teorema, perfeito na matemtica, foi adaptado para a valorao das provas
no direito. Os eventos so substitudos por alegaes fticas, s quais so atribudos
diferentes valores probabilsticos. Porm, todas as probabilidades se baseiam no que
sabemos ou assumimos no momento em que elas so calculadas ou julgadas e podem
se alterar luz de novas informaes que obtenhamos (SCHUM 2005: 251 traduo
livre). Dessa forma, a probabilidade de uma alegao x pode ser modificada diante de
uma nova prova, conforme essa prova a corrobore ou no. Em outras palavras, para
alegaes mutuamente excludentes x e y e provas a e b que atribuem uma determinada
probabilidade a x, essa probabilidade ser aumentada caso se descubra um novo elemento, c, o qual tambm corrobora x.
Suponha que ns queiramos reacessar a probabilidade de um probandum luz de uma nova prova. Essa probabilidade chamada de probabilidade posterior, pois relativa probabilidade dessa alegao depois
que obtivemos essa nova prova. A fim de determinar essa probabilidade
posterior, ns precisamos de dois ingredientes. O primeiro, chamado de
probabilidade anterior, expressa quo seguros ns estvamos de que a
alegao verdadeira antes de obtermos a nova prova. O segundo, chamado de possibilidade, permite-nos expressar quo forte essa nova
prova para transformar nossa probabilidade anterior em uma probabilidade posterior (SCHUM, 2005: 251 traduo livre).

No caso Smith v. Rapid Transit, a alegao que se quer provar Rapid Transit
Company a responsvel pelo acidente de Betty Smith. Naturalmente, ou a empresa
no causou o acidente ou ela o causou, devendo, por isso, indenizar Betty. Essas so as
chamadas hipteses mutuamente excludentes. Acontece que, em um primeiro momento, a nica prova disponvel consiste em alguns dados recolhidos pela autora a respeito da circulao de nibus em determinada regio. Imaginemos que uma nova prova
surja ao longo do processo, digamos, uma testemunha que tenha visto o acidente. Essa
testemunha relata ter visto um nibus com a caracterstica x forar o carro de Betty
para fora da estrada, caracterstica essa prpria dos nibus da empresa r. Com isso, a
probabilidade de culpa inicialmente estabelecida pode ser recalculada, atingindo valor
consideravelmente maior do que 50%.
Esse raciocnio pode parecer sedutor primeira vista, mas extremamente falho.
O contexto jurdico complexo e no se sujeita lgica matemtica. No raro, as provas disponveis no nos permitem chegar a concluses satisfatrias, porque so imperfeitas. s vezes, sequer h provas. Um dos problemas do teorema de Bayes que ele no
abre espao para a dvida. Diz-se que a probabilidade de ocorrncia de um evento x somada probabilidade de sua no ocorrncia igual a 1, mas, se no existem provas ou
elas so muito fracas, nenhuma probabilidade pode ser estabelecida (HAACK, 2011).
Alm disso, pode-se questionar o que determina que valor ser atribudo para
cada prova. Parece-nos claro que impossvel estabelecer critrios que possam deter34

minar a priori quo mais provvel determinada prova torna as alegaes feitas. Afinal,
cada caso possui suas prprias especificidades, seu prprio conjunto probatrio. No
existe um critrio certo para explicar como as provas se relacionam, pois isso depender do caso concreto. Por isso, qualquer tentativa de atribuir valores matemticos a
determinada alegao ser, a nosso ver, arbitrria.
No caso Collins, por exemplo, ainda que fosse possvel sustentar que h uma base
objetiva para o clculo probabilstico, qual seja, as caractersticas dos assaltantes, no
haveria como determinar de forma no arbitrria a probabilidade da alegao que se
quer provar com base nas descries fornecidas pela vtima e pela testemunha, simplesmente porque no h como saber se elas se enganaram ou no quanto a essas caractersticas23. Ainda que os dados estatsticos utilizados por Thorp fossem verdadeiros, no
haveria como determinar se os criminosos realmente moravam em Los Angeles. Talvez
eles estivessem apenas de passagem pela cidade. Talvez tenham fugido para longe logo
aps cometerem o crime.
O que h de peculiar no direito justamente o fato de os acontecimentos serem nicos. Eles no se repetem, e muitas das provas a seu respeito acabam se perdendo ao longo
do tempo. Diferem, portanto, de um jogo de cartas ou de um rolar de dados, situaes
nas quais as experincias podem ser repetidas diversas vezes, e os resultados podem ser
contados (SCHUM, 2001). Aqui, o raciocnio matemtico tem vez. No direito, por outro
lado, ele pode nos levar a erros srios e, consequentemente, a decises injustas.

5. CONCLUSO
As crticas feitas aqui teoria matemtica da probabilidade no objetivam atacar
a teoria em si, mas sim a sua aplicao ao direito. Afinal, essa teoria perfeita para
explicar uma srie de eventos e fenmenos e nunca o deixar de ser. No entanto,
necessrio ter cuidado para no a aplicar em situaes nas quais isso no possvel. O
referido fetiche pelos nmeros importante para o avano de estudos cientficos e da
prpria humanidade, mas no deve ser irrefrevel, ou poder se tornar ilusrio.
preciso esclarecer ainda que h um longo caminho a ser trilhado. No suficiente
levantar as crticas que podem ser feitas ao probabilismo jurdico. Os prximos passos,
portanto, consistem em estudar, a partir de uma perspectiva normativa, as alternativas
sustentadas pelos crticos do probabilismo jurdico, de modo a estabelecer argumentos a
favor de uma probabilidade epistmica; alm de se buscar uma investigao empiricamente orientada sobre o modo como os juzes efetivamente raciocinam probabilisticamente24.
23
24

H uma vasta literatura sobre os problemas do testemunho. Ver, por todos, John Henry Wigmore (no direito) e
Jennifer Lackey (na epistemologia).
Gostaramos de agradecer nominalmente a alguns pesquisadores integrantes do GRUPEJ por todo o apoio fornecido
e por todas as crticas construtivas que permitiram o aperfeioamento no apenas deste artigo, mas da pesquisa como
um todo: Anna Caroline Pott, Daniel de Souza Lucas e Rafael Cabral Santos.

35

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BIX, Brian. Interrogantes conceptuales y teoria del derecho. In: Teora del derecho: ambicin y
lmites. Madrid: Marcial Pons, 2006.
DAMASKA, Mirjan. Evidence Law Adrift. London: Yale University Press, 1977
FINKELSTEIN, Michael O.; FAIRLEY, William B. A Bayesian Approach to Identification Evidence. Harvard Law Review, vol. 83, 1970, pp. 489-517.
GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Barcelona: Marcial Pons, 2010.
HAACK, Susan. The Embedded Epistemologist: Dispatches from the Legal Front. Ratio Juris,
vol. 25, n 2, pp. 206-235, jun. 2012.
______. Legal Probabilism: An Epistemological Dissent. 2011 (manuscrito no prelo).
LEITER, Brian. Legal Realism, Legal Positivism, and the Limits of Conceptual Analysis. In: Naturalizing Jurisprudence: Essays in American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy.
Oxford: Oxford University Press, 2007.
LEMPERT, Richard. The New Evidence Scholarship: Analyzing the Process of Proof. Boston
University Law Review, vol. 66, 1986, pp. 439-477.
MacCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press, 2009.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011
SCHAUER, Frederick. Profiles, Probabilities, and Stereotypes. Cambridge: The Belknap Press of
Harvard University Press, 2003.
SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2012.
SCHUM, David. Probabilities, Weight, and Probability Force. In: SCHUM, David; ANDERSON, Terence; e TWINING, William. Analysis of Evidence. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.
SCHUM, David. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. Illinois: Northwestern
University Press Evanston, 2001.
SILVA, Carlos Augusto. A resoluo da dvida sobre os fatos na histria do Direito Probatrio.
In: SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos Santos. O novo Cdigo de
Processo Civil: o projeto do CPCe o desafio das garantias fundamentais. So Paulo: Elsevier,
2013, pp. 189- 201.
TRIBE, Lawrence H. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process. Harvard
Law Review, vol. 84, 1971, pp. 1329-1393.
WRBLEWSKI, Jerzy. The Judicial Application of Law, editado por BANKOWVSKI, Zenon;
MacCORMICK, Neil. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2001.
36

DIREITOS HUMANOS E O ENSINO JURDICO, POR UMA

TEORIA CRTICA LIBERTRIA1
HUMAN RIGHTS AND LEGAL EDUCATION, FOR A
LIBERTARIAN CRITICAL THEORY
Francisco Quintanilha Veras Neto2
Roberta Cunha de Olveira3
Natlia Centeno Rodrigues4
AlciaHalina Fontana 5
Haniel Duarte da Silva6
Rmulo Gubert de Mello Brum7
RESUMO: Desde a emergncia dos novos movimentos sociais nas dcadas de 19701980, a crtica do saber jurdico hierrquico, formalista e to somente dogmtico, tornou-se uma constante no pensamento contra hegemnico brasileiro. Neste sentido, a
teoria de Roberto Lyra Filho foi uma das precursoras dos debates que se seguiram na
dcada de 1980, especialmente nas prticas do direito achado na rua, que esto para
alm do conhecimento dogmtico legal, concentradas na construo do conhecimento
a partir do e para o popular. Contudo, passados 25 anos da Constituio Cidad de
1988, diante da dificuldade na efetivao dos direitos fundamentais e coletivos, notase a atualidade de tais ideias, que proporcionam uma alternativa para pensar o direito
1
2

4
5
6
7

Trabalho apresentado pelo Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade GTJUS FURG/RS
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (1996), Mestre em Direito na rea de concentrao
de Instituies jurdico-polticas pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000) e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (2004). Professor Associado I, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande (Fadir), na disciplina de Histria do Direito e no Programa de Mestrado e Doutorado
em Educao Ambiental da mesma Universidade, nas disciplinas de Polticas Pblicas de Educao Ambiental e no
Tpicos Especiais: Marx e a Natureza. Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade GTJUS.
Email: quintaveras@yahoo.com.br.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (2009). Mestra em Cincias Criminais pelo Programa
de Ps- Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do RS/ PUCRS (2013). Professora
Substituta da Universidade Federal do Rio Grande FURG, nas disciplinas de direitos humanos, direito internacional pblico e direito penal I. Coordenadora da linha de pesquisa Direitos Humanos e Direitos Fundamentais do
Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica para a Sustentabilidade GTJUS. Email: robertacunha86@gmail.com.
Acadmica do 10 perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande - FURG e bolsista de Iniciao
Cientfica da FAPERGS. E-mail: naticenteno@gmail.com.
Acadmica do 6 perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande - FURG.
Acadmico do 6 perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande - FURG e bolsista do programa EPEM da FURG.
Acadmico do 8 perodo do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande FURG.

37

para alm da forma tradicional, especialmente em fatos que envolvem os direitos humanos, uma vez que so abertas vias para alcanar prticas educacionais e legais emancipatrias. Atravs destas prticas possvel construir, dialogicamente, um ambiente
onde indivduos podem ser sujeitos de sua prpria histria.
PALAVRAS-CHAVE
Direitos Humanos; Teoria Crtica; Universidade.
ABSTRACT: Since the emergence of the new social movements, in the 1970s and
1980s , the critique of the hierarchical, formalistic and solely dogmatic legal knowledge has been a constant in the Brazilian alternative studies. In this same way we have
a precursor theory come from Roberto Lyra Filho that dialogs with the debates that
followed in the 1980s, especially with the practices of The Law Found on the Street
which is beyond of the dogmatic legal knowledge, once that its focused in the knowledge of the people and for the people. Furthermore, 25 years after the 1988 Brazilians
Citizen Constitution, and given the difficulty to put into effect the fundamental and
collective rights, we can see that there is an actuality in Lyras theory, that provides an
alternative to the traditional way to think the Law, especially in facts that involve the issues about human rights, because it brings different ways to achieve emancipatory legal
and educational practices. Through these practices its possible to build, dialogically, an
environment where individuals can be subjects of their own history.
KEYWORDS
Critical Theory; Human Rights; University.

38

1. INTRODUO
O presente trabalho intenta problematizar as mazelas do ensino universitrio, a
partir de duas linhas de pesquisa complementares: a primeira em relao ao ensino
dos direitos humanos como disciplina jurdica, compartimentada, em algumas Universidades do RS e a carncia de perspectivas e projetos que tratem dos direitos humanos no apenas como mais uma disciplina na grade curricular, mas sim, de maneira transversal, multidisciplinar. J em um segundo momento, o grupo faz um
relato do acompanhamento ao Programa de Ao Inclusiva (PROAI), realizado pela
Universidade Federal de Rio Grande (FURG), o qual tem como caracterstica a reserva
de vagas a partir de demandas de comunidades que representam minorias tnicas no
Estado, a exemplo dos povos originrios e quilombolas.
Na primeira parte, busca-se responder a seguinte indagao: estariam nossas faculdades de direito do Estado do Rio Grande do Sul lutando na construo de um conhecimento jurdico contra hegemnico ou simplesmente adaptando suas grades curriculares para a formao de um establishment? A pesquisa, contudo, enfoca os direitos
humanos dentro de um contexto de avaliao dos currculos de graduao em direito e
de sua potncia transversal ou no, para o ensino jurdico. Referida opo se justifica na
medida em que pensar tais direitos apenas como direitos inatos ao ser humano acaba
escamoteando a dimenso de lutas sociais em que so produzidos. Para tanto, adotouse como referencial terico, alguns pensadores da teoria crtica dos direitos humanos,
como Joaqun Herrera Flores e Boaventura de Souza Santos, sem esquecer de pontuar
o dever universitrio como um ambiente de transformao dos sujeitos, conforme os
ensinamentos de Paulo Freire.
Porm, o vis crtico das discusses realizadas pelo grupo acabou gerando um
trabalho de estudo de caso dentro da Universidade Federal de Rio Grande, com vistas
a analisar at que ponto teoria e prtica dialogam para a construo de uma instituio
atravs dos muros. Sobre este estudo de caso que nos debruamos na segunda parte
de este ensaio.
Em ambas pesquisas, a preocupao inicial advm do momento em que o ensino
jurdico se encaminha na elaborao de um direito tcnico, onde a legalidade o nico
parmetro, promovendo um afastamento entre os cdigos e as luta sociais, diante da
despolitizao do conhecimento cientfico do direito e sua consequncia ineficincia
para resoluo dos problemas reais. Dito enfoque parte do pressuposto de que os direito no est adstrito aos cdigos e leis, mas pulsa nas necessidades vitais dos grupos
que esto margem do desenvolvimento atravs da globalizao, na urgncia de dar-se
efetividade a programas e polticas pblicas que fortaleam o Estado de bem-estar social queles que nunca desfrutaram de seus benefcios. Torna-se, assim, bastante difcil
uma possvel uma viso holstica do direito e da sociedade, e qual papel aquele desempenha e pode vir a desempenhar.
39

2. OS PARADOXOS DO ENSINO JURDICO E A

TRANSVERSALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
Dentro da teoria marxista, onde o Estado aparece como superestrutura mediadora do conflito entre classes sociais (Carnoy, 1990, p. 66) o ordenamento jurdico
e as instituies judiciais so alguns dos principais meios de regulao com os quais
passa a contar o grupo dominante para manter o status quo. Hodiernamente, crescem
tambm as demandas neoliberais, as quais necessitam de instituies jurdicas capazes
de garantir seus interesses, sendo forma especial de cumprimento desse desiderato um
ensino jurdico tcnico, onde a aplicao do direito se constitui na subsuno do fato
norma positiva.
Contudo, como lembra Lyra Filho (2006, p. 94), o Direito no reduzido a um
aparato legal emanado pelo Estado. Muito pelo contrrio, trata-se de um fenmeno extremamente complexo e dialtico, no raras vezes articulando contra instituies, com
as quais as classes dominadas acabam organizando-se e/ou identificando-se na luta
pela tomada do poder. Nesse sentido, como bem lembra Santos (2011, p. 7), o direito
precisa ser politizado, tomar conscincia de que est mergulhado em uma sociedade
permeada por contradies, e que nesse cenrio pode desempenhar um papel tambm
emancipador, alm de meramente regulador de conflitos individuais.
Assim, pensar o direito como um campo que pode ser utilizado de forma contra
hegemnica fundamental para a emancipao social, e um locus privilegiado para
essa atuao a Universidade. No obstante, o ensino universitrio tradicional passa
por ponto um momento de crise, na medida em que a abertura da educao ao capital,
por presso do neoliberalismo frente aos Estados, fez com que a Universidade pblica
comeasse a ter sua autonomia diminuda, no apenas em face da reduo de investimentos por parte do prprio Estado, como tambm sua hegemonia na medida em
que cada vez mais se demanda um conhecimento capaz de ser instrumentalizado pelo
mercado para a gerao de mais capital. (Santos, 2008, p. 16).
A questo exposta acima no pode ser encarada como uma simples discusso
terica porque a Universidade o ponto de articulao entre a educao e um projeto
de pas (Santos, 2008, p. 45). Significa dizer que ao optar por um ensino tcnico do
direito, cada vez mais se instrumentalizar uma prtica institucional dominadora, no
apenas pela falta de sensibilidade na resoluo dos problemas sociais, mas tambm por
seu carter atomizador, hierrquico e excludente, j que incapaz de despertar no sujeito
a conscincia do contexto social, econmico e cultural em que est imerso e por isso
mesmo dificultando o processo de identificao com o prximo que se encontre na
mesma situao.
A operacionalidade dessa fora atomizadora das prticas dominadoras se d atravs do que Paulo Freire (2011, p. 79 e ss) denomina por ensino bancrio. Estruturado
de maneira vertical, onde o educador disserta sobre os temas objetos do ensino, ou
40

seja, ele contm a verdade que deve ser depositada nos educandos. Tal prtica no
produz o conhecimento, apenas reproduz dogmas de um direito inacessvel aos que
no detm o status do bacharel, afasta a academia dos problemas sociais, ao mesmo tempo que alimenta um sistema jurdico arcaico, velho demais para acompanhar
as demandas do seu tempo, cansado demais para sair das salas de justia, ineficiente
porque incapaz de prevenir litgios. Entretanto, papel da Universidade, sobretudo as
instituies pblicas, possibilitar a democratizao do acesso ao conhecimento, mas,
para alm disso, a transformao do conhecimento tcnico em conhecimento til ao
meio social, um processo de aprendizagem que, conforme o autor supracitado, assuma
a responsabilidade e o exerccio de sua funo social:
Homens simplesmente no mundo e no com o mundo e com os outros.
Homens espectadores e no recriadores do mundo. Concebe sua conscincia como algo espacializado neles e no aos homens como corpos
Conscientes. A conscincia como se fosse alguma seo dentro dos
homens, mecanicisticamente compartimentada, passivamente aberta ao
mundo que ir enchendo de realidade. Uma conscincia continente a
receber permanentemente os depsitos que o mundo lhe faz, e que se
vo transformando em seus contedos. Como se os homens fossem um
presa do mundo e este, um eterno caador daqueles, que tivesse por distrao ench-los de pedaos seus (Freire, 2011, p. 89).

Nesse mesmo sentido o pensamento de Herrera Flores (2009, p. 25), para quem
pensar os direitos humanos como simples disposies presentes em documentos internacionais acaba afastando todo o procedimento crtico sobre a relao destes com
os problemas sociais presentes em todos os pases, especialmente os que esto fora
do bloco denominado por desenvolvidos. Para esse autor (2009, p. 34), os direitos
humanos, mais que direitos propriamente ditos, so processos; ou seja, o resultado
sempre provisrio das lutas que os seres humanos colocam em prtica para ter acesso
aos bens necessrios para a vida.
Ou seja, pensar o direito como um processo de lutas pelo reconhecimento da
dignidade violada. Esse o ponto nevrlgico da questo aqui enfrentada. Pensar tanto a histria quanto o homem como inconclusos fundamental para que se possa
desenvolver um olhar crtico sobre o mundo. Contudo, esse pensamento no se faz
possvel pela prtica bancria de ensino, uma vez que a palavra e o dilogo se fazem necessrios para essa compreenso, na medida em que atravs delas que se
consegue emergir o sujeito de dentro do ambiente no qual vive para, a partir da,
identificar quais os problemas que se apresentam e, ento, elaborar tambm atravs
da prtica dialgica junto com os que se identificam uma atitude que busque superar
a situao geradora desse problema (Freire, 2011, p. 120).
41

Neste sentido, uma teoria crtica dos direitos humanos antecede as subdivises
cronolgicas do direito posto, visto que carrega consigo um paradigma de justia que
no parte do contrato social, mas da ideia tica de que toda injustia uma violao
dignidade do outro ser humano, enquanto humano. Logo, no se pode analisar o direito contemporneo apenas sob as luzes da modernidade que intenta fazer tbula rasa
do passado, como se a violncia fosse o signo fundante da ordem, como se a ideia de
justia emergisse como um simples pacto coletivo, sem o necessrio acerto de contas
com uma histria de injustias. De forma que, o ensino dos direitos humanos no pode
tornar-se um conjunto abstrato de regras e Convenes, isolado em disciplinas semestrais, muitas vezes optativas. preciso trabalhar uma educao em direitos humanos
para alm do ensino compartimentado, de uma maneira que se faa presente em todas
as instncias do processo de aprendizagem, permeando com uma perspectiva concreta
e transversal os contedos desenvolvidos.
Um ensino de direitos humanos construdos sobre estes pressupostos ajuda a
combater o que Santos (2010, p. 31 e 32) denomina por pensamento abissal, um imaginrio refletido em prticas sociais, educacionais e estruturais entre outras, que acabam
dando margem invisibilidade de determinados grupos e os problemas que eles presentam na sociedade. Para esse autor
No campo do direito moderno, este lado da linha determinado por
aquilo que conta como legal ou ilegal de acordo com o direito oficial
do Estado ou com o direito internacional. O legal e o ilegal so as duas
nicas formas relevantes de existncia perante a lei, e, por esta razo a
distino entre ambos uma distino universal. Esta dicotomia central deixa de fora todo um territrio social onde ela seria impensvel
como princpio organizador, isto , o territrio sem lei, fora da lei, territrio do a-legal, ou mesmo do legal e ilegal de acordo com direitos no
oficialmente reconhecidos. Assim, a linha abissal invisvel que separa o
domnio do direito do domnio do no-direito fundamenta a dicotomia
visvel entre o legal e o ilegal que deste lado da linha organiza o domnio
do direito. (Santos, 2010, p. 33 e 34).

Com efeito, os resultados preliminares da pesquisa do conta de um grupo de

vinte faculdades de direito de instituies de ensino superior pblicas e privadas inicialmente estudadas. Constatou-se que trs delas passam, atualmente, por processo de
transio entre grades curriculares, todos iniciados nos quatro ltimos anos. No obstante, seis cursos dos avaliados no possuem a disciplina de direitos humanos em suas
grades curriculares, quer como obrigatria, quer como eletiva. Outras quatro possuem
matria de direitos humanos como disciplina optativa. Finalmente, dez das faculdades
de direito analisadas, possuem a disciplina como obrigatria, em se que trate especificamente sobre a matria.
42

Destarte, das dez faculdades que possuem a disciplina nas suas grades curriculares
como obrigatrias, apenas uma delas pblica (FURG), sendo as restantes universidades privadas (UCPEL, UNISSINOS, ANHAMGUERA, FADERGS, IESA, UNICRUZ,
UNIJU, UPF, URI). Dentre as que contam com a disciplina como optativa, uma delas
pblica (UFRGS), sendo as demais oriundas do ramo privado (UNIRITTER e FEVALE). Das instituies de ensino no possuem a disciplina, duas so pblicas (UFSM
e UFPEL), e outras quatro particulares (PUC, ULBRA, UNILASSALE e UNIVATES).
O que se sumariamente se conclui dessa exposio, que as Universidades pblicas, as quais deveriam ter vocao para uma formao humanstica, so as que se
encontram mais divididas quando se trata de ministrar a disciplina de direitos humanos, cenrio que se apresenta, inicialmente, preocupante pelas razes j expostas. Outrossim, o que justifica a incluso da disciplina de direitos humanos dentro das grades
curriculares das faculdades de direito no pas o preponderante imperativo de um
ensino jurdico que no permanea inerte frente s necessidades regionais e nacionais.
Ademais, mesmo com a pesquisa ainda em andamento, outro fator relevante o
de que a disciplina de direitos humanos, como as disciplinas propeduticas, as quais
incitam o educando a problematizar o cenrio em que vive, fazem parte do primeiro bloco, ou da primeira fase da graduao, ao invs de estar presentes durante toda
a (trans) formao universitria. Referido quadro, auxilia a compreendermos o perfil
tecnicista do ensino jurdico com vistas a enxertar profissionais no mercado de trabalho, sem a devida preocupao com a responsabilidade tica dos futuros trabalhadores
do direito, na preveno e mediao de conflitos, democratizao das relaes de poder
na sociedade e efetividade do acesso justia, capaz de libertar grupos historicamente
excludos do processo democrtico.

3. O ENSINO DOS DIREITOS HUMANOS EM SUA DIMENSO

PRTICA: estudo de caso na Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Diante do que fora acima exposto, e da necessidade de problematizar a universalidade dos direitos humanos na prtica, uma das pesquisas desenvolvidas pelo GTJUS
objetiva compreender de que forma a Universidade Federal do Rio GrandeFURG,
inseriu no mbito universitrio, estudantes de etnias dos povos originrios e quilombolas - atravs da criao do Programa de Ao InclusivaPROAI, implementado no
ano de 2010 - com vistas a uma insero integradora, isto , aquela que aceita e dialoga
com o saber diverso.
O caminho metodolgico adotado foi o cruzamento entre os dados coletados sobre os processos seletivos, a entrada e a permanncia desses estudantes na FURG com o
material terico pertinente, alm da utilizao de autores que possibilitam uma melhor
compreenso em termos de multiculturalidade e insero de sujeitos e das culturas
diferentes. Para traar dito caminho, o grupo realizou observao participante, com
alguns dos sujeitos envolvidos no programa analisado.
43

 sabido que o contexto latino americano, principalmente a realidade brasileira,

marcada pela presena de uma cultura popular rica e sincrtica. Porm, para chegar-se
a essa diversidade houve, historicamente, enorme dificuldade de integrao e aceitao
dos povos originrios e quilombolas: em nome do progresso, estes povos foram dizimados e submetidos a uma espcie de no-incluso integradora, a qual pode ser
definida como uma maneira de incluir sem integrar, ou seja, tolerar a existncia destes
grupos, ao contrrio de exercer e acolher a alteridade como assuno de responsabilidade diante do Outro.
Ento, ao pensarmos no lugar das Universidades na conjuntura atual fundamental termos em vista que elas institucionalizaram aspectos que fundamentaram a
excluso das raas e etnias tidas como inferiores, alm de elaborarem critrios que legitimaram tais excluses: a Universidade moderna foi o local do colonizador, conforme
demonstra Santos (2008, p.66) ao trazer que
A universidade no s participou na excluso social das raas e etnias
ditas inferiores, como teorizou a sua inferioridade, uma inferioridade
que estendeu aos conhecimentos produzidos pelos grupos excludos em
nome da prioridade epistemolgica concedida cincia. As tarefas da
democratizao do acesso so, assim, particularmente exigentes porque
questionam a universidade no seu todo, no s quem a frequenta, como
os conhecimentos que so transmitidos a quem a frequenta.

Cabe ressaltar que o referido estudo foi realizado atravs do cruzamento entre
os dados coletados sobre os processos seletivos especficos, que veem ocorrendo desde 2010, a entrada e a permanncia desses estudantes na FURG com o aporte terico pertinente a temtica. Tudo isto com base na observao participante, mtodo do
qual o pesquisador no interfere na vivncia, ao mesmo tempo em que no se torna
um ser neutro ou onipresente, mas sim compartilha da experincia, interage para
compreender e no para propor. Buscamos, portanto, ao longo da pesquisa compreender de que modo ocorreu insero dos povos originrios e quilombolas na Universidade Federal do Rio Grande FURG, a fim de compreender como acontece a introduo
desses povos no mbito universitrio, atravs do Programa de Ao InclusivaPROAI.

3.1. O Objeto de Estudo: aproximaes tericas com o tema

O PROAI, Programa de Ao Inclusiva um programa da Universidade Federal
do Rio Grande - FURG que busca ampliar o acesso universidade a portadores de
deficincias e estudantes oriundos de comunidades originrias e quilombolas, visando,
assim a insero multicultural e aceitao das diferenas. Tal programa foi institudo
na FURG em 2009 pela Resoluo 19/2009 do Consul com intuito de oferecer vagas su44

plementares para pessoas com necessidades especiais, povos originrios e quilombolas,

atravs de um processo seletivo distinto do convencional e com formao da demanda
juntamente com as comunidades interessadas.
A presente abordagem focou-se, portanto, no processo seletivo especfico destinado aos estudantes vindos de povos originrios e quilombolas realizado atravs do PROAI. O referido programa oferece vagas de cunho suplementar para diversos cursos, que
so decididas anualmente por membros do programa, juntamente com as lideranas
que trazem a demanda at a Universidade. Esse processo de escolha dos cursos que
sero ofertados uma construo feita em parceria, entre Universidade e Comunidades. Os representantes da FURG se deslocam, indo ao encontro das lideranas das
comunidades e, atravs de uma consulta no territrio de cada grupo, definem quais
cursos ofertaro vagas, de acordo com o interesse local, isto , o reconhecimento da
territorialidade constitui-se como o ponto de partida para o dilogo e a possibilidade
de criao do encontro com estes povos. Observou-se tambm que, com o aumento do
nmero de acadmicos oriundos das comunidades, esses tambm passaram a participar da deliberao sobre os cursos. Outro aspecto que vlido salientar, que as aldeias
ou os territrios quilombolas participantes do programa variam e, j que ideia de que
novas comunidades possam aderir ao PROAI.
Em relao ao processo seletivo, conforme dito anteriormente, ressalta-se que este
diferenciado, pois os estudantes oriundos de povos originrios e quilombolas so
submetidos a um processo especfico, que consiste na realizao de uma prova de portugus, composta por questes objetivas, e na elaborao de uma redao. Alm disso,
as provas so realizadas em Rio Grande e em localidades prximas s comunidades,
visando facilitar o deslocamento dos estudantes.
Cabe salientar que j foram realizados quatro processos seletivos, voltados para a
os populaes ancestrais e um destinado a comunidades quilombolas. Os dados coletados demonstram que ingressaram na FURG8 dezoito acadmicos advindos dos povos
originrios e cinco provenientes de comunidades quilombolas. Ao longo dos processos
seletivos foram ofertadas vinte e cinco vagas, sendo cinco vagas suplementares para
8

Histrico das vagas ofertadas de 2010 a 2013: Em 2010 oferecidas 05 vagas suplementares para comunidades
originrias. Ingressaram estudantes nos seguintes cursos: Medicina e Enfermagem. No houve preenchimento das
vagas ofertadas nos cursos de Histria Licenciatura, Biologia Licenciatura e Letras. Em 2011 foram oferecidas
05 vagas suplementares para as comunidades originrias, ingressaram estudantes nos seguintes cursos: Medicina,
Enfermagem e Direito. No foram preenchidas vagas nos seguintes cursos: Histria Licenciatura e Cincias
Biolgicas Licenciatura. Em 2012 foram oferecidas 05 vagas suplementares comunidades originrias, nos seguintes cursos: Medicina, Enfermagem e Psicologia. No foram preenchidas as vagas ofertadas nos seguintes cursos:
Histria - Licenciatura e Sistemas da Informao. Em 2013 foram oferecidas 10 vagas suplementares comunidades
originrias e todas foram preenchidas. Uma vaga nos seguintes cursos: Medicina, Enfermagem, Direito, Engenharia Civil, Psicologia, Educao Fsica - Licenciatura, Cincias Biolgicas - Licenciatura, Geografia - Licenciatura,
Histria Licenciatura e Pedagogia Licenciatura. Em 2013 foram ofertadas 05 vagas suplementares para comunidades quilombolas e todas foram preenchidas, os cursos oferecidos foram os seguintes: Medicina, Enfermagem,
Direito, Histria - Licenciatura e Psicologia.

45

cada uma das duas etnias9.O quinto processo seletivo do PROAI10 est ocorrendo
e visa selecionar acadmicos para o ingresso no ano letivo de 2014, observa-se na
anlise dos editais que houve uma equiparao no nmero de vagas ofertados aos
acadmicos vindos dos povos originrios e quilombolas. Assim sendo, se no ano de
2014 todas as vagas suplementares forem preenchidas, teremos vinte estudantes ingressando por este programa, um aumento numrico significativo, de maneira que se
torna fundamental pensarmos no programa e nas prticas adotadas pela FURG aps
a entrada do estudante na instituio.
No tocante a incluso, nosso fim , portanto, analisar as aes voltadas para integrar os acadmicos oriundos das comunidades originrias e quilombolas dentro da
Universidade Federal do Rio Grande. O PROAI busca, antes de mais nada, possibilitar
a insero desses sujeitos culturalmente excludos no mbito acadmico e, o mais importante, atravs do dilogo com as comunidades diretamente envolvidas, formando
conjuntamente uma demanda que de interesse de cada uma delas. No aspecto de permanncia do estudante em um ambiente cultural diferente, o programa proporciona
aos educandos, neste caso os provenientes dos povos originrios, o acompanhamento
de um bolsista, tambm estudante do respectivo curso de graduao e de um professor
responsvel, ambos para auxili-lo na sua insero desde sua chegada at sua formao.
Alm disso, a Universidade tambm oferece recursos econmicos para que estes
alunos consigam permanecer longe de casa, atravs da disponibilidade de moradia e
de uma espcie de bolsa permanncia. Em 2013 comearam a ser ofertadas disciplinas
para facilitar a adaptao com o universo acadmico, como por exemplo, a disciplina
de escrita cientfica. Tais matrias so ofertadas antes do incio do ano letivo visando facilitar a ambientao desses acadmicos. Ademais fcil vislumbrar quantos benefcios
estes programa procura trazer para aqueles sujeitos que adentram na Universidade, e
como se potencializa por ser no apenas uma abertura ou reserva de vagas, mas sim um
processo construdo em conjunto, a partir das demandas por ensino das comunidades.
Entretanto, os resqucios da colonizao so enormes e possvel perceber
que os povos originrios ainda hoje so tratados como ndios, palavra que carrega a
denominao colonial de que um o dominado e o outro, quem nomeia, o explorador. Estigmas que os visibilizam como seres inferiores, sem considerar seu sofrimento
com o discurso antropolgico racista que legitima a violncia contra eles e que os veem
9

10

46

Cabe aqui especificarmos o nmero de vagas ofertadas entre os anos de 2010 at 2013: Para ingressantes de povos
originrios: 2010 2012, foram oferecidas cinco vagas, em 2013 foram ofertadas 10 vagas e da l at hoje mantem-se
o mesmo nmero. Os ingressantes quilombolas tiveram seu primeiro processo seletivo em 2013 com 5 vagas e agora
em 2014 houve a duplicao do nmero de vagas, totalizando assim 10 vagas.
No processo seletivo de 2014 esto sendo ofertadas dez vagas para comunidades originrias e dez vagas para quilombolas. Para os povos originrios so os seguintes cursos: Medicina, Enfermagem, Direito Diurno, Educao
Fsica, Psicologia, Histria Licenciatura, Engenharia Civil, Tecnologia em Gesto Ambiental, Licenciatura em
Educao do Campo - nfase em Cincias da Natureza e Cincias Agrrias, Agroecologia. Para os quilombolas
foram demandados vagas nos seguintes cursos: Agroecologia, Direito Diurno, Educao Fsica Licenciatura,
Engenharia de Alimentos, Enfermagem, Histria Licenciatura, Medicina, Pedagogia Diurno, Psicologia e Tecnologia em Gesto Ambiental.

como incapazes11. E, parece-nos que a Universidade traz estes resqucios consigo e,

embora se disponha a auxiliar os sujeitos provenientes desse grupo socialmente oprimido, questionamo-nos se ela no est pecando em pensar que a figura de um bolsista
tutor ir resolver todos os problemas de integrao deste sujeito, sem acompanhamento pedaggico ou ainda, em alguns cursos, sem incentivo dos professores e demais colegas que desconhecem ou no se interessam pela questo e acabam por no
disponibilizar o espao necessrio para que este sujeito consiga se reconhecer como tal
, num local novo e desconhecido, acabando por reprimi-lo ou, ainda, por provocar a
desistncia desse aluno.
Tais situaes levam a constataes superficiais e conservadoras, de que o programa ineficaz, devido porcentagem de reprovao, ou alguns casos de desistncias e
faz a Universidade cogitar seu fim. Ou ainda, uma relativa posio de conforto dos gestores pelo fato de proporcionar ao egresso pelo programa moradia atravs da Casa do
Estudante e uma Bolsa Permanncia e dessa forma acreditar que tudo est resolvido,
que o estudante est devidamente inserido no meio acadmico, o qual, sabidamente,
seletivo e excludente.
A partir disso importante ressaltar que integrao aqui no quer dizer impor a
cultura dominante, mas pelo contrrio, significa articular as culturas, respeitando as
peculiaridades de cada uma delas. A imposio vai ocorrer na incluso, na assimilao,
em que a cultura dominante simplesmente absorve as demais, pois de acordo com os
ensinamentos de Sparemberguer e Santos:
Integrar os dois povos no significa impor os hbitos e os costumes do
povo dominante, o que seria abominvel, pois causaria a extino da
cultura indgena. Integrar articular ambas as sociedades na defesa de
seus direitos coletivos, de sua cultura, de sua biodiversidade, tendo como
base a prpria organizao social e poltica, respeitando as peculiaridades de cada povo e mantendo acesa a conscincia de seu passado e de seu
vnculo histrico, a fim de no se descaracterizarem ou se aculturarem.
(Sparemberguer e Santos, 2007, p.95)

Ao simplesmente assimilar os povos originrios e quilombolas, acabamos por negligenciar a existncia e a necessidade de auxlio que essas minorias tnicas possuem
no momento em que entram em contato com os povos ditos civilizados como se, ao
abrir espao para elas solucionssemos todos os problemas. Essas dificuldades de integrao e aceitao dos povos originrios e quilombolas tm razes histricas: sabido
que, em nome do progresso eles foram dizimados e submetidos, fora, a uma espcie
de no-incluso integradora a qual pode ser definida como uma maneira de apre11

O que fica comprovado no Estatuto do ndio, em seu art.4, por exemplo, que classifica os povos indgenas em isolados, em vias de integrao e integrados, como se estes no fossem nacionais, trazendo a ideia de que precisam
ser incorporados aos povos urbanos e civilizados

47

sentar igualdade sem integrao12, ou seja, aceitar estes indivduos, mas impor nosso
modo de vida, do contrrio da incluso integradora - que se refere justamente quela
ideia de alteridade (mais que respeitar o outro como tal, no encobrir o outro, sem
transform-lo em seu reflexo), de incluso com aceitao do Outro.
Vale lembrar que integrao aqui significa articular culturas, respeitando as peculiaridades de cada uma delas, no sentido de reconhecer as diferenas, isto , de aceitar,
respeitar e conviver com o direito do Outro ter sua cultura, seu modo de vida, sua
identidade. Ademais, sabido que o Direito detm alto potencial de conservao e
atravs da legalizao do Direito que podemos observar como ele se concretiza.
Como bem lembra Lyra Filho, Direito e Justia caminham enlaados; lei e Direito
que se divorciam com frequncia, impossibilitando que a Justia Social seja atingida,
Justia resultante do processo histrico. E, ao esquecermo-nos do seu lugar de fala (a
sociedade) possibilitamos que certas prticas sociais sejam legitimadas (1988, p.4).
Parece-nos, portanto, que o primeiro passo a ser dado quebrar as dicotomias
justo/injusto, legal/ilegal, j que estas impedem o avano e a efetivao dos direitos
fundamentais. Feito isto, poderamos observar o potencial emancipatrio do direito,
ou seja, o potencial de efetivar direitos que podem no ser vistos como prioridades
dentro da sociedade construda de acordo com os ditames tradicionais, mas que, sob
uma tica de enfrentamento de obstculos, possibilitaria uma viso plural do que
significa estar na sociedade, integr-la. Seguindo a viso de Wolkmer (2010, p.42)
poderamos afirmar que:
Sob um vis progressista, o pluralismo se redefine como um locus privilegiado que se contrape aos extremos da fragmentao atomista e da
ingerncia sem limites do poder poltico. Enquanto expresso da hegemonia dos corpos sociais intermedirios, o pluralismo tem seu embate
articulado contra as diversas formas de individualismo e estatismo, pautada por autonomia, diferena e tolerncia.

E justamente esta viso plural de Direito, que se preocupa em manter Direito e

Justia coadunados, que nos interessa aqui. Percebe-se, portanto, que a problemtica
em questo est para alm da necessidade da modificao da Universidade como um
local de saber hegemnico, uma vez que perpassa a forma como essa conseguir incluir aqueles que no partilham do saber cientfico que o ensino tanto preza. A partir
disso, ao analisarmos qual o espao para uma incluso desses sujeitos - que aceita e
dialoga com o Outro - entendemos estes como detentor de um conhecimento diverso e que, portanto, tem muito a oferecer, j que ao partirmos do pressuposto de que
nenhuma cultura completa por si mesma esse hibridismo se faz necessrio para que
12

48

Termo cunhado por Joaqun Herrera Flores, no artigo FLORES, Joaqun Herrera. Dez bases para a considerao dos
povos indgenas em isolamento autnomo como sujeitos de direitos humanos. In FLORES, Joaqun Herrera et alii.
Teoria Crtica dos Direitos Humanos: Das lutas aos direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jurs. 2011.

ocorra o choque entre culturas, respeitando-se cada uma delas a seu modo. E, seguindo
o que nos traz Moreira (2007, p.34), a chave, pois, de toda a discusso, a necessidade
de tomar a srio e entender a fundo o pluralismo cultural e tambm as suas consequncias: direito identidade cultural, os direitos culturais, uma vez que antes de sermos
brancos, negros ou ndios somos seres humanos que devem ser respeitados e aceitos.

4. APORTES FINAIS
Ao se analisar espao para uma incluso integradora, esbarramos no Direito
construdo como um saber fechado - e percebemos a necessidade de questionarmonos: o ensino, mas tambm os mitos que circundam esta profisso, permitem permear
o saber jurdico pelo conhecimento vindo das ruas? Nos parece que sem sofrer uma
mudana profunda de paradigmas, acerca de como se d esta construo do conhecimento, ainda no.
Por outro lado, podemos afirmar que possvel, um ensino jurdico que seja capaz
de emancipar sujeitos. Contudo, necessita prescindir de uma educao transversal em
direitos humanos, a qual, urgentemente tem que estar associada com a prtica de incluso e acolhimento dos diferentes grupos que comeam a acessar o ensino superior,
especial aqueles em situao de minorias.
Em relao ao estudo de caso aqui exposto, o recente funcionamento do programa
e tambm a tentativa da Universidade de inserir estes sujeitos socialmente oprimidos
(povos originrios, quilombolas), mesmo com as deficincias apontadas, trouxe mais
resultados satisfatrios do que o status quo. Porm, nota-se que para uma menor resistncia dos setores mais conservadores em relao PROAI, para sua necessria continuidade, faz-se preciso algumas mudanas, principalmente de acompanhamento desses sujeitos aps seu ingresso na Universidade.
Contudo, cabe salientar que, sem deixar de lado a crtica, devemos observar o
PROAI como um dos instrumentos disponveis na tentativa da insero de grupos sociais oprimidos, mas no como um fim em si mesmo. Entendemos que as dificuldades
no so poucas, entretanto vale lembrar que as vantagens da existncia desse programa
so imensurveis. Resta, claro, proporcionar cada vez mais a oportunidade de uma
troca mais benfica dos saberes, uma insero integradora, que permita aos sujeitos
provenientes destes grupos entenderem-se como sujeitos autnomos tambm neste
novo local que lhes aberto: a Universidade.

49

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CARNOY, Martin. Estado e Teoria Poltica. 3 ed. Campinas: Papirus: 1990.
FILHO, Roberto Lyra. O que Direito?. 17 ed. So Paulo: Brasiliense. 2006.
FLORES, Joaqun Herrera. A Reinveno dos Direitos Humanos. Florianpolis: Fundao Boiteux. 2009.
_______. Dez bases para a considerao dos povos indgenas em isolamento autnomo como
sujeitos de direitos humanos. In FLORES, Joaqun Herrera et alii. Teoria Crtica dos Direitos
Humanos: Das lutas aos direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jurs. 2011.
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. 50 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra. 2011.
MOREIRA, Carlos Diogo. Identidades Culturais, Pluralismo e Globalizao. In: Revista de Cincias Sociais e Polticas. Lisboa. P. 32-41. Primavera, 2007.
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. 3 ed. So Paulo:
Cortez. 2011.
_______. MENESES, Maria Paula. Epistemologias do Sul. So Paulo: Cortez. 2010.
_______. A Universidade no Sculo XXI: Para uma Reforma Democrtica e Emancipatria da
Universidade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; FILHO, Neomar de Almeida. A Universidade
no Sculo XXI: Para uma Universidade Nova. Coimbra, 2008.
SPAREMBERGER, Raquel F. L, SANTOS, Marcelo L. dos, OLIVEIRA. A Proteo da Biodiversidade e da Identidade Natural e Cultural do Indgena. In, CORRA, Darcsio ... [et al.]. Cidadania,
Biodiversidade e Identidade Cultural na Reserva Indgena do Guarit.Iju: Editora Uniju, 2007.
SUNDFELD, Carlos Ari; VIEIRA, Oscar Vilhena. Direito Global. So Paulo: Max Limonad. 1999.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: um espao de resistncia na construo de
Direitos Humanos. In WOLKMER, Antonio Carlos; NETO, Francisco Q. Veras; LIXA, Ivone M.
(Orgs). Pluralismo Jurdico: os novos caminhos da contemporaneidade. So Paulo: Saraiva, 2010.

50

ITEM 2

DEMOCRACIA
E DESENHO
INSTITUCIONAL

CONSTITUCIONALISMO E SEU MODELO DE

TRANSFORMAO1
CONSTITUTIONALISM AND ITS TRANSFORMATIVE
MODEL
Carina Barbosa Gouva2
Alfredo Canellas Guilherme da Silva3

RESUMO: Pretende-se neste ensaio responder algumas indagaes, tais como: contemporaneamente, h possibilidade de se viver um novo momento constitucional caracterizado pelas mltiplas manifestaes e simultaneamente almejar-se o avano social? H irresolutamente um marco zero ocupado pelo Poder Originrio? Neste cenrio
qual seria o papel do Poder Judicirio? O Constitucionalismo de transformao vem
a ser o trao definidor do nosso tempo ao governar o empreendimento democrtico e
compor juridicamente as mltiplas transformaes sociais em um processo contnuo
de mudana que se desdobra pela incluso participativa do Poder Judicirio enquanto
instituio apta concretizao dos direitos fundamentais sociais. Este trabalho pretende enfrentar a questo da transformao constitucional e analisar o papel do Poder
Judicirio dentro de uma perspectiva de agente subsidirio de transformao da realidade social.
PALAVRAS-CHAVE
Constitucionalismo de Transformao; Direitos Sociais; Poder Judicirio.
ABSTRACT: Contemporaneously, is there possibility of living a new constitutional
moment characterized by multiple manifestations and simultaneously aiming a social
advancement? Is it correct believe in the existence of a ground zero of an Originating
Power? In this scenario what is the role of the judiciary? Constitutionalism transformation becomes the defining feature of our time to rule the democratic development and
1
2
3

Trabalho apresentado pelo grupo Novas Perspectivas na Jurisdio Constitucional da Universidade Estcio de S
(UNESA).
Carina Barbosa Gouva, Doutoranda em Direito UNESA; Orientanda da Professora Doutora Vanice Regina Lrio
do Valle; Mestre em Direito UNESA; Grupo: Novas Perspectivas na Jurisdio Constitucional UNESA/RJ; E-mail:
carinagouvea25@gmail.com.
Alfredo Canellas Guilherme da Silva, E-mail: professoralfredo@canellas.com.br, Mestre em Direito UGF. Professor de Direito Constitucional UNESA; Novas Perspectivas na Jurisdio Constitucional UNESA/RJ.

53

legally compose the multiple social changes in a continuous process of change unfolds
through participatory inclusion of the Judiciary as fit to achieve the fundamental social
rights institution. This work aims to address the issue of constitutional change and
analyze the role of the judiciary within an alternative perspective of processing agents
of social reality.
KEYWORDS
Transformative Constitutionalism; Social Rights; Judicial Branch.

54

1. INTRODUO
Pensar o constitucionalismo contemporneo a partir de uma perspectiva de transformao social implica romper com velhos paradigmas enraizados a um perodo designado por um modelo original marcado por um momento fundacional nico.
O constitucionalismo atual segue modelo distinto porque concebido pela encarnao de um projeto poltico bem articulado, geralmente com um programa diretivo
de transformao social (PRIETO SANCHS, 2001, s/p.) que no se limita a fixar as
regras do jogo nem limitar o poder, mas pretende contribuir para a modificao e atualizao contnua da ordem jurdica e da vida social. Assim, o novo constitucionalismo
condiciona as decises, tanto da ordem econmica quanto da ao do Estado na esfera
dos direitos sociais.
Esta concepo pode ser nominada de constitucionalismo transformador (ou de
transformao) e decorre do constitucionalismo clssico que adveio do modelo continental europeu, bem como do perfil constitucional estadunidense. Naquele perodo confiava-se na possibilidade do texto jurdico supremo apresentar carter de quase
imutabilidade e encontrar-se fundado em um momento nico original.
Com efeito, a teoria jurdica clssica pugnava pela completude do direito e na
interpretao de princpios gerais do direito.
Entretanto, a roda girou e os fatos polticos posteriores ao segundo ps Guerra
demonstram que a ideia de Poder Constituinte fundacional e de documento jurdico
esttico, quase imutvel limitador ao poltica, sem plasticidade jurdica, no atende
s demandas de uma sociedade que pretende progressivamente alcanar um ideal de
construo democrtica.
Este estilo dinmico, manifesta-se em mltiplos sentidos, dentre eles: reflete e
conduz mudanas em funo das polticas pblicas traduzidas do processo eleitoral
democrtico; a partir de decises da Representao Popular; da voz proveniente de
meios informais de participao; e a partir de decises judiciais. Todas estas hipteses
impelem o movimento de transformao constitucional. Neste panorama aqui e alhures ganha sentido maior o que se nomina de transformao constitucional.
Pretende-se neste Artigo responder as seguintes indagaes: h possibilidade de
se viver um novo momento constitucional caracterizado pelas mltiplas manifestaes
e simultaneamente almejar-se o avano social? H irresolutamente um marco zero ocupado pelo Poder Originrio? Neste cenrio qual seria o papel ideal do Poder Judicirio?
Para alcanar estas respostas o artigo se divide em quatro partes: a introduo;
na parte II apresenta-se a possvel denominao de Constitucionalismo de Transformao; na parte III apresenta-se o Poder Judicirio em um contexto onde se precisa
reconhecer a validade do ativismo judicial de transformao social; e, finalmente, na
parte IV encontra-se a concluso.
55

2. O CONSTITUCIONALISMO DE TRANSFORMAO
O Constitucionalismo um fenmeno moderno caracterstico da vida poltica
dos ltimos duzentos e cinquenta anos e que nas ltimas dcadas vem desfrutando
de uma maior influncia no discurso pblico. Sob sua autoridade as constituies democrticas modernas estabeleceram um conjunto de instituies governamentais que
dispem sobre as condies necessrias para a realizao e concretizao de um Estado
participativo e livre. Tais constituies buscam restringir a poltica s relaes de poder,
bem como ajuda a integrar a sociedade atravs de sua estrutura normativa e oferece
uma prtica do regime dentro do Estado (DOBNER; LOUGHLIN, 2010, p. 9) sem
prejuzo da garantia de direitos individuais e sociais.
Ocorre que todos os espaos territoriais globais se encontram sob a jurisdio de
um estado soberano. Assim, no h qualquer mudana constitucional sobre um povo e
territrio nos dias atuais que no sobrevenha de uma ordem j fundada por um Poder
Constituinte, ou seja, que j tenha sido reconhecida anteriormente. Portanto, constatase a inexistncia de momentos constitucionais inaugurais.
Por esta razo que nos ltimos anos do sculo XX e no incio do presente inaugura-se uma nova era do constitucionalismo, especialmente entre pases que enfrentavam
desafios relacionados com a transio poltica, a restaurao da democracia a e a superao de um legado de violncia e excluso social (VALLE, 2012, s/p).
Com efeito, no incio da segunda dcada do sculo XXI pode-se perceber que
o constitucionalismo e a teoria da constituio sofreram mudanas profundas na sua
compreenso poltica (BERCOVICI, 2004, s/p). A questo do primado da constituio
como norma fundamental do Estado que garante os direitos e liberdades dos indivduos foi desenvolvida no decorrer do sculo XIX, com a consolidao dos regimes liberais
nos Estados Unidos e na Europa ps-revolucionrios. Naquele tempo, o constitucionalismo foi utilizado para contrapor o contratualismo e a soberania popular e os poderes
constitudos do Estado.
A nova percepo do poder constituinte de transformao, menos originrio no
sentido clssico e mais vinculado ao momento presente, que visa modificar o texto
pela edio de um complexo de normas conformadoras de um bloco constitucional
de transformao, composto por um conjunto de Emendas Constitucionais, Leis materialmente Constitucionais e, como se verificar, por decises judiciais de um Poder
Judicirio Ativista-Social, passou a ocupar seu espao institucional, mesmo que muitas
vezes nominado pela Cincia Poltica de Poder Constituinte Originrio.
Pretende-se grifar que a transformao social depende da poltica, do meio democrtico de superao do discurso imobilizador, ou melhor, no h possibilidade de
transformao social sem vontade poltica. O constitucionalismo de transformao se
mostra como uma alavanca disponvel para ser utilizada pelos Poderes Executivo e
Legislativo e, subsidiariamente, pelo Poder Judicirio.
56

2.1 Constitucionalismo e a transformao social

A transformao social recente pode ser fincada junto com os movimentos de
democratizao na Europa Central e Oriental que eclodiram aps a queda do muro de
Berlim em 1989 e rapidamente se espalharam para muitas partes do mundo. Na Amrica Latina os regimes ditatoriais foram submetidos transio a partir da penltima e
ltima dcadas do sculo passado.
Com a reconquista da liberdade os cidado procuram diretamente ou atravs da
representao popular a realizao de direitos sociais que somente podem ser concretizados mediante a execuo de planejamento pblico eficaz. A materializao no
mundo dos fatos de direitos sociais depreende-se do planejamento para o mundo real
atravs de decises polticas reguladas por uma ordem de transformao.
Tendo em vista o carter dinmico da pretenso de transformao (BERCOVICI,
2004, s/p) os efeitos das decises polticas de governo modificam a ordem em vigor
continuamente, o que no exclui a dinmica da constante promulgao de Emendas
Constitucionais.
Para enfrentar estas situaes, segundo Valle (2013, p.83), cogita-se um constitucionalismo que tenha como resultado um texto fundamental apto a promover a conciliao entre as duras experincias vividas no passado e o projeto do futuro com o qual
se compromete a coletividade que esta mesma constituio pretende disciplinar.
Transio, transformao e constitucionalismo encontram-se em pleno processo de
sistematizao terica (VALLE, 2013, p.83), o que nas palavras de Valle provoca a implicao de uma releitura destes elementos, antes repudiados pela teoria da constituio.
Neste sentido, a transio no implica simplesmente o perodo de transformao
de um sistema para outro (ROUX, 2006, s/p), surge tambm associada s experincias de reorganizao poltico e institucional de pases que vinham de movimentos
de substantivas alteraes no poder, seja por foras de movimentos revolucionrios,
independncia ou emancipao das reas envolvidas (YEH JIUNN-RONG; CHANG
WEN-CHEN, 2009, s/p). O sentido da transio para Valle deve ser compreendido no
sentido mais amplo, revestido de uma adaptabilidade que lhe seja capaz de dar a resposta a este cenrio que necessita de um equilbrio poltico e social.
O grande desafio consiste na definio do melhor caminho necessrio para a
transformao.
Neste cenrio, de acordo com Teitel (2000, s/p) o constitucionalismo nos perodos de mudana est voltado construo da ordem poltica, sendo essencialmente constitutivo da percepo que envolve o estudo da natureza do constitucionalismo
empregado. Para Khatiwada (2008, s/p) a constituio de uma nao, alm de definida
como direito fundamental, tambm revestida de um elevado carter scio-poltico de
reconhecimento, o qual determinar sua execuo, interpretao e mais, que afirmao
legalista, transcendendo suas prprias letras, tendo um amplo valor.
57

O constitucionalismo pode e normalmente se adapta s aspiraes e expectativas

das pessoas cujas vidas esto a ser reivindicadas e garantidas por ele. O fundamento da
transio serve para dar sentido funo potencial de definir o curso e a natureza da
transformao almejada, assim, a transio poltica se soma ao imperativo de promover
uma verdadeira reconstruo de nacionalidades ou do tecido social (VALLE, 2013, s/p).
O constitucionalismo de transio, portanto, contm em seu ncleo uma agenda
de mudanas no sentido de incluso social que reclama implementao de novas teorias doutrinrias, no para uma ampliao do prprio espao poltico-institucional,
mas para a construo de mecanismos que estimulem o funcionamento do Estado democrtico, em toda a sua extenso(VALLE, 2013, s/p).
As caractersticas comuns neste formato transformativo podem ser pintados por
dois elementos fundamentais: o compromisso de promoo da igualdade material e o
surgimento de uma cultura de justificao de poder. Implementar um tratamento substancialmente paritrio a todos os cidados consiste, em uma meta primria a modificao de um status quo de segregao poltica, misria e excluso social. Neste modelo
pensa-se na reconstruo do estado e, por conseguinte, da sociedade ao perpassar a
questo da redistribuio de recursos, bem como da oferta de acesso a bens e servios
essenciais, como sade, educao, habitao, alimentao, gua, energia eltrica (VIEIRA; AJOUZ, 2013, p. 166) .
Segundo Yeh e Chang (2009, s/p) as mudanas constitucionais durante a transio democrtica tendem ser provisrias e aguardam um novo consenso para se desenvolver. Em contraste com o constitucionalismo tradicional, em que a constituio
tida como duradoura e estvel, no de transio as constituies antecipam ainda
mais as transformaes.
O constitucionalismo de transformao tem incidncia direta no avano da democracia, pois a democracia em si um processo dinmico e expansivo (CARPIZO,
2009, s/p). As transformaes constitucionais nos distintos pases da Amrica Latina
foram caracterizados por diferenas importantes ao menos por trs razes: de um
lado, pela natureza e origem do processo enquanto em outros casos as novas constituies foram o resultado natural da queda das ditaduras militares, como o Brasil
e Paraguai; em outros as reformas buscaram reforar regimes democrticos existentes com problemas de legitimidade, como o Mxico e a Colmbia; em outros casos,
como a Venezuela, Equador e a Bolvia a nova constituio se encontra vinculada ao
colapso do sistema partidrio anterior e a ascenso de novas foras polticas como
o chavismo na Venezuela ou o movimento indgena na Bolvia ou o corresmo no
Equador (UPRINMY, 2011, p. 109).
Enquanto vrios pases adotaram novas constituies, como nos casos do Brasil, Colmbia, Venezuela, Bolvia e Equador, outros pases mantiveram as existentes e introduziram mudanas menos trancedentais, como aconteceu na Argentina, Mxico e Costa Rica.
Um breve exame das orientaes das reformas constitucionais recentes mostram
que, apesar das diferenas nacionais, a maior parte comporta algumas caractersticas
58

comuns na definio dos princpios ideolgicos do Estado e na regulao dos direitos

e deveres dos cidados. As constituies, principalmente as Andinas, passam a definir
suas naes como pluritnicas e pluriculturais e estabelecem como princpio constitucional a promoo da diversidade. O reconhecimento da diversidade tnica e cultural
vem acompanhado da consagrao da liberdade religiosa e do amparo sobre grupos
tradicionalmente discriminados, como os indgenas e as comunidades negras no Brasil.
Outrossim, as constituies tem sido protetivas no reconhecimento dos direitos
constitucionais, pois alm de incorporar os direitos civis e polticos herdados das tradies liberais, como a propriedade, a intimidade, o devido processo legal, a liberdade
de expresso, tambm ampliaram os direitos econmicos, sociais e culturais, como a
educao, a moradia a sade e avanaram no reconhecimento de formas de direito
coletivo, em especial o direito ao meio ambiente.
Independente do mecanismo jurdico empregado por cada pais, a tendncia e os
resultados foram semelhantes no sentido da considervel ampliao dos direitos constitucionalmente declarados frente aos textos anteriores, bem como pela reconhecimento dos diretos expressos nos tratados que se referem aos direitos humanos.
No reconhecimento desta diversidade e para a consagrao de novos direitos dispostos em inmeras fontes normativas, as constituies expressam um forte compromisso com a igualdade, no s proibindo as discriminaes, mas ordenando s autoridades polticas especiais aes afirmativas com o desiderato de concretizao real e
efetiva dos direitos fundamentais e sociais.
Certamente, o reconhecimento de direito de distintas tradies, como a liberal,
democrtica, ou socialista, levou a vrios textos constitucionais incorporar a frmula ideolgica do chamado Estado social e democrtico de direito desenvolvido pelo
constitucionalismo europeu do ps guerra, marco ideolgico das novas organizaes
jurdicas. Alguns textos aliaram a ideia de que no s se trata de um Estado social de
direito, mas tambm de justia, procurando evidenciar a busca de uma ordem social
justa que ampare todos os direitos (UPRINMY, 2011, p. 115).
A maior parte das reformas no constitucionalismo de transformao procura o reconhecimento dos direitos fundamentais em uma prtica que amplie os mecanismos de proteo e garantia destes direitos. A Constituio da Colmbia de 1991, por exemplo, aduz sobre formas judiciais diretas de proteo dos direitos fundamentais como a accin de tutela4.
4

A Constituio Colombiana de 1991 previu em seu artigo 86 a tutela como mecanismo de proteo direta dos direitos
fundamentais, assim como outros mecanismos, dentre eles, as aes populares para a proteo dos direitos coletivos. Em recente deciso a Corte Constitucional Colombiana manifestou-se atravs da deciso de Tutela de nmero
437/12, no que tange ao direito fundamental moradia, que no reconhecido na referida Carta constitucional como
um direito fundamental de aplicabilidade imediata, que este poder vir a ter reconhecimento imediato se conjugado
com outros direitos fundamentais. Neste caso, o juiz poder conceder a tutela sempre e quando se cumpram os
requisitos estabelecidos: diante do direito de defesa da vida digna, em que obrigao estatal no perturbar o gozo
do direito de forma injustificada e de proteger s pessoas contra ingerncias indevidas ao gozo do direito vida,
concedendo-se a tutela de forma imediata; quando h um pedido relativo ao cumprimento de um direito subjetivo
adquirido segundo o desenvolvimento legal e regulamentar do assunto; quando a situao de vulnerabilidade manifestamente evidente colocando em risco sua vida digna.

59

Acerca da participao cidad, o constitucionalismo de transformao tambm

trouxe importantes mecanismos que redesenharam as instituies decisrias. A maior
parte das reformas estiveram orientadas pela ideia de fortalecer a democracia representativa e, simultaneamente, construir novos espaos de participao, basicamente por
duas vias: o reconhecimento e a ampliao dos mecanismos de participao direta,
como o plebiscito, referendo e consultas populares, e pela criao de instancias cidads
de controle de gesto pblica (UPRINMY, 2011, p. 117), sem prejuzo do espao aberto
participao popular concedido pelos poderes legislativos5, e Judicirios6.

2.2. Outras Manifestaes de constitucionalismo no Sculo XXI

Todo constitucionalismo exterioriza um argumento que justificada uma perspectiva particular de construo estatal. A maioria procura explicar e fornecer uma base
para a manipulao da realidade atual.
O constitucionalismo tradicional desenha a constituio como documento que
protege e garante os direitos fundamentais. Para isto, utiliza-se da separao dos poderes na medida em que somente o poder pode controlar o poder.
A teoria por trs desta leitura clssica uma distino entre direito e sociedade
e uma convico que no simplesmente a avocao da lei ou da constituio para
a estabilizao das necessidades sociais e do consenso poltico (YEH JIUNN-RONG;
CHANG WEN-CHEN, 2009, p. 149). Neste sentido a constituio o resultado final
codificado de consenso social e poltico.
O aspecto relevante da constituio e no apenas da normatividade em si, mas
sua realidade integradora, permanente e contnua (BERCOVICI , 2012, s/p), nas
palavras de Hesse, tambm a ordem jurdica fundamental da sociedade, portanto
integra o estado e a sociedade onde a poltica se manifesta no apenas na elaborao da constituio pelo poder constituinte originrio, mas tambm nos momentos
seguintes de efetivao da ordem constitucional por meio de uma poltica constitucional (BERCOVICI , 2012, s/p).
As experincias constitucionais das democracias de transio no Oriente, Europa, frica do Sul, Amrica Latina, sia, tem demonstrado uma tendncia contra esta
suposio bsica na medida em que o ato fundacional no mais decorre de um nico
momento constituinte.
5
6

60

Neste sentido, a Constituio do Brasil enumera em seu artigo 58 2 II a possibilidade de realizer audincias pblicas com entidades da sociedade civil atravs do Congresso Nacional.
O Poder Judicirio possui, conforme estabelecido no artigo 21 VII do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a competncia para convocar audincia pblica o qual prope-se a oitiva de especialistas, entidades reguladoras e
representantes da sociedade civil visando obter informaes tcnicas e fticas referente ao ao em comento.

2.3 A constituio como vetor de transformao: uma viso crtica

O constitucionalismo clssico apresenta um nico momento para a sua formao,
ou seja, a assembleia constituinte representa o incio e o fim deste modelo. A constituio democrtica sobrevm com a estabilizao da sociedade.
Enquanto no constitucionalismo de transio o momento constitucional se prolonga no tempo. Neste sentido, a constituio se presta a servir como mola propulsora
do consenso em mudana inclusive aps a estabilizao social e amadurecimento institucional. Neste perfil, o carter instrumental com lgica incremental progressiva.
Neste fluxo, a nova abordagem transformativa depende da credibilidade da constituio, como a vontade e a viso dos lderes polticos e at mesmo dos elementos culturais.
No constitucionalismo de transio espera-se uma ingerncia maior na abertura
desta constituio, tais como a gesto de programas de reforma ou de prioridades. E
assim, permeia diretamente as funes deste constitucionalismo, as funes de gesto
de agenda de reforma, substituio do cenrio de violncia e a integrao social (YEH
JIUNN-RONG; CHANG WEN-CHEN, 2009, s/p).
Estes compromissos polticos e negociaes tornam-se constitucionalmente garantidos vindo a serem transformados em compromissos normativos que impedem o estabelecimento de um cenrio de violncia pela reforma constitucional. Em Taiwan, no
confronto da crise de legitimidade, a oposio escolheu no derrubar o antigo regime ou
tentar proclamar a independncia, mas sim, concordaram em uma mesa de negociaes
realizar reformas constitucionais, tomando lugar na poltica central de transio.
Os dilogos polticos entre os partidos, oposio e governo adaptados para a realizao dos preparativos que iro compor a reforma constitucional, acabam trazendo
o sentido de pertencimento que minimizam os confrontos violentos e democratizam o
espao de forma branda e participativa.
Espera-se que ao termo final do processo constitucional de transio tenha conferido razovel estabilidade sociedade poltica, de modo que seja vivel anunciar o fim
de um ciclo histrico7 inspirador para a transformao social que advir.8
Apesar de sua progressividade, o constitucionalismo coevo no d conta, individualmente, de todos os aspectos de mudana poltica, econmica e cultural em uma
7

Este fenmeno, alis, comum ao conjunto da Europa ps-sovitica, parece anunciar o fim esperado de um ciclo
histrico, designado sada da transio. GHEORGHI, Miha Dinu. O Grupo de Dilogo Social e os intelectuais
romenos livresaps 1989. Trad. Ana Rita Uhle. Pro-Posies, v. 17, n. 3(51)-set./dez. 2006. Disponvel em: <http://
mail.fae.unicamp.br/~proposicoes/textos/51_dossie_gheorghiumd.pdf>. Acesso em: 09.05.2012.
Transio para Diogo de Figueiredo possui natureza poltica e democratizante na mudana da perspectiva ex parte
principis para ex parte populi. Diogo afirma que o deslocamento da soberania para o povo d lugar superao do
Estado de Direito que serviu aos modelos do bem estar social, in verbis: a soberania se desloca do Estado para o povo,
transformando o sdito em cidado e dando lugar superao do Estado de Direito que serviu aos modelos do bem
estar social e socialistas, para surgir um Estado Democrtico de Direito afeioado aos modelos contemporneos de transio. In: NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo. O Ps-Positivismo Chega
ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n
6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27/05/2012.

61

sociedade, ou seja, reconhece-se que a aposta exclusiva no direito pode levar frustrao constitucional, pois o direito no suficiente para sozinho servir de modelo
poltica, nem instrumento suficientemente perfeito para concretizar direitos sociais,
h elementos em outras esferas, inclusive culturais, que precisam ser desenvolvidos
(LANGA, 2006, s/p).9
Deste modo, o direito precisar do alinhamento de outras foras sociais para colaborar com a permanente mudana em direo vida boa e feliz. Para melhor elucidar
o papel destas foras apresenta-se aquela exercida pelo fato social trazido baila por
Rocha, in verbis:
Maneira de agir fixa ou no, suscetvel de exercer sobre o indivduo uma
coero exterior; ou ento ainda, que geral na extenso de uma sociedade dada, apresentando uma existncia prpria, independente das
manifestaes individuais que possa ter (ROCHA, 1991, p.27).

Deste modo, alm do direito, possvel deduzir que o fato social coercitivo e geral,
bem como dotado de existncia prpria e independente consiste de fator influente e
relevante para canalizar, ao lado do constitucionalismo de transformao, o processo
de avano da sociedade.
A aposta institucional exclusiva no direito pode levar frustrao constitucional
pelas suas evidentes limitaes , pois impossvel a afirmao de que uma Constituio
por si prpria tenha condies de conformar a realidade ao seu modelo formal. Devese, portanto, considerar a influncia das foras sociais que pela ao poltica contribuiro com a esfera do direito para a prpria transformao.
Para o entendimento do esprito da transformao deve-se afastar a ideia tradicional de rigidez da ordem constitucional e compreender com Jiunn-Rong e Wen-Chen
(2009, s/p) toda a natureza relativa do constitucionalismo de transio.
Para esses autores encontra-se no constitucionalismo de transio a caracterstica da
relativizao em trs importantes aspectos: entre o procedimento de elaborao da Constituio e o processo de Emenda; relativizao entre processos formais e informais dos canais de dilogo; e relativizao entre a ideia de reviso constitucional e a deciso judicial.
Acerca da primeira caracterstica, a flexibilizao do procedimento reduz as distines entre criar uma ordem constitucional e a ideia de construo da constituio por
estgios atravs de emendas constitucionais, exemplificam este modelo as Constituies
da frica do Sul e Polonesa (YEH JIUNN-RONG; CHANG WEN-CHEN, 2009, s/p).
No aspecto da informalizao dos canais de dilogo, observa-se o emprego de
meios facilitadores das reformas e acordos pelo emprego de mesas redondas, e.g.,
9

62

Pius Langa acrescenta a transformation of the legal culture. In: LANGA. Pius. Transformative Constitutionalism.
Prestige Lecture delivered at Stellenbosch University on 9 October 2006. Disponvel em: <http://sun025.sun.ac.za/
portal/page/portal/law/index.afrikaans/nuus/2006/Pius%20Langa%20Speech.pdf>. Acesso em: 28.05.2012.

aquelas utilizadas na Repblica da Checoslovquia e Hungria. As mesas antecipam e

substituem os procedimentos formais que se dariam somente nas tradicionais convenes constitucionais (YEH JIUNN-RONG; CHANG WEN-CHEN, 2009, s/p).

3. O PODER JUDICIRIO E O ATIVISMO DE

TRANSFORMAO
Na origem do movimento de materializao dos direitos sociais se encontra a potncia administrativa estatal voltada ao acolhimento daquelas pessoas que no gozam
plenamente da faculdade de argumentao junto aos Poderes. Carentes destas capacidades, esvai-se o direito de cada qual participao efetiva na seara poltica e disto
decorre a perda das vantagens alojadas na esfera econmica, dando-se causa contundente assimetria nos nveis de reconhecimento social.
Por esta razo, a concretizao dos direitos sociais pela Administrao tem como
alvo aqueles que ainda no gozam de amplo acesso ao gora (politicamente fracos) nem
praa do mercado (economicamente excludos).
Urge acender, a quebra do ciclo assimtrico pela materializao de direitos que
valem na modalidade depende de, ou seja, direitos discriminadas pela baixa tessitura
dos modais denticos de proibio e de obrigao, so funes da atuao de uma esfera pblica compensadora de carncias normativas e fticas. Assim sendo, os direitos
sociais so dependentes de polticas pblicas, direitos sob probabilidade submetidos ao
planejamento administrativo.
Na hiptese de falha na execuo destas nobres tarefas, surge a possibilidade de
atuao excepcional do judicirio ao exercer, provisoriamente, posio preponderante
dentro do espao institucional. Este poder exerce funo poltica de impulsionador da
transformao prevista no bloco constitucional de transformao ou, em outras palavras,
o Poder Judicirio transfere a ordem constitucional do plano terico para o prtico.
Desta feita, excepcionalmente, deve-se considerar o Poder Judicirio como poder
determinante para alterar a realidade social, at e inclusive, exercendo o ativismo judicial para transformar a sociedade. Nesta hiptese, a legitimao da deciso do Poder
Judicirio encontra seu fundamento no estado de necessidade das pessoas10 e no na
omisso de um ou dos demais poderes polticos eleitos.
Esta viso se afasta do que se admite primeira vista, ou seja, o argumento da
omisso do Poder Executivo e/ou do Legislativo, teses que justificam o ativismo judicial
segundo contextos que no evitam a exploso do ativismo experimentado, particularmente, no Brasil, quer-se com isso dizer que no a simples omisso do Poder Execu10

Principalmente porque quem tem fome tem pressa, frase criada pelo socilogo Betinho em 1990, marca da exigncia do direito alimentao e dos programas sociais que o tornam efetivo. A falha ou leso dignidade que
implique na fome de quem quer que seja, autoriza o ativismo judicial social, afinal, repete-se, para Betinho fome
sinnimo de pressa.

63

tivo que autoriza o ativismo transformativo-social, mas somente aquela omisso que
permite o reconhecimento do estado de necessidade social.
De forma oposta, por ser mais prxima da dignidade, a argumentao apoiada
no estado de necessidade, por conter base factual11 e no apenas jurdica, dificulta o
ativismo judicial em abstrato.
Por tudo isto, a promoo da transformao social exige, necessariamente, a possibilidade de uma conduta ativista. Entretanto, esse ativismo no deve traduzir em
rompimento da estabilidade democrtica uma vez que o espao atuao propositiva
do Judicirio deve ser moderado pela compatibilizao com a boa prtica democrtica,
sob pena de subverso do jogo ordinrio de funcionamento do poder poltico.
Alguns pases como a frica do Sul e Coria do Sul so exemplos de atuao noconvencional dos Poderes Judicirios que interferem de forma ativista no processo de
transio. Neste perfil, o Poder Judicirio atua de forma mais eficaz e rpida que o
Poder Legislativo que envolvido nas complexas questes da transio no possui capacidade de responder s controvrsias polticas pela consecuo de revises constitucionais. Releva anotar o risco das decises judiciais implicarem em crises contramajoritrias, isto porque o Poder Judicirio composto por membros no eleitos. Desta
feita, Jiunn-Rong e Wen-Chen entendem que apesar do maior tempo consumido sero
as decises polticas aquelas que iro consolidar a democracia (YEH JIUNN-RONG;
CHANG WEN-CHEN, 2009, s/p).

5. CONCLUSO
Tendo em vista o exposto, pode-se afirmar que se vive um novo constitucionalismo cuja categoria transformativa apresenta mltiplas e dinmicas manifestaes temporais, segundo o avano desejado politicamente pela sociedade e seus representantes.
No h um marco zero ocupado pelo Poder Originrio e, diferentemente, um
continuum constituinte de um bloco constitucional transformativo composto,inclusive, pelas decises judiciais.
Tudo indica e, o discernimento admite, o enorme privilgio do Poder Executivo
para a consecuo dos objetivos da transformao. Porm, excepcionalmente, deve-se
considerar o Poder Judicirio como poder determinante para alterar a realidade social,
at e inclusive, exercendo o ativismo judicial transformativo.
Neste cenrio o Poder Judicirio exerce um papel de acompanhamento para intervir em momentos extremos de omisso dos Poderes Eleitos, mas desde que caracterizado o Estado de Necessidade social.
A diversidade e desigualdade marcantes na sociedade fazem surgir a noo de que
se faz urgente um projeto comum apto a unir esforos baseados na concepo de uma
11

64

O Estado de Necessidade exige base ftica e tal comprovao pode servir de conteno objetiva atuao do Poder
Judicirio como legislador ordinrio, substituto, no Brasil, de 513 Deputados Federais e 81 Senadores.

justia social que combine respeito grande diversidade de concepes de vida por
todos os membros da sociedade.
E esta concepo dialgica reflete o que se espera, de fato, do Estado Democrtico
de Direito, capaz de atribuir substncia aos direitos fundamentais que so condies
da democracia.
Opera-se, neste sentido, entre outros avanos, o desenvolvimento da construo
social para uma via onde o direito revestido de um significante valorativo, capaz de
alterar o sofrimento atrelado desigualdade, vindo a fazer diferena na realidade das
pessoas constitucionais.
Como se demonstra, a transformao constitucional consiste de uma realidade e
possvel empreender um Judicirio capaz de ensejar a efetividade aos direitos sociais.

65

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, So Paulo, n.61m
2004. Disponvel em < http://www.scielo.br/pdf/ln/n61/a02n61>. Acesso em: 11 de nov de 2012.
CARPIZO, Jorge. Tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano. Revista Derecho
del Estado, n 23, deciembre de 2009.
DOBNER, Petra; LOUGHLIN. The twilight of constitucionalism. Great Britain: Oxford University Press, 2010.
GHEORGHI, Miha Dinu. O Grupo de Dilogo Social e os intelectuais romenos livresaps 1989.
Trad. Ana Rita Uhle. Pro-Posies, v. 17, n. 3(51)-set./dez. 2006. Disponvel em: <http://mail.fae.
unicamp.br/~proposicoes/textos/51_dossie_gheorghiumd.pdf>. Acesso em: 09 de maio 2012.
KHATIWADA, Apurba. Constitutionalism of transition. Kathmandu Law Review, v. 1, n. 1, p.
1-17. 2008. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1500826>. Acesso em: 04 jul. 2012.
KOJVE, Alexandre. Introduo leitura de Hegel. Trad. Estela dos Santos Abreu. Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 2002, p. 349.
LANGA. Pius. Transformative Constitutionalism. Prestige Lecture delivered at Stellenbosch
University on 9 October 2006. Disponvel em: <http://sun025.sun.ac.za/portal/page/portal/law /
index.afrikaans/nuus/2006/Pius%20Langa%20Speech.pdf>. Acesso em: 28.05.2012.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo. O Ps-Positivismo Chega ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transio. Revista Eletrnica
sobre a Reforma do Estado, Salvador, n 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel em <http://www.
direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27/05/2012.
PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacon judicial. AFDUAM 5 (2001),
pp. 201-228. Disponvel em <http://repositorio.uscs.edu.br/bitstream/123456789 /199/2/ArtigoNeoconstitucionalismo-ITE.pdf>. Acesso em: 20 de mar de 2013.
ROCHA, Everardo P. Guimares. O que etnocentrismo. Ed. Brasiliense, 1991.
ROUX, Theunis. Constitutionalism after Transition. Conference conclusions, International Association of Constitutional Law 2006.
TEITEL, Ruti G. Transitional justice genealogy. Harvard Human Rights Journal, Vol.16, p. 70.
Disponvel em: <http://www.law.harvard.edu/students/orgs/hrj/iss16/teitel.pdf>. Acesso em 11
de dez de 2012.
UPRINMY, Rodrigo. Las transformaciones constitucionales recientes em Amrica Latina: tendencias y desafos, in GARAVITO, Csar Rodrguez. El derecho en Amrica Latina un mapa
para el pensamiento jurdico del siglo XXI. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011, p.117.
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Constitucionalismo e Transio: sobre a arte de reconciliar o
aparentemente inconcilivel. Justia e Constitucionalismo em tempos de Transio. VALLE, Regina Lrio do. (Org.). Rio de Janeiro: Frum, 2013. ISBN 978-85-7700-650-2, p. 83.

66

_____. Constitucionalismo latino-americano sobre como o reconhecimento da singularidade

pode trabalhar contra a efetividade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica RIHJ, ano
10, n. 11, jan./jun. 2012.
VIEIRA, Jos Ribas; AJOUZ, Igor. O Constitucionalismo transformador e o papel institucional
do Poder Judicirio. In VALLE, Vanice Lrio do. (Coord.). Justia e Constitucionalismo: em tempos de transio. Belo Horizonte: Frum, 2013.ISBN 978-85-7700-650-2, p.166.
YEH JIUNN-RONG e CHANG WEN-CHEN, The Changing Landscape of Modern Constitutionalism: Transitional Perspective (March 31, 2009). National Taiwan University Law Review,
Vol. 4, No. 1, p.168, 2009. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=1482863>. Acesso em: 20
de nov de 2012.

67

ASPECTOS DA SUPREMACIA EXECUTIVA

ASPECTS ON EXECUTIVE SUPREMACY1
Allan Carlos2
Breno Barros3
Carlos Bolonha4
Igor de Lazari5
Letcia Assad6
Lucas Pattitucci7
Patrcia Ntaly8

RESUMO: O presente artigo discute aspectos atinentes interao dos Poderes brasileiros, centrada no Poder Executivo, a partir da concepo do Estado Administrativo.
O objetivo do trabalho compreender e interpretar o desenho constitucional brasileiro,
mormente no que se refere aos elevados nveis de governabilidade do Poder Executivo.
Considerando algumas circunstncias desta particular realidade poltica, observa-se
um modelo diferenciado de expanso do Executivo. No Brasil, as mudanas estruturais
1

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8

Este artigo recebeu colaboraes dignas de sinceros agradecimentos dos Professores Carlos Bolonha, Universidade
Federal do Rio de Janeiro, e Roberto Kayat, Universidade Cndido Mendes, e foi elaborado no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das Instituies (LETACI), vinculado Faculdade
Nacional de Direito (FND) e ao Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ), com financiamento da Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio
de Janeiro (FAPERJ) pela concorrncia do Edital n 9 de 2011 (Processo n E-26/111.832/2011), alm de Bolsa de
Iniciao Cientfica-IC (Processo n E-26/102.240/2011), e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico (CNPq) pela concorrncia do Edital Universal de 14/2011 (Processo n 480729/2011-5). Pgina oficial
do LETACI: http://letaci.com/.
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: allancsmarques@gmail.com
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: brenoabarros@hotmail.com
Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UFRJ. Doutor em Direito pela Pontfice Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
E-mail: bolonhacarlos@gmail.com
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Tcnico Judicirio do Tribunal Regional Federal da Segunda Regio. E-mail: igorlazari@ufrj.br.
Graduanda em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: leticia.
assad@hotmail.com
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: pattitucci@outlook.com
Graduanda em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: rodrigues.nataly@hotmail.com

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sistmico-constitucionais no dependem de constitutional showdowns (conflitos de

Poderes). Este fato decorre no apenas da incapacidade dos demais Poderes de constranger o Poder Executivo, mas tambm da convenincia da manuteno do status quo.
Da mesma forma, a centralizao federativa do governo federal ampara a expanso do
Poder Executivo. O artigo objetiva, portanto, essencialmente, demonstrar aspectos que
suportam a preeminncia do Poder Executivo.
PALAVRAS-CHAVE
Poder Executivo; Desenho Constitucional Brasileiro; Centralizao Federal.
ABSTRACT: This article discusses relevant to the interaction of Brazilian Powers, centered in the executive branch, from the conception aspects of the Administrative State.
The main topic of this study is to understand and interpret the Brazilian constitutional
design, specifically with respect to its executives high-levels governability. Considering certain circumstances of this particular political reality, a different model of executive expansion is observed. In Brazil, the systemic-structural constitutional changes
do not depend on constitutional showdowns (interpretative conflicts of Powers). This
fact arises not only from the inability of the other Powers to constrain the executive
branch, but also the convenience of maintaining the status quo. Likewise, the federal
centralization of federal government sustains the expansion of executive power. This
paper aims, therefore, essentially, demonstrate aspects that support the preeminence of
the executive branch.
KEYWORDS
Executive Branch; Brazilian Constitutional Design; Federal Centralization.

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1. CONSIDERAES INICIAIS
Pesquisas pertinentes Separao de Poderes em regimes presidencialistas sugerem a preeminncia (rectius supremacia) do Poder Executivo9. No contexto Norte-americano, a Supremacia Executiva ocorre, fundamentalmente, em momentos de crise
e calamidade (guerras, crises econmicas), que predispem a expanso presidencial e
motivam a delegao legislativa.10 No Brasil, adversamente, a supremacia prescinde de
eventos excepcionais.11 A supremacia do Executivo brasileiro ampara-se na incapacidade de constrangimento da expanso executiva e na centralizao poltico-financeira
do governo federal.
A propsito, a concepo federalista originria da Separao de Poderes sugere
que o poder efetivo do Executivo de interpretar as leis amplamente maior e mais
efetivo, ex vi da extenso dos objetos submetidos s prerrogativas executivas (vetos,
nomeaes execuo das leis, poltica externar, commander-in-chief), e da estratgica
posio do executivo de agir comumente primeiro, e tipicamente por ltimo, em determinada querela legalmente controversa.12 Legislaturas e cortes, ento, esto continuamente atrs do ritmo dos eventos no Estado Administrativo. Em crises, o executivo
governa praticamente sozinho.13
A propsito, the executive not only dispenses the honors, but holds the sword of
the community14. Se o Judicirio o Poder menos perigoso15, ento, pelo mesmo critrio, o Executivo , adversamente, o Poder mais perigoso.16 necessrio compreender,
entretanto, que os federalistas norte-americanos, e, correlatamente, o constituinte bra9
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9 A preponderncia do Executivo caracterstica particular de regimes presidencialistas. Em uma perspectiva ps

-madisoniana, verificadas algumas das crises inter-poderes (showdowns), econmicas e polticas, parece possvel
afirmar que o Executivo assumiu status de superativista.
10 What makes crises significant is that fundamental institutitonal reform takes place in a brief period of time even
as existing institutions struggle to fulfill their mandate. Sometimes, existing institutitons simply claim more power
than it was understood that they had. At other times, Congress rouses itself to act, but only for the puporse of confirming a seizure of power or discretion by the executive, or in order to delegate large new powers. POSNER, Eric A.
VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: After the Madisonian Republic. Oxford University Press: New York,
2010, p. 32.
11Apesar de no Brasil se alardear uma aparente Supremacia Judicial, quer, por meio de expresses que tentam reiteradamente induzir a proeminncia do Judicirio - dar a ltima palavra, ltimo guardio da Constituio, dentre
outras quer por declaraes de diversas autoridades, inclusive da Presidncia.
12
PAULSEN, Michael. The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is. The Georgetown Law
Journal, Vol. 83, No. 217, p. 220, p. 223.
13
Legislatures and courts, then, are continually behind the pace of events in the administrative state; they play an essentially reactive and marginal role, modifying and occasionally blocking executive policy initiatives, but rarely taking the
lead. And in crises, the executive governs nearly alone. VERMEULE, POSNER, p. 14
The Federalist No. 78.
Cf. BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New Haven: Yale
University Press, 1962.
If the judiciary is the least dangerous branch, then, by these same criteria, the executive is the most dangerous branch.
The executive possesses Force, Will, and Judgment-the power to interpret the law. PAULSEN, op. cit., p. 219.

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sileiro, preceituaram a coordenao de Poderes.17 Portanto, a supresso da coordenao

de Poderes atenta concepo originria de equilbrio. A Supremacia Executiva , portanto, distoro constitucional que tem amparo paradoxal nas constituies brasileira e
norte-americana ambas predispem a supremacia (atribuem prerrogativas e poderes
especficos ao Poder Executivo).
No Brasil, o Executivo brasileiro suprime, continuamente, a coordenao de Poderes e
viola a distribuio formal de poderes constitucionais18. Ademais, o Governo Federal goza
de prerrogativas e poderes amplos, em detrimento dos poderes estatais descentralizados. A
centralizao poltico-fiscal do governo federal, amparada na progressiva influncia partidria (em detrimento das influncias regionais) e a na recentralizao fiscal do Governo
(por meio, essencialmente, da reforma fiscal das duas ltimas dcadas), derivadamente definida19 suporta, da mesma forma, a supremacia do Poder Executivo: (i) dispensa, eventualmente, a intervenincia do Congresso20 e (ii) desonera checks legislativos21.
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A preterio retrica das prerrogativas judiciais e, eventualmente, legislativas, objetivou a preservao do desenho
constitucional (especialmente a tripartio e correlatos checks and balances). A propsito, concordam Madison e
Montesquieu quanto ao carter tirnico da acumulao de Poderes. Montesquieu afirmou que [w]hen legislative
power is United with executive power in a single person or in a single body of the magistracy, there is no liberty,
because one can fear that the same monarch or senate that maker tyrannical laws will execute them tyrannically.
Equivalentemente, Madison afirmou que [t]he accumulation of all powers, legislative, executive, and judiciary, in
the same hands, whether one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny (Madison, Federalist No. 47). MONTESQUIEU, Charles de Secondat. The
Spirit of the Laws. Eds. Anne M. Cohler, Basia Carolyn Miller, e Harold Samuel Stone. Cambridge Texts in the History
of Political Thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1989,p. 162. Para estudos pertinentes origem do
Sistema constitucional norte-americano e s intenes dos framers Cf. LAZARI, Igor ; FARONI, Fabrcio. Constitucionalismo e Institucionalismo Norte-Americanos: a Atualidade dos Framers. Livros do XXI Congresso Nacional do
CONPEDI/UFF. Florianpolis: FUNJAB, 2012, v. 1, pp. 433-448.
Cf. LAZARI, Igor; BOLONHA, Carlos. A supremacia do Poder Executivo vis--vis a Coordenao Constitucional
de Poderes. Livros do XXII Congresso nacional do CONPEDI (no prelo). Como exemplo, identificam-se a edio
de Medidas Provisrias e a demasiada participao na iniciativa de leis e Emendas Constitucionais.
A Assembleia Constituinte de 1987-8, adversamente, elevou a autonomia dos Estados, fiscal e politicamente, introduziu os Municpios e reduziu o controle econmico do Governo Federal a REGIS. Andr. O Novo Federalismo
Brasileiro. Frum. p. 05. Cf. SOUZA, Celina. Federalismo e Descentralizao na Constituio de 1988: Processo
Decisrio, Conflitos e Alianas. Revista de Cincias Sociais, vol. 44, n. 3, 2001, pp. 513-514. A Constituio de
1988 desenhou uma ordem institucional e federativa distinta da anterior. Voltada para a legitimao da democracia,
os constituintes de 88 optaram por duas principais estratgias para constru-la: a abertura para a participao popular e societal e o compromisso com a descentralizao tributria para estados e municpios. Da primeira estratgia
resultou uma engenharia constitucional consociativa em que prevaleceu a busca de consenso e a incorporao das
demandas das minorias. A segunda moldou um novo federalismo, tornando-o uma das mais importantes bases da
democracia reconstruda em 1988... A (re)construo de um sistema federal voltado para a diviso de poder poltico
e tributrio sem promover desequilbrio entre os entes federativos tarefa intrinsecamente contraditria, gerando,
portanto,conflitos e tenses.
The strategic exercise of executive powers to promote major changes in state policies or administrative practices is
what we call executive federalism. Its growing use has given rise to new intergovernmental dynamics. Presidents
and their appointees have been able to produce significant changes in program management, coverage, and standards
without new legislation. GAIS, Thomas; FOSSETT, James. Federalism and the Executive Branch. In: ABERBACH,
Joel; PETERSON, Mark. Presidents and Bureaucrats: the Executive Branch and American Democrats. Oxford University Press, 2005, p. 507.
A federao deve ser considerada sob dois pontos genricos: (i) a soma ou quantidade de poder investido no governo
federal, inclusive de restries impostas aos Estados; (ii) a estrutura particular do governo e a distribuio de poderes
entre diversos Poderes (Federalist no. 41). Destarte, a redefinio de poderes, intra ou inter-federativamente redefine,
ipso facto, os checks and balances a expanso de poderes carece, eventualmente, de mecanismos de controle correlatos.

Pode-se afirmar, portanto, que o liberal legalism a teoria legal definida pela
crena de que Poderes ou a poltica podem ser constrangidas por limites ou desenhos
constitucionais -, comum a ambos os sistemas constitucionais brasileiro e norte-americano, falha em pressupor a submisso do Executivo ao rule of law. H constrangimentos eventuais, porm crises, emergncias, convenincia constitucional (delegaes,
conivncia), a centralizao federativa, submetem a interpretao constitucional e a
definio da agenda nacional, terminantemente, discrio do Poder Executivo.22

2. ASPECTOS DA SUPREMACIA EXECUTIVA EX VI DA

SUPREMACIA JUDICIAL
reiteradamente suportada na doutrina jurdica a supremacia judicial23, que corresponde, vulgarmente, supremacia hermenutico-constitucional do Poder Judicirio24. A Supremacia judicial decorre, se cogitvel, da supremacia da Constituio em
sistemas constitucionais definio silogstica. A alegada supremacia judicial deve
restringir-se hermenutica constitucional a obviedade desta restrio , entretanto,
comumente olvidada25.
No Brasil26, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal definiu que a interpretao constitucional derivada das decises proferidas pelo STF a quem se atribuiu
22

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Cf. POSNER, E.; VERMEULE. A., op. cit., p. 4 (Nossa tese que essas modificaes do liberalismo legal falham. Vivemos em um regime de governo centrado no Executivo, em era posterior separao dos Poderes, e o Executo legalmente
constrangido uma curiosidade histria. Arguimos que no Estado administrativo moderno o Executivo governa, sujeitando-se a constrangimentos que so vacilantes em tempos normais e fracos ou inexistentes em tempos de crise).
It has become fashionable in modern times, as it was among some opponents of the Constitutions adoption, to
point the finger ominously at the Supreme Court as the true lawgiver: an unelected, unaccountable, elite cabal of
life-tenured lawyers who enjoy complete power to run the nation by virtue of their supreme power to interpret the
Constitution, treaties, and laws of the nation. Even as far back as 1962, well before judicial activism reached full
flower with the late Warren and early Burger courts. PAULSEN, op. cit., p. 220. A objeo ao judicial review assenta-se na idea that supremacy is unnecessary: that it diminishes the scope of popular involvement for inadequate
reasons. At the end of the day, all the work done to justify judicial supremacy has no better or different basis than
mistrust of the larger community. Its not about majority rule, but about which majority rules; proponents of judicial supremacy simply trust a majority of nine more than they trust a majority of the larger community believe that
theoretical depth, and width, will produce a great deal of trouble for the future. KRAMER, Larry. The Interest
of the Man: James Madison, Popular Constitutionalism, and the Theory of Deliberative Democracy. Valparaiso
University Law Review, Vol. 41, No. 2, p. 701.
the notion that judges have the last word when it comes to constitutional interpretation and that their decisions
determine the meaning of the Constitution for everyone. KRAMER, Larry. The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review. New York: Oxford University Press, 2004, p. 125
Exemplificativamente, a preeminncia do Poder Executivo, tpicas de regimes presidenciais, em circunstncias crticas showdowns ou crises polticas ou econmicas. Cf. POSNER, E.; VERMEULE, A., op. cit.
Nos Estados Unidos, entretanto, ao menos a partir de 1958, na deciso de Cooper v. Aaron, a Suprema Corte reiteradamente afirmou que suas opinies so the supreme law of the land e que outros Poderes subordinam-se a elas (postura
equiparvel brasileira). Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18 (1958) (observando que o Artigo VI faz da Constituio a
lei suprema da terra e arguindo que Marbury estabeleceu a proposio que o judicirio federal supremo na exposio da lei da Constituio e que esse princpio foi respeitado por essa Corte e pelo pas como ferramenta permanente e
indispensvel para nosso sistema constitucional). No mesmo sentido, United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 704 (1974);
Powell v. McCormack, 395 U.S. 486, 549 (1969); Planned Parenthood v. Casey, 112 S. Ct. 2791, 2814-16 (1992).

73

a funo eminente de guarda da Constituio (CF, art. 102, caput) assume papel de
essencial importncia na organizao institucional do Estado brasileiro, a justificar o
reconhecimento de que o modelo poltico-jurdico vigente em nosso Pas confere,
Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monoplio da ltima palavra em
tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental27.
A Constituio brasileira, de fato, atribui ao Supremo Tribunal Federal a funo
precpua de guardar a Constituio. Todavia, a hermenutica constitucional no monoplio judicial.28
A exegese da ltima palavra pressupe, precisamente, a coordenao interpretativa. Isto , presume palavras preliminares. De fato, os Poderes gozam, coordenadamente, da prerrogativa interpretativa. A mxima paradigmtica da supremacia, isto , its
emphatically the province and duty of the judicial department to say what the Law is29,
, todavia, inadequada. A deciso da Suprema Corte norte-americana em Marbury, paradigmtica Supremacia Judicial, adversamente, ratificou a prerrogativa constitucional
interpretativa da Suprema Corte norte-americana, e independncia do Poder Judicirio.
O argumento estrutural de Marshall em Marbury para a independncia (no a
supremacia) das interpretaes judiciais ocorreu na era em que muitos doutrinadores
reconheciam que a Constituio era um sistema de poderes separados e compartilhados que requeria que Poderes gozassem de poderes coordenados e independentes para
interpretar a Constituio.
Marbury nunca sustentou a supremacia judicial em matria constitucional ou legal, mas apenas que o Poder Judicirio possui competncia judicial independente equiparvel quela dos demais Poderes. A afirmao da Supremacia Judicial logicamente
inconsistente com o argumento de Marshall para a competncia interpretativa dos Poderes e com a teoria poltica da separao dos Poderes da founding era.
O Poder de interpretar a lei no , portanto, competncia exclusiva do Poder Judicirio; poder comum. O poder presidencial de interpretar a lei , no mbito de seus
poderes, precisamente coordenado30 e idntico quele da Suprema Corte.31 Mas, como
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ADI 3.345, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2005, Plenrio, DJE de 20-8-2010.
A propsito, o Presidente da Repblica, no ato de posse, promete manter, defender e cumprir a Constituio da
Repblica. Senadores prometem guardar a Constituio e as leis do pas; Deputados, manter, defender e cumprir
a Constituio.
Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
A propsito, afirmou Andrew Jackson, a opinio dos juzes no tem mais autoridade sobre o Congresso do que a
opinio do Congresso sobre juzes. A autoridade da Suprema Corte no deve, portanto, ser autorizada a controlar
o Congresso ou o Executivo no exerccio das suas capacidades legislativas, mas ter apenas a influncia que a fora
do seu raciocnio possa merecer (The opinion of the judges has no more authority over Congress than the opinion of
Congress has over the judges, and on that point the President is independent of both. The authority of the Supreme Court
must not, therefore, be permitted to control the Congress or the Executive when acting in their legislative capacities, but
to have only such influence as the force of their reasoning may deserve). President Andrew Jacksons Message on the
Occasion of his Veto of the Bank Bill of 1832.
The several departments being perfectly co-ordinate by the terms of their common commission, neither of them, it is
evident, can pretend to an exclusive or superior right of settling the boundaries between their respective powers (James
Madison, The Federalist No. 49).

consequncia dos sistemas constitucionais de separao de poderes, o poder interpretativo do Poder Executivo pode e deve ser exercido independentemente da interpretao dos demais Poderes.32
O Presidente pode recusar-se a executar atos do Congresso sob parmetros constitucionais, mesmo que tenham sido rejeitados pela Suprema Corte. Ele pode utilizar
interpretao distinta daquela empregada pelo Poder Judicirio. Da mesma forma, ele
pode exercer poderes de reviso legal em casos especficos em que cortes tenham decidido contrariamente; isto , ele pode recusar-se a executar (ou obedecer) decises
judiciais que compreenda contrrias lei.33
Afinal, quem quer que seja obrigado a obedecer uma lei constitucional, justificavelmente obrigado a recusar-se a cumprir um ato inconstitucional do Legislativo...
Quando algo desta natureza delicada ocorre, todos que so convocados a agir tm o
direito de julgar.34 No moderno Estado Administrativo e, analogamente, no Estado
de Convenincia Brasileiro --, o Presidente tem poderes implcitos e legislativamente
delegados para prescrever regras, nos largos interstcios de diretrizes estatutrias.

3. SUPREMACIA EXECUTIVA E FEDERAO

A histria poltica brasileira marcada por perodos de descentralizao e de centralizao. O Estado Novo de Vargas foi marcado pela forte centralizao de poder no
Executivo Federal, influenciado pela conjuntura mundial, marcada por forte nacionalismo e centralizao estatal. Aps o fim da Segunda Guerra Mundial a democracia
foi restabelecida no pas e, concomitantemente, como reflexo do novo quadro poltico
mundial, e da nova estrutura de Estado nacional, ocorreu a descentralizao federal35.
Porm, a descentralizao do Estado Novo foi, novamente, desprezada com o Golpe Militar de 1964, que implementou uma nova realidade na relao entre os entes
federativos. Dessa forma, a nova estrutura instituda pelos militares elevou a centralizao fiscal e poltica.
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A interpretao de Supremas Cortes de leis ou da Constituio no vinculam o Presidente mais do que a intepretao
do Presidente e do Congresso vinculam as Cortes. O presidente, adversamente, possui o poder de plena reviso legal das
aes dos outros poderes o pleno poder de reviso da ausncia de legalidade ou correio das suas interpretaes das
Constituio, estatutos legais ou tratados em qualquer questo inserta no escopo dos poderes presidenciais.
PAULSEN, op. cit., pp. 221-222.
[W]hoever would be obliged to obey a constitutional law, is justified in refusing to obey an unconstitutional act of the
legislature-..... [W]hen a question, even of this delicate nature, occurs, every one who is called to act, has a right to judge.
WILSON, James. The Works of James Wilson. In. MCCLOSKEY, Robert Green (ed.). Cambridge: Harvard University
Press, 1967, p. 168.
A Constituio de 1937 a quarta Constituio do Brasil e a terceira da repblica de contedo pretensamente democrtico. Todavia, foi uma carta poltica eminentemente outorgadamantenedora das condies de poder do presidente
Getlio Vargas, sendo sua principal caracterstica a enorme concentrao de poderes nas mos do chefe do Executivo. Seu contedo era fortemente centralizador, ficando a cargo do presidente da Repblica a nomeao das autoridades estaduais - os interventores. A esses, por sua vez, cabia nomear as autoridades municipais. Dessa forma, a nova
Constituio estabeleceu aos Estados maiores poderes polticos e fiscais.

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Com o processo de redemocratizao, os governadores recuperaram poder. A

nova Constituio restaurou o federalismo e descentralizou o poder central. A Assembleia Constituinte de 1987-8 deu mais autonomia a Estados, nos mbitos poltico e
fiscal. Alm disso, criou os Municpios. Outro fator marcante no perodo da redemocratizao foi a instabilidade econmica.36
O novo contexto poltico propiciou um maior conflito entre os governadores e o
Governo Federal, que construiu mecanismos institucionais de controle do dficit fiscal
dos Estados37, alterando significativamente as relaes federativas no Brasil.
O Governo Federal suportou as dvidas dos Estados que, em troca, transferiram o
controle dos bancos e das estatais38. Com isso, houve reduo da relevncia poltica dos
governadores e, ipso facto, dos Estados.
Alm disso, a Emenda Constitucional n 16/97 (Emenda Constitucional da Reeleio) expandiu poderes executivos.39
A EC 16, associado Emenda Constitucional de Reviso n 5/94, que reduziu o
mandato presidencial para 4 (quatro) anos, prorrogou a manuteno das bases parlamentares. A Emenda de Reviso tornou coincidentes as eleies de Presidente, go36

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Presidentes que sucederam a promulgao da Constituio de 1988 no conseguiram estabilizar a economia. O

governo de Itamar Franco, que assumiu o poder aps o impeachment de Fernando Collor, foi caracterizado pela
desordem da economia brasileira que possua elevado ndices inflacionrios. Foi nesse contexto de instabilidade
econmica que Fernando Henrique Cardoso assumiu o cargo de Ministro da Fazenda e ps em prtica o Plano
Real. O Plano Real foi introduzido no ms de Julho de 1994, proporcionando uma reviravolta nas intenes de voto
para Presidente. Alm disso, na dcada de 1990 o Brasil implementara as chamadas reformas neoliberais, dirigidas
s privatizaes e criao de transparncia em polticas fiscais, o que aumentou o poder do governo central. Tais
mudanas foram impulsionadas, sobretudo, com o advento da Constituio de 88, na qual houve um fortalecimento
do poder dos governadores, uma vez que, a nova carta favorecia a autonomia dos Estados frente ao governo central.
RGIS, Andr. O Novo Federalismo Brasileiro. Forense: Rio de Janeiro, 2009, 11-23.
Os estados, no incio de 1996, estavam quebrados e no mais conseguiam sustentar a situao catica que fora
sustentada durante muitos anos com os esquemas fraudulentos de contrao de dvidas e emisso de ttulos para
cobri-las, recorrendo ao Governo Federal quando no podiam honr-los. Com isso, novamente, a nica alternativa
que restava para os estados era recorrer ao Governo Federal, que sabia da urgncia em socorrer os estados, pois se
no fosse dessa forma o real no conseguiria se sustentar. Coube ao Governo Federal programar uma nova maneira
de socorrer os estados para que o ciclo vicioso de tempos passados no colapsasse a nova moeda. Idem, p.55-56.
Uma das reformas mais marcante foi o fim dos bancos estaduais. Esses bancos eram vistos como importantes instrumentos de empregos, j que as nomeaes davam-se pelo carter poltico e no tcnico. Com o fim dos bancos
estaduais os governadores perderam o acesso a financiamentos vantajosos, uma vez que, no havia mais cargos sua
disposio. O fim dos bancos estaduais tambm ocasionou a extino do amplo financiamento de obras pblicas e,
inclusive, do custeio da mquina estatal. Os bancos estaduais emprestavam grandes quantias para os governadores
que no honravam com a dvida. Como estes bancos possuam autonomia financeira oportunizava ao governador a
possibilidade de desconsiderar qualquer tipo de controle oramentrio por parte da Unio.
O texto original da Constituio Federal de 1988, em seu artigo 82 definia o seguinte: o mandato do Presidente
da Repblica de cinco anos, vedada a reeleio para o perodo subsequente, e ter incio em 1 de janeiro do ano
seguinte ao da sua eleio. No entanto, j em 1994 o Legislativo aprovou um projeto de Emenda Constituio
alterando o tempo de mandato para quatro anos (Emenda Constitucional de Reviso 5/94). E em 1997, s vsperas
do fim de seu mandato, Fernando Henrique Cardoso (FHC) encaminhou ao Legislativo projeto de Emenda Constituio pondo fim proibio da reeleio. Aps mobilizar seu partido, o PSDB, no Congresso, FHC conseguiu
aprovar a Emenda Constitucional n 16/1997 que alterou o art. 82 e, tambm, o pargrafo 5 do art. 14, da CF. O texto
vigente da nossa Constituio diz que o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal,
os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico
perodo subsequente.

vernadores, senadores e deputados. Demais candidatos, por conseguinte, associaram a

campanha quela do candidato presidencial coligado.
Aps a superao das crises poltica e econmica, a transio partidria desconcentrou benefcios polticos, para otimizar a estabilidade. A estratgia, do Partido
dos Trabalhadores, essencialmente, permitiu a ampliao da base governista, facilitando a aprovao de medidas que demandam o domnio de uma maioria simples no
Congresso Nacional.

4. CONSIDERAES FINAIS
Pode-se afirmar, conclusivamente, que a supremacia do Poder Executivo brasileiro
decorre, essencialmente, da convenincia dos outros Poderes e da centralizao federativa.
A coordenao dos poderes j no mais constitui a base fundamental do Estado.
No Brasil, no h a necessidade de crises ou conflitos institucionais para se verificar a expanso do Executivo. O status de supremacia permanente, pois a prpria
poltica de estado administrativo revela a impotncia dos instrumentos apresentados
por doutrinas jurdicas liberais, alm disso, a insuficincia dos mecanismos de controle rule of law e do modelo madisoniano de separao de poderes ressaltam o
estado de convenincia.
Novos mecanismos de controle passam a surgir que no so mais aqueles restritos
mecanismos de freios e contrapesos. O Poder Executivo, portanto, define-se Supremo
porque goza de mecanismos de redesenho constitucional, tem prerrogativas executivas
de que carecem os demais Poderes, tecnicamente mais capacitado, submete-se a ingerncias constitucionais voluntariamente e, federativamente, absoluto.

77

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. New
Haven: Yale University Press, 1962.
GRABER, Mark. Dred Scott and the Problem of Constitutional Evil. Cambridge University Press:
New York, 2006.
LEVINSON, Daryl J.; PILDES, Richard H. Separation of Parties, Not Powers. Harvard Law
Review, 2006.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. The Spirit of the Laws. In: COHLER, Anne et. al.
(eds.). Cambridge Texts in the History of Political Thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1989.
PAULSEN, Michael. The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is. The
Georgetown Law Journal, Vol. 83, No. 217, p. 220.
POSNER, Eric A. VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: After the Madisonian Republic. Oxford University Press: New York, 2010.
REGIS. Andr. O Novo Federalismo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
SEPULVEDA, Antonio; BOLONHA, Carlos; RANGEL, Henrique; LAZARI, Igor; KAYAT,
Roberto. The Convenient Path of Brazilian Branches: The Executive Supremacy. University
of Maryland Schmooze Tickets, No. 166, 2013. Disponvel em: <http://digitalcommons.law.
umaryland.edu/schmooze_papers/166/>. Acesso em: 15 de maro de 2013.
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002.
______. The Nonmajoritarian Difficulty: Legislative Deference to the Judiciary. Studies in
American Political Development, Vol. 7, 35, 1993.
VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: institutional design writ small. New York:
Oxford University Press, 2007.
WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale Law Journal, Vol.
115, 6, 2006.

78

O STF COMO ARENA POLTICA DELIBERATIVA1

STF AS A POLITICAL DELIBERATIVE ARENA
Paulo Roberto Soares Mendona2
Claudio Felipe Alexandre Magioli Nez3
Pedro Bastos de Souza4
Rafael Bitencourt Carvalhaes5

RESUMO: A Constituio brasileira de 1988 delimitou a formulao das agendas governamentais determinando como sendo de interesse pblico a criao de polticas pblicas.
O grau de vinculao do constituinte originrio revela que as polticas pblicas brasileiras
devem personificar os mandamentos constitucionais. O nvel de conformao no espao
poltico foi preenchido por valores da Constituio, transformando o Judicirio em uma
arena pblica deliberativa na qual o Supremo Tribunal Federal vem exercendo papel poltico proeminente. Neste sentido, o presente trabalho visa analisar a judicializao das
polticas pblicas diante do processo deliberativo democrtico em que o Judicirio pode
servir como arena poltica para construo e formulao de polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE
Polticas Pblicas; Democracia Deliberativa; Temporalidade da Poltica.
ABSTRACT: Brazilian 1988 Constitution narrowed the formulation of governments
agendas determining the creation of public policies as public interest. The degree of legislative binding reveals that Brazilian public policies should embody the constitutional
commandments. The level of accordance in the political space was filled by constitutional values, turning the Judiciary into a public deliberative arena in which the Supreme
Court has exerted a prominent political role. This paper analyzes the phenomenon
of judicialization of public policies on the democratic deliberative process, in which
Judiciary can serve as a political arena by constructing and formulating public policies.
KEYWORDS
Public Policies; Deliberative Democracy; Temporality of Politics.
1
2
3
4
5

Trabalho apresentado pelo Grupo Relaes entre Estado e Direito em um Estado Democrtico de Direito- Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO.
Doutor em Direito pela PUC-Rio e Professor do Programa de PsGraduao em Direito e Polticas Pblicas da
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO.
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas - Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO.
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas - Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO.
Mestrando em Direito e Polticas Pblicas - Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro-UNIRIO.

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1. INTRODUO
Pode-se dizer que dentro da estrutura constitucional democrtica, as supremas
cortes vm exercendo um papel mais ativo no campo poltico, com a expanso de seus
poderes acarretando o fenmeno da judicializao da poltica (TATE & VALLINDER,1995). Neste ponto, tendo como objeto de anlise o cenrio dos Estados Unidos,
Robert Dahl (1957, p. 279) j destacava desde 1957 que considerar a Suprema Corte
estritamente como uma instituio jurdica subestimar a sua importncia no sistema poltico. Para este autor, os problemas polticos que envolvem severos desacordos
na sociedade so resolvidos pelo Judicirio, e quando este formula uma deciso controvertida sobre poltica pblica est agindo como um formulador de poltica pblica
nacional (national policymaker).
No campo poltico a questo da legitimidade democrtica do Judicirio alvo
de crticas, uma vez que se estaria aceitando uma deciso de um rgo que no representaria a sociedade, j que seus membros no so escolhidos pelo povo por meio de
procedimento eleitoral. Logo, o Judicirio sofreria o problema da dificuldade contramajoritria ao anular e controlar algumas decises de rgos de natureza majoritria,
como o Executivo e o Legislativo, j que esses possuem o batismo do voto popular.
Contudo, no Brasil, muitas das crticas legitimidade poltica da nossa Suprema
Corte (STF) podem perder sua fora ante o desenho institucional da Constituio de
1988 que acabou por deslocar parte da esfera de atuao poltica, especialmente na garantia de direitos sociais fundamentais, para o Judicirio. que pode ser compreendido
como um ator poltico incluso em uma arena social democrtica. Assim, ao lado do
Legislativo e do Executivo, o Judicirio ingressa para compor uma policy community
investido do poder/dever de concretizar as normas constitucionais.
A judicializao da vida poltica aponta para a ascenso da figura do juiz na formao de uma nova tica da deliberao coletiva, e que as transformaes da democracia contempornea no devem tanto ao desenvolvimento do papel efetivo do juiz,
mas antes importncia do espao simblico que este vem a ocupar, ou seja, prpria
possibilidade de sua interveno (GARAPON,1996, p. 11). No Brasil, a judicializao
parece advir de uma desconfiana do constituinte originrio, em face do perodo totalitrio que uma ditadura militar proporcionou antes da Constituio de 1988. Isso levou
a uma constituio super-analtica, que pormenorizou toda uma gama de relaes sociais, polticas e econmicas. Para alguns, este detalhamento constitucional que gera a
judicializao de todos os atos da vida pblica de forma que o campo de liberdade dos
outros atores polticos acaba sendo esvaziado, uma vez que qualquer movimento mais
brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de constitucionalidade, que, por regra, desgua no Supremo (VIEIRA, 2004, p.447).
Assim, a anlise de polticas pblicas firmadas em uma teoria deliberativa democrtica conta com a participao direta do Judicirio como ator poltico na tomada de
80

decises. Caso contrrio, o processo de deciso poltica ser incorretamente compreendido e a importncia de atores relevantes para o debate das polticas pblicas poder
ser mal-entendido ou at mesmo ignorado (TAYLOR, 2007, p. 257).
O objetivo deste estudo apontar caminhos que possam justificar o papel do Poder Judicirio, e especificamente do Supremo Tribunal Federal, como um ator relevante
na tomada de decises em matria de polticas pblicas.
Para tal, busca-se compreender as crticas decorrentes da viso poltica que se tem
do Judicirio como poder contramajoritrio. Apresenta-se, como contraponto, a ideia
de democracia como poder temporal, na qual se procura arrefecer a excessiva primazia do momento eleitoral para se valorizar, tambm, outros mecanismos, relacionados
participao popular, junto no s ao Legislativo e ao Executivo, mas tambm ao
Judicirio. Nesta viso, em uma democracia coexistem a instantaneidade das eleies
(curto-prazo), os mandatos parlamentares (mdio-prazo) e a Constituio, sendo que
esta ltima opera num horizonte de longo-prazo. nesta ltima escala, como guardio
do texto constitucional, que o STF pode funcionar como arena poltica deliberativa.

2. CRTICA DA DIFICULDADE CONTRAMAJORITRIA

As decises das Cortes Constitucionais podem introduzir um componente contramajoritrio nos sistemas democrticos do mundo ocidental. Estes Tribunais so,
atravs das aes constitucionais de invalidao das leis por inconstitucionalidade,
capazes de derrubar decises assentadas em maioria parlamentar, parecendo colocar
em xeque o cnone de deciso democrtica assentada no princpio da maioria. Isso
acarretaria uma espcie de dficit democrtico do Judicirio, j que os magistrados
no so eleitos.
O dilema tem sido abordado de forma diferente, a partir da concepo do que
seria uma sociedade plural. Assim, teramos vises distintas para os liberais e outra
para os comunitaristas.
Para os liberais, a Constituio compreendida como uma garantia do indivduo,
ou seja, como uma proteo da liberdade individual em face das deliberaes polticas. A
ideia resguardar a pluralidade de projetos de vida possveis, ideia mesma que comporia
a democracia. Decorreria dessa viso liberal a adoo de procedimentos necessrios para
a sociedade tomar decises coletivas, sendo que sociedade entendida como uma associao de indivduos, cada uma com seu projeto de vida igualmente importante.
Os liberais podem apresentar duas propostas para abordar a dificuldade contramajoritria. A primeira manter intocado o princpio da maioria, o que permitiria
dizer que somente o Legislativo estaria legitimado e seria a instncia final decisria da
sociedade. Ao Judicirio caberia o papel de verificar se os procedimentos majoritrios
ocorreram como estabelecidos na Constituio. Havendo alguma inconsistncia com o
procedimento, o Judicirio estaria legitimado a agir. A segunda abordagem seria enten81

der que a Constituio estabelece que os direitos fundamentais so valores supremos,

at mesmo superiores a deliberao democrtica majoritria e antecedendo sociedade poltica (BAVERESCO et al, 2005, p. 346-347).
Em uma perspectiva comunitarista, critica-se a ideia de uma justia procedimental que, de forma independente, possa oferecer uma base suficiente para as instituies sociais. O estabelecimento de leis e regras deve ser feito a partir de uma anlise da tradio da comunidade e da moral por esta efetivada. Neste sentido, Walzer
(2003) critica a ideia de uma teoria universal de justia. Para este autor, no haveria
uma perspectiva externa comunidade e nenhum passo fora da Histria e da Cultura. A adoo de um modelo metafsico de justia conduz a desconsiderar ou deixar
em segundo plano a necessidade de se pensar as mediaes entre normas e sua aplicao (QUINTANA, 2010, p. 238).
Os comunitaristas tambm criticam a ideia de sociedade como uma associao de
indivduos, j que adotam a viso de que o homem vivendo em uma comunidade de
experincias compartilhadas e linguagem o nico contexto em que o indivduo e a
sociedade podem descobrir e testar seus valores por meio de atividades essencialmente
polticas de discusso, crticas, exemplos e emulaes (CROWLEY, 1987, p. 282 apud
KYMLICKA, 2007, p. 470).
Parece ser difcil separar a esfera pblica da esfera privada onde ltima esta
resguardaria a prtica das diversas concepes morais, j que h certas vises morais
que incluem uma viso global do indivduo, no se podendo distinguir as concepes
ticas das atuaes e escolhas pblicas. Alm disso, essa ciso criaria a esquizofrenia
do sujeito liberal, ou seja, pessoas com uma espcie de dupla personalidade: uma
hora a de homem (indivduo) e noutra a de cidado (ser inserido na comunidade)
(LOIS, 2005, p. 25-26).
Ressalte-se que a prpria concepo de Direito, em um vis liberal, tende a centrar
em excesso suas atenes na atividade judiciria, que atua na ponta final da cadeia como
uma espcie de bombeiro, de forma corretiva. Assim, o vis liberal parece promover
uma construo do Direito reservada a uma elite intelectual, havendo pouco espao para
a participao popular e para projetos que enfatizem uma formao para cidadania.
Pode-se dizer que, numa abordagem comunitarista da dificuldade contramajoritria (que nasceria da ciso mesma entre a esfera individual/esfera pblica), no h
mesmo um enfrentamento do problema, mas uma recolocao do mesmo de forma a
dissolv-lo (BAVARESCO et al, 2005, p. 350).
Em acrscimo crtica comunitarista, importante que se tea alguns comentrios
sobre os pressupostos do alegado dficit democrtico das Cortes Constitucionais e a possvel ausncia de legitimidade em suas decises. O problema da dificuldade contramajoritria pressupe que a deciso parlamentar est situada no mesmo espectro da deciso
judicial. Ou seja, ambas constituem polos opostos de uma mesma escala, sendo que a
deciso parlamentar democrtica por que seus membros so eleitos. J a deciso judicial
82

no democrtica, pois os juzes no passam pelo procedimento eleitoral. Ou seja, so

dois polos distintos, irreconciliveis, e que competem entre si ao tomarem decises que
afetam a sociedade, numa espcie de jogo somazero (KOERNER et al, 2011, p. 152).
Percebe-se nitidamente o carter sacramental que o procedimento eleitoral teria
assumido. As eleies so, a partir da Revoluo Francesa, mais que um simples procedimento. Trata-se de uma questo simblica, pois um mecanismo de controle, um
sinal de comunho, uma tcnica de purgao, smbolo de participao e um sacramento da igualdade (ROSANVALLON, 2011, p. 156).

3. POVO-MITO E LEGISLATIVO BOCA DO POVO.

Para Rosanvallon (2011) h uma confuso entre um princpio de justificao (legitimidade) e uma tcnica de tomada de deciso coletiva (regra da maioria). Portanto,
a democracia representativa do mundo ocidental se assenta em duas fices fundantes:
1) que uma parte vale pelo todo; e 2) que o momento das eleies vale pela integralidade do mandato.
Isso nos leva a acreditar que a vontade geral do povo pode ser tomada de forma monoltica, da que povo e nao so palavras tratadas no singular e no no
plural, o que refora a ideia de que povo significaria a totalidade da sociedade. O
pensador francs observa que o conceito de maioria se alterou. Apesar de o conceito ter permanecido o mesmo em termos legais e polticos (regra da maioria), no
se pode mais dizer o mesmo em termos sociolgicos. O interesse do grande nmero no pode ser mais identificado com o de maioria. O povo no pode ser mais
apreendido como uma massa homognea. Do mesmo jeito, minoria no significa
mais o menor nmero (ROSANVALLON, 2011, p. 2-4). Aqui entrariam as crticas
comunitaristas e as questes de reconhecimento, o que daria ensejo a um novo tipo
de legitimidade: a da proximidade6.
O Legislativo, que havia sido idealizado como o templo da razo pblica no qual os
representantes do povo debateriam sobre o interesse geral, acabou se desenvolvendo num
sistema de barganha para atender interesses particulares. Acrescente-se a isso a grande
transformao a que o mandato parlamentar se sujeitou. Inicialmente o mandato parlamentar se igualava ao contrato de mandato do direito civil, onde o representante age nos
estritos limites dos interesses do representado: o mandato imperativo. S que outra concepo foi introduzida na teoria poltica: a de mandato fiducirio. Nesta modalidade, o
representante (poltico eleito) no est vinculado juridicamente a quem o elegeu. Assim,
o poltico no seria um representante de um grupo de eleitores, mas um representante do
povo, bem como o interesse do representado se transmuta em simples opinio pblica.
6

A legitimidade da proximidade relacionada com a obteno da generalidade mediante a considerao de que a sociedade composta por uma mirade de situaes especiais. a obteno da generalidade pela ateno dada ao particular,
onde o governo no se esquece de ningum e que se envolve com os problemas de todos (ROSANVALLON, 2011, p.7).

83

A ideia de um mandato fiducirio, que no vincula o poltico eleito e o isenta de

responsabilidade jurdica, foi to bem sucedida que o mandato imperativo passou a
ser expressamente proibido em diversas constituies europeias do sculo XIX e XX,
tais como Blgica, Itlia, ustria, Alemanha, Holanda e Dinamarca (NOGUEIRA FILHO, 2010, p.248). Por outro lado, a contrapartida da perda do mandato imperativo
foi a concesso do direito de petio ao cidado que nasceu como uma compensao e
complementao do direito de sufrgio. Assim, peticionar no era apenas uma defesa
de interesses particulares, mas poderia ser usado na defesa de interesses da coletividade. Porm, a partir de 1848 com o sufrgio universal, e com um Judicirio identificado
como reduto da aristocracia, o direito de petio acabou perdendo sua conotao poltica (ROSANVALLON, 2000).
Essa transmutao para uma natureza fiduciria do mandato eleitoral promoveu
a ligao de duas qualidades de natureza distintas: a legitimidade e a confiana. Enquanto a legitimidade adquiriu um carter eminentemente esttico, pois est ligada
simplesmente a um status aferido aps o procedimento eleitoral vlido, a confiana
um conceito dinmico. Dai, importante observar que a confiana da populao num
governante pode variar ao longo de todo o seu mandato, podendo-se questionar se este
estaria legitimado em todas as suas aes. O mandato fiducirio introduz a entropia
representativa, ou seja, uma degradao natural na relao de confiana entre eleitos e
eleitores ao longo do mandato eleitoral (NEZ, 2013, p.4-5). Tal questo muito relevante no caso brasileiro, pois os ndices de confiana no Legislativo e nos Executivos
Estaduais so cada vez menores7.
Parece interessante a proposta que v no judicial review, advindo do princpio da
separao de poderes de Montesquieu, um processo de accountability horizontal (entre
os poderes) de forma que haja uma separao da soberania. Essa proposta seria um
resqucio do pensamento pr-moderno, uma viso aristocrtica, e no estaria em compasso com a democracia. J a proposta da soberania parlamentar, baseado no princpio
democrtico de soberania popular, institui uma accountability vertical, de forma que
h um controle de baixo para cima: o povo controla o parlamento que, por sua vez,
controla o governo (MAUS, 2010, p. 29).
Ocorre que no modelo da democracia parlamentar, h que se perguntar quem era
esse povo que supostamente controlava o Legislativo. Durante quase toda a histria da
democracia moderna, cidado e povo foram conceitos com significados diferentes. A
concepo de cidado sempre foi muito restrita, abarcando uma parcela muito pequena
7

84

Segundo o IBOPE, entre 18 instituies avaliadas, o Congresso Nacional e os Partidos Polticos so as instituies que
ocupam a pior avaliao nas pesquisas. Tal informao pode ser avaliada pelo ndice de Confiana Social medido
numa escala de 0 a 100 para avaliar as oscilaes de confiana da populao brasileira com as instituies , o Congresso Nacional apresenta um dos piores desempenhos, tendo obtido a pontuao 35 no ano de 2009, 38 em 2010, regredindo para 35 em 2011, subindo para 36 em 2012 e reduzindo para 29 em 2013, ganhando apenas dos Partidos Polticos (31
em 2009, 33 em 2010, 28 em 2011, 29 em 2012 e 25 em 2013), o que aponta para uma desconfiana popular em relao
ao nosso Legislativo. A mdia do ndice de Confiana Social nas instituies tem progressivamente se reduzido ao longo
dos anos: 58 em 2009, 57 em 2010, 55 em 2011, 54 em 2012 e 47 em 2013 (NEZ, 2013).

da populao. Exigia-se algum critrio para a capacidade eleitoral ativa participar das
eleies na condio de eleitor (ius sufragii)- e outro mais restritivo para a capacidade
eleitoral passiva participar na condio de candidato (ius honorum). Estes requisitos
normalmente englobavam alguma condio econmica, seja uma determinada extenso de terra, renda ou capital, de forma que exclua a grande massa da populao rural
e os trabalhadores urbanos. Os direitos polticos eram deficientes no em contedo,
mas em distribuio. Eram um monoplio de poucos. Um pequeno grupo possua os
direitos polticos incorporados ao seu status de cidado (da a distino entre cidados
ativos e passivos). Assim, se no sculo XIX, a cidadania na forma de direitos civis j era
universal, os direitos polticos ainda no estavam includos nos direitos de cidadania.
Portanto, o sculo XIX marcou uma lenta e gradual evoluo pela conquista dos direitos polticos que s se ultimou no sculo XX (MARSHALL, 1967, p. 69-70).
Porm, isso no impediu que o Legislativo se identificasse como democrtico, graas a frmula Representantes do povo. Carr de Malberg (1974, p. 202) explica que
tanto a Declarao de 1789 quanto a Constituio de 1791 estabeleceram uma desigualdade entre os Poderes Legislativo e Executivo. Era como se no momento da elaborao
da lei pelo corpo legislativo, estivesse presente o prprio povo soberano. por isso que
o Legislador, como se encarnasse mitologicamente o prprio povo, deveria interpretar
a lei em caso de dvida e no o Poder Judicirio: Ejus est interpretari, cujus est condere.
O ponto que essa concepo de soberania indivisvel foi responsvel pelo monismo poltico, ou seja, no podia haver nenhuma outra instncia ou mecanismo legtimo para representar o povo. A vontade do povo dispersa na sociedade era unificada
no parlamento. No muito diferente a ideia de um Executivo forte que adota um monismo identitrio8 com o povo contra a oligarquia do Legislativo (VILE, 1967, p. 173).
Apresentamos uma proposta diferente que trabalha com a temporalidade plural
da deliberao poltica.

4. A DEMOCRACIA COMO REGIME TEMPORAL

Uma contribuio importante de Rosanvallon (2011) a compreenso de que a obteno da vontade do povo possvel de ser realizada em distintas escalas temporais:
curto, mdio e longo-prazo. Assim, o momento das eleies uma forma instantnea de
aferio da legitimidade. como se o poder soberano do povo se manifestasse como um
raio: uma descarga eltrica intensa, mas instantnea. As escalas temporais se reportam a
uma pluralidade temporal da poltica. Assim, numa democracia coexistem a instantaneidade das eleies (curto-prazo), os mandatos parlamentares (mdio-prazo) e a Constituio, sendo que esta ltima opera num horizonte de longo-prazo (ROSANVALON, 2011,
p. 128-132). Portanto, a democracia pode ser compreendida como um regime temporal.
8

Para uma leitura do monismo poltico identitrio como ameaa Democracia, principalmente na viso de Carl Schmitt: Maus
(2010, p. 53-54). Como ameaa pelo populismo, especialmente no cesarismo bonapartista: Rosanvallon (2000, p. 199-238).

85

Condorcet parece ter sido o primeiro que no concordou com a ideia de um monismo poltico e entendia que a vontade do povo podia ser apreendida por diferentes
instituies e em diversas temporalidades. Assim, Condorcet condenava a Democracia Imediata, aquela que fosse exclusivamente dada pelos procedimentos eleitorais. A
possibilidade de discusso e debate no mbito do Legislativo foi um acrscimo importante para a democracia: uma temporalidade mais alargada do que aquela momentnea
deciso das urnas (ROSANVALLON, 2011, p. 128-129; URBINATI, 2006, p. 184-187).
Porm, a democracia representativa, aliada ao mandato fiducirio, isolou temporalmente a participao cidad. Ou seja, a participao poltica do cidado parece ter
sido reduzida a uma participao instantnea, circunscrita apenas s eleies. Ou seja,
se por um lado todo o poder emana do povo, esse mesmo povo s aparece episodicamente durante as eleies. As eleies so a epifania do povo que, logo aps, parece
ter que sumir para um Olimpo distante. Democracia representativa acaba sendo no s
uma democracia de participao indireta, mas tambm uma democracia de participao temporalmente limitada. Mesmo os mecanismos de democracia direta garantidos
pela nossa Constituio plebiscito, referendo e iniciativa popular so, se bem observados, participaes cidads instantneas, ou seja, no h abertura para uma participao continuada da populao brasileira9.
Outra questo so os limites temporais que o procedimento eleitoral parece trazer
para a democracia. Como o poltico est sujeito renovao de seus mandatos de forma peridica as eleies -, dificilmente este assume posies que possam prejudic-lo
na eleio futura. Portanto, seu horizonte de deciso parece se circunscrever no mdio
-prazo, procurando fugir de decises polticas cujas consequncias possam demorar
muito tempo para uma avaliao positiva dos eleitores. Tal o caso de polticas pblicas
cujos efeitos benficos ou no s podero ser avaliados em perodo temporal bem
superior aos dos mandatos eleitorais. Esse o problema da miopia da democracia,
pois parece que o poltico eleito no enxerga distncia (longo-prazo), procurando
no se comprometer com decises cujo resultado no seja previsvel ao longo de seu
mandato (ROSANVALLON, 2010). O fracasso da Rio+20 mostra que tal miopia no
um problema nacional, pois os lderes mundiais se recusaram a um compromisso mais
firme em prol da defesa do meio-ambiente (GUIMARES; FONTOURA, 2012).
Mas possvel uma democracia temporalmente mais alargada, que o ambiente
das Constituies. Uma Constituio est associada estabilidade de determinados
valores que uma sociedade julga ser importante preservar. O problema da temporalidade do longo-prazo para a democracia a imutabilidade da Constituio. Apesar
da necessidade de proteo de valores permanentes, h a necessidade de inovaes
geracionais para se evitar o governo dos vivos pelos mortos (ROSANVALON, 2011,
p. 128-132). A temporalidade do longo-prazo o ambiente deliberativo das geraes
no-contemporneas: um dilogo entre os vivos, os mortos e os que ainda esto por vir.
9

86

Poderamos excepcionar aqui a prtica das Audincias Pblicas e, mais exemplarmente, as deliberaes em Oramento Participativo. So prticas que atuariam no mdio-prazo conjuntamente com os mandatos eleitorais.

Uma democracia longue dure pode ser prejudicada pelo problema da miopia da
democracia que nasce da prpria dinmica dos cargos eletivos. Portanto, deve haver
alguma instituio que atue na temporalidade de longo-prazo. Esse papel exercido
atualmente pelas cortes constitucionais onde o exerccio da vigilncia e da memria
permite apreender a interpretao da Constituio como uma democracia vista a
longo-prazo. Esta a legitimidade reflexiva que as Cortes Constitucionais possuem
e que de natureza diferente da legitimidade eleitoral (ROSANVALLON, 2011, p.
138-145). Mais que guardi de um texto, uma Corte Constitucional deve ser guardi
de uma temporalidade.
Com o entendimento da democracia como regime-temporal, a democracia deliberativa como valor epistmico pode guardar um novo contorno. Pensando no construtivismo epistemolgico de Carlos Santiago Nino, o controle judicial de constitucionalidade se encontra legitimado como um meio de assegurar que se encontrem
presentes as condies de tornar possvel a valorizao do valor epistmico da participao coletiva (NINO, 2003, p.299). Tal valorizao da participao coletiva se d em
uma pluralidade de temporalidades.

5. O STF COMO ARENA POLTICA DELIBERATIVA

A anlise de redes um processo de formulao de polticas pblicas fundado na
complexa interao de atores que podem estar ligados por diversos fatores como sociais, econmicos ou institucionais (SANTOS, 2005). No caso do Judicirio, a anlise se
torna pertinente ante o grau de participao que parece ocorrer no mbito das cortes.
Nesse ponto, a atuao do Judicirio se diferencia dos demais atores, em razo de sua
dupla funo na formulao das polticas pblicas: como ator poltico (figura do juiz)
ou como arena deliberativa. O Judicirio se torna um campo de anlise propcio para
verificao das polticas de redes, j que seu desenho institucional amplo quanto
participao de diferentes atores.
O presente estudo centra suas atenes no Supremo Tribunal Federal STF, responsvel pelo controle concentrado de constitucionalidade, no qual as partes deliberam na forma de um processo abstrato diretamente no tribunal. Assim, a anlise aqui
empreendida tem como ponto central a formulao de polticas pblicas como o resultado de uma relao complexa entre atores formais e informais, rejeitando-se uma
abordagem do Estado como o nico ator relevante no processo.
O amplo rol de legitimados10 para deflagrar as aes constitucionais revela que o
procedimento deliberativo da corte pode ser pluralista e democrtico, j que muitas
vezes os partidos polticos e os representantes da sociedade civil avocam o STF como
arena deliberativa. Para uma breve anlise emprica no presente estudo, leva-se em
10

Art. 103 da CRFB/1988.

87

conta que a escolha desses dois atores tem por base a legitimidade e representatividade
da sociedade, uma vez que o primeiro decorre da dimenso eleitoral e o segundo representa os atores de uma forma coletiva no institucionalizada (AVRITZER, 2007). Por
outro lado, muitas vezes esses atores so relegados no processo poltico majoritrio, no
qual os partidos que no pertencem coalizo de situao exercem uma baixa ingerncia na formulao de polticas pblicas. Tambm a sociedade civil pode se encontrar
margem do processo.
Em levantamento realizado junto ao STF11, verificou-se que 42,7% das aes que visam a declarao de inconstitucionalidade de uma lei so de iniciativa Partidos Polticos
com representao no Congresso Nacional e das Confederaes Sindicais ou Entidades
de Classe de mbito Nacional. Quando se trata da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso - ADO, esse percentual cresce expressivamente para 90% das aes.
Quando se trata de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF,
que visa garantir a efetividade dos direitos fundamentais, bem como evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, o percentual se mantm alto, com 58,4%. Por fim, na Ao
Declaratria de Constitucionalidade - ADC o percentual de 40% das aes ajuizadas.
Destaca-se como exemplo a ADPF n 54, ajuizada pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores na Sade CNTS, que pretendia declarar inconstitucional a interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo fosse considerada
crime. O STF, por maioria, julgou procedente o pedido formulado, prevalecendo o voto
do relator Marco Aurlio, que reconhecia o direito da gestante de se submeter antecipao teraputica do parto na hiptese de gravidez de feto anencfalo.12 Neste caso,
o desacordo moral sobre o tema tornava desinteressante o debate no processo poltico
majoritrio (problema da miopia democrtica), levando a sociedade civil a ajuizar a
ADPF, deliberando suas razes junto ao STF. Nesse caso, o interesse da sociedade civil
era a formulao de uma poltica pblica que envolvia direitos sociais e fundamentais,
como a sade e a dignidade da mulher. O processo deliberativo foi amplo, contando
com a participao de representantes da sociedade civil que manifestaram suas convices favorveis e desfavorveis13
Pela anlise dos dados apresentados, razovel entender que representantes polticos e representantes da sociedade civil utilizam o STF para deliberar sobre temas variados, entre eles os referentes a polticas pblicas. A presena da sociedade civil uma
crescente na sociedade contempornea, e que essa presena foi acentuada nos ltimos
governos, que legalizaram diversas formas de insero de associaes da sociedade civil
11
12
13

88

Dados obtidos no stio do Supremo Tribunal Federal referente s aes ajuizadas perante o tribunal entre os anos
1988 a 2012.
Precedente: ADPF 84. Informativo de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal n 661. Disponvel em <http://
www.stf.jus.br>. Acesso em 18/07/2012.
Cite-se, a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, Igreja Universal, Associao Nacional Pr-Vida e
Pr-Famlia, Associao Mdico-Esprita do Brasil AME, Conselho Federal de Medicina, Federao Brasileira das
Associaes de Ginecologia e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, entre outros.

nas polticas pblicas (AVRITZER, 2007, p.443). A representao exercida pela sociedade civil pluralista. Neste sentido, conforme Avritzer (2007, p.458):
O importante em relao a essa forma de representao que ela tem origem em uma escolha entre atores da sociedade civil, decidida frequentemente no interior das associaes civis. Estas exercem o papel de criar
afinidades intermedirias, isso , elas agregam solidariedades e interesses
parciais (Warren, 2001). Ao agregarem estes interesses, elas propiciam
uma forma de representao por escolha que no uma representao
eleitoral de indivduos ou pessoas. A diferena se legitima em uma identidade ou solidariedade parcial exercida anteriormente.

Essa legitimao da representao das sociedades civis atravs das Confederaes

Sindicais e Entidades de Classe de mbito Nacional corrobora a tese de que a anlise
da estrutura de redes imprescindvel para anlise de determinadas polticas pblicas.
Alm disso, a representao apresentada pelo autor deriva de uma participao cidad
temporalmente alargada, atuando no horizonte de mdio-prazo diferentemente da participao eleitoral circunscrita temporalidade de curto-prazo. Assim, tal participao
tambm promove uma ampliao da democracia entendida como regime temporal.
At mesmo para os crticos de uma atuao do Judicirio no campo das polticas pblicas14, possvel compreender a atuao judicial como benfica para a dimenso participativa na formulao de polticas pblicas. Assim, o processo de formulao estaria associado
participao popular, onde o o prprio conceito de interesse pblico, abre-se ao dilogo
com a pluralidade de interesses que o direito passa a disciplinar (BUCCI, 2006, p.44).
Assim, o papel do juiz como um ator poltico envolve o reconhecimento de que
suas atribuies produzem impactos sociais, econmicos e polticos (SADEK, 2011,
p.22). O Judicirio passou de um mero aplicador da lei para um verdadeiro agente poltico, onde a combinao da constitucionalizao dos direitos e o desenho institucional
do Poder Judicirio na Constituio consolidam o papel dos juzes na arena poltica.

6. CONCLUSO
As questes aqui propostas no ignoram as outras arenas polticas, nem a sua
representatividade, mas destacam que o Judicirio pode ser analisado por meio de uma
poltica de redes em que os atores se conectam atravs do discurso deliberativo. A anlise atravs da democracia deliberativa apresenta condies favorveis para a formao
de um consenso possvel na formulao das polticas pblicas, onde o STF pode garantir um maior grau de participao poltica.
14

Vide Maria Paula Dallari Bucci: Cumpre ressalvar que a atuao judicial na conformao das polticas pblicas seria,
de certo modo, imprpria, uma vez que a formulao de polticas pblicas cabe, em regra, ao Poder Executivo, dentro
de marcos definidos pelo Poder Legislativo. (BUCCI, 2006).

89

O Judicirio um ator poltico relevante na formulao de polticas pblicas e sua

atuao tem um carter dplice, seja como ator poltico participante na figura do juiz
na promoo de direitos substantivos, seja como arena poltica onde os atores polticos
podem deliberar e contestar determinadas polticas pblicas.
Assim, conclui-se que a judicializao da poltica pode representar um reequilbrio das foras sociais, aproximando-se de um lugar poltico de confronto de interesses e de deliberao. Dentro da ideia de mltiplas temporalidades apresentadas neste
estudo, uma atuao plural e efetiva do Judicirio refora, em longo prazo, o ambiente
democrtico. No mbito de uma Suprema Corte, contudo, deve-se alertar para o risco
de assuno de um ativismo conservador, baseado em eventuais posies poltico-ideolgicas dos prprios membros da Corte.

90

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AVRITZER, Leonardo. Sociedade Civil, Instituies Participativas e Representao: Da autorizao Legitimao da Ao. Dados Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v. 50, n.3, 2007.
BAVARESCO, Agemir; SCHMIDT, Ernani; CHRISTINO, Srgio B. Metamorfoses do Estado
Constitucional e a Teoria Hegeliana da Constituio. Sntese - Rev. de Filosofia. v. 32, n. 103,
2005, p. 335-370.
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de Poltica Pblica em Direito In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (org.) Polticas Pblicas: Reflexes sobre o conceito Jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, ativismo judicirio e democracia. ALCEU, v. 05, n. 09, 2004.
DAHL, Robert A. Decision-making in a Democracy: The Supreme Court as National Policy
-make, 6 J. Pub Law 279, 1957.
DWORKIN, Ronald. O Direito de Liberdade. A leitura moral da Constituio norte-americana.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.
GARAPON, Antoine. O guardador de promessas. Lisboa: Piaget, 1996.
GUIMARAES, Roberto Pereira; FONTOURA, Yuna Souza dos Reis da. Rio+20 ou Rio-20?: crnica de um fracasso anunciado. Ambient. soc., So Paulo, v. 15, n. 3, dez. 2012.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Harvard University Press. 2007.
KOERNER, Andrei; INATOMI, Celly Cook; BARATTO, Mrcia. Sobre o judicirio e a judicializao. In: MOTTA, Luiz Eduardo; Mota, Maurcio (Orgs.). O Estado Democrtico de Direito em
Questo: Teorias crticas da judicializao da poltica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
KYMLICKA, Will. Community and Multiculturalism. In: GOODIN, Robert E.; PETTIT, Philip;
POGGE, Thomas. A Companion to contemporary political philosophy. v. 2. 2. ed. Oxford: Blackwell, 2007.
LOIS, Ceclia Caballero. Da unio social comunidade liberal: o liberalismo poltico de John
Rawls e o republicanismo cvico liberal de Ronald Dworkin. In: LOIS, Ceclia Caballero (Org.).
Justia e Democracia: entre o universalismo e o comunitarismo. So Paulo: Landy, 2005.
MALBERG, R. Carr de. A sano jurisdicional dos princpios constitucionais. In: KELSEN,
Hans. Jurisdio constitucional. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1974, p. 195-209.
MAUS, Ingeborg. Separao de Poderes e Funo Judiciria. Uma perspectiva Terico Democrtica. In: Legitimidade da Jurisdio Constitucional Coleo ANPR de Direito e Democracia.
Antnio Carlos Alpino Bigonha; Luiz Moreira (orgs). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
NINO, Carlos Santiago. La Constitucon de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa. 2003.
NOGUEIRA FILHO, Octaciano da Costa. Vocabulrio da poltica. Braslia: Senado Federal,
Unilegis, 2010.

91

NEZ, C.F.A.M. #vemprarua: A Contrademocracia no Brasil. In: 3 Seminrio Interdisciplinar

em Sociologia e Direito, 2013, Niteri. Anais do 3 S&D. Niteri: PPGSD-UFF, 2013. v. 13. p. 1-26.
QUINTANA, Fernando. Justia e viso ampla dos direitos humanos: uma crtica teoria da Justia de John Rawls. Revista Cincias Sociais, Rio de Janeiro, v.16; p.7-422, jun.2010.
ROSANVALLON, Pierre. La dmocratie inacheve: histoire de la souverainet du peuple em
France. Gallimard, 2000.
______. La myopie dmocratique. Commentaire, automne 2010, v 33, n. 131, p. 599-603.
______. Democratic legitimacy: impartiality, reflexivity, proximity. trad. Arthur Goldhammer.
Princenton: Princenton University Press, 2011.
SADEK, Maria Tereza. Judicirio e Arena Pblica: um olhar a partir da Cincia Poltica. In: Ada
Pellegrini Grinover; Kazuo Watanabe. (Org.). O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. Rio
de Janeiro: Forense, 2011.
SANTOS, Hermlio. Perspectivas Contemporneas para a constituio de Redes Pblicas. In Civitas. Porto Alegre, v.5, n.1, jan-jun, 2005.
SCHNEIDER, Volker. Redes de Polticas Pblicas e a Conduo de sociedades complexas. Civitas. Porto Alegre, v.5, .n.1, .jan-jun 2005.
TATE, Neal; VALLINDER, Torborn. The Global Expansion of Judicial Power. New York:
NewYork University Press, 1995.
TAYLOR, Matthew M. O judicirio e as polticas pblicas no Brasil. Dados [online], v. 50, n.2, 2007.
TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away From the Courts. Princeton University Press, 1999.
URBINATI, Nadia. Representative democracy: principles and genealogy. Chicago: University of
Chicago Press, 2006.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV, So Paulo, jul-dez, 2008.
WALZER, Michael. Esferas da Justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

92

SUPREMACIA OU DILOGOS JUDICIAIS? O

DESENVOLVIMENTO DE UMA JURISDIO
CONSTITUCIONAL VERDADEIRAMENTE
DEMOCRTICA A PARTIR DA LEITURA
INSTITUCIONAL1
DIALOGUES OR JUDICIAL SUPREMACY? THE
DEVELOPMENT OF A REAL DEMOCRATIC JUDICIAL
REVIEW FROM THE INSTITUTIONAL PERSPECTIVE
Luis Cludio Martins de Arajo2

RESUMO: notvel a atuao expansiva do Poder Judicirio no cenrio institucional mundial, protagonizado pelo modelo de constitucionalismo norte-americano. No
entanto, nos procedimentos travados nas sociedades democrticas, a legitimidade das
decises judiciais deve operar a partir da construo de um processo deliberativo para
a viabilidade do dilogo entre instituies. Dentro desta perspectiva, a Teoria das Instituies se apresenta como uma opo para apontar como, em um Estado Democrtico
de Direito, deve-se realizar a atividade institucional do ponto de vista jurdico-poltico,
seja no desempenho de suas funes e competncias, seja na relao sistmica dialgica
entre instituies. Neste diapaso, prope-se analisar a jurisdio constitucional e a supremacia judicial por meio de mecanismos institucionais que, ao propiciarem dilogos
entre as partes envolvidas em controvrsia, tentam buscar maior segurana jurdica e
estabilidade institucional.
PALAVRAS-CHAVE
Jurisdio Constitucional; Supremacia Judicial; Teoria Institucional; Efeitos Sistmicos;
Dilogos-Democrticos.
1
2

Trabalho apresentado pelo Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional do IBMEC. Especial agradecimento aos
graduandos em Direito Gustavo Alberto de Mendona e Rebecca Guerreiro Muanes pelo apoio fundamental ao
desenvolvimento e arranjo final deste texto.
Mestre em Direito pela UFRJ. Ps-graduado em International Environmental Law pelas Naes Unidas. Visiting
Researcher pela Fordham University School of Law. Ps-graduado em Processo Constitucional pela UERJ. Graduado
em Direito pela PUC-RIO. Professor da Graduao do IBMEC. Membro da Advocacia-Geral da Unio.

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ABSTRACT: It is remarkable the activist posture of the Judiciary Branch setting worldwide, especially by the outcome of the American constitutionalism. However, in the
procedures stared in democratic societies, it is necessary to understand that the legitimacy of a judicial decision must operate from a deliberative perspective for the viability of the dialogue among institutions. In this perspective, the institutional theory is a
strong alternative to point out, from the legal-political standpoint, how should be performed the institutional activity in a democratic State, in the performance of its duties
and competencies or in a systemic-dialogical relation between institutions. Thus, the
goal of this article is the study of the judicial review and the Judicial Supremacy from a
institutional-dialogical perspective, taking into consideration some mechanisms developed in recent years, which brought juridical strength and institutional stability to the
Brazilian legal system.
KEYWORDS
Judicial Review; Judicial Supremacy; Institutional Theory; System Effect; DemocraticDialogue.

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1. A EXPANSO DO JUDICIAL REVIEW

Ao se analisar a histria recente do constitucionalismo moderno3, observa-se que,
por um longo perodo de tempo, na maior parte do mundo, as constituies eram vistas
como meras proclamaes polticas desprovidas de normatividade, cabendo ao Poder
Legislativo legitimamente eleito, a edio de normas jurdicas imperativas que eram
imunes jurisdio constitucional4. Esta viso, hegemnica principalmente na Europa,
via a Constituio, com exceo das normas de organizao dos poderes, como mera
proclamao poltica despida de fora jurdica5.
Neste quadro, a regulamentao jurdica da relao entre indivduo e Estado se
desenvolvia essencialmente em um plano infraconstitucional, cabendo s Constituies a mera funo de definir a estrutura de governo, visto que o aspecto material da
Constituio restaria integralmente sujeito liberdade de configurao do legislador,
no que a Supremacia do Parlamento no admitia a possibilidade de um controle externo do legislador soberano, reduzindo a funo judicial condio de mero aplicador
da lei, incompatvel com o modelo do judicial review6.
Tal concepo essencialmente eurocntrica, contudo, vem a sofrer uma mudana
radical a partir do sculo XIX, com a introduo pelos Estados Unidos da Amrica da
ideia que as decises emanadas do Poder legislativo, dotadas de legitimidade democrtica, podem ser submetidas jurisdio constitucional7, iniciado com o julgamento de
Marbury v. Madison em 1803 pela Suprema Corte norte-americana8.
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Segundo CANOTILHO, 2001: O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno, tem vrias
razes localizadas em horizontes temporais diacrnicos e em espaos histricos geogrficos e culturais diferenciados. Em
termos rigorosos, no h um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo americano, constitucionalismo francs). Ser prefervel dizer que existem diversos movimentos constitucionais
com coraes nacionais mas tambm com alguns momentos de aproximao entre si, fornecendo uma complexa tessitura
histrico-cultural. E dizemos ser mais rigoroso falar de vrios movimento constitucionais do que de vrios constitucionalismos, porque isso permite recortar desde j uma noo bsica de constitucionalismo. Constitucionalismo a teoria (ou
ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indisponvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo
de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.
Utilizaremos para os fins do presente artigo as expresses jurisdio constitucional, judicial review, reviso judicial e
controle de constitucionalidade como sinnimos.
GRIMM, Dieter. Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado, v. 1, n. 4, p. 9, 2006.
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o
sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
bem verdade que, possvel encontrar em instituies pr-modernas, antepassados da jurisdio constitucional.
Na Grcia, era possvel invalidar decretos de agentes designados pelas assembleias para conduzirem a administrao. O procedimento dessa invalidao era chamado de grapheparanomon, e ocorria quando os agentes designados estabeleciam decretos que violavam as regras superiores elaboradas pelas assembleias. Talvez, este tenha sido
o antecedente mais antigo da jurisdio constitucional. Na Inglaterra do sculo XVII pr-parlamentarista, se desenvolveu o incio da jurisdio atravs da common law, como no Bonham case de 1610, em que uma lei que dava
corporao de ofcio dos mdicos a possibilidade de impor multas, julg-las e ficar com a receita da multa caso
correta sua aplicao, foi considerada violadora da common law, tendo em vista a imparcialidade no julgamento
das multas, j que a instituio que julgava era beneficiada por um dos resultados.
O artigo III da Constituio norte-americana afirma que o poder judicial dos Estados Unidos, ser investido em uma
Suprema Corte, e em tribunais inferiores como o Congresso ordenar e estabelecer.

95

Em Marbury v. Madison, John Marshall que era o Chief of Justice, manejou o raciocnio, inovador poca, de que no conflito entre a aplicao de uma lei e a Constituio,
a regra constitucional dever prevalecer, por ser hierarquicamente superior9, e neste sentido, Marshall origina o debate moderno sobre o papel do judicirio federal no constitucionalismo norte-americano, que posteriormente se desenvolve com o aumento lento e
gradual da jurisdio constitucional no final do sculo XIX e incio do sculo XX, especialmente com a ratificao das emendas da Guerra Civil (em especial a Dcima Quarta
Emenda), o Jurisdiction and Removal Act de 1875 e o Judiciary Acts de 1891 e 1925, que
aumentam a atuao da Suprema Corte sobre casos constitucionais10,11.
De toda sorte, ao longo do sculo XX, passa tambm a Suprema Corte norte-americana, a iniciar o debate moderno sobre a questo da Supremacia do Poder Judicirio12, como se observa em Cooper v. Aaron de 195813 e em City of Borne v. Flores de
199714 ao se afirmar que o Judicirio federal supremo na exposio da Constituio.
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Todavia, em Stuart v. Laird, julgado uma semana aps Marbury v. Madison, que envolvia o pleito de Stuart para a
retomada do cargo de circuit judge, e cujo advogado, Charles Lee, foi o mesmo que atuou em Marbury, a posio da
Suprema Corte norte-americana foi exatamente no sentido oposto. A tese da Suprema Corte, capitaneada pelo Justice
William Paterson, foi a de que o Congresso tinha autoridade sob a Constituio.
GRIFFIN, Stephen. American constitutionalism: from the theory to the politics. Princeton University Press, 1999.
Na verdade, antes de 1860, apenas duas leis federais foram consideradas inconstitucionais, juntamente com trinta e
cinco disposies de leis estaduais e locais. Aps 1860, o ritmo em que as leis estaduais e locais foram consideradas
inconstitucionais, aumentou consideravelmente, e a invalidao de leis federais tornou-se comum.
Segundo Brando, 2012, a ideia de supremacia judicial se no se confunde com a concepo de monoplio judicial.
O monoplio judicial afirma que a atividade de interpretao da Constituio deve ser desempenhada, exclusivamente, pelo Judicirio. J a supremacia judicial, admite que outros Poderes interpretem a Constituio, ressalvando,
porm, que a exegese judicial a final. Em outras palavras, o monoplio judicial confere ao Judicirio a nica palavra
em matria de interpretao constitucional, enquanto a supremacia judicial admite que o Poder Legislativo tenha a
primeira palavra, conferindo, porm, ao Poder Judicirio a ltima.
No caso, se discutia a constitucionalidade da deciso de Little Rock, no Arkansas, de suspender por dois anos e
meio um programa de extino da segregao racial, diante dos tumultos gerados aps a tentativa de a primeira
criana afro-americana ter aulas. Na ocasio, a Suprema Corte afirmou que os direitos constitucionais do ru no
poderiam ser sacrificados pela violncia e desordem que se seguiu s aes do governo estadual e do legislador, e,
assim, desproveu o recurso da escola. interessante notar, que a deciso tomada em Cooper v. Aaron de 1958,
e, portanto, posterior deciso da Suprema Corte norte-americana em Brown v. Board of Education of Topeka
de 1954. Em Brown - que overturned Plessy v. Ferguson de 1896 - a Suprema Corte deu dcima quarta emenda,
interpretao no sentido de que leis estaduais que estabelecessem a segregao entre brancos e negros nas escolas
pblicas, seriam inconstitucionais. Assim, quanto ao argumento levantado em Cooper v. Aaron, de que o governo
estadual no estaria vinculado deciso proferida em Brown v. Board of Education of Topeka, a Suprema Corte
norte-americana afirmou que desde Marbury v. Madison, em 1803, se declarou o princpio bsico de que o judicirio federal supremo na exposio da Constituio, e que tal princpio desde ento tem sido respeitado pelas
cortes e pelo pas, como uma caracterstica permanente e indispensvel do sistema constitucional, e, portanto, a
deciso em Brown a lei suprema do pas e a deciso vinculante para os estados.
No caso City of Borne v. Flores, se apreciou a validade de lei que visava afastar o precedente fixado em Employment
Division, Department of Human Resources of Oregon v. Smith de 1990. Em Smith, a Suprema Corte reformara deciso da Justia do Estado de Oregon, que concedera benefcios de desemprego a funcionrios que foram demitidos por
usarem peiote em cerimnias religiosas, sob o argumento de que a lei vedara o uso dessa substncia. Na ocasio foi
acolhido, por maioria, o voto do conservador Justice Scalia, cujo argumento principal era de que a liberdade religiosa
no exonera os indivduos do cumprimento de normas contidas em leis gerais e neutras, sob pena de condicionar-se
a obrigatoriedade de leis gerais sua conformidade com as convices religiosas dos seus destinatrios, o que conduziria verdadeira anarquia, especialmente em uma nao plural como os Estados Unidos. Como consequncia, foi
aprovado o Religious Freedom Restoration Act (RFRA), lei federal que expressamente reverteu a deciso proferida

Tambm neste mesmo perodo, se firmam inmeros precedentes extremamente relevantes para o futuro desenvolvimento do judicial review, como a questo do
papel do tribunal no sistema poltico, como se observa na crise do Court-Packing
de 193715 e a discusso do papel legtimo que o tribunal poderia desempenhar para
defender o Bill of Rights contra incurses majoritrias16, como se observa do raciocnio que emerge claramente da famosa nota de rodap quatro em United States v.
Carolene Products Co. de 193817.
Portanto, a partir do estabelecimento da premissa de controle de constitucionalidade das leis e atos emanados pelos outros Poderes, a Suprema Corte norte-americana
construiu, principalmente ao longo do final do sculo XIX e da primeira quadra do
sculo XX, a autoridade para ditar o sentido ltimo da Constituio.
De toda sorte, apesar do desenvolvimento proeminente da Jurisdio Constitucional em solo norte-americano, a mesma tendncia no seguida no restante do
mundo, em especial na Europa. No Continente Europeu, o caminho percorrido pela
Jurisdio Constitucional toma um rumo um pouco diverso, podendo-se afirmar que
at incio do sculo XX o positivismo formalista afastava qualquer viabilidade de
controle judicial dos atos do Poder Legislativo, uma vez que todo o Direito estaria
compreendido no sistema composto pelas normas ditadas pelo Poder Legislativo e
o papel do intrprete judicial se resumiria a fazer com que a vontade legislativa incidisse nos casos concretos, sendo o Poder Judicirio mero aplicador autmato de
comandos ditados pelo Legislativo18.
Tal concepo, contudo, entra em crise no comeo do sculo XX19, e a ideia da
jurisdio constitucional se desenvolve na Europa com o trmino da Segunda Guerra

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pela Suprema Corte em Smith. Essa seguida em City of Boerne v. Flores a Suprema Corte entendeu que o RFRA seria
inconstitucional, pois representaria tentativa do Congresso Nacional de corrigir a interpretao da Suprema Corte
sobre a liberdade religiosa. Caso se admitisse que o Congresso quebrasse o monoplio da corte na identificao dos
direitos fundamentais, deveria igualmente reconhecer que a Constituio deixara de ser a norma suprema.
Em 1935-36, a Suprema Corte norte-americana decidiu oito casos importantes contra o New Deal, e assim provocou
a crise do Court-Packing de 1937, em que Roosevelt tentou forar a nomeao de novos juzes para o tribunal. O
plano de Roosevelt foi derrotado, mas ele logo foi capaz de colocar um nmero de adeptos do New Deal no tribunal.
Na verdade, mesmo antes de Roosevelt assegurar estas nomeaes, o tribunal j havia mudado de direo e comeou
a considerar a legislao do New Deal constitucional em bases regulares. Contudo, a crise do Court-Packing foi
importante para o desenvolvimento da teoria constitucional norte-americana, ao fixar a posio da Suprema Corte
sobre o debate poltico.
Nesse sentido, podemos compendiar, dentre outros inmeros casos, os seguintes exemplos: o direito no-auto
-incriminao em Miranda v. Arizona de 1966; a liberdade de imprensa em New York Times v. Sulivan de 1964; a
ilegitimidade da segregao racial nas escolas em Brown v. Board of Education of Topeka de 1954.
Essencialmente, o tribunal declarou que deve fazer cumprir rigorosamente a Constituio, quando a legislao em
causa: (1) violar um direito especfico identificado no texto da Constituio; (2) excluir os cidados do processo
poltico; ou (3) for resultado de preconceito contra minorias.
A concepo generalizada com as Revolues Liberais na Europa no sculo XVIII, era a de que as ameaas vinham
do ancien rgimen, do monarca e da Igreja. Ao contrrio, o Legislativo, recm-dotado de legitimidade democrtica,
era visto como um garantidor das liberdades fundamentais burguesas.
bem verdade, contudo, que houve experincias anteriores ao incio do sculo XX, de controle de constitucionalidade na Europa, como a Constituio Sua de 1874, que previa expressamente em seu artigo 118, n. 2, uma espcie
de controle incidental e concentrado de constitucionalidade.

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Mundial20, e, se aprofunda no fim do sculo XX21 e incio de sculo XXI, tendo por caracterstica central a subordinao da legalidade a uma Constituio rgida, com a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que ficariam imunizados contra a ao danosa
do processo poltico majoritrio22 e sua proteo passava a caber ao Poder Judicirio23.
Da mesma forma, em um perodo mais recente, principalmente na segunda
quadra do Sculo XX e no incio do Sculo XXI, a participao mais ampla e intensa
do Poder Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior
interferncia no espao de atuao dos Poderes constitudos, inaugura na Europa a
ideia da Supremacia do Judicirio. Ademais, com a virada kantiana e o retorno da
tica normativa24, a interpretao jurdica se aproxima da argumentao moral25, na
tentativa de promover uma ordem justa e democrtica, focada no desenvolvimento de modelos de interpretao que busquem retomar certos paradigmas filosficos
que haviam sido afastados pelo positivismo jurdico26. Percebe-se ento, desta forma,
uma forte tendncia de se positivar direitos fundamentais nas Constituies nacionais e de se criar Cortes Constitucionais27 com a funo principal de monitorar vio20
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o que se observa na Alemanha e Itlia, que instituram Cortes Constitucionais no ps-Segunda Guerra.
Portugal e Espanha - aps suas respectivas revolues - e os pases do leste Europeu e as ex-repblicas Soviticas com a queda de seus regimes - criaram suas Cortes Constitucionais.
A Europa, a partir da segunda metade do sculo XX, passa a temer tambm as instituies democraticamente eleitas
e os processos polticos majoritrios, visto que os movimentos antiliberais que tiveram lugar no entre-Guerras se
desenvolveram democraticamente.
Holanda e Luxemburgo, so os nicos pases europeus que hoje ainda mantm o padro de supremacia do Parlamento e no adotam nenhuma modalidade do judicial review.
MOREIRA, E. R. Neoconstitucionalismo e teoria da interpretao. Revista Forense, v. 1, p. 89-105, 2008.
MOREIRA, E. R. Argumentao jurdica e discurso constitucional. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v.
11, p. 137-167, 2009.
Desta maneira, o direito passou por novas concepes e possvel observar algumas contribuies deste movimento, como: o surgimento de novas teorias interpretativas, como a teoria da leitura moral da Constituio de Ronald
Dworkin e a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy; o surgimento de teorias argumentativas e teorias
do discurso, como a teoria da ao comunicativa de Jrgen Habermas e a teoria do constitucionalismo discursivo,
tambm de Alexy; e o surgimento de uma nova teoria hermenutica, com postulados prprios e tcnicas como a
ponderao de interesses, a interpretao conforme Constituio e a filtragem constitucional. Acredita-se que todas
estas mudanas, em suma, levam a um resultado comum: o surgimento de uma nova teoria da norma jurdica na
teoria constitucional e pode-se afirmar que esta o resultado de todas as mudanas que se promoveram durante este
curso da segunda metade do sculo XX para a primeira dcada do sculo XXI. Para maiores detalhes acerca da teoria
constitucional contempornea, BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporneo. Revista Direitos Fundamentais & Justia, v. 17, p. 288-309, 2011.
Este modelo, se deve em grande parte configurao desenhada por Hans Kelsen de jurisdio constitucional. Segundo Kelsen, o controle de constitucionalidade, seria competncia de um Tribunal Constitucional, que atravs da jurisdio concentrada poderia invalidar uma norma. Ademais, a deciso do Tribunal Constitucional possuiria natureza
constitutivo-negativa e efeitos prospectivos. O Tribunal Constitucional, tambm atuaria como um legislador negativo
enquanto vinculado Constituio, visto que a atuao como legislador positivo estaria a cargo do Poder Legislativo.
Na concepo kelseniana, com a criao de um Tribunal Constitucional, estaria se garantindo a fora normativa da
Constituio, contudo, as questes polticas permaneceriam com o Poder Legislativo. Todavia, para Kelsen, o ato de
deciso judicial no apenas de aplicao do Direito, visto que a norma jurdica constitui uma espcie de moldura,
onde so possveis diversos contedos, de acordo com a diversidade das interpretaes possveis, cabendo ao juiz
preencher essa moldura.

laes a direitos fundamentais, com a aplicao do texto constitucional em todas as

suas potencialidades e a ascenso do Judicirio ao papel de protagonista diante dos
demais Poderes constitudos28.
No caso brasileiro, o judicial review inserido formalmente no final do sculo
XIX - em grande parte devido s ideias de Rui Barbosa, influenciado pelo modelo incidental de controle de constitucionalidade de matriz norte-americano - pela Constituio de 189129 e se desenvolve ao longo das demais cartas constitucionais, especialmente
com a Constituio de 198830, onde a jurisdio constitucional se amplia e se torna a
mais democrtica. Ou seja, pode-se afirmar que, com o texto constitucional de 1988,
marcado pela prodigalidade de direitos, se observa uma expanso dos papis do Poder
Judicirio31, associada a uma forte redefinio institucional, norteada pelos ideais de
concentrao e vinculao das decises do Supremo Tribunal Federal, com a ocupao
de vazios constitucionais anteriormente conferidos ao Poder Legislativo32.
Na verdade, de uma maneira geral, podemos falar, aps a segunda quadra do sculo XX, em uma expanso global do judicial review33, ou seja, embora o controle de
constitucionalidade tenha sido por muito tempo uma peculiaridade do regime poltico
norte-americano, pode-se dizer que atualmente este mecanismo se ampliou e universalizou, com a maior parte dos sistemas constitucionais contemporneos prevendo a
positivao formal de algum instrumento de jurisdio constitucional34.
Da mesma forma, este processo de avano da jurisdio constitucional em escala
global, carreia a percepo de que a funo do Poder Judicirio o de cultor ltimo da
constituio, se sobrepondo aos demais Poderes e com respostas para todos os proble28
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31

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33
34

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. So Paulo: Editora Saraiva, 2009.
Em 1891, com nossa primeira Carta Republicana, o modelo de controle difuso e incidental de constitucionalidade
estabelecido no plano constitucional. Na verdade, no plano infraconstitucional, o Decreto n 848/1890, que institura
a Justia Federal, j havia tratado do controle difuso e incidental de constitucionalidade.
Com o fim do governo militar, uma nova ordem democrtica se instaurou no pas com a Constituio de 1988.
Finalmente, alinharam-se as condies propiciadoras no s de uma tripartio equilibrada dos Poderes, mas de
um Poder Judicirio efetivo, com autonomia e circunstncias sociais e polticas favorveis efetivao dos direitos
fundamentais bsicos.
Hoje, principalmente por fora da concepo neoconstitucionalista, atribui-se s normas constitucionais o atributo
da imperatividade, que prprio das normas jurdicas, concedendo aos seus destinatrios direitos subjetivos e ao
Poder Judicirio o papel de concretizador ltimo destes direitos. A incorporao da Teoria dos Princpios, com o
reconhecimento de que os princpios constitucionais podem ser diretamente aplicados pelos juzes, tambm confere
notveis instrumentos de aplicabilidade da vontade constitucional pelo Poder Judicirio.
Temos como exemplos, no Brasil, as questes: da Unio Homoafetiva (ADPF 154); das Pesquisas com clulas-tronco
embrionrias (ADI 3510); da Demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388); da No recepo da
Lei de Imprensa (ADPF 130); da criao do municpio de Lus Eduardo Magalhes (ADI 2240); da greve dos servidores pblicos (MI 670 e 712); da importao de pneus remoldados e reformados (ADPF 101); da necessidade de
diploma de jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista (RE 511961); da marcha da maconha (ADPF 187);
e das Cotas (ADPF 186 e RE 597285).
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjorn. The global expansion of judicial power. New York University, 1997.
Segundo Brando, 2012, hoje, 158 de 191 sistemas constitucionais possuem a positivao formal de algum instrumento de jurisdio constitucional.

99

mas jurdicos e polticos. Alm disto, a permanente desconfiana e o questionamento

da legitimidade em relao aos Poderes Legislativo e Executivo acarretam o deslocamento da autoridade do sistema representativo para o Judicirio, que emite a ltima
palavra sobre questes constitucionais.
Um dos grandes problemas desta concepo, contudo, se d pelo fato de que
na jurisdio constitucional, a deciso sobre questes morais e polticas complexas, nas quais existem divergncias profundas na sociedade sobre o contedo dos
direitos e a forma de interpret-los, reservada para um punhado de juzes no
eleitos democraticamente35.
bem verdade que o isolamento relativo de juzes da influncia poltica tende
imparcialidade, especialmente dentro de processos desenvolvidos para fornecer todas as garantias possveis, ou seja, verdade que um dos papis institucionais mais
importantes de uma Constitucional proteger os direitos das minorias diante dos
abusos das maiorias, visto que o insulamento da corte lhe confere uma importante
vantagem institucional comparativa em face do Poder Legislativo e do Poder Executivo para desempenhar essa relevante funo contramajoritria.
No entanto, existem cenrios em que a atuao do Judicirio pode se dar
contra os direitos das minorias que estejam sendo promovidos na arena poltica e
a histria mostra que os tribunais muitas vezes tomaram decises restritivas sobre direitos fundamentais, como se observa, exemplificativamente em Dred Scott
v. Sanford de 1857 36, Lochner v. New York de 1905 37, Hammer v. Dagenhart de

35

36

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100

Este dficit de legitimidade democrtica de juzes no eleitos, quanto invalidao de decises tomada pelos representantes eleitos do povo, foi definido por Alexander Bickel como dificuldade contramajoritria. Para tanto vide:
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New Haven: Yale
University Press, 1986.
A deciso proferida pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Dred Scott v. Sanford de 1857, foi especialmente
lesivas aos afrodescendentes. No caso, a Suprema Corte julgou improcedente demanda de escravo que postulara a
sua libertao, entendendo que os negros no eram considerados cidados norte-americanos, pelo que no poderiam
postular a salvaguarda de direitos previstos na Constituio. Dred Scott v. Sanford foi superado apenas pela dcima
terceira emenda que extinguiu a escravido, em uma rara hiptese no cenrio norte-americano de superao pelo
Poder Legislativo de deciso tomada pela Suprema Corte.
A Suprema Corte norte-americana, tambm tomou inmeras decises contrrias aos interesses daqueles que buscavam as reformas sociais e econmicas. Este perodo foi chamado de a era Lochner, aps o julgamento de Lochner
v New York de 1905, momento histrico definido por decises judiciais de invalidao das leis sociais em geral, em
detrimento de valores que compunham o ideal liberal. No caso, o Estado de Nova Iorque editou em 1895 o Bakeshop
act, lei que regulava as condies sanitrias e de trabalho em padarias e que possua, dentre seus dispositivos, uma
limitao carga horria dos padeiros em dez horas dirias ou sessenta horas semanais. O desrespeito mencionada
regra, acarretava a pena de multa ao responsvel pelo estabelecimento. Joseph Lochner era dono de uma padaria situada em territrio dentro da jurisdio de Nova Iorque. Indignado com o recebimento da segunda multa em virtude
do desrespeito restrio legal do perodo de trabalho de seus funcionrios, ele levou a controvrsia at os tribunais.
Em seu ponto de vista, a lei do Estado de Nova Iorque violava a liberdade de contratar, direito constitucionalmente
albergado sob a clusula do devido processo legal em seu aspecto substancial. Em 1905, a Suprema Corte, ento,
decidiu, diante de apertada votao (cinco votos a quatro), declarar a inconstitucionalidade da referida legislao,
alegando ser desarrazoada, desnecessria e arbitrria a limitao que a mesma impunha liberdade de contratar. O
perodo Lochner foi superado pelo julgamento de West Coast Hotel Co. v. Parrish em 1937.

191838, Bailey v. Drexel Furniture Co. de 1922, Hirabayashi v. United States de 194339
e Korematsu v. United States de 194440.
Ademais, pode-se afirmar que, em sociedades complexas e em condies de pluralismo, o potencial de capacidade deliberativa, sem interferncia de tecnicalidades
jurdicas que tendem a empobrecer o debate do direito frente poltica e moral, est
mais prximo dos processos deliberativos que ocorrem na sociedade e em vrios outros
fatores institucionais relacionados.
Portanto, em uma sociedade pluralista, marcada por uma multiplicidade de concepes de vida, a legitimidade das decises judiciais depende de que o procedimento
democrtico de deciso coletiva seja compatvel com as diferentes concepes de justia existentes em uma sociedade41, e assim, as decises judiciais, devem envolver a devida reflexo das concepes que possam ser compartilhadas com base em um acordo
racional, bem-informado e voluntrio na projeo conceitual de um sistema que permita que as decises judiciais sejam desenvolvidas de forma coerente com outras instituies e Poderes Constitudos, a partir de uma viso de previsibilidade e equidade.

2. OS DILOGOS INSTITUCIONAIS
Inicia-se no final do sculo passado uma mudana no pensamento constitucional, liderado, sobretudo, por tericos estadunidenses e canadenses, sustentando um
novo modelo de proteo de direitos constitucionais em relao ao modelo do judicial
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41

Da mesma forma, a Suprema Corte tomou inmeras decises contrrias tentativa de extinguir o trabalho infantil
nos Estados Unidos. Em Hammer v. Dagenhart, a Suprema Corte decidiu que uma lei de 1916 que proibia o trabalho
infantil para fabricar produtos no comrcio interestadual era inconstitucional. O tribunal considerou que a lei estava
fora dos limites do poder de comrcio interestadual e tambm violava os direitos dos estados sob a Dcima Emenda.
Posteriormente, em Bailey v. Drexel Furniture Co., a Suprema Corte entendeu que seria tambm inconstitucional
cobrar um imposto sobre artigos produzidos por trabalho infantil por violao da Dcima Emenda. Apenas em 1941
em United States v. Darby Lumber Co., a Suprema Corte entendeu pela constitucionalidade da Fair Labor Standards
Act de 1938, que proibia o trabalho infantil em inmeras situaes.
Em Hirabayashi v. United States, a Suprema Corte norte-americana entendeu que a aplicao do toque de recolher e
o confinamento de grupos minoritrios seria constitucional, nos casos em que os Estados Unidos estivesse em guerra
com o pas de que esse grupo se originou. No caso, o Presidente Franklin D. Roosevelt em 1942, durante a 2 Guerra
Mundial, emitiu a Executive Order 9066 que permitia a limitao e excluso de certas pessoas de certas reas, independentemente de sua ascendncia ou pas de cidadania. Assim, foi imposto o toque de recolher contra estrangeiros
de ascendncia japonesa e sobre nipo-americanos. Mais tarde, foram criadas reas de confinamento contra japoneses
e nipo-americanos. Gordon Kiyoshi Hirabayashi, foi acusado e condenado por violar a ordem de toque de recolher,
tendo a Suprema Corte norte-americana confirmado a condenao, o que culminou com o envio do ru para campo
de confinamento. Em 1986 e 1987, as condenaes de Hirabayashi foram overturned pela United States District
Court in Seattle e pela Federal Appeals Court, porque as evidncias para condenao seriam falsas.
Em Korematsu v. United States, da mesma forma, a Suprema Corte norte-americana entendeu pela constitucionalidade da Executive Order 9066 e pela permanncia de nipo-americanos em campos de confinamento durante a
Segunda Guerra Mundial. No caso, a Suprema Corte considerou a necessidade de proteger o pas contra possveis
atos de espionagem perpetrados por japoneses e americanos descendentes de japoneses, com limitao de direitos
individuais. A deciso em Korematsu v. United States foi overturned em 1983 pela United States District Court for
the Northern District of California, pois o governo federal teria apresentado informaes falsas Suprema Corte.
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford University Press, 1999. p. 111.

101

review, com a discusso do redimensionamento do papel do Poder Judicirio e da legitimidade das instituies democrticas revisarem deliberaes atravs da promoo de
interpretaes do texto constitucional. Esta modificao conceitual reconhece algumas
ideias fundamentais, em especial a de que h um novo paradigma regendo o constitucionalismo contemporneo, em que a questo deixa de ser quem deve interpretar ou que
Poder deve faz-lo, e passa a indicar a necessidade de se buscar uma teoria construda a
partir de uma proposta cooperativa pela qual as instituies possam compartilhar fundamentos comuns ao operacionalizar as ordens jurdica e poltica da realidade democrtica.
Na verdade, o debate sobre as Teorias Institucionais, pautado na ideia de que no
mbito das atividades institucionais as controvrsias devem ser resolvidas por meio de
uma atividade dialgica, acaba por problematizar o tradicional comportamento isolacionista das instituies, dentro do parmetro central de cooperao em uma ordem
constitucional, de modo a lhe proporcionar maior coeso e estabilidade. Ou seja, a
partir da preocupao doutrinria iniciada principalmente na ltima dcada, passa-se
a dedicar ao tema das instituies no plano jurdico-poltico, e, da necessidade de releitura do papel das instituies na atuao constitucional. Neste sentido, diante desta
leitura, deve-se aperfeioar um sistema cooperativo e progressivo, a partir das relaes
entre instituies, em uma comunidade dialgica e convergente.
Sob esse prisma, Cass R. Sunstein e Adrian Vermeule42 e Jeremy Waldron43,44
destacam a possibilidade de uma rede de reciprocidade, arquitetada a partir de um procedimento democrtico de deciso coletiva compatvel com as diferentes concepes
de justia de uma sociedade pluralista e Rosalind Dixon45 comunga deste entendimento quando sugere a transformao do discurso dos direitos constitucionais de um
monlogo judicial em um rico e mais equilibrado dilogo interinstitucional, que reduz,
se no elimina, a tenso entre a proteo judicial dos direitos fundamentais e a tomada
de deciso democrtica.
Logo, a integrao estvel das instituies no plano cooperativo, deve ser o resultado da atividade constitucional-democrtica nas sociedades atuais, e desta forma, o
contnuo dilogo permite a participao das instituies na determinao do equilbrio
apropriado46,47, em que a proteo de direitos deve envolver a atuao conjunta de todas
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45
46
47

102

SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Chicago Public Law and Legal Theory
Working Paper Series, n. 28, 2002.
WALDRON, Jeremy. A right-based critique of constitutional rights, Oxford Journal of Legal Studies, v. 13, n. 18, p.
18-51, 1993.
Idem. O judicial review e as condies da democracia. Traduo de Julia Sichieri Moura. In: BIGONHA, Antnio
Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. Coleo ANPR de direito e democracia.
DIXON, Weak-form judicial review and the American excepcionalism. Chicago Law School Public Law and Legal
Theory Working Papers Series, no. 348, 2011.
TREMBLAY, Luc. The legitimacy of judicial review: the limits of dialogue between courts and legislatures. International Journal of Constitutional Law, v. 3, n. 4, p. 617-6489, 2005.
LECLAIR, Jean. Rflexions critiques au sujet de la mtaphore du dialogue en droit constitutionnel canadien. Revue
du Barreau, Numro Spcial, 2003. Disponvel em: <https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/handle /1866/2549>.
Acesso em: 10 Jan. 2013.

as instituies48, a partir da percepo de que todas so responsveis por uma dimenso

da tarefa de guarda da Constituio, sobretudo no contexto de sociedades marcadas
por desacordos persistentes a respeito das mais variadas questes.
Ou seja, o debate sobre dilogos institucionais, na promoo do contedo dos direitos, questiona a possibilidade de predomnio de qualquer dos Poderes constitudos,
bem como a tradicional teoria da separao dos poderes49, como parmetros nicos
formulao de um Estado Democrtico.
Neste sentido, as instituies devem atuar dialogicamente, buscando alcanar
uma deliberao que atenda aos interesses e valores da coletividade, resultados de uma
prtica discursiva racional e verificando o respeito empenhado aos fundamentos constitucionais e da razo pblica. Desta forma, certo que a atuao das instituies
guiada pelos valores constitucionais conforme os fundamentos da ordem democrtica,
e que, portanto, esta dinmica de condutas institucionais se fundamenta na necessidade de se firmar tanto um equilbrio entre o Poder Executivo, Poder Judicirio e Poder
Legislativo50, quanto de se ressaltar a importncia das instituies frente ao Estado51.
Logo, ao se romper com a concepo tradicional que enxerga a tripartio dos
poderes como suficiente para a organizao institucional, passa-se a um novo modelo
de pensamento decisrio na esfera pblica52, e, neste sentido, pode-se entender que a
partir desta viso, pautada nos meios juridicamente legtimos de coadjuvao das instituies, orientados a partir do dilogo institucional que coloque em xeque a supremacia de algum dos Poderes, em particular do Poder Judicirio, com base em mecanismos
de cooperao institucional em um dilogo dinmico e deliberativo, a ideia de que a
interpretao constitucional passa a ser legitimamente exercida tendo em conta o reconhecimento de uma nova e justa parceria entre os Poderes Constitudos.
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52

A Suprema Corte do Canad, atribuiu uma definio muito ambiciosa de dilogo no caso Vriend v. Alberta de 1998,
expondo que os tribunais possuem atribuies visando defesa da Constituio, e a prpria Constituio expressamente que lhes compete tal papel. No entanto, igualmente importante o respeito mtuo entre esses poderes, para
fins de concretizao da democracia constitucional.
Na verdade, segundo Levinson e Pildes em Separation of Parties, Not Powers, a separao de poderes conforme imaginada pelos federalistas americanos, atravs da doutrina do checks and balances, nunca chegou a ser estabelecida da
forma rgida como alguns a imaginam. Assim, haveria uma zona de competncia mtua, ou seja, todos os poderes
possuiriam aptido institucional para a realizao de todas as tarefas pertinentes ao Estado, contudo, cada um deles,
por uma lgica de efetividade, teria atribuies preponderantes.
bem verdade, contudo, que este equilbrio se mostrou delicado em alguns momentos da histria constitucional
dos Estados Unidos, como nos casos do uso do instituto da nullification, que permitiria que um Estado anulasse ou
invalidasse lei federal que o Estado tenha considerado inconstitucional. A teoria da nullification se baseia na viso de
que os Estados formaram a Unio por um acordo entre os Estados, e que, portanto, os Estados tm a autoridade final
para determinar os limites do poder do governo federal. A teoria da nullification nunca foi aceita pela Suprema Corte
dos Estados Unidos, sob o argumento de que o Judicirio federal tem o poder final para interpretar a Constituio.
SUNSTEIN; VERMEULE, 2002.
A ideia de esfera pblica aqui adotada, se liga concepo Habermasiana da dimenso pblica, na qual ocorre a
comunicao entre membros de uma comunidade em discursos racionais, reconhecendo-se mutuamente como
membros livres e iguais. Para tanto vide: HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contributions to a discourse
Theory of Law and Democracy. Translated by W. Regh. Cambridge: MIT Press, 1996.

103

Desta forma, entende-se que a dinmica atual da sociedade contempornea, necessita de uma melhor estruturao do funcionamento institucional e da relao entre os Poderes, visto que so as instituies que concretizam a legitimidade estatal, ou
seja, o dilogo aprofundado, fundado em um esprito de respeito e tolerncia razo
pblica, deve ser um fator inerente atuao das instituies, a partir da conciliao
entre os valores constitucionais e os da razo pblica, afastando uma viso idealizada e
romntica, segundo a qual o intrprete teria todo o conhecimento e tempo necessrios
para obter resultados timos.
Como resultado, a legitimidade das decises judiciais depende de pluralismo e
consensualismo, arquitetados a partir de uma cadeia de reconhecimento pelos demais
Poderes Constitudos e instituies, na certeza de que o comprometimento de cada
componente a pedra de torque para criao de um dilogo plural que permita a transformao da sociedade.
Logo, fundamental a construo de um ambiente institucional pautado na cooperao, na deliberao e no dilogo, com uniformidade de interpretao, deciso e
atuao das instituies. Cabe Teoria das Instituies, por conseguinte, propor formas de realizar a atividade institucional sob o ponto de vista jurdico-poltico, e nesse
quesito respeitar os fundamentos constitucionais e os valores da razo pblica.
Assim, cada vez mais necessrio entender o Estado Democrtico de Direito por
uma perspectiva institucional, visto que um Estado organizado significa um Estado
institucionalizado, em que as prerrogativas e deveres institucionais sejam determinados democraticamente, partindo-se dos mesmos fundamentos constitucionais e de
razo pblica, e, mais concretamente, que o exerccio dessas atividades passe por um
procedimento que possa ser concebido como legtimo pela sociedade.
Consequentemente, a proposta da Teoria Institucional, representa uma forma eficaz
de reduzir o dficit de legitimidade das instituies, conferindo a segurana e a estabilidade necessrias a um Estado Democrtico de Direito, em que a funo de reviso constitucional de legtima responsabilidade tambm de outras instituies que, na dimenso
democrtico-constitucional, estariam aptas a realizar a interpretao constitucional.

3. CONCLUSO
A dinmica atual da sociedade contempornea necessita de uma melhor relao
no funcionamento institucional. So as instituies que concretizam a legitimidade
estatal, ou seja, so a real construo do Estado Democrtico de Direito. O dilogo
aprofundado, fundado em um esprito de respeito e tolerncia razo pblica, deve
ser um fator inerente atuao das instituies, objetivando essa construo. Romper com a concepo tradicional que enxerga a tripartio dos poderes sob o modelo
federalista como suficiente para a organizao institucional o primeiro passo para
a adoo de um novo modelo de pensamento decisrio na esfera pblica. Partindo
104

destas premissas e da noo de Teoria das Instituies cabvel ao se analisar as capacidades institucionais e os efeitos sistmicos, sublinhar a ideia de que a legislao
deve ser legitimamente exercida levando em conta quem a concretiza. uma nova
maneira de tornar existentes na prtica os valores que aparentam s existir se expressos formalmente na Constituio. Sob esta tica, concebe-se que a legitimidade das
decises no plano nacional depende do grau de dilogo e consenso entre as partes
envolvidas, e isto arquitetado atravs de uma cadeia de reconhecimento e identidade em relao deciso. A partir da concepo de que o comprometimento de cada
componente a base de sustentao para criao de uma sociedade cooperativa, o
novo modelo da Teoria das Instituies o que realmente permite a transformao
dessa mesma sociedade em um verdadeiro projeto democrtico.

105

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACKERMAN, Bruce. New separation of powers. Harvard Law Review, v. 133, p. 633, 2000.
BATEUP, Christine. Expanding the conversation: American and Canadian experience of the
constitutional dialogues in comparative perspective. New York University School of Law Public
Law & Legal Theory Research Papers Series, n. 06-37, 2006.
BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2. ed.
New Haven: Yale University Press, 1986.
BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos; RANGEL, Henrique. Problemas institucionais do constitucionalismo contemporneo. Revista Direitos Fundamentais & Justia, v. 17, p. 288-309, 2011.
BOLONHA, Carlos; RANGEL, Henrique. Separao de Poderes da Europa aos EUA: mutaes
e o judicial review. Anais do XX Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e PsGraduao em Direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011. p. 11132-11155.
DIXON, Rosalind. Designing constitutional dialogue: bills of rights & the new commonwealth
constitutionalism. 2008. 381 f. Dissertation (Doctor of Juridical Science) - Harvard University,
Cambridge, 2008.
______. Weak-form judicial review and the American excepcionalism. Chicago Law School Public Law and Legal Theory Working Papers Series, n. 348, 2011.
JACKSON, Vicki C. Constitucional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard
Law Review, v. 119, p. 109- 114, 2005.
LEVINSON, Daryl; PILDES, Richard. Separation of parties, not Powers. Harvard Law Review,
v. 119, n. 1, 2006.
POSNER, Eric A.; VERMEULE, Adrian. The executive unbound: after the madisonian republic.
New York: Oxford University Press, 2011.
SUNSTEIN, Cass. A constitution of many minds: why the founding document doesnt mean
what it meant before. Princeton University Press, 2009.
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper Series, n. 28, 2002.
TUSHNET, Mark. Against Judicial Review. Harvard Public Law and Legal Theory Working Papers Series, n. 09-20, 2009.
______. Taking the constitution away from the courts. Princeton University Press, v. 9, n. 6, 1999.
VERMEULE, Adrian. Mechanisms of democracy: institutional design writ small. New York: Oxford University Press, 2007.
______. Second-best democracy. Harvard Law and Policy Review (Online), Dec. 4, 2006.
______. System Effects and the Constitution. Harvard Law School Paper, n. 642, 2009c.
WALDRON, Jeremy. O judicial review e as condies da democracia. Traduo de Julia Sichieri
Moura. In: BIGONHA, Antnio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Limites do controle de
constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Coleo ANPR de direito e democracia.
106

A POLCIA DO BRASIL: ORIGEM, ESTRUTURA E

ATUAO1
BRAZILIAN POLICE: ORIGIN, STRUCTURE AND
PERFORMANCE
Antonio Leal de Oliveira2
Gabriel Vasconcellos Brito Dantas3

RESUMO: Procurou-se neste artigo analisar as origens histricas da polcia militar

brasileira e a forma como esta reforou seus laos com o Estado ao longo dos anos. O
fenmeno da biopoltica e a figura do estado de exceo so invocados para corroborar
a ideia do relacionamento privilegiado da polcia com o Estado. Enquanto isso, o constante uso do aparelho policial militarizado pelo ente estatal e a forma como confronta
incisivamente a populao pretendem demonstrar as reais intenes do sistema que
vigora no Brasil: um Estado Patrimonialista onde os membros da mquina poltica
governam antes para si que para o bem comum, e com o uso do corpo policial tornam
a sua estadia no aparelho estatal permanente.
PALAVRAS-CHAVE
Polcia; Biopoltica; Estado de Exceo.
ABSTRACT: The proposition of this article is to analyze the historical origins of the
Brazilian Military Police and in what form it reinforced its relationship with the State
by the passing years. The biopolitics phenomena and the imagery of the state of exception are invoked to corroborate the idea of the privileged relationship the police
has with the State. Meanwhile, the constant use of the police apparatus and how it
poignantly confronts the people tend to demonstrate the real intentions of the current
system in Brazil: a Patrimonialist State where the members of the political machine first
govern to themselves, then to the common good, and with the use of the police force
render themselves permanently under the state apparatus.
KEYWORDS
Police; Biopolitics; State of Exception.
1
2
3

Este artigo fruto das discusses e estudos travados no mbito do Grupo de Estudos: Temas Emergentes de Direito
e Poltica do Curso de Direito da Universidade Vila Velha - UVV-ES.
Mestre em Direito Pblico pela Uerj, professor do Curso de Direito da UVV-ES (antonio.leal.oliveira@gmail.com).
Graduando em Direito pela UVV-ES (gabriel_vasconcellos34@hotmail.com).

107

1. INTRODUO O GRUPO E O RESULTADO

Este artigo surgiu como resultado dos debates do grupo de estudo Temas Emergentes de Direito e Poltica do Curso de Direito da Universidade Vila Velha. O grupo j
vinha discutindo textos como O Tempo do Direito de Franois Ost,Hommo Saccer:
O poder soberano e a vida nua de Giorgio Agamben e Origens do Totalitarismo de
Hannah Arendt, ensejando um cenrio que o conduziu o debate, automaticamente, aos
pontos centrais das obras, a construo do direito, o estado de exceo e o totalitarismo
e imperialismo. De forma anloga, pretendeu-se ver com estas lentes o nosso pas, que
abusa das polticas modernas, j defasadas, como forma de controle de massas e alienao popular, tudo isso modelado pelo Estado Policial.
Apresentando uma srie de informaes capazes de proporcionar um cenrio que
nos remeta a outros tempos, pretende-se contrastar normal e anormal, pois, antropologicamente, mais fcil perceber o defeito do outro que de si mesmo. Este outro ser
aqui materializado no passado ainda recente de nosso pas e de outras naes que viveram movimentos semelhantes, na forma de Estado de exceo e/ou governo totalitrio
(Alemanha socialista e Rssia bolchevista). Pretende-se com isso demonstrar at que
ponto um determinado nmero de polticas pblicas e quais contriburam e impeliram este outro at que ele se transformasse na imagem fiel e digna do terror. Fica,
portanto, fcil estabelecer um parmetro para uma anlise comparativa e crtica dos
elementos comuns, convergindo para e contribuindo com o quadro a ser construdo,
demonstrando as semelhanas entre os horrores de outrora, que aparentemente j no
nos pertencem mais, e o Brasil de hoje, com a sua polcia de ontem.
Assim sendo, o que se quer analisar o quo verdadeira a afirmao de que
estamos livres de uma realidade de exceo e que prticas autoritrias so marcas de
um passado que se insiste em esquecer ou, ao contrrio, afirmar uma continuidade
de violncia, de supresso de direitos, tpicos de uma realidade ditatorial, mas inseridos
em um aparato burocrtico travestido de democracia republicana.

2. CRIAO, FUNO E HISTRIA DA POLCIA MILITAR NO

BRASIL
Em sua obra A Polcia na Histria do Brasil4, o delegado de Polcia Civil aposentado Paulo Magalhes5 (1953-2013) exps a formao do corpo policial militar e no
4
5

108

MAGALHES, Paulo. A Polcia na Histria do Brasil. Mato Grosso do Sul: Ed. Brasil Verdade, 2008.
Paulo Magalhes, autor da obra A Polcia na Histria do Brasil, foi recentemente assassinado no estado do Mato
Grosso do Sul, na porta da escola de sua filha. O acontecimento possui todas as caractersticas do crime de mando e
com indcios que levam a crer que partiu de membros da administrao pblica bem como da polcia local. Paulo era
ex-delegado civil, aposentado compulsoriamente por invalidez psicolgica, a fim de sujar sua moral frente sociedade civil e ser tratado como louco. Autor do blog e criador da ONG Brasil Verdade, tinha como prtica costumeira
acusar o Estado, seus representantes e funcionrios, devidamente investidos de poder, por prticas de corrupo, es-

militar de nosso pas, muito mesmo antes da chegada da famlia real. Trata dos pontos
que envolvem a nossa atual Polcia Militar e Civil, desde as suas criaes, de fato, no
Imprio, passando pela Regncia, pela Repblica e inclusive no perodo ditatorial.
As milcias policiais surgem ainda na poca do Brasil colnia, para atender s
demandas dos nobres vinculados a determinada instituio militar, porm insatisfeitos
com o seu funcionamento, a sua hierarquia e a sua disciplina. Estes nobres detentores
de influncia, junto coroa portuguesa, e posteriormente ao Imprio brasileiro, eram
presenteados com a criao de uma instituio policial prpria de carter militar e
independente. A cada insatisfao de cada um destes senhores de terras, era criada
uma nova instituio para cada regio do pas. Criou-se, portanto, um poder paralelo
ao Estado e subordinado vontade dos latifundirios, presenteados com as sesmarias.
A relao ntima dos donatrios com o Estado brasileiro, desde a sua germinao, deu
origem ao que chamamos de Estado Patrimonial.
Em 1808 criada a Intendncia Geral de Polcia do Brasil, um rgo, segundo o
autor, estritamente civil que assumiu o controle de todas as milcias dentro do territrio nacional, tendo como objetivo final a extino destas. A administrao do novo rgo cabia ao intendente geral de polcia que ficou conhecido como o primeiro policial
civil. Configurou-se, assim, uma das polcias civis mais tradicionais de todo o mundo,
j que antecipou a criao da polcia espanhola (1824), da Scotland Yard (1829), da
polcia de Boston (1838) sendo esta a mais antiga dos Estados Unidos e precedeu
ainda a Polcia Cvica portuguesa (1867). todavia mais recente que a Polcia Nacional
da Frana, instituda pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
onde autor cita ainda o art. 12, da Declarao, que dispe: A garantia dos direitos do
homem e do cidado necessita de uma fora pblica: esta fora , ora instituda em
beneficio de todos e no para uso particular daqueles aos quais ela est subordinada6.
A Polcia Civil sempre caracterizada pela ausncia de fardas, os chamados paisanos representa um corpo no militar composto por civis treinados para a manuteno da segurana da sociedade civil. Magalhes caracteriza que em qualquer situao
na qual a Polcia Militar, o Exrcito, a Marinha ou a Aeronutica sejam designadas para
controle, cuidado e servios de atendimento populao, sociedade e ao cidado de
forma geral, eles esto executando as funes da Polcia Civil, uma polcia para o cidado. Evidencia-se que so cidados comuns cuidando dos outros tambm cidados
comuns. Essa mentalidade igualitria no era o objetivo dos milicianos do passado,

telionato, fraude, peculato e outros. O resultado de seu trabalho foi um outro livro, intitulado Conspirao Federal
e censurado pela Justia Federal. Paulo respondia 21 aes criminais e 8 cveis sob a alegao de calnia e difamao
contra servidores pblicos federais e estaduais, com o intuito de enfraquecer suas acusaes. A arma usada para
efetuar a execuo foi uma pistola calibre 9mm. de uso exclusivo da polcia. (http://www.campograndenews.com.br/
cidades/capital/alunos-de-delegado-morto-querem-liberacao-de-livro-censurado; http://globotv.globo.com/tv-morena/bom-dia-ms/v/delegado-aposentado-paulo-magalhaes-e-morto-a-tiros-na-noite-de-terca-feira-26/2656036/).
MAGALHES, 2008, p.10-11.

109

que almejavam uma fora blica para uso pessoal, seja para o controle de seus escravos,
dos ndios ou mesmo do ladro de galinhas. Fica evidente que desde o seu surgimento
trata-se de uma instituio de controle e dominao social7.
Ao longo deste processo adotaram ainda o uso de patentes e a denominao de
Oficiais para os membros possuidores destas, ou seja, de tenente em diante, aproximando o termo dos membros da armada marinha, infantaria e, com o advento da
modernidade, aeronutica. A ttulo de exemplificao da deturpao intencional do
sentido do termo oficial, tem-se a Academia de Polcia dos Estados Unidos, onde
tanto o sargento quanto o cadete que acabam de se formar so chamados de police
officer8. Vale lembrar que oficial todo aquele que se ocupa de determinado ofcio ou
labor, sendo assim, tem-se o oficial de mquinas, o oficial de justia e inmeros outros.
O termo tornou-se exclusivo dos militares, uma vez que, com o passar do tempo e com
a presso exercida pela categoria, a expresso militar passou a ser utilizada de forma
deliberada para designar as milcias, e o termo oficial foi abolido do texto constitucional e infraconstitucional, ficando reservado apenas aos militares9. Houve tambm a
padronizao da vestimenta atravs do fardamento, e toda uma apologia disciplina e
aos dogmas militares.
A tentativa de tornar a PM uma instituio independente, nica e militar vista
pelos policiais civis como tremenda insubordinao, uma vez que este fenmeno tipicamente brasileiro. Os norte-americanos tm como integrantes de sua Military Police
o exrcito (Army), a marinha (Navy) e a aeronutica (Air Force), as demais polcias
so estaduais, atuando somente neste nvel. So elas: a Polcia do Exrcito (PE); os Fuzileiros Navais (FN); e a Polcia da Aeronutica (PA), que representam as verdadeiras
Polcias Militares do nosso pas10. Enquanto isto, esta outra, responsvel pelo policiamento ostensivo, nos termos do art. 144, V, 5 da Constituio Federal de 1988, s
alcanou sua sobrevivncia ao longo de mais de dois sculos fazendo o uso de gambiarras jurdicas, politicagem institucional e m f. O que aconteceu foi que Todo o poder
verdadeiro investido nas instituies do movimento, fora da estrutura do Estado e do
Exrcito. Todas as decises so tomadas dentro do movimento, que permanece como
o centro de ao do pas.11
Em concordncia com o quadro apresentado e buscando dar foras ao argumento
da Polcia Militar como forma de poder paralelo, tem-se o seguinte postulado, desenvolvido por Hanna Arendt ao analisar o quadro dos governos totalitrios alemes e russos: O Estado-nao, incapaz de promover uma lei para aqueles que haviam perdido a
proteo de um governo nacional, transferiu o problema para a polcia. Foi essa a pri7
8
9
10
11

110

Ibid., p.13.
MAGALHES, 2008, p.20.
Ibid., p.19.
Ibid., p.18.
ARENDT, 2012, p.559.

meira vez em que a polcia da Europa ocidental recebeu autoridade para agir por conta
prpria, para governar diretamente as pessoas; nessa esfera da vida pblica, j no era
um instrumento para executar e fazer cumprir a lei, mas havia se tornado autoridade
governante independente de governos e ministrios. A sua fora e a sua independncia
da lei e do governo cresceram na proporo direta do influxo de refugiados. Quanto
maior era o nmero de aptridas e de aptridas em potencial [...], maior era o perigo da
gradual transformao do Estado da lei em Estado policial.12
Fica claro que a funo policial, voltada para o controle efetivo da vida dos cidados, a sua principal marca, bem como, o instrumento de coero mais efetivo
desde os princpios da sociedade brasileira, demonstrando a sua aptido ao controle
completo da vida do cidado afinal, tutela-se no s a segurana pblica, mas as
ideias, pensamentos, vontades e opinies. O conceito de massa, diretamente associado ao de refugiados, liga-se forma apoltica de organizao de um grupo que
precisa ser convencido, principalmente com o instrumento da propaganda. A propaganda de massa gera a resignao e molda o ser humano nos padres de docilidade
exigidos para vitim-lo, s vezes com seu prprio consentimento. Aparenta-se que a
forma no tradicional de relacionamento com a mquina pblica torna-se a oficial.
Caracterizada a inverso dos conceitos, no preciso muito esforo pra perceber que,
atravs da excluso da Polcia Militar tanto do ordenamento quanto das formalidades que constituem a Repblica e Estado Democrtico de Direito, esta se inclui na
balana de poder. Legitimada a sua atuao e agora pertencendo ordem vigente, as
portas esto abertas para que se faa o caminho contrrio ou seja, agora que a PM
est includa formalmente nas relaes socioinstitucionais, torna-se fcil para esta
excluir-se atravs da relao de exceo.

3. A LEI FORA DA LEI

O pensador italiano Giorgio Agamben dedicou-se ao estudo da Biopoltica13, buscando desconstruir as noes de poltica moderna e reconstru-las a partir de outra
tica. Abandonou, influenciado por Michel Foucault, a abordagem tradicionalista do
poder, que leva em conta apenas as anlises jurdicas e institucionais, para dar nfase a outras faces deste mesmo fenmeno. Para ele, a politizao da vida nua, isto ,
a introduo da matabilidade (sic) do homem na poltica foi o evento decisivo da

12
13

Ibid., p.391.
Trata-se de expresso cunhada por Michel Foucault para designar radical mudana de relao advinda com o Estado
moderno em que a soberania, o poder estatal, passa a no se ater a vida do cidado, mas expande-se em direo da
vida do homem: a vida fsica e a vida biolgica, antes preocupaes privadas da famlia passaram a fazer parte do
interesse pblico do Estado. A vida que os humanos tm em comum com os animais foi integrada na soberania e no
poder do Estado, que comeou a desenvolver estratgias polticas para sua gesto. Cf. BARRETTO, Vicente de Paulo
(Coord.). Dicionrio de Filosofia Poltica. Verbete: Biopoder e Biopoltica. Porto Alegre: Ed.Unisinos, 2010.

111

modernidade14. Com o paralelo entre o pensamento do autor italiano e a contribuio

histrica fornecida por Magalhes, que trata do surgimento da PM na transio do
Estado Territrio (imprio) para o Estado Nao (governo dos homens), pretendese estabelecer na biopoltica o campo onde ser possvel decidir se as categorias sobre cujas oposies fundou-se a poltica moderna (direita/esquerda; privado/pblico;
absolutismo/democracia etc.), e que se foram progressivamente esfumando a ponto
de entrarem hoje numa verdadeira e prpria zona de indiscernibilidade, devero ser
definitivamente abandonadas ou podero eventualmente reencontrar o significado que
naquele prprio horizonte haviam perdido. 15
Em relatrio da Anistia Internacional, datado de 2006, foram mortas 807 pessoas
pela polcia do Estado do Rio de Janeiro e 528 pela polcia de So Paulo. Caco Barcelos,
em seu livro Rota 6616, buscou contabilizar as vtimas da polcia de 1970 junho de
1992 e obteve um resultado de 3.523 vitimas. Destas, 2.027 no possuam passagem
pela polcia os chamados rus primrios. O Relatrio Rio, elaborado pelas ONGs
Justia Global e Anistia Internacional, indica prticas que afastam a ao policial da
legalidade esperada nas suas aes, como, por exemplo, o auto de resistncia que configura o policial executor como vtima, uma vez que alega ter reagido de maneira cabvel
e em legitima defesa contra o delinquente. Desta forma, redireciona a ateno do
inqurito e da mdia ao morto, que considerado seu prprio coveiro. Aliado a isso,
tem-se a retirada do corpo do local do crime, o que dificulta o trabalho dos peritos e
legistas, quando a fim de traar circunstncias independentes das apresentadas pelos
policiais que ali estavam. Por sua vez, quando moradores de uma rea de menor poder
aquisitivo resolvem se manifestar contra a violncia policial e os abusos destes, os mesmos invocam o crime de associao ao trfico, criminalizando toda uma comunidade.
H, ainda, uma parte do relatrio que trata dos mandados de busca e apreenso genricos e indeterminados, uma forma de estar sempre penetrando na intimidade da vida
dos cidados, respaldado por suposto documento legal.
Agora, vejamos uma estatstica elaborada por Magalhes a partir de dados tambm fornecidos por organizaes no governamentais: Vejamos como exemplo a cidade do Rio de Janeiro: se considerarmos o efetivo da Polcia Civil do estado em cerca
de 12.000 homens e da Polcia Militar em 45.000 (nmeros verdadeiros muito superiores), teremos um total geral de 57.000 policiais. Aproveitando os dados das principais organizaes no-governamentais que combatem a corrupo, as quais admitem
o valor de 10% para os ndices de desvios de conduta dentro das instituies em geral,
acabamos por constatar que s no Estado do Rio de Janeiro existem, admitidamente,
14
15
16

112

AGAMBEN, Giorgio. HOMO SACER: O poder soberano e a vida nua I; Traduo de Henrique Burigo. 2. ed. Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2010.P.12
MAGALHES, 2008, p.12.
BARCELLOS, Caco. ROTA 66 A histria da polcia que mata. Rio de Janeiro: Record, 8 edio, 2006.

cerca de 5.700 policiais corruptos e dispostos a qualquer atividade ilegal. Se considerarmos ainda a hiptese de o policial corrupto praticar apenas uma atividade ilegal por
ms (o que no plausvel), teramos, diariamente, 190 atos de corrupo de policiais
s no Estado do Rio de Janeiro. Certamente, se fosse realidade, isto ensejaria noticias
suficientes para preencher todo o tempo do telejornalismo e quase a totalidade das folhas dos jornais escritos, considerando que vivemos em uma aldeia global e este estado
de coisas ocorre em todas as unidades federativas.17
Dados levantado pelo Ncleo de Estudos da Violncia (NEV), vinculado Universidade de So Paulo (USP), apontam o seguinte: No Brasil, a violncia policial
um tipo relativamente raro no universo dos casos de violncia e um acontecimento
relativamente raro no universo das interaes entre policiais e no-policiais. Mas um
tipo de violncia que afeta um grande nmero de pessoas. Pesquisa de vitimizao
realizada pelo CPDOCFGV/Iser mostra que entre agosto de 1995 e agosto de 1996,
na Regio Metropolitana do Rio de Janeiro, 5,3% da populao foram desrespeitados,
2,3% foram ameaados e 1,1% foi agredido fisicamente por policiais. Isso significa que
num perodo de um ano, pelo menos 835.454 pessoas sofreram algum tipo de violncia
policial. A mesma pesquisa mostra que, no mesmo perodo, aproximadamente 80% das
vtimas de roubo, furto ou agresso no recorreram polcia, sendo que de 30 a 40%
destas vtimas, dependendo do tipo de crime, no o fizeram porque no acreditavam
na polcia ou tinham medo dela.18
Configura-se, obviamente, uma exceo. Ora, Agamben define a exceo como
uma espcie de excluso-inclusiva, e somente atravs dessa exceo onde o ordenamento jurdico est suspenso que este ganha sentido na sua validade. No momento
em que o homem reduzido a animal e a sua vida, antes insacrificvel, pelo fato de ser
homem, agora se torna matvel, por estar ele reduzido condio de zo, ou seja, mera
espcie. O autor d nfase no seguinte postulado: no a exceo que foge regra, mas
a regra que, atravs de uma auto suspenso, d lugar exceo e, somente deste modo,
constitui-se como regra. A relao de exceo aquela atravs da qual algo includo
em determinado lugar, unicamente atravs de sua excluso. A situao de exceo no
configura, para Agamben, uma situao de fato ou de direito, mas se encontra em um
limiar de indistino entre as duas19. E neste limiar, onde tudo est esfumaado e indistinguvel, possvel perceber que a polcia trata as vtimas de sua agresso como se
fossem rebeldes, culpados de alta traio [...].20
Uma vez que se penetre neste limiar, os critrios que regem a normalidade e a
anormalidade esto obscurecidos e mesclados, de forma que s o soberano possui de
17
18
19
20

MAGALHES, 2008, p.25.

http://www.nevusp.org/downloads/down152.pdf.
AGAMBEN, 2010, p.23.
ARENDT, 2012, p.560.

113

fato o poder de deciso. Ele est dentro e fora da lei, mais que isso, a lei est fora dela
prpria. Cabe ao soberano, ento, a deciso ltima de suspenso da lei, e, com isso,
nada mais capaz de lhe contrariar. Todavia, no o Estado soberano quem aplica e
desaplica a norma, pois, para o autor, a soberania no se define como monoplio da
aplicao do poder ou do jus puniendi, mas sim como monoplio da deciso21. Visto
isso, a deciso ltima durante a abordagem policial cabe ao sujeito que porta a arma e
os brases e este decide a todo o momento como proceder; ele julga a conduta do agente como suspeita ou no, julga o seu grau de periculosidade e define qual respeito ser
exigido, podendo o menor deslize ser considerado desacato e um nico movimento
errado como resistncia. E, mais que isso, cabe a ele a deciso ltima sobre o viver ou
morrer. O que nos leva a colocar em questo as prticas e estatsticas citadas, uma vez
que o policial, enquanto detentor da deciso, quem coloca em prtica tais medidas
jurdico-institucionais ou no para ocultar ou acobertar o seu prprio crime, cometido muito provavelmente, em sua perspectiva, como remdio aos males da sociedade.
Em outro momento, Agamben, apoiado em Schmitt, pretendeu demonstrar a proximidade entre o poder soberano vinculado tomada da deciso, e o poder constituinte como aquele que cria o direito e decide os parmetros. Como ambos encontram-se
fora do ordenamento e em proximidade com o estado de natureza, so ilimitados, no
devendo obedecer a nenhuma lei seno as leis do direito natural. Tem-se, ento, que o
poder soberano e o poder constituinte se confundem em torno da imagem do soberano
e do prprio poder j constitudo. A tese schmittiana22 buscou demonstrar como o Estado-Partido seria capaz de combinar poder constituinte violncia que cria o direito
e poder constitudo violncia que conserva o direito buscando, atravs da figura
do soberano e da sua capacidade ou potncia de deciso, a manuteno permanente de
uma ordem e a contnua renovao do poder soberano sem que esse em momento algum pudesse ser deposto por um novo poder constituinte, atravs da assimilao entre
poder soberano que conserva e que cria o direito. Denota-se aqui mais uma vez a figura
do movimento, como finalidade dos Estados totalitrios. A figura do soberano, que
se materializa neste exemplo na forma do policial, aquela na qual direito e violncia
so combinados at tornarem-se indistinguveis, possibilitando o exerccio da violncia
encoberta pela face do direito, e o uso do direito como forma de violncia23.
A discusso foi inevitavelmente conduzida ao debate aristotlico entre potncia e
ato. A potncia tende a conservar sua independncia em relao ao ato, uma vez que
pode permanecer potncia enquanto impotncia, ou seja, o fato da potncia no se
converter em ato esboa apenas a potncia de no agir e no a impotncia. O exemplo
21
22
23

114

Ibid., p.24.
AGAMBEN, 2010, p.50.
Ibid., p.38.

dado no livro o mesmo utilizado por Aristteles em Theta da Metafsica, o do escriba

e do tocador de ctara, todavia cabe uma analogia similar a esta: o policial com arma
em punho pode tanto atirar como no atirar. Assim, nota-se a potncia do fazer e do
no fazer, sendo, a ao correspondente puxar o gatilho. O policial, imbudo em sua
atividade, sempre corre o risco de cruzar o limite entre o justo e o injusto; se no comete uma injustia, pelo fato de no querer comet-la, pois a potncia para a justia
coexiste dentro dele com a potncia para a injustia.
Levando em conta, dentro desta lgica: As potencialidades que so inerentes
carreira policial (que se apresentam das mais diferentes formas nas mais diferentes situaes); o fato da Polcia Militar representar, no a violncia que cria ou conserva um
direito, mas um paradigma para as novas interpretaes do poder; o movimento perptuo atrelado as relaes patrimonialistas, e estes, sobrepostos aos dados quantitativos
apresentados pelas ONGs constituem o procedimento e modus operandi da polcia.24
Se a apario desta instituio nos mais variados pases nas mais diversas pocas foi
sempre trgica, no seria ingenuidade concebe-la, para ns, e apenas para ns, como
soluo? A forma pela qual a PM buscou oficializar a sua existncia junto ao poder
soberano e a marca de sua personalidade ao longo de sua prpria histria o terror e o
poder de controlar no restando assim, qualquer dvida, sobre o interesse do Estado
Policial. Os dados apresentados demonstram os riscos oferecidos pelo aparato militar
populao de forma geral, demonstrando que seria muita irresponsabilidade ignorar
todos os elementos que convergem para o desalinhamento estrutural do objetivo da
polcia. Faz com que pensemos melhor sobre a questo a ponto de indagar se houve de
fato esse desvio de funo, ou se desde o incio essa sempre foi a funo da respectiva
instituio: uma estrutura hierrquica de poder, autnoma, que visa o controle sociopoltico e a manuteno de sua prpria existncia ao longo do confuso e enevoado
caminho da exceo.
Diversas partculas do poder soberano suspendendo, validando e criando novas
leis e formas de atuao; uma rede de relacionamentos baseados em prticas e dogmas
militares, tticas de guerra, espionagem, controle da informao e individualizao da
justia atravs do monoplio da deciso. O medo tamanho que mesmo o sujeito violentado por um criminoso legitimo prefere sofrer o prejuzo sozinho a procurar a
polcia. Afinal, como demonstram as estatsticas de 30% a 40% das vtimas de roubo
no procuram fazer o boletim de ocorrncia, por mero descrdito do trabalho policial,
talvez ainda, para no entrar na contas dos 835.454 pessoas que foram de alguma forma
violentadas, fsica ou psicologicamente por policiais [os dados so relativos a pesquisas
feitas no Rio de 95 a 96, atualizados, devem ser ainda maiores]. A polcia atua por trs
das barreiras da normalidade e ultrapassa a chamada zona de indistino, de forma que
j no se pode presumir mais nada.
24

AGAMBEN, 2010, p.52-53.

115

4. POLCIA POLTICA E POLCIA POLICIAL

Michael Lwy, ao apresentar um ciclo de palestras no Brasil em 1985, obteve como
resultado um livro intitulado Ideologias e Cincia Social25, no qual ele organizou e explicou as mais diversas teorias a respeito do termo Ideologia. Surgiu com Destutt de
Tracy com a conotao de estudo das ideias, foi empregado pejorativamente por Napoleo Bonaparte, que popularizou o termo ao criticar certos pensadores e cham-los
de idelogos, associando a expresso especulao metafsica. Posteriormente, Karl
Marx, em A ideologia Alem, usufrua da expresso, atribuindo-lhe um sentido ainda
mais pejorativo que o de Napoleo: de que a ideologia uma iluso, uma deformao
da realidade feita pela classe dominante. Lenin, por sua vez, considerava que ideologia
era qualquer tipo de doutrina sobre a realidade social. Por ltimo, Karl Mannheim, farto
desta divergncia significativa acerca do termo, tentou pr fim a este quadro em seu livro
Ideologia e Utopia, em que foi capaz de traar o ponto diferencial entre os termos: para
ele, a ideologia remete ao conjunto de ideias, representaes, concepes e teorias que
visam legitimar e manter a ordem j existente, sendo a utopia o seu antnimo, ou seja, a
representao de uma realidade que ainda no existe, a negao da ordem atual26.
Se tratarmos a Polcia Militar como parte da realidade vigente, j que uma instituio secular, percebe-se que ela faz parte do plano ideolgico e no do utpico, e a sua
permanncia neste plano vem se prolongando ao longo dos anos, combatendo o pensamento utpico de unificao das foras policiais, ou at mesmo a extino de uma delas,
seja a civil ou a militar, pretendendo que uma no atrapalhe o funcionamento da outra.
Mas, a utopia maior parece encontrar-se no desejo de um funcionamento harmnico
entre o ordenamento ptrio, outras convenes e tratados internacionais que prezam
pela dignidade humana e a polcia. O que acontece que o interesse dos membros (Policiais Militares e Civis) se choca a todo instante, eliminando quaisquer possibilidades de
conciliao. Tem-se ainda que a administrao central da unio no pretende pr fim
confuso. Como Magalhes observou, um quadro comum polticos se elegerem com
um discurso reformista e progressista mas, uma vez no cargo, s mudam alguns nomes,
smbolos, logos e brases e, nunca do solues efetivas ao problema27.
A vida que fundamentava a soberania agora objeto da mesma, mais que isso,
objeto da poltica do Estado, que visa sempre a sade e o bem estar de seu povo
atravs da polcia. Para Agamben, s um Estado fundado sobre a vida da nao, sob a
forma do governo dos homens, poderia requisitar para si o cuidado e a tutela em
todas as esferas das vidas do povo. Nas condies do regime totalitrio, a categoria dos suspeitos compreende toda a populao; todo pensamento que se desvia da
linha oficialmente prescrita e permanentemente mutvel j suspeito, no importa
25
26
27

116

LWY, Michael. Ideologias e cincia social: Elementos para uma anlise marxista. - 13. ed. So Paulo: Cortez,
1999.
LWY, 1999, p.11-13.
MAGALHES, 2008, p.22.

o campo de atividade humana em que ocorra. Simplesmente em virtude da sua capacidade de pensar, os seres humanos j so suspeitos por definio [...].28 Pode-se
ressaltar ainda, mais uma vez, a caracterstica biopoltica da polcia, uma vez que esta
pretende penetrar na vida do homem e ser capaz de fiscalizar suas atividades, seus
horrios, seus momentos de lazer e, quem sabe, num futuro prximo, seus pensamentos. A polcia possui dossis secretos de cada habitante do vasto pas, indicando
cuidadosamente as numerosas relaes que existem entre as pessoas, desde os conhecidos fortuitos at parentes e amizades genunas; pois apenas para descobrir essas
relaes que se interrogam to rigorosamente os acusados, cujos crimes j foram
determinados objetivamente antes mesmo de serem presos29.
Na Copa da dcada de setenta a populao do Brasil atingia a marca de 90 milhes
de habitantes. Esse nmero ficou marcado pela msica do grupo Os Incrveis: Noventa
milhes em ao/ Pra frente Brasil, no meu corao/ Todos juntos, vamos pra frente
Brasil/ Salve a seleo! Com a abertura dos arquivos do SNI, constatou-se que mais de
70 milhes de habitantes j estavam cadastrados no sistema com fichas revelando os
mnimos detalhes de suas vidas. Os arquivos esto armazenados do Arquivo Nacional
no Rio de Janeiro e a maior parte est j aberta ao pblico. O que assusta, entretanto,
so os arquivos no censurados, em que informaes como Vai feira nas quintasfeiras e Pega a filha na escola todos os dias s onze horas uma demonstrao do
alcance da vigilncia policial. Demonstra-se, assim, um profundo interesse em monitorar a vida do cidado comum, risco segurana nacional ou no, criminoso ou no.
Mesmo o larpio, o batedor de carteiras despreza tamanha empreitada para o mapeamento de sua vida cotidiana.
Depois de um perodo de escurido, representado pela ditadura militar, na histria da democracia e do republicanismo brasileiro, o atrito entre os membros levou a
separao das polcias. O resultado foi um alargamento desproporcional das funes
da Polcia Militar e uma reduo drstica dos afazeres da Polcia Civil, que, segundo
Magalhes, foi reduzida a uma fbrica de boletins de ocorrncia30. A juno e a separao das secretarias de segurana tornaram-se algo comum, como ocorreu no governo
Leonel Brizola, no Rio de Janeiro, que dissolveu a Secretaria de Segurana Pblica para
criar duas Secretarias Extraordinrias de Polcia Civil e outra de Polcia Militar, depois
com o avano do crime organizado gerado pelos elos criados entre governo e as chefias
dos morros fluminenses dissolvem-se as novas secretrias para que a antiga tome seu
lugar. Acima do Estado e por trs das fachadas do poder ostensivo, num labirinto de
cargos multiplicados, por baixo de todas as transferncias de autoridade e em meio a
um caso de ineficincia, est o ncleo do poder do pas, os supereficientes e supercompetentes servios da polcia secreta31.
28
29
30
31

ARENDT, 2012, p.571.

Ibid., p.577.
MAGALHES, 2008, p.23.
ARENDT, 2012, p.560.

117

Outro argumento que vale ser invocado, a fim de corroborar esta ideia da poltica
policial ou da polcia como forma de fazer poltica, apresentada por Hanna Arendt,
no prefcio da terceira parte de seu livro icnico, Origens do totalitarismo, datado de
1966, aproximadamente vinte e cinco anos aps o trmino da Segunda Guerra Mundial.
A autora buscou demonstrar que, com o passar dos anos, pouca informao realmente
relevante foi apresentada por parte dos Estados Unidos, que tem o monoplio dos documentos de guerra isso inclui os planos da Alemanha nazista e da Rssia Bolchevista.
Assim, muito pouco tem-se a acrescentar de novo sobre o tema, ficando claro que as
caractersticas inerentes ao totalitarismo so perceptveis de imediato por se tratarem de
uma forma completamente no usual da relao Estado-povo.
Arendt pretendeu analisar o movimento totalitrio e o totalitarismo como fenmenos isolados, sendo o segundo o resultado do primeiro. Traou ento uma silhueta para o
que ela considera movimento totalitrio e quais as suas formas de atuao na vida do homem. Uma das concluses as quais chegou que os movimentos e governos totalitrios
tm por prtica o uso da polcia, e no do exrcito, como instrumento de violncia.
verdade que a ascendncia da polcia secreta sobre o aparelho militar a marca de muitas
tiranias, e no somente das tiranias totalitrias; mas, no caso do governo totalitrio, a
preponderncia da polcia no apenas atende necessidade de suprimir a populao em
casa, como se ajusta pretenso ideolgica de domnio global. Pois evidente que os que
vem toda a terra como seu futuro territrio daro destaque ao rgo de violncia domstica e governaro os territrios conquistados com as medidas e o pessoal da polcia,
e no com o Exrcito.32
Eis que a fora policial aparece como brao autntico do poder executivo, sendo
seu papel fundamental moldar a vida do cidado. Cai-se ento no principal ponto da
biopoltica: o Estado passa a interferir nas profundezas da vida privada, o que nos remete
simultaneamente Polcia das Ideias de Orwell e imagem do soberano como o detentor
do monoplio da deciso, apresentado por Agamben. A abertura dos documentos do
ps-guerra, no completamente influenciada pelo filtro feito pelo governo americano,
e os novos achados serviram para reforar opinies j concebidas, como o fato de que
Sempre suspeitamos, e agora sabemos que o regime nunca foi monoltico, mas conscientemente constitudo em torno de funes superpostas, duplicadas e paralelas, e que o
que segurava essa estrutura grotescamente amorfa era o mesmo princpio de liderana
o chamado culto personalidade que encontramos na Alemanha nazista; que o ramo
executivo desse governo no era o partido, mas a polcia, cujas atividades operacionais
no eram regulamentadas atravs de canais do partido; que as pessoas inteiramente inocentes, as quais o regime liquidava aos milhes os inimigos objetivos na linguagem
bolchevista sabiam que eram criminosos sem crime; que foi precisamente essa nova
categoria, e no os antigos e verdadeiros inimigos do regime assassinos de autoridades,
incendirios ou terroristas -, que reagiu com a mesma completa passividade; [...].33
32
33

118

Ibid., p.427-428.
ARENDT, 2021, p.424-425.

5. CONCLUSO - OS PORQUS DO FIM DO POLICIAMENTO

MILITARISTA
As faces do poder soberano, enquanto atuao de seres viventes na poltica de
exceo, trazem tona o questionamento da biopoltica. Os seres humanos, atravs
da linguagem, conseguem ir alm das manifestaes de prazer e dor, chegando a um
universo de cognio onde se estabelece o justo e o injusto, o certo e o errado, o legal
e o ilegal34. Agamben, neste quesito, desenvolve a tese de Aristteles, que afirma o ser
humano como um vivente dotado de capacidade poltica. Para nosso contemporneo,
o homem um ser poltico que, atravs da linguagem, coloca em questo a sua situao
de vivente, a vida nua, a vida matvel, e aparece como o elemento que desde os primrdios deveria ser politizado35, de forma que no basta meramente viver ou existir pois,
se o bastasse, os escravos nunca teriam se revoltado em busca da liberdade , mas
sim viver bem.
Retomando a crtica de Lwy s ideologias, neste caso especifico, a da objetividade,
vale apresentar uma anedota escrita por Rudolph Erich Raspe, intitulada As Aventuras
de Munchhausen, que trata das peripcias do Baro de Munchhausen36, descrito como
um aventureiro fanfarro que gostava de contar vantagens. Em uma de suas aventuras,
o Baro passeava sobre seu cavalo quando de sbito cai em um pantanal e comea a
afundar. Com o cavalo atolado at o pescoo e as pernas do nobre j submersas, vem
o medo da morte. Eis que o Baro parece ter uma ideia brilhante e resolve puxar a si e
ao cavalo para fora do atoleiro pelos prprios cabelos. A metfora, apesar de simples,
extremamente sofisticada: Lwy elabora uma complexa crtica ao positivismo de Augusto Comte, mtodo que influenciou as instituies e doutrinas militares e pregava a
capacidade do ator em controlar e medir seus preconceitos, seus juzos de valores, suas
insuficincias e suas preferncias de modo geral. A soluo comtiana simples: cabe ao
sujeito se puxar pelos prprios cabelos, ou seja, este deve se auto tutelar, deve controlarse a fim de no cometer injustias ou ser preconceituoso. Lwy considera, e parece bem
obvio, que o fundamento do preconceito exatamente o fato de no sermos capazes
de reconhec-lo, afinal, o preconceito se encontra nas profundezas do pensamento e se
manifesta de forma implcita e quase imperceptvel, de forma que o preconceituoso no
se d conta de sua existncia, sendo impossvel controlar algo que no se admite ter37.
A Polcia Militar, enquanto instituio vinculada ao poder poltico, no seria
capaz de puxar-se pelos prprios cabelos e concluir que est entregue ao despreparo e
ao sucateamento. Todavia, est em relao de simbiose com os governantes, servindo
de meios para a criao, suspenso, administrao e execuo de suas prprias leis.
Prticas desumanas, cruis e automaticamente ilcitas so diariamente cometidas por
34
35
36
37

AGAMBEN, 2010, p.15.

Ibid., p.15.
LWY, 1999, p.43.
LWY, 1999, p p.45.

119

policiais, como nos confirmaram as estatsticas j citadas. Dentro da lgica de Lwy, o

comportamento, as representaes e as teorias assimiladas pelos agentes da lei fazem
parte da Ideologia que eles usam pra legitimar a ordem j existente, impedindo qualquer tipo de alterao no quadro geral. Tem-se que, para realizar uma mudana efetiva, preciso mais que mero casusmo, j que este no pretende mudar absolutamente
nada. preciso assumir nova postura frente instituio e encarar a Polcia Militar,
de forma geral, como o resultado de um processo histrico, e no mera instituio,
pautada nos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e razoabilidade. Agamben j havia observado que a dicotomia entre os opostos estava fadada
a gerar tamanha confuso na poltica moderna a ponto de remet-la sua origem: o
Estado de exceo. Fechar os olhos para isso no soluo e o resultado que todos
os dias milhares de pessoas cruzam o limiar que difere o legal do ilegal, o moral do
imoral, o pessoal do impessoal e o pblico do privado. Constata-se ainda que Em termos de poder, a polcia desceu categoria do carrasco38; Em outras palavras, embora
conheamos a operao e a funo especfica da polcia [...], no sabemos quo bem ou
at onde o segredo dessa sociedade secreta corresponde aos desejos e cumplicidades
secretos das massas do nosso tempo. 39 Existe, ento, uma assincronia entre os anseios
da sociedade e a aspiraes polticas da PM, de forma que o conceito constitucional do
bem comum j fora h muito esquecido e preza-se por nada mais que a convenincia
do conforto prprio.
No tocante s caractersticas do totalitarismo, fica claro que este subsiste como
fins para si, no motivado por polticas objetivas nem com pretenses de implementar
mudanas significativas para o coletivo, mas somente para si mesmos. Assim, concluise que a Polcia Militar no um instrumento de controle da criminalidade que visa a
manuteno da paz, mas um instrumento que, atravs da criminalizao do indivduo,
cria a guerra, para lanar falsa empreitada em busca da paz. E mais uma vez a propaganda de massa entra em cena para realizar o amansamento do ser humano moderno,
intuindo que este, caso vitimado, esteja ciente de que o foi por culpa prpria. mea
culpa. E no por mera perseguio e arbitrariedade, no toa que a frase de boas vindas
do policial Estou apenas fazendo o meu trabalho, se o senhor puder me ajudar... Se
um indivduo vem a ser abordado por um policial, pelo fato de ter dado suspeita, e
no pelo fato de o policial t-lo achado suspeito demonstrando a vulnerabilidade de
estar imbudo em preconceitos.
A sociedade da culpa, administrada pelo Estado Policial, jamais permitiria que a
responsabilidade recasse sobre os verdadeiros criminosos. Os exemplos de punio
institucional no passam de mera frivolidade propagandstica, que visa encobrir a ineficincia punitiva para com seus integrantes. Talvez o termo ineficincia no se encaixe
perfeitamente no raciocnio, por remeter ao mal funcionamento ou no funcionamento da polcia militarizada que funciona perfeitamente bem, todavia nos moldes pr38
39

120

ARENDT, 2012, p.567.

Ibid., p.581.

ticos da catica situao de exceo. E por isso talvez seja realmente to difcil apontar
erros e acertos, quando no mais possvel escalonar ou polarizar conceitos, quando
estes no tm mais significado, pois, por se tratarem de opostos, s encontram significado ante seus opositores.
O prognstico demasiadamente preocupante, dado o nvel de autonomia com
o qual a PM opera, uma vez que tem-se repetido um cenrio onde os brasileiros So
privados no do seu direito liberdade, mas do direito ao; no do direito de pensarem o que quiserem, mas do direito de opinarem. Privilgios (em alguns casos), injustias (na maioria das vezes), bnos ou ruinas lhes sero dados ao sabor do acaso
e sem qualquer relao com o que fazem, fizeram ou venham a fazer.40 Ocorre que os
representantes do Estado so capazes de excluir qualquer sujeito da comunidade a qual
pertence, da vida como a concebe e da condio de humana, que lhe inerente, atravs
da relao de exceo. O homem pode perder todos os chamados Direitos do Homem
sem perder a sua qualidade essencial de homem, sua dignidade humana. S a perda da
prpria comunidade que o expulsa da humanidade.41, ora se um agente do Estado,
investido de todos os poderes que lhe so inerentes, consegue transitar livremente entre
os liames da lei, criando, suspendendo e validando normas, pode ele tambm contribuir diretamente para esse cenrio de privaes, onde A privao fundamental dos
Direitos Humanos manifesta-se, primeiro e acima de tudo, na privao de um lugar no
mundo que torne a opinio significativa e ao eficaz.42 Demonstra-se que essa longa
fila indiana, conduzida pelo caminho da exceo, leva, pouco a pouco, a porta de sada
da comunidade brasileira. E aps ultrapassada esta porta, resta nada mais, nada menos,
que a vida nua, e desta, denota-se apenas a matabilidade do homem.
Em ltima anlise, nunca pareceu to adequado usar o mtodo de prs e contras
e o conceito de custo-benefcio para se tirar uma concluso terica sobre a prtica.
Prtica esta que atesta contra si mesma a todo instante, demonstrando apenas o que
j foi apresentado previamente: trata-se de uma instituio utilizada unicamente nos
episdios ditatoriais e/ou totalitrios; o ramo mais firme do poder executivo, voltado
para o controle sociopoltico na forma do estado de exceo, sendo o ator principal
desta relao o policial, enquanto clula de um organismo, e soberano pela capacidade
de decidir. Uma nova postura esperada da sociedade brasileira em resposta ao longo
perodo de violaes e usurpaes que este povo vem sofrendo. preciso empreender
uma luta mais rdua para se alcanar a igualdade, todavia, A igualdade em contraste
com tudo o que se relaciona com a mera existncia, no nos dada, mas resulta da
organizao humana, porquanto orientada pelo princpio da justia. No nascemos
iguais; tornamo-nos iguais como membros de um grupo por fora da nossa deciso de
nossos garantirmos direitos reciprocamente iguais.43
40
41
42
43

ARENDT, 2012, p.403.

Ibid., p.405.
Ibid, p. 403.
Ibid, p. 410.

121

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AGAMBEN, Giorgio. HOMO SACER: O poder soberano e a vida nua I; Traduo de Henrique
Burigo. 2. ed. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2010.
ARENDT, Hanna. Origens do totalitarismo; Traduo Roberto Raposo. So Paulo: Companhia
das Letras, 2012
MAGALHES, Paulo. A Polcia na Histria do Brasil. Mato Grosso do Sul: Ed. Brasil Verdade, 2008.
LWY, Michael. Ideologias e cincia social: Elementos para uma anlise marxista. - 13. ed.
So Paulo: Cortez, 1999.
BARCELLOS, Caco. ROTA 66 A histria da polcia que mata. Rio de Janeiro: Record, 8 edio, 2006.

122

A CONSTRUO INSTITUCIONAL DOS RGOS

GOVERNAMENTAIS POR MEIO DA TRANSPARNCIA1
THE INSTITUTIONAL CONSTRUCTION OF
GOVERNMENT AGENCIES THROUGH TRANSPARENCY
Carolina Almeida2
Letcia Assad 3

RESUMO: O presente estudo analisa a transparncia, a qual vem sendo utilizada como
meio e argumento de aferio de legitimidade pela Administrao Pblica. No entanto,
apesar da veiculao desta transparncia por intermdio de canais dispostos por entidades e rgos do Executivo, verifica-se que tal transparncia no dispe de uma caracterizao slida. Tem-se a sua instrumentalizao, mas no a sua compreenso como
objeto. Em face desta conjuntura, a pesquisa dividiu-se em trs momentos: inicialmente, buscou-se traar um reconhecimento das abrangncias e os limites da transparncia.
O segundo momento, por sua vez, consistiu na apresentao dos instrumentos utilizados pela Administrao para veicular a transparncia e, por fim, sua anlise luz
da compreenso previamente desenhada. Isto posto, utilizando-se de um referencial
terico norte-americano, se entende por imprescindvel, neste primeiro momento, a
provocao de um debate que enseje posicionamentos acerca da noo do que vem a
ser transparncia quando aplicada pela Administrao Pblica.
PALAVRAS-CHAVE
Transparncia; Administrao Pblica; Teoria Institucional.

2
3

Este estudo desenvolvido no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento
das Instituies (LETACI), vinculado Faculdade Nacional de Direito (FND) e ao Programa de Ps-Graduao em
Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), com financiamento da Fundao Carlos Chagas
Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ) pela concorrncia do Edital n 9 de 2011 (Processo
n E-26/111.832/2011), alm de Bolsa de Iniciao Cientfica-IC (Processo n E-26/102.240/2011), e do Conselho
Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) pela concorrncia do Edital Universal de 14/2011
(Processo n 480729/2011-5). Pgina oficial do LETACI: http://letaci.com/.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Bolsista em
Iniciao Cientfica (Pibic/CNPq). E-mail: carolina.almb@gmail.com.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: leticia.
assad@hotmail.com.

123

ABSTRACT: The present study analyzes the transparency, which is being used as a
means and measuring of legitimacy argument for Public Administration. However,
despite the placement of this transparency through channels arranged by entities and
agencies of the Executive, it appears that such transparency does not have a solid characterization. There is instrumentalization, but there is no understanding as an object.
In view of this situation, the research was divided into three stages: first, we attempted
to trace a recognition of the scopes and limits of transparency. The second moment,
in turn, consisted at the presentation of the instruments used by Administration to
convey transparency and, finally, their analysis in the light of the understanding previously drawn. Therefore, using an American theoretical reference, it is essential, at this
moment, provoking a debate about the placements that gives rise to the notion that
becomes transparent when applied by the Public Administration.
KEYWORDS
Transparency; Public Administration; Institutional Theory.

124

1. INTRODUO
Os canais de transparncia alimentados por rgos e entidades governamentais refletem e revelam um hbito social cada vez mais evidente: a valorizao da informao.
Conforme se observa no contexto brasileiro, na medida em que so veiculadas informaes pertinentes ordem poltico-econmica, as reaes crticas, em sua maioria, questionam os procedimentos e medidas institucionais adotadas para o desvelar da informao e em casos que impliquem danos diretos ao corpo social como um todo para que
se evite uma possvel repetio do fato. Diante deste quadro, nota-se uma mudana na
postura da Administrao Pblica, a qual tem se utilizado de medidas preventivas materializadas em portais de transparncia, os quais motivaram o presente estudo.
Alm de ser uma evidente tentativa de estreitamento de laos entre corpus poltico
e corpus social, tal materializao pode levar a algumas consideraes: (I) as instituies pblicas brasileiras esto a apresentar resultados que indiquem uma possvel maturidade na Administrao Pblica; (II) procura-se empreender a transparncia como
meio para incentivar a responsabilidade social; (III) h, de fato, um aumento da responsabilidade social; (IV) busca-se reconstruir e/ou aumentar a confiana pblica; ou
(V) trata-se de mera estratgia poltica.
No entanto, tais consideraes no devem ser interpretadas como se taxativas o fossem, mas exemplificativas. Afinal, posto a tamanha multiplicidade de consideraes que
podem ser traadas, o presente estudo apresenta como principal questionamento a seguinte pergunta: Qual conceito de transparncia adotado pela Administrao Pblica?
Certamente, h inmeros exemplos de aplicabilidade da transparncia a serem
delineados, porm, a sua caracterizao no evidente. Ocorre que, apesar da disposio de meios que popularizem esta transparncia4, o seu campo semntico ainda resta
obscuro, o que reflete, indiretamente, em sua compreenso e, diretamente, no fim em
que consiste a sua aplicao.
Diante dos efeitos que podem ser gerados a partir da transparncia no que diz
respeito ao teor veiculado, , pois, de suma importncia desenvolver uma anlise acerca
do conceito institucional do referido objeto como um mecanismo prprio da Administrao Pblica no exerccio do Estado Democrtico de Direito.
Ao que parece, o estudo sobre transparncia, no Brasil, ainda transparente. Assim, h como propsito inicial desta pesquisa estudar a configurao da transparncia
no contexto brasileiro a partir de um referencial terico norte-americano e promover a
reflexo sobre o tema. Ademais, ainda que o estudo tenha como objeto uma expresso
to simplria, as repercusses que dela derivam so significativas.

Tem-se como exemplo a iniciativa da Controladoria Geral da Unio (CGU) em promover o Portal da Transparncia do Governo Federal, o qual tem como fim tornar transparente a aplicao de recursos pblicos e
promover a fiscalizao.

125

2. A INFLUNCIA DA TRANSPARNCIA NO DESENHO

INSTITUCIONAL
A teoria constitucional aponta, neste sculo, para a existncia de problemas
de ordem institucional que obstaculizam a concretizao do papel democrtico
das instituies.
O debate centrado nos desenhos constitucionais democrticos assinala que o direito deve buscar a consolidao de novos mecanismos de democracia que almejam
a promoo de valores democrticos atravs de pequenas estruturas institucionais5.
Como bem salienta Vermeule, no possvel a alterao da escala maior dos parmetros norteadores do Estado sem um alto custo para a sua efetivao. Seu pressuposto
de que a democracia, no mbito dos regimes constitucionais estveis, um instrumento para a regulao de conflitos polticos marginais.
Vermeule, ento, sugere que os arranjos institucionais devem se apresentar a partir de pequenas escalas de transformao, sendo fundamental no assumir que o desenho institucional em pequena escala necessariamente tenha efeitos pequenos, ou que
tenha apenas efeitos marginais. Ao contrrio, uma das reivindicaes centrais do autor
que pequenas mudanas podem ter grandes efeitos democratizantes.
Nesse vis, podemos ainda delimitar outro conceito traado pelo autor em seu
artigo com Cass Sunstein6. Ambos os autores desenvolvem o conceito de efeitos sistmicos. Tais efeitos se relacionam predefinio de que a atividade, em primeiro lugar,
no atinge de maneira negativa pessoas, instituies pblicas e privadas. Em segundo
lugar, os efeitos sistmicos representam os reflexos da atividade e das capacidades institucionais que, por sua vez, renem fatores que permitem a previso dos prprios efeitos sistmicos. Dessa maneira, os efeitos sistmicos indicam desdobramentos de aes
isoladas ou conjuntas que refletem consequencial e sucessivamente seus resultados nas
outras instituies, inclusive, com grau de imprevisibilidade.
Desenhos de pequena escala podem provocar, pois, efeitos sistmicos mais amplos e mais profundos que desenhos de grande escala. Exemplo daqueles desenhos so
preceitos democrticos, denominados de mecanismos. Em sua obra, Mechanisms of
Democracy, Vermeule apresenta como proposta terica um novo modelo de arranjo
5
6

126

VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy. Institutional Design Writ Small. New York: Oxford University
Press, 2007.
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002, p

institucional por meio do qual pretende alcanar esses quatro mecanismos: (i) a imparcialidade, (ii) a responsabilizao poltica, (iii) a deliberao e (iv) a transparncia7.
Os quatro mecanismos desenvolvidos por Vermeule ganham uma conotao instrumental, na medida em que so caracterizadores fundamentais da atividade institucional democrtica. No entanto, a proposta do presente artigo a anlise da transparncia como aferidor de legitimidade na Administrao Pblica. Sendo assim, faz-se
mister delimitar o campo de estudo neste mecanismo e compreend-lo per se.
Adrian Vermeule ressalta a importncia da transparncia como mecanismo, mas
esclarece que em certos casos ela pode colidir com os valores democrticos8.
Transparncia importante para a prestao de contas9 e ajuda a promover a imparcialidade reduzindo comportamento baseado em interesses privados. Nessa conjuntura, a probabilidade de os cidados participarem na formao da vontade poltica
aumenta, uma vez que eles estaro bem informados sobre o contedo das decises
tomadas por cada um dos agentes pblicos10.
O grande fator complicador da informao encontra-se, justamente, na postura
que os agentes pblicos podem adotar. Muitas vezes os funcionrios do governo so
7

10

Para uma melhor compreenso dos mecanismos propostos por Vermeule, podemos tecer uma breve considerao
a respeito de cada um, pois como exposto o objeto central deste trabalho a anlise da transparncia. Como mencionado no texto so quatro mecanismos apresentados: (i) a imparcialidade, (ii) a responsabilizao poltica, (iii) a
deliberao e (iv) a transparncia.
A ideia de imparcialidade promovida por Vermeule a de uma excluso de um regime de governo baseado em interesse pessoal dos agentes pblicos. Para se alcanar esse mecanismo o autor nos oferece dois mtodos: (a) retirar do
agente decisor as informaes sobre a sua identidade e atributos pessoais e (b) produzir a incerteza quanto aos efeitos
que uma deciso produzir no futuro entre sujeitos ou grupos distintos.
Quanto ao segundo mecanismo a responsabilizao poltica - Vermeule sugere que as razes que fundamentam
uma deciso governamental ou judicial devem ser contestveis por cidados envolvidos nos reflexos dessa deciso.
J no que tange ao terceiro mecanismo, a deliberao, o autor defende que tal mecanismo visa troca de informaes
e opinies para formar uma vontade poltico-institucional.
O mecanismo da transparncia discutido no corpo do texto.
Para maiores aprofundamentos a respeito do tema, visitar a obra Mechanisms of Democracy. Institutional Design
Writ Small. New York: Oxford University Press, 2007.
A transparncia pode, quando confrontada com outros mecanismos, prejudicar a deliberao encorajando uma postura que estimule vcios deliberativos. Se pensarmos na transparncia vs. deliberao, como nos remete Vermeule,
percebemos que nos procedimentos deliberativos a transparncia pode tolher as opinies dissidentes ou mesmo levar
a decises retricas, voltadas para o jbilo de grupos de interesses mais fortes. Devido transparncia, esses possveis
dissidentes no tomam as decises que creem como correta, pois receiam a sua repercusso.
comum falarmos que o governo deve prestar contas, tornar pblico os seus atos. Mas se um controle democrtico
efetivo deve ser alcanado, ento os eleitores tm de ser informado - eles tm que saber que aes alternativas estavam
disponveis e quais resultados poderiam ter sido atingidos. Agentes pblicos normalmente tm mais informaes relevantes para as decises que esto sendo tomadas do que aqueles que esto de fora do governo; assim como a gesto
de uma empresa que normalmente tem muito mais informaes sobre os mercados de outras empresas concorrentes,
perspectivas e tecnologia do que os acionistas e, principalmente,do que outras pessoas que encontram-se fora dessa
seara . STIGLITZ. Joseph E. ON LIBERTY, THE RIGHT TO KNOW, AND PUBLIC DISCOURSE: THE ROLE OF
TRANSPARENCY IN PUBLIC LIFE. Oxford: Oxford Amnesty Lecture, 1999.
Uma participao significativa nos processos democrticos requer que os participantes sejam informados. Se houver sigilo
a informao disponvel para os cidados fica reduzida, frustrando sua capacidade de participar de forma significativa.

127

submetidos a uma ordem de silncio e sendo eles os representantes da nica ou principal fonte atempada de informao relevante e oportuna cria-se disparidades entre as
aes daqueles que regem e aqueles que eles deveriam servir.
Os funcionrios pblicos podem sentir-se estimulados a adotar tal postura viciada, uma vez que h incentivos mantenedores do sigilo que os favorecem. Podemos
citar, a ttulo de exemplo, dois desses incentivos: (i) o sigilo oferece algum isolamento
contra a acusao de cometer algum erro e (ii) o sigilo oferece a oportunidade para os
interesses especiais terem maior influncia11.
Os efeitos do sigilo tambm interferem diretamente no processo democrtico, at
mesmo pelos eleitores. Os eleitores esto mais propensos a exercer julgamentos tanto
independentes para votar como a votar de forma independente do partido, se eles se
sentirem confiantes sobre suas opinies. E isto, por sua vez, exige que sejam informados. Porm, h um custo para tornar-se informado. Enquanto a maioria dos eleitores
no so egostas - se fossem, seria difcil de racionalizar a participao no processo
poltico eles tm um limite de tempo e energia que esto dispostos a investir na prossecuo do interesse pblico. Dessa forma, o sigilo aumenta o preo de informao
em vigor, induz mais eleitores que no tm interesses especiais por no participar ativamente, deixando o campo limpo para aqueles com interesses especiais. Assim, os
interesses especiais no s exercem as suas atividades nefastas sob o manto do sigilo,
mas o prprio sigilo desencoraja outras pessoas de fornecer um controle eficaz sobre os
interesses especiais por meio do voto informado.
Outro fator de grande importncia est relacionado ao crculo circunscrito de pessoas envolvidas na tomada de deciso. Muitos interessados que so capazes de fornecer
informaes valiosas so retirados da discusso, enfraquecendo a qualidade da tomada
de deciso. E se pensarmos que quando os agentes pblicos cometem erros, eles tornamse mais defensivos, para se protegerem, o que os faz buscar ainda mais o sigilo, estreitando o crculo e corroendo ainda mais a qualidade da tomada de deciso.
Constata-se, portanto, que, quando os cidados participam na formao da vontade,
os agentes pblicos acabam sendo forados a quebrarem o sigilo que envolve a escolha e
11

128

Tecendo maiores consideraes a respeito de ambos incentivos podemos elucidar que, com relao ao primeiro incentivo os funcionrios do governo so relutantes em confessar a falibilidade humana e h uma boa razo para tamanha relutncia: o julgamento pblico dos erros duro. Esse fato leva h um ciclo vicioso dado a pouca informao
divulgada, o pblico deve contar com os resultados para julgar os funcionrios do governo.
Esses funcionrios recebem crditos para os bons resultados e so condenados pelos maus resultados, sendo tais
resultados uma ao do governo ou apensa uma inao do agente pblico. Com mais informaes, o pblico pode
ser capaz de discernir com maior preciso o valor acrescentado da ao pblica.
Por outro lado, o sigilo gera mais de si mesmo. Tendo em conta que to pouca informao divulgada, qualquer
divulgao de uma falha poltica tida como uma pea de notcia muito mais importante.
No que concerne ao segundo incentivo, os interesses especiais assumem, em algumas sociedades, a forma de suborno e corrupo. Todavia, em sociedades em que essas prticas so mal vista, os polticos necessitam de fundos de
campanha para serem eleitos e reeleitos. Os grupos de interesses especiais que fornecem os fundos no fazem para
um maior bem pblico, fazem porque eles acreditam que ao faz-lo eles podem influenciar a poltica de forma a aumentar os seus lucros e rentabilidade. STIGLITZ. Joseph E. ON LIBERTY, THE RIGHT TO KNOW, AND PUBLIC
DISCOURSE: THE ROLE OF TRANSPARENCY IN PUBLIC LIFE. Oxford: Oxford Amnesty Lecture, 1999.

propicia a responsabilizao pelos resultados supostamente obtidos. No entanto, se mais

informaes so divulgadas, como efeito sistmico, as consequncias adversas da revelao de um fracasso sero menores, e as consequncias adversas de no divulgar uma falha
pode ser muito maior. Em contrapartida, o pblico no responsabiliza, de forma efetiva,
aqueles que se envolvem com o sigilo, dado que o sistema impe o segredo como norma.
Em verdade, no se d a credibilidade aos funcionrios pblicos acreditando que eles,
realmente, no realizam suas funes buscando o interesse pblico12.

3. A RELAO ENTRE A VEICULAO DA TRANSPARNCIA E

A EXISTNCIA DE UM CONCEITO
Para melhor estudar a transparncia veiculada ao pblico, este estudo aponta dois
marcos referenciais: o Decreto n 5.482/2005, o qual dispe sobre a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da administrao pblica federal, por meio
da Rede Mundial de Computadores - Internet13 e a Lei n 12.527/2011, a qual regula
o acesso informaes previsto no art. 5, inciso XXXIII e art. 37, 3, inciso II e art.
216, 2, todos da CRFB/8814.
O Decreto n 5.482/2005 aponta o interesse do Poder Executivo em tornar pblicos os dados oramentrios. No entanto, seis anos aps, com a Lei n 12.527/2011,
tem-se como notrio que tal interesse no mais se restringiu ao Poder Executivo, mas
estendeu-se ao Legislativo e ao Judicirio15. Trata-se, pois de um ntido caso de efeito
sistmico, o qual, em um primeiro momento, partiu de uma iniciativa isolada do Poder Executivo e, em um segundo momento, desdobrou-se em posturas adotadas pelos
outros Poderes.
Sobre esta iniciativa, a qual diretamente vinculada aos Portais de Transparncia,
o Governo Federal manifesta-se expressamente no sentido de que a transparncia um
12
13

14
15

STIGLITZ. Joseph E. ON LIBERTY, THE RIGHT TO KNOW, AND PUBLIC DISCOURSE: THE ROLE OF
TRANSPARENCY IN PUBLIC LIFE. Oxford: Oxford Amnesty Lecture, 1999.
Em seu art.1 encontra-se o a seguir disposto: Art.1. O Portal da Transparncia do Poder Executivo, stio eletrnico
disposio da Rede Mundial de Computadores Internet tem por finalidade veicular dados e informaes detalhados
sobre a execuo oramentria e financeira da Unio, compreendendo, entre outros, os seguintes procedimentos:
I gastos efetuados por rgos e entidades da administrao pblica federal; II repasses de recursos federais aos
Estados, Distrito Federal e Municpios; III- operaes de descentralizao de recursos oramentrios em favor de
pessoas naturais ou de organizaes no-governamentais de qualquer natureza; e IV operaes de crdito realizadas
por instituies financeiras oficiais de fomento. 1. A Controladoria-Geral da Unio, como rgo central do Sistema
de Controle Interno do Poder Executivo Federal fica incumbida da gesto do Portal da Transparncia; 2. Os rgos
e entidades da administrao pblica federal devero fornecer Controladoria-Geral da Unio, at o dcimo quinto
dia do ms subseqente ao da execuo oramentria, os dados necessrios para a plena consecuo dos objetivos do
Portal da Transparncia.
Nota-se que estritamente especfica ao tratar dos procedimentos a serem observados pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios para garantir o acesso informao como direito fundamental e ao buscar uma execuo em
conformidade com os princpios bsicos da administrao pblica.
Art. 1. (...). Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei: I os rgos pblicos integrantes da administrao
direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judicirio e do Ministrio Pblico.

129

antdoto contra a corrupo16, posto que objetiva ampliar a responsabilidade social a

partir do esteretipo de um cidado fiscal. Tambm inserido nesta apresentao sobre
o portal, o Governo Federal a retrata como mais um mecanismo indutor essencial ao
combate corrupo. Tal percepo, inclusive, conecta-se com a noo de mecanismo
de Adrian Vermeule j trabalhada no item 2.
Partindo-se do pressuposto de que a transparncia contextualiza-se em conformidade sua utilizao como mecanismo, deve-se questionar quais seriam as dimenses
adotadas em hiptese de um uso em prol da aferio de legitimidade. Estar-se-ia disponibilizando dados que empreendessem, equitativamente, um hbito pertinente ao exerccio do Estado Democrtico de Direito ou seriam informaes de interesse unilateral?
Outro questionamento a ser motivado diz respeito aos efeitos intrnsecos ao
teor veiculado.
Ora, apesar de serem divulgadas expressivas quantidades de dados, no resta claro se
a recepo da informao efetiva. Afinal, ainda que se demandem agentes e instituies
transparentes para auferir legitimidade uma construo governamental mais robusta,
dificilmente o corpo social se colocar disposio para avaliar a informao publicada.
De uma forma genrica, os fins a que se dispem os Portais de Transparncia respondem a expectativas normativas e polticas do rgo empenhado em promov-los,
mas no resta claro se h sucesso na consolidao de uma responsabilidade social ou se
o real fim a que a transparncia se dispe outro.
Sem embargo, os questionamentos e reflexes apresentados no desenrolar do texto demonstram que a transparncia , sim, dotada de certa materialidade e valorao.
Entretanto, estas caractersticas no satisfazem a proposta inicial, pois implica em uma
percepo ainda disforme quanto resoluo de um conceito.

4. CONCLUSO
O presente estudo, no momento, configura-se em uma deduo preliminar de
que, a partir de uma verificao qualitativa e quantitativa dos meios empregados pela
Administrao Pblica, melhor se compreender o desenho institucional no qual a
transparncia vem sendo moldada. Em outros termos, se ela est, de fato, atendendo a
uma demanda pertinente ao interesse pblico ou se est apenas sendo utilizada como
mera estratgia poltica.
A despeito disto, conclui-se parcialmente que, ainda no h um conceito absoluto
atribudo transparncia de fato. Entretanto, no que concerne sua aplicao pela Administrao Pblica, tal conceito possivelmente tangenciar em dois aspectos cruciais:
(I) a ratificao de um duplo grau de legitimidade institucional normativa e poltica
do rgo que a empreender e (II) a consolidao de uma responsabilidade social.
16

130

O Governo brasileiro acredita que a transparncia o melhor antdoto contra corrupo, dado que ela mais um
mecanismo indutor de que os gestores pblicos ajam com responsabilidade e permite que a sociedade, com informaes, colabore com o controle das aes de seus governantes, no intuito de checar se os recursos pblicos esto sendo
usados como deveriam. <http://www.portaltransparencia.gov.br/sobre>. Acesso em 10 de novembro de 2013.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BAUHR, M. GRIMES, M. Seeing the state: The Implications of Transparency for Societal Accountability. Midwest Political Science Association Conference, Chicago, 2011.
BOHMAN, James. Public Deliberation: pluralism, complexity and democracy. Cambridge,
Mass., MIT Press, 2000.
BOHMAN, James, REHG, William. (Edited by) Deliberative democracy: essays on reason and
politics. Cambridge, Mass., MIT Press, 1997.
GOODIN, Robert. The theory of institutional design. Press Syndicate of the Univesity of Cambridge. New York: Cambridge University Press, 1996.
GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism: From the Theory to Politics. Princeton: Princeton University Press, 1996.
GRIMMELIKHUIJSEN, S. Transparency & Trust: An experimental study of online disclosure
and trust in government. Utrecht: Utrecht School of Governance, Utrecht University, 2012.
LEVINSON, Daryl. PILDES, Richard. Separation of parties, not Powers. Harvard Law Review,
Vol. 119, 1, 2006.
MACCORMICK, Neil. Norms, institutions and institutional facts. Law and Philosophy, Vol.
17, 3, 1998.
PIOTROWSKI, Suzanne S. Governmental Transparency in the Path of Administrative Reform.
State University of New York, 2007.
PIOTROWSKI, Suzanne S. ERIN L., Borry.An Analytic Framework for Open Meetings and
Transparency. Public Administration and Management, Volume 15, Number 1, 138-176, 2010.
STIGLITZ, J.. E. On liberty, the right to know and public disclosure: the role of transparency in
public life. Oxford Amnesty Lecture, 1999.
STONE, Geoffrey. On Secrecy and Transparency_Throughts for Congress and a New Administration. American Constitutional Sociation for Law and Policy, 2008.
SUNSTEIN, Cass. VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002.
VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: Institutional Desing Writ Small. Oxford: Oxford University Press, 2007.
________. Intermittate institutions. Harvard Law School Public Law & Legal Theory Working
Papers Series, No. 10-13, 2010.
________. The Atrophy of Constitutional Powers. Harvard Law School Public Law & Legal
Theory Working Paper Series, No. 11-07.
______. The interaction of democratic mechanisms. Harvard Law School Public Law & Legal
Theory Working Paper Series, No. 09-22, 2009.
WHITTINGTON, Keith; CARPENTER, Daniel. Executive Power in American Institutional
Development. Perspectives on Politics, 2003.
131

O NOVO CONSTITUCIONALISMO COMPARADO:

ALGUMAS NOTAS1
THE NEW COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW:
SOME NOTES
Cecilia Caballero Lois2
Gabriel Lima Marques3
Fernanda Bragana4
Yasmin de Melo Silva5
Flvia Gonalves Balarini6
Thas Queiroz Ferrere Matos de Oliveira7
Roberta Pearrieta Rosa8
Gabriela Campos Pedroso9

RESUMO: O constitucionalismo comparado, de uma disciplina obscura e extica, estudada historicamente por alguns poucos autores devotados, transformou-se recentemente em uma das dimenses mais elegantes do conhecimento jurdico contemporneo. A literatura crescente sobre o assunto, agora inclui monografias e livros publicados
pelas principais editoras acadmicas, como tambm a existncia de novos peridicos
que se dedicam a publicar relevantes trabalhos sobre o tema em tela, caso do Interna1
2
3
4
5
6
7
8
9

Trabalho apresentado pelo Observatrio da Justia Brasileira (OJB) da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ.
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pesquisadora de produtividade do CNPQ. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto CNJ/CAPES, grupo UFRJ.
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Pesquisador do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ. E-mail:
gabriel-marques@hotmail.com
Advogada. Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Mestre em Direito pela mesma instituio.
Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ. Email: nandabra14@gmail.com.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Bolsista de iniciao cientfica CNPq. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito UFRJ. Pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira OJB, Projeto/CNJ, grupo UFRJ.

133

tional Journal of Constitutional Law. Tal realidade se insere em um contexto de globalizao e de proliferao de constituies escritas, que nas ltimas dcadas vem transformando o cenrio jurdico-poltico mundial e fazendo com que cada vez mais o ciclo
de vida de uma Lei Fundamental seja dependente de materiais comparativos. Diante
deste contexto, o escopo do presente trabalho, que se encontra ainda em um estgio
incipiente, foi o de compreender em um primeiro momento os meandros desta transformao. Para isso, a pesquisa envolveu duas fases, sendo a primeira, uma anlise mais
atenta ao histrico da comparao em mbito constitucional, e a segunda um estudo de
seus contornos mais contemporneos, o qual envolve o seu uso pelas supremas cortes.
PALAVRAS-CHAVE
Constitucionalismo; Comparao; Suprema Corte.
ABSTRACT: Compared Constitutionalism, known in the principle as an obscure and
exotic discipline, historically studied by a few authors devoted, recently became one of
the most elegant dimensions of contemporary legal knowledge. The growing literature
on the subject, now includes monographs and books published by leading academic
presses, as well as the existence of new journals dedicated to publishing important
works on the subject on screen as the International Journal of Constitutional Law. This
reality is part of a context of globalization and proliferation of written constitutions,
which in recent decades, has been transforming the world legal-political scenario. Faced with this reality, the scope of this study, which still in a incipient stage, was to understand in a first moment the intricacies of this transformation. For this, the research
involved two phases, the first one, a closer look to the historic of comparison in the
constitutional field, and the second a study of its most contemporary contours, which
involves its use by the supreme courts.
KEYWORDS
Constitutionalism; Comparison; Supreme Court.

134

1. INTRODUO
Embora no se possa afirmar que o ato de juzes citarem experincias no-nacionais, no processo de fundamentao de suas decises, seja um fenmeno novo, certo ,
que no mbito da jurisdio constitucional, tal recurso somente passou a ter uma utilizao mais intensa, com o desenrolar dos ltimos anos. Isso se deve em grande medida
a confluncia entre a facilidade de acesso e de troca de informaes provocadas pela
globalizao, como, de igual modo, em virtude da proliferao no fim do sculo XX e
incio do sculo XXI, de novos processos constituintes em vrios pases. Tal contexto
acabou por gerar um progressivo aumento da circulao de prticas, ideias, modelos e
fontes, e como consequncia direta, os Textos Polticos passaram a ter uma dependncia constante de referncias comparadas em todas as fases de seu ciclo de vida, desde
o clssico momento ainda de sua edio, de seu desenho, passando igualmente pela
derradeira etapa, de sua aplicao pelos membros de uma suprema corte qualquer.
Isso, inclusive, o que fica ntido quando diante principalmente do grupo de casos
tomados enquanto ruidosos. Nestas ocasies, onde as fontes internas, leia-se, o texto,
o case law, e as teorias existentes, no conseguem em regra dar conta da problemtica
constitucional que se coloca, mostrando-se, desta forma, incapazes de contribuir para o
esgotamento argumentativo levado frente pelo togado, a estratgia de se fazer meno
ao referencial estrangeiro revela-se oportuna, uma vez que o aludido material passa a
figurar neste mbito enquanto um significativo instrumento de persuaso. Assim, o
magistrado entende ser vantajosa a incorporao de elementos que a ele so exteriores,
mas que, por outro lado, guardam relao de proximidade com a questo sob anlise,
em razo de possuir este aparato, alm da capacidade de enriquecer e aprimorar as
prticas constitucionais de seu sistema interno, a aptido para suportar o seu ponto de
vista normativo frente ao dos demais interlocutores.
Ora, avista disso, pode se afirmar, portanto, que aqui se encontra o fulcro do presente artigo: demonstrar como se deu o percurso at que se alcanasse este estgio, bem
como, de que forma se encontra o debate atual. Para alcanar o objetivo proposto, este
trabalho encontra-se divido em duas partes. Na primeira, a pretenso apresentar, ainda que sucintamente, um histrico no qual constaro algumas informaes respeito
do surgimento e dos primeiros passos da comparao no mbito constitucional. J em
um segundo momento, a proposta expor o que tem sido posto seu respeito no contexto recente, dando-se enfoque ao fim para o novel direcionamento desta disciplina.

135

2. O SURGIMENTO E O RESSURGIMENTO DO
CONSTITUCIONALISMO COMPARADO
Convencionalmente, em razo da organizao de um trabalho cuja publicao,
porm, se deu apenas em um momento posterior sob o ttulo de A Poltica, Aristteles,
assinalado como sendo o pioneiro10 nos estudos do constitucionalismo comparado
(GINSBURG & DIXON, 2011, p. 01). 11 Afinal, com enfoque especial no objetivo de
teorizar aquilo que para ele poder-se-ia considerar enquanto um design timo de constituio,12 e baseando-se para tanto, em um conceito substantivo,13 o filsofo reuniu e
analisou mais de uma centena de leis fundamentais de Estados14 e Confederaes da
Antiguidade,15 e com base nesse material, produziu uma srie de generalizaes fundamentais, tais como, [...] o conceito de Constituio enquanto forma de organizao
jurdica do poltico, a ideia de uma Constituio como momento fundante da organizao poltica, alm do elemento precursor do que atualmente se conhece como controle
de constitucionalidade [...] (LOIS, 2001, p. 14).
A exceo de seus escritos, porm, raras foram s vezes em que se pde encontrar
vestgios de um raciocnio semelhante no desenvolvimento do pensamento intelectual do
ocidente. Em Roma, por que a ideia era reforar a auctoritas principis (GILISSEN, 1995, pp.
89-90), e no ambiente catico do medievo, por que a cultura jurdica havia sido relegada
ao ostracismo, e o Direito como consequncia direta, passou a ser exclusivamente prtico
(CALASSO, 1938, p. 312). Assim foi necessrio ento, aguardar o limiar do sculo das luzes,
para que com os esforos de Montesquieu, o moderno constitucionalismo comparado se
restabelecesse (ZWEIGERT & KTZ, 2002, p. 55).16
10
11

12
13
14
15
16

136

De acordo com Roberto Scarciglia (2011, p. 29), outros pensadores gregos tambm desempenharam este tipo de tarefa, sendo, porm, pouco conhecidos. o caso de Dicearco de Messina (350-290 A.C), Timeo de Tauromenio (356-260
A.C) e Teofrasto de Ereso (372-287 A.C).
Uma objeo, porm, deve ser feita. Afinal, como muito bem apontam Lucio Pergoraro e Angello Rinella (2000, p.
29), e como se pretende demonstrar adiante, o direito comparado tal qual o conhecemos hoje, produto da cincia
jurdica moderna. Contudo, [...] inegvel que j na antiguidade seja possvel descobrir indcios da comparao
jurdica, atravs do interesse que se tinha pelo direito estrangeiro, e na curiosidade cientfica que induz a mirar alm
do prprio direito [...]. Assim, inserido neste contexto, so esses vestgios que se pretende apresentar.
Aristteles neste ponto, conforme assevera Daniel Devereux (2011, p. 111) [...] concorda com Plato de que a finalidade de uma comunidade poltica a felicidade geral de seus membros, e de que o fator decisivo para se atingir tal
intento o design da Constituio [...].
A Constituio, ou Politia, significa para Aristteles a estrutura peculiar de um determinado Estado (MCILWAIN, 2007, p. 26).
Importante salientar que o Estado para Aristteles (1985, pp. 13-16), derivado da inclinao natural do homem de
viver em sociedade, visando tanto a preservao mtua, como o bem-viver.
Diz-se normalmente que foram 158. E dentre estas, as mais famosas, certamente so a de Atenas, a de Esparta (Lacedemnia), a de Creta e a de Cartago.
Esta afirmao, porm, conforme identifica Leontin Constantinesco (1998, pp. 83-84) no livre de crticas, afinal, [...] A sua
informao deriva frequentemente dos livros e, por vezes, chega a ser arbitrria. Certas informaes peremptrias so fundadas em observaes no demonstradas. As confuses entre fatos e argumentaes lgicas, os abusos do mtodo dedutivo, as
generalizaes excessivas, o emprego no crtico de fontes muito diversas e de valor cientfico desigual, a falta de conhecimento

Isso por que, o pensador francs, e eis aqui um diferencial, que, alis, o torna autntico, se utilizou do material estrangeiro como um importante suporte para a reforma
sugerida por ele prprio (HUG, 1931, p. 1050). Neste sentido, partindo do pressuposto
de [...] que todo homem investido em autoridade levado a dela abusar, indo at onde
encontra limites [...] (MONTESQUIEU, 1996, p. 166), e alm disso, claro, levando
tambm em considerao a estrutura poltica da Inglaterra, pas no qual viveu por alguns anos, o filsofo de Bordeaux, deduz na sua famigerada obra, O Esprito das Leis,
que a liberdade,17 preocupao to em voga numa Europa ainda presa aos grilhes do
absolutismo, no seria por si s uma virtude a se esperar das instituies, mas sim um
produto das condies de exerccio da autoridade. Deste modo, o problema no estaria
no acolhimento pura e simples de uma ou outra forma de governo, se repblica (aristocrtica ou democrtica) ou monarquia, mas na gesto destas, que caso fosse deficiente,
resultaria de forma inevitvel no regime desptico (MARTINEZ, 2012, p. 550).18 Com
isso, apenas adotando-se, exemplo dos ingleses, um sistema de freios e contrapesos
jurdicos, no qual o poder, subidivido em pessoas ou corpos distintos, fosse o bice do
prprio poder, seria possvel a instituio de um governo moderado.19
Tais ideias, algum tempo depois de t-las escrito, acabaram sendo tomadas como
alicerce tanto pelos arquitetos liberais da Revoluo Americana quanto pelos do levante francs. A partir da, se dantes o foco no se concentrava no constitucionalismo
em si, mas se centrava em outras problemticas a ele conexas, com estes eventos isso
acabou se modificando. Papel fundamental, alis, neste novo paradigma, tiveram as
evidncias empricas das experincias aplicadas em outras localidades, isso por que
as mesmas passaram a ser tomadas tanto enquanto fonte de inspirao como tambm
de legitimao. No caso americano vemos isso cristalinamente em uma rpida anlise
dos Federalists Papers, principalmente no n 39, que trata da defesa da repblica como
a forma de governo em que o povo detm o poder. Ali, como se pode ver no trecho

17
18

19

do mtodo histrico conferem sua obra um toque de diletantismo. Para sistematizar e esclarecer, Montesquieu recorre muitas vezes a simplificaes que distorcem a realidade. Assim, por exemplo, procura elaborar os sistemas partindo de um nmero
limitado de ideias principais, frequentemente muito genricas e no suficientemente demonstradas. Compara elementos no
comparveis porque pertencentes a povos e a histrias muito diversas. Ele pega os seus exemplos da histria universal e dos
relatrios dos viajantes sem se preocupar com as enormes diferenas dos contextos dos quais os extrai. Mas quaisquer que sejam as crticas e as fraquezas cientficas de seu mtodo. Montesquieu continua sempre um precursor do Direito comparado. Os
seus mritos principais consistem em partir da realidade jurdica e em respeitar as diferenas concretas existentes entre as leis e
os sistemas jurdico-polticos, no fato de demonstrar um especial interesse pelos modelos estrangeiros e porque, para averiguar
as causas das diferenas, dirige as suas investigaes no plano da realidade histrica, poltica, social, climtica e religiosa. O seu
comportamento aberto em relao s experincias estrangeiras e comparao lhe permite, implicitamente, colocar algumas
bases indispensveis para o desenvolvimento ulterior do Direito Comparado [...].
O que para Montesquieu (1996, p. 166), vale a meno, consistia em poder fazer o que se deve querer, e em no ser
forado a fazer o que no se tem o direito de querer.
Para Montesquieu, o governo desptico era aquele no qual um homem governa sozinho de acordo com suas vontades e caprichos. O dspota, ento, no possui regras que o limite. Ele livre para matar, se ele assim o quiser. Em sntese, o governo no contrabalaneado, e no possui o seu ingrediente mais importante, a moderao (JENNINGS,
2011, p. 332).
Neste tipo de governo, que no importa o regime por meio do qual se traduz, o poder sempre devidamente controlado, e o povo, em contrapartida encontra-se seguro (KLOSKO, 2013, p. 244).

137

transcrito logo abaixo, possvel verificar que algumas das regras contidas nas leis fundamentais dos Estados Confederados, formaram uma espcie de feixe de inspirao
para a constituio da futura Federao:
[...] Para fixarmos o verdadeiro sentido da expresso repblica, recorreremos aos princpios que servem de base s diferentes formas de governo, neste caso diremos que o governo republicano aquele em que todos
os poderes procedem direta ou indiretamente do povo e cujos administradores no gozam seno de poder temporrio cada, a arbtrio do povo
ou quando bem se portarem. E da essncia que no seja favorecida uma
s classe, mas que a maioria da sociedade tenha parte em tal governo. (...)
Comparemos agora tal assertiva com o que fica definido na conveno.
A cmara dos representantes ser eleita diretamente pelo povo, enquanto
que o Senado indiretamente. Os deputados devem ser eleitos cada dois
anos, como na Carolina do Sul. O senado por sua vez tem eleio a cada 6
anos, um ano a mais do que em Maryland e mais dois do que na Virgnia
e em Nova York. Na constituio que se discute, durar quatro anos o
emprego do presidente: em Delaware e Nova York este serve trs anos e
apenas dois na Carolina do Sul. Com isso vemos que na futura repblica
todo poder ser temporrio e buscar fundamento na vontade soberana
do povo [...] (HAMILTON, MADISON e JAY, 2003).

J do outro lado do Atlntico, e de acordo com Nicolas de Condorcet (2012, p.

21), o sucesso da experincia norte-americana foi to grande, que a carta poltica
ianque ao chegar s mos dos revolucionrios franceses, foi tambm logo transformada em uma importante fonte intelectual de orientao e de consulta, tornado-se,
inclusive, referncia constante nos debates ocorridos durante o perodo da Assembleia Nacional Constituinte.20 Ora, por representarem estes eventos uma alternativa
ao j saturado Ancien Rgime, pouco a pouco o que por eles foi feito, foi ganhando
espao e se propagando ao redor do globo. Fosse qual fosse a forma poltica que o Estado assumisse, fosse qual fosse o elemento preponderante do governo, e at mesmo,
fosse qual fosse o sistema de diviso territorial e poltico do Estado, sob a mriade da
experincia franco-norte-americana,21 o que se exigia era que as bases polticas de
20

21

138

Nunca demais lembrar, inclusive, conforme o prprio Nicolas de Condorcet (2012, p. 21) que tanto as solues
adotadas pelos norte-americanos quanto aquelas desenvolvidas pelos ingleses foram objeto de constante debate na
Assembleia Nacional Constituinte, tendo sido a comparao entre ambas de suma importncia para o prprio desenho constitucional adotado posteriormente na Frana.
De acordo com Rosenfeld e Saj (2012, pp. 03-04) [...] O direito constitucional comparado tornou-se particularmente
relevante a partir do resultado das revolues nos Estados Unidos e na Frana. Os Founding Fathers e os revolucionrios
franceses tiveram que inventar uma nova organizao para o Estado, e para isso eles apenas podiam contar com uma
limitada extenso das estruturas pr-existentes. A evidncia emprica, ento, atravs da comparao, funcionou tanto
como fonte de inspirao quanto de legitimao. Nos Federalists Papers, referncias a experincias estrangeiras foram
feitas para justificar objetivos. Na Frana, a traduo da coleo da constituio norte-americana tornou-se uma das
fontes intelectuais mais importantes para o pensamento poltico reformista e revolucionrio, e comparaes com os
arranjos ingleses e norte-americanos eram comuns nos debates da Assembleia Nacional Constituente [...].

qualquer regime ficassem consagradas numa Carta (COSTA, 1915, pp. 27-28). Afinal, era tanto o que determinava uma sempiterna necessidade de segurana jurdica,
quanto, e da mesma forma, os ideais de cunho racionalista,22 que agora confiavam
razo humana, a fundao e a organizao das sociedades.
Diante deste quadro, assitiu-se ao longo de todo o sculo XIX, a um verdadeiro
processo de transferncia de tecnologia jurdico-poltica. Isso por que, neste perodo,
a Constituio escrita tornou-se principalmente entre os Estados da Europa ocidental,
e entre os recm fundados pases da Amrica Latina, no produto estrangeiro que mais
se desejava importar (DIXON & GINSBURG, 2011, p. 02). Da que se seguem, por
exemplo, sem qualquer pretenso exaustiva, a Lei Fundamental da Espanha de 1812,
a da Noruega de 1814, a do Gro-Ducado de Baden de 1818, a da Colmbia de 1821,
a de Portugal de 1822, a do Brasil de 1824, a da Argentina de 1826, as da Venezuela e
do Uruguai de 1830, e tantas outras. Para que se desse conta disso, porm, e exemplo do que tambm se havia feito no contexto francs e norte-americano, os autores
destas novas Cartas Polticas tanto tomavam emprestado modelos estrangeiros tidos
como ideais, quanto os adaptavam as condies locais (TAKII, 2006).23 Como resultado, a comparao neste campo durante o sculo XIX, tornou-se extremamente popular
(MARCOS, 2003, pp. 314-316).24
No mesmo decurso de tempo, a disciplina direito comparado, pouco a pouco
tornou-se autnoma, e se estabeleceu enquanto um estudo que ao se utilizar de diferentes arranjos legais tinha como fim especfico encontrar respostas para as inmeras
questes normativas que se apresentavam poca (CLARK, 2001, p. 871). Todavia,
trabalhos e artigos produzidos durante este momento quase ou nenhum foco davam as comparaes no mbito do direito pblico. A produo acadmica era quase
que exclusivamente direcionada, talvez em virtude da prpria tradio romanista, ao
direito privado, e assim o Direito Constitucional Comparado, to explorado como
instrumento informativo para a elaborao de Textos Polticos, foi relegado apenas
ao plano prtico. Tal situao, que perdurou por longos anos, somente comeou a dar
sinais de modificao a partir do inicio da dcada de 50, do sculo XX (GINSBURG
& DIXON, 2011, p. 02).
22
23
24

Segundo as ideias racionalistas, que tiveram grande influncia durante o sculo XVIII, a razo possui a capacidade de
definir para cada sociedade qual o regime poltico que a ela melhor se adqua, bem como, quais os meios necessrios
para mant-lo racionalmente.
No demais destacar, porm, que a Constituio aqui, influenciada, sobretudo, por pensadores tais como George
Jellinek (1958, p. 414) nada mais era do que a mera organizao jurdica do poder, bem como a exteriorizao formal
de Direitos.
Conforme salienta Adolfo Posada (1906, p. 210) [...] A expanso do regime constitucional pelo mundo em grande parte resultado do procedimento comparativo na construo das doutrinas polticas e na redao dos textos
constitucionais [...].

139

3. A COMPARAO CONSTITUCIONAL NO CONTEXTO

RECENTE E SUA NOVA DIREO
Em sintonia com o contexto em que se ps fim a dois lapsos de grande hostilidade
entre os pases, e a partir da mesma ocasio, a constitucionalizao de um contedo
mnimo de direitos humanos/fundamentais25 passou a ser encorajada pela comunidade
internacional (FONTANA, 2011, p. 08). Por conta disso, o centro do constitucionalismo [...] que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna separao de
poderes e distribuio de competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente, tpica do constitucionalismo do Estado Liberal foi transportado para a parte
substantiva, de fundo e contedo [...] (BONAVIDES, 2004, p. 584).26 Neste mbito, as
preocupaes e questionamentos se sofisticaram, e o direito comparado por ser visto como um importante meio de fornecimento de material informativo, passou a ser
aplicado novamente e com mais afinco na particularidade do Direito Constitucional.
Todavia, diferentemente do que acontecera no passado, desta vez a ateno voltou-se
de forma acentuada tambm por parte da academia, motivo pelo qual, este momento
conhecido como, The Rise Era (FONTANA, 2011, p. 18).27
Neste mbito, merecem destaque na Itlia, as obras Corso di diritto costituzionale
italiano e comparato, Lezioni di diritto costituzionale e comparato e Introduzione al
Diritto costituzionale comparato da autoria respectiva dos professores Roberto Sandiford, Constantino Mortati, e Paolo Biscaretti di Ruffia. Na Espanha, os livros Derecho
constitucional comparado de Manuel Garca-Pelayo, e Curso de Derecho constitucional comparado de Luis Sanchez Agesta. Na Frana, o Cours de droit constitutionnell compar de Paul Bastid. E em Portugal o Notas para uma introduo ao Direito
constitucional comparado, de Jorge Miranda (SCARCIGLIA, 2011, p. 56). Ocorre que
25

26

27

140

Termos utilizados no mais das vezes enquanto sinnimos, podendo possuir no tocante o significado e a origem a
seguinte distino proposta por Canotilho (2003, p. 369): direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos
e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais, so os direitos dos homens, s
que jurdico-institucionalmente garantidos e limitados pelo espao e pelo tempo. Direitos humanos derivam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
Ainda de acordo com Paulo Bonavides (2004, pp. 586-587) [...] Podemos sintetizar que, ao tempo do velho Direito
Constitucional o da separao de poderes a tenso transcorria menos no campo das relaes dos cidados com o
Estado a filosofia da burguesia liberal cristalizada na racionalidade jurdica dos cdigos j pacificada grandemente
essas relaes! do que no domnio mais sensvel e delicado das relaes entre os Poderes, donde pendia, perante a
fora do Estado, e a desconfiana remanescente das pocas do absolutismo, a conservao da liberdade em toda sua
dimenso subjetiva. Nesse contexto avultava e se mantinha sempre debaixo de suspeita o Poder Executivo, sobretudo
nas monarquias constitucionais, onde ficava mais ostensivamente sujeito aos freios e controle do sistema parlamentar.
J com o novo Direito Constitucional, a tenso traslada-se, de maneira crtica e extremamente preocupante, para a
nervosa esfera dos direitos fundamentais. A partir de ento, a Sociedade procura aperfeioar o sistema regulativo
de aplicao desses direitos, em termos de um constitucionalismo assentado sobre as incoercveis expectativas da
cidadania postulante [...].
Como muito corretamente explica Stephen Gardbaum (2013, p. 02) [...] Se o Direito constitucional comparado foi
recentemente reavivado, tornando-se um assunto acadmico dinmico, isso se deu, pois ele filho da revoluo dos
Direitos, que tomou parte domestica e internacionalmente a partir do fim da segunda guerra mundial [...].

com o desenrolar do tempo, e como era de se esperar, o interesse pela comparao na

esfera constitucional foi se arrefecendo, isso por que, malgrado houvesse uma ateno
acadmica nunca antes experimentada, como esta estava associada a uma ateno dirigida apenas aos textos fundamentais, diminudo novamente o calor de novos processos
constituintes, muitos dos quais se seguiram ao fim da segunda grande guerra, consequentemente o campo de pesquisa tornou-se mais estreito, levando a que publicaes
e cursos, pouco, a pouco fossem minguando at serem praticamente inexistentes. o
ciclo conhecido como da Fall Era.28
Ao fim dos anos oitenta, porm, mais uma vez comearam a se delinear sinais
de mudana. Acontece que embora primeira vista, se possa pensar que esse renascimento produto de si mesmo, na verdade, e importante destacar, o mesmo deita suas
razes em duas bases. A primeira delas a denominada mania de constitucionalismo
(HIRSCHL 2004, p. 214), fenmeno perceptvel principalmente aps o fim da Unio
Sovitica e que consiste no fato de que aps esse evento, processos constituintes tornaram-se uma constante ininterrupta no cenrio mundial.29 J a segunda, de acordo
com Law (2008, p. 1286), repousa na chamada globalizao, que pode ser caracterizada
como um processo contnuo, rpido e de extenso fluxo de bens, servios, pessoas e
ideias. Neste perodo, prossegue Law (2008, p. 1286), a membrana do Estado-Nao
tornou-se permevel, e a capacidade de governos em impor barreiras a trocas de informaes, passou a ser continuamente minada pelos avanos no campo da comunicao,
do transporte, da tecnologia, e em outros.
Por assim ser, e no longe de controvrsias, a doutrina vem caracterizando o espao de tempo que da se seguiu, como de etapa da ascenso do constitucionalismo
mundial (ACKERMAN, 1996, p. 03),30 de globalizao do direito constitucional
(TUSHNET, 2009, p. 985),31 ou ainda de crescimento do constitucionalismo transnacional (JACKSON, 2009, p. 257).32 Em tal conjuntura, os Textos Polticos passaram a
ter uma dependncia crescente de materiais comparativos em todas as fases de seu ciclo
de vida (CHOUDHRY, 1999, p. 822). Assim, de uma ferramenta importante para se
compreender como os Estados se organizam politicamente, ou mesmo para auxiliar na
edio de novas Leis Fundamentais, o cotejamento transformou-se, igualmente, e eis a
28
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31
32

A etapa coincide com o declnio do processo de descolonizao, que segundo Antony Best et. al (2008, p. 81), se d
entre o inicio e o meio da dcada de 60.
Em um composto de aproximadamente trs dcadas, quase 150 pases alm de entidades supranacionais, o que cobre
quase trs quartos da populao mundial, escreveram novas cartas polticas, ou reformaram as j existentes (HIRSCHL, 2010, p. 771).
De acordo com Ackerman (1996, p. 03), a ascenso do constitucionalismo mundial consiste no fato de que, a partir
da queda do Muro de Berlim em 1989, a constituio tornou-se um produto jurdico do tipo exportao, e que por
conta disso, pode ser percebida nos lugares mais distantes do mundo.
Tushnet (2009, p. 985) sugere que o sentido de globalizao aqui significa uma convergncia entre sistemas constitucionais nacionais nas suas estruturas e na proteo dos direitos fundamentais.
Fenmeno que segundo a autora ocasionado pela interdependncia que existe atualmente entre o direito internacional e os sistemas constitucionais que se influenciam mutuamente (JACKSON, 2009, p. 273).

141

a novidade, em um destacado e frequente recurso33 a ser utilizado por inmeras cortes

constitucionais34 ao redor do globo, notadamente para a soluo de casos internos assemelhados (SAUNDERS, 2006, p. 37).35
Em outras palavras, diante desta convergncia entre sistemas constitucionais e
suas estruturas (TUSHNET, 2009, p. 987), ao constitucionalismo comparado atribudo o papel tanto de instrumentalizar interesses no momento do desenho de uma nova
lei fundamental, como no caso da Canadian Charter of Rights and Freedoms que como
se sabe influenciou a edio do Bill of Rights da frica do Sul, da Nova Zelndia, de
Hong Kong e da Basic Law de Israel, quanto da mesma forma no momento de aplicao
de uma Carta Magna (CHOUDHRY, 2006, p. 13), como o caso do trecho retirado
abaixo do julgamento da Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 186, na qual o Supremo Tribunal Federal discutia a constitucionalidade das cotas raciais em exames vestibulares de admisso universidade
pblica. Relacionando a compreenso da legislao brasileira luz dos exemplos norte-americanos, manifestou-se assim, o ministro Gilmar Mendes em sua manifestao:
[...] Em recentes julgados, a Suprema Corte norte-americana voltou
a restringir a adoo de polticas raciais. No caso Parents Involved in
Community Schools vs. Seattle School District No. 1. {28 de junho de
2007}, no qual se discutiu a possibilidade de o distrito escolar adotar
critrios raciais (classificando os estudantes em brancos e no brancos
ou negros e no negros) como forma de aloc-los nas escolas pblicas,
os juzes, por maioria, entenderam desarrazoado o critrio e salientaram que a maneira de acabar com a discriminao com base na raa
parar de discriminar com base na raa [...] (STF ADPF 186/MC DF,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Deciso Monocrtica, J. em 31-072009, DJ de 07-08-2009.

33
34

35

142

Peter Hberle (2006, p. 66), inclusive, vem pontuando que neste particular, a comparao pode figurar como um
quinto mtodo de interpretao, complementando o clssico rol dos quatro apresentados no sculo XIX por Savigny.
Segundo Cheryl Saunders (2012, p. 574) [...] Afirma-se frequentemente que a prtica de se referir experincia estrangeira no curso da jurisdio constitucional est aumentando. Com toda a probabilidade tais afirmaes esto corretas. O aumento substancial desde 1990 no nmero de estados com novas constituies e novas cortes constitucionais suficiente para aumentar esta incidncia global. A maior acessibilidade a materiais constitucionais estrangeiros
atravs de tecnologia da informao tambm facilita a referncia a eles. A proliferao de redes nacionais de juristas
e estudiosos de igual modo, encoraja o dilogo transjurisdicional. E a internacionalizao do direito constitucional,
especialmente em relao aos direitos humanos, da mesma forma um catalisador adicional [...]
Conforme aludem Rosalind Dixon & Tom Ginsburg (2012, pp. 03-04) [...] Com a proeminncia crescente dos tribunais constitucionais como locais de tomada de deciso social e poltica, tornou-se evidente que alguns dos problemas
enfrentados pelas cortes eram recorrentes entre os pases. Muitas das novas democracias, por exemplo, tiveram de lidar
com questes de transio, de transformao econmica, bem como de ordem eleitoral, por conta disso, seus tribunais
naturalmente comearam a prestar ateno forma como tais assuntos foram resolvidos em outros pases, especialmente nos de democracias j estabelecida e com jurisprudncia sobre questes semelhantes bem desenvolvidas [...].

Ora, como se d a ver, atravs de um processo de justificao discursiva (CHOUDHRY, 2006, p. 22),36 os juzes vem se apropriando do material comparado assim
como se faz com os conselhos de algum mais experiente, para tomar decises,37 sobretudo, quando diante de casos que envolvam questes de natureza complexa38 (BARAK, 2005, p. 196). Ou seja, quando uma corte se encontra, principalmente, diante de dissensos nos quais os materiais jurdico-positivos no conseguem dar conta
(CHOUDHRY, 2006, p. 04), o elemento forasteiro, durante o progresso da tarefa interpretativa, acaba funcionando, por consequncia, como um importante argumento
de persuaso (SMITS, 2006, p. 483).
Diante deste novel mpeto, e como era de se esperar, j que junto dele, de igual
modo, repisam-se e se redirecionam as inquietudes acadmicas, constata-se nos ltimos anos, principalmente nos Estados Unidos,39 uma migrao incidental de pesquisas
e estudos, por muitos anos preocupados com a legitimidade do judicial review, para
um vis no qual dada preferncia a anlise da prxis jurisdicional interpretativa e de
sua relao com o uso do referencial estrangeiro (FRANKENBERG, 2012, p. 177).40
Assim, recentemente, inmeros peridicos, como por exemplo, o Harvard Law Review,
voltaram a publicar, depois de anos sem o fazer, trabalhos com enfoque na temtica
do direito constitucional comparado (FONTANA, 2011, p.47). Alm disso, professores
tambm como Bruce Ackerman,41 Frank Michelman,42 Vicki Jackson,43 David Fontana44 e outros, lecionam agora em suas respectivas faculdades ou fora delas, disciplinas
regulares, cursos de vero, e seminrios sobre a temtica em comento.
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Por este tipo de processo, leia-se, o ato de juzes se utilizarem argumentativamente das experincias estrangeiras,
discutindo-as, analisando-as, distinguindo-as, ou ainda as tomando emprestado, de modo a justificarem uma posio
por eles adotada (HARDING, 2003, p. 425).
No mesmo sentido pode se citar, por exemplo, Alan Brudner. Segundo o professor da Universidade de Toronto
(BRUDNER, 2004, p. VIII), [...] hodiernamente aqueles que interpretam suas constituies locais tem tido um
vvido interesse na forma como seus correspondentes de outras jurisdies interpretam as leis fundamentais. Tal
interesse, alis, extremamente profissional. Quer dizer, os estudos constitucionais comparativos so tomados por
aqueles que deles se socorrem, no como um lazer, ou um passatempo, mas sim como um relevante auxlio na
tarefa interpretativa [...].
Tambm conhecidos como hard cases, o que segundo David Fontana (2001, p. 558) significa [...] os casos nos quais
um novo problema apresentado a corte, e onde ainda que as fontes apontem em uma determinada direo, no
houve ainda nenhuma experincia prtica de como uma deciso em uma direo ou em outra vai funcionar [...].
Mas no apenas, vale lembrar aqui os esforos tambm desempenhados principalmente por autores alemes, e em
menor escala, por professores naturais da Frana, Blgica e ustria.
De acordo com Paul Kahn (2003, p. 2679), esta orientao [...] atualmente dominante na prtica contempornea
do constitucionalismo comparado, sendo a principal fonte de interesse no campo [...]. Todavia, no se quer com isso
afirmar que o interesse por outras vertentes, como, por exemplo, o cotejamento no mbito da separao de poderes,
tenha morrido. Em verdade, o que ocorre aqui um redirecionamento de esforos, agora mais robustos, para esta
linha de investigao.
Seminrio World Constitutionalism na Yale Law School.
Curso Selected problems of both constitutional design and adjudication na Harvard Law School.
Seminrio Comparative Constitutional Law na Georgetown Law School.
Curso Comparative Constitutional Law na George Washington Universitys Law School.

143

Esta mudana de atitude, impe sublinhar, na medida em que tornou possvel a

investigao em um campo ainda pouco explorado, foi de extrema relevncia para a
renovao do constitucionalismo comparado igualmente enquanto disciplina (FONTANA, 2011, p. 23). Afinal, a partir de todo este dinamismo, no faltou muito para que
se encaminhassem preocupaes tanto no curso de solucionar indagaes respeito
do estatuto epistemolgico desta disciplina, ainda hoje em grande parte sub-teorizadas,
embaadas e incoerentes, quanto tambm, e da mesma forma respeito de saber quando o material aliengena de natureza constitucional pode ser utilizado por juzes ou
tribunais, quais so os motivos que fomentam tal prtica, e de que forma estes se socorrem ou deveriam se socorrer do referido aparato (PERJU, 2012, p. 38).45 Eis, portanto,
os temas que tm despertado a curiosidade e o interesse entre queles que se prope a
direcionar suas pesquisas por estas paragens.

4. CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve por objetivo desempenhar um resgate sucinto da origem e do desenvolvimento do direito constitucional comparado, dando-se uma ateno para aquilo que o caracteriza modernamente. Percebeu-se, assim, que esta no se
trata de uma disciplina surgida recentemente, embora por conta de diversos fatores, o
interesse pela mesma tenha ao longo do tempo variado. vista disso, o que se pde
concluir, que nos dias correntes, a utilizao de referncias estrangeiras de natureza
constitucional pelas supremas cortes, muito em conta provocada pelos recentes processos de globalizao e de proliferao, mais uma vez, de constituio escritas, foi
responsvel tanto por fazer ressurgir o interesse acadmico pelo constitucionalismo
comparado, quanto por renovar os questionamentos a ele inerentes.

45

144

Como alude Vicki Jackson (2007, p. 161) [...] H, claro, diferentes tipos de debates em diferentes pases. Em alguns
deles, o debate no sobre se o direito estrangeiro ou internacional podem ser considerados, mas sim como, quando
e com que peso [...].

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACKERMAN, Bruce. The rise of world constitutionalism. Occasional papers, n 4, 1996. Disponvel em:>http://digitalcommons.law.yale.edu/ylsop_papers/4<. Acesso em 03/01/2013.
BARAK, Aharon. Response to the judge as comparatist: comparison in public law. In: Tulane
Law Review. Vol. 80, 2005.
BEST, Antony; HANHIMKI, Jussi; MAIOLO, Joseph: & SCHULZE, Kirsten. International History of twentieth century and beyond. New York: Routledge, 2008.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 Edio. So Paulo: Malheiros, 2004.
BRUDNER, Alan. Constitutional goods. Oxford: Oxford University Press, 2004.
CALASSO, Francesco. Storia e sistema delle fonti del diritto comune I: le origini. Milano:
Giuffr, 1938.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 2003.
CHOUDHRY, Sujit. Globalization in search of justification: toward a theory of comparative
constitution interpretation. In: Indiana Law Journal. Vol. 74, 1999.
_______. Migration as new metaphor in comparative constitutional. In: CHOUDHRY, Sujit.
(Org. ). The migration of constitutional ideas. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.
CLARK, David Scott. History of comparative law and society. In: CLARK, David Scott. (Org.).
Comparative Law and society. Edward Elgar Publishing, 2012.
CONDORCET. JEAN ANTOINE NICOLAS DE CARITAT. MARQUIS DE. Condorcet: writings
on the United States. Translated, and with an introduction by Guillaume Ansart. Pennsylvania
State Press, 2012.
CONSTANTINESCO, Leontin-Jean. Tratado de Direito Comparado: introduo ao direito comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
COSTA, Rui da Cunha e. Lies de Direito Constitucional Comparado. Coimbra: Editora Livraria Neves, 1915.
DEVEREUX, Daniel. Classical political philosophy: Plato and Aristotle. In: KLOSKO, George.
(Org.). The Oxford handbook of the history of political philosophy. Oxford: Oxford University
Press, 2011.
DIXON, Rosalind; & GINSBURG, Tom. Introduction. In: GINSBURG, Tom; & DIXON, Rosalind. Comparative Constitutional Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2012.
FONTANA, David. Refined comparativism in constitutional law. In: University of California
Law Review. N 49, issue 2, 2001.
_______. The rise and fall of comparative constitutional law in the postwar era. In: Yale Journal
of International Law, vol. 36, 2011.
145

GARDBAUM, Stephen. The new commonwealth model of constitutionalism: theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2013.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995.
HABERLE, Peter. Role and impact of constitutional courts in a comparative perspective. In:
PERNICE, Ingolf; KOKOTT, Julianne; & SAUNDERS, Cheryl. (Orgs.). The future of the european judicial system in comparative perspective. Baden-Baden: Nomos, 2006.
HAMILTON. ALEXANDER. MADISON. JAMES. JAY. JOHN. O Federalista. Belo Horizonte:
Editora Lder. 2003.
HARDING, Sarah. Comparative reasoning and judicial review. In: The Yale Journal of International Law. Vol 28, 2003.
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.
_______. The continued renaissance of comparative constitutional Law. In: Tulsa Law Review.
Vol. 45, n 10, 2010.
HUG, Walther. The history of comparative law. In: Harvard Law Review. Vol. XLV. 1931.
JACKSON, Vicki. Transnational challenges to constitutional law: convergence, resistance, engagement. In: Federal Law Review. Vol. 35, n 02, 2007.
_______. Constitutional engagement in a transnational era. Oxford: Oxford University Press,
2009.
JELLINEK, George. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1958.
JENNINGS, Jeremy. Early nineteenth-century Liberalism. In: KLOSKO, George. (Org.). The
Oxford handbook of the history of political philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2011.
KAHN, Paul. Comparative constitutionalism in a new key. In: Michigan Law Review. Vol. 101, 2003.
KLOSKO, George. History of political theory: an introduction. Vol. II. Modern. Oxford: Oxford
University Press, 2013.
LAW, David. Globalization and the future of constitutional rights. In: Northwestern University
Law Review. Vol. 102, n 03, 2008.
LOIS, Cecilia Caballero. Uma Teoria da Constituio: Justia, Liberdade e Democracia em John
Rawls. Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Santa Catarina, como requisito essencial para a obteno do ttulo de Doutora em Direito, 2001.
MARCOS, Miguel Gonzlez. Comparative Law at the service of Democracy: a reading of Arosemenas constitutional studies of the Latin American Governments. In: Boston University Law
Review, n 21, 2003.
MARTINEZ, Jenny. Horizontal structuring. In: ROSENFELD, Michel; & SAJ, Andrs. (Orgs.).
The Oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012.

146

MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: ancient and modern. Indianapolis: Amagi Liberty Fund, 2007.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Esprito das Leis. So Paulo: Martins
Fontes, 1996.
PEGORARO, Lucio; & RINELLA, Angello. Concepto y mtodo del derecho constitucional comparado. In: GARRIDO, Diego Lpez; GARROTE, Marcos Francisco Mass; & PEGORARO, Lucio. Nuevo derecho constitucional comparado. Valencia: Tirant lo blanch, 2000.
PERJU, Vlad. Constitutional transplants, borrowing and migrations. In: Boston College Law
School Legal Studies Research Paper Series. N 254, 2012.
ROSENFELD, Michel; & SAJ, Andrs. Introduction. In: ROSENFELD, Michel; & SAJ, Andrs. (Orgs.). The Oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012.
SAUNDERS, Cheryl. The use and misuse of comparative constitutional law. In: Indiana Journal
of Global Legal Studies. Vol. 13, 2006.
_______. Judicial engagement with comparative law. In: ROSENFELD, Michel; & SAJ, Andrs.
(Orgs.). The Oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University
Press, 2012.
SCARCIGLIA, Roberto. Introduccin al derecho constitucional comparado. Madrid: Dykinson
S.L, 2011.
SMITS, Jan. Comparative law and its influence on national legal systems. In: REIMANN, Mathias; & ZIMMERMANN, Reinhard. (Orgs.). The Oxford handbook of comparative law. Oxford:
Oxford University press, 2006.
TAKII, Kazuhiro. The Meiji Constitution: the Japanese experience of the west and the shaping of
the modern state. Tokyo: International House of Japan, 2007.
TUSHNET, Mark. The inevitable globalization of constitutional law. In: Virginia Journal of International Law. Vol. 49, 2009.
ZWEIGERT, Konrad; & KTZ, Hein. Introduccin al derecho comparado. Ciudad del Mxico:
Oxford University Press, 2002.

147

ESTABILIDADE INSTITUCIONAL E
CONSTITUCIONALISMO1
INSTITUCIONAL STABILITY AND
CONSTITUTIONALISM
Allan Carlos da Silva Marques2
Anaclara Moraes Cesrio3
Bruna Verssimo4
Lucas do Vale Pattitucci5
Patricia Ntaly de Souza Rodrigues6
Wanny Fernandes7

RESUMO: Diversos juristas tm proclamado que a ordem constitucional, estabelecida

ps 88, promove um cenrio de estabilidade institucional at ento nunca vivenciado no Estado brasileiro. Objetiva-se com o presente trabalho demonstrar que aferir a
estabilidade institucional tendo a Constituio como instrumento garantidor no se
sustenta, pois (i) h claros casos de violao ao corpo constitucional que conduziriam a
um quadro de instabilidade institucional; ou mesmo (ii) por haver outros fatores alm
da Constituio que tenderiam a delinear ou no um possvel cenrio de estabilidade
institucional. Logo, verifica-se que por meio de tais anlises poder-se-ia demonstrar
que no existe parmetro adequado para aferir a estabilidade institucional. Dessa maneira, intenta o trabalho suprir a necessria discusso sobre possveis parmetros para
aferio de um cenrio de estabilidade institucional
PALAVRAS-CHAVE
Estabilidade Institucional; Constitucionalismo; Teoria Institucional; Normatividade.

1
2
3
4
5
6
7

Trabalho apresentado pelo LETACI UFRJ/RJ.

Graduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Graduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

149

ABSTRACT: Several lawyers have claimed that the constitutional order established after 88 promotes a backdrop of institutional stability hitherto no experienced in the
Brazilian state. Objective with the present study demonstrate that assess the institutional stability with Constitution as guarantor instrument does not hold, because (i)
there are clear cases of violation of the constitutional body that lead to a framework of
institutional instability, or even (ii) if others factors beyond the Constitution that would
tend to draw or not a possible scenario of institutional stability. Thus, it appears that by
means of such analysis would be able to demonstrate that not there parameter adequate
to measure the institutional stability. Thus, the work intends to supply the necessary
discussion of possible parameters for calibrating a backdrop of institutional stability.
KEYWORDS
Institutional stability; Constitutionalism; Institutional Theory; Normativity.

150

1. INTRODUO
Juristas de renome tm proclamado que a ordem constitucional, estabelecida ps
888, promove um cenrio de profunda estabilidade institucional at ento nunca vivenciado no Estado brasileiro. No entanto, o parmetro para aferir a estabilidade institucional no parece claramente definido, sendo que podemos supor a grosso modo que o
parmetro bsico utilizado pelos juristas e avaliadores da estabilidade institucional est
fundado em uma perspectiva normativa de cumprimento das normas constitucionais e
do desenho democrtico que proclamam.
Todavia, estabelecer a Constituio, em seu arcabouo normativo, como nico parmetro para aferio da estabilidade institucional enxergada em dado Estado, implica
na concluso de que a atuao institucional brasileira vem, por diversos aspectos, sendo incongruente, pois o que se enxerga concretamente no cenrio brasileiro , de outra
maneira, uma atuao institucional diferente do desenho democraticamente disposto
na Carta constitucional.
Podemos enxergar tais situaes de incongruncia quando visualizamos o que
ocorre na controvrsia acerca do dispositivo 52, X da Constituio, caso em que o
judicirio se atribui o papel de constituinte, para dizer o que no seria relevante
na carta constitucional9; na recente atuao do legislativo promovendo Proposta de
Emendas a Constituio com intuito de controlar certos poderes constitucionais10;
na atuao da Presidncia em uma constante violao ao procedimento formal para
feitura de Medidas Provisrias. 11
8

10

11

Exemplo de tal viso pode-se enxergar na fala do Ministro Gilmar Mendes em palestra proferida no Seminrio 25
Anos da Constituio Cidad, evento promovido pelo Conselho da Justia Federal. Para Gilmar, um dos pontos mais
positivos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 o fato de ter permitido que a mesma chegasse
aos 25 anos de sua promulgao num quadro de absoluta normalidade.
No caso da controvrsia envolvendo o dispositivo 52, X, em que se reclamou o respeito do Supremo Tribunal Federal
as linhas daquele dispositivo. Em tal discusso destaca-se a concluso e deciso dos ministros que demonstram a
compreenso da corte; para o ministro Eros Grau, que, em voto-vista, acompanhou o ministro Rel. Gilmar Mendes,
o sentido normativo do art. 52, X, seria este: passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente
ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva
do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso
da execuo, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por
deciso definitiva do Supremo. (Cf. Lenio Luiz Streck e outros, in A nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal
sobre o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio Constitucional.
A principal referencia desse exemplo diz respeito a PEC n 33/2011 autoria do Deputado Nazareno Fonteles - PT/
PI, possui o objetivo, como descreve sua ementa, de alterar a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis; de condicionar o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo
Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a
inconstitucionalidade de Emendas Constituio. Sendo assim, tal Proposta de Emenda a Constituio revela que
certa atuao desarmnica de um Poder para com outra no sistema constitucional.
O artigo 62 da Constituio Federal estabelece que em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica
poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. No
entanto o que se verifica concretamente no cenrio brasileiro, nas ltimas dcadas, um complete descrumprimento
aos requistos formais e materiais verificados normativamente estabelecidos na Constituio.

151

Enxerga-se, nessa medida, que no se pode contar com a primria perspectiva de

adequao normativa para aferio da estabilidade de um Estado. Verifica-se, ento,
que no h definio clara e precisa do que se compreende por estabilidade institucional ou mesmo existe pressupostos que a caracterizem e determinem a dinmica prpria
do fenmeno. Tendo em vista a dificuldade enfrentada, quanto a definio de estabilidade institucional e caracterizao dos seus parmetros de eficcia, o presente trabalho
prope-se, pois, a analisar (i) o conceito e (ii) o fenmeno de estabilidade institucional
e as discusses que os tangenciam.
Anlise, aqui, empreendida acerca do conceito e do fenmeno de estabilidade institucional parte de uma demarcao terica institucionalista tendo em vista a
construo terica contempornea capitaneada pela doutrina norte-americana, mais
precisamente por Adrian Vermeule e Cass Sunstein12 autores que vem enriquecendo
a literatura na busca por esclarecer os aspectos ordinrios e extraordinrios da teoria
institucional. Dentre seus escritos destacam-se duas premissas que norteiam a compreenso da teoria institucional, so elas as (i) capacidades institucionais e os (ii) efeitos
sistmicos.13 Tais premissas marcam a existncia prtica ou a necessidade da existncia
de certa liberdade interpretativa que as instituies parecem possuir em determinadas
situaes, ou seja, a teoria institucionalista apresenta a perspectiva de que a atuao
institucional j no mais encontra-se limitada severamente pela norma, mas possui per
si determinadas capacidades de interpretar e atuar conforme julgar, na sua especialidade, necessrio.
Sendo assim, analisar o conceito de estabilidade institucional requer a considerao de tais aspectos, para que os fatores prprios a cada instituio sejam vistos como
necessrios a anlise; vez que so as instituies em suas atuaes individualizadas promotoras de efeitos que sistematicamente podem conduzir a ordem estatal a estabilidade ou a instabilidade.
Visando delinear o conceito e o fenmeno de estabilidade institucional, o presente
trabalho estabelece a hiptese de que a estabilidade institucional no pode ser compreendida a partir de um nico parmetro (Constituio), sendo que a compreenso
12

13

152

VERMEULE, Adrian. Judging Under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 2006; Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small. New York, NY: Oxford
University Press, 2007; Submajority Rules: Forcing Accountability upon Majorities. Chicago Public Law and Legal
Theory Working Paper Series, No. 54, 2004; The interaction of democratic mechanisms. Harvard Law School Public
Law & Legal Theory Working Paper Series, No. 09-22, 2009; The System of the Constitution. New York, NY: Oxford
University Press, 2011. SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doenst
Means What It Meant Before. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2009; Incompletely Theorized Agreements
in Constitutional Law. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 147, 2007; Second-Order
Perfeccionism. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 144, 2006; One Case at a Time:
Judicial Minimalism in the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.
Capacidades institucionais: [] a questo como certas instituies deveriam, com suas habilidades distintas e limitaes, interpretar certos textos? Efeitos sistmicos: as consequncias para os atores pblicos e privados de vrios
ramos. SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions . Chicago Law School Public Law
& Legal Theory Working Papers Series, No. 28, 2002.

do cenrio institucional revela-se, como exposto pela teoria institucional, por meio da
anlise das capacidades e dos efeitos sistmicos prprios as instituies que o compem.
Logo, verifica-se na pesquisa que (i) a estrutura normativa constitucional no
oferece sozinha meios para conformao do status institucional do Estado, havendo
outras instituies a serem consideradas; (ii) o conceito e os fenmenos da estabilidade
institucional podem ser determinados levando em considerao os fatores: capacidades institucionais e efeitos sistmicos da teoria institucionalista norte-americana.
Assim, objetiva-se com o presente estudo apresentar a discusso sobre o conceito e a dinmica do fenmeno estabilidade institucional. Analisando especificamente a
importncia de se considerar a atuao das instituies sobre suas capacidades e seus
efeitos, passo necessrio para a construo de um conceito de estabilidade institucional. Para tal fim a pesquisa foi conduzida com base no mtodo hipottico-dedutivo,
determinando como critrio de anlise a atuao institucional em instncia federal,
mais precisamente dos rgos de cpula do ordenamento nacional.

2. ESTABILIDADE INSTITUCIONAL
Empreendendo a pesquisa acerca do conceito e da dinmica prpria a Estabilidade Institucional, passou-se primeiro por um apurado questionamento acerca do termo
Estabilidade de dos diferentes aspectos a ele intrnsecos, com intuito de obter uma
melhor compreenso do seu significado para futura construo de um conceito prprio
ao estabelecimento do status institucional.
Nessa busca, encontrou-se o termo sendo referenciado em diferentes reas da cincia, sendo que h especficos conceitos de estabilidade relacionados a estudos desenvolvidos em diferentes campos cientficos; dentre os quais, verificou-se a existncia de conceitos tais como: estabilidade qumica, estabilidade ecolgica e estabilidade econmica.14
Analisando tais conceitos relacionados a estabilidade, existentes na literatura cientfica, identificou-se que h pelo menos uma ideia constante relacionada as tais conceituaes, partindo dessa ideia bsica pode-se resumidamente afirmar que o termo estabilidade, nas cincias, descreve um cenrio de inexistncia total ou parcial de variaes,
de um especfico cenrio preposto.
Tal concluso pode no surpreender, visto que a compreenso cotidiana do termo
estabilidade apresenta a ideia de algo estvel, em equilbrio, firme e inalterado. No entanto, a anlise empreendida busca trazer certa clareza cientfica ao termo, isso, pois
objetivo da presente pesquisa esclarecer de modo pragmtico a razo ou a inteno do
termo ora estudado.
14

Estabilidade ecolgica caracterizada pela persistncia de um ecossistema em manter-se prximo a um estado de

equilbrio. GUNDERSON, L.H., 2000. Ecological resilience - in theory and application. Annual Review of Ecology
and Systematics, 31: 425-439; Estabilidade Qumica um fenmeno que ocorre quando um tomo livre na natureza
consegue ter a estabilidade eletrnica de um gs nobre; Estabilidade diz respeito inexistncia de mudanas bruscas
na economia de um determinado grupo ou pas.

153

Verificando a uso do termo em diferentes campos cientficos, percebe-se que a

possibilidade do estabelecimento de um conceito cientfico para a Estabilidade Institucional, j mais plausvel e com perspectivas conceituais mais slidas. Porm, antes
de estabelecer diretamente o conceito de Estabilidade Institucional, aqui verificado,
importante questionar: quais so as instituies analisadas para indicar a estabilidade
de um sistema institucional?
Para os estudos, aqui empreendidos, buscamos delimitar por meio de um critrio simples as instituies que poderiam indicar possvel instabilidade de um sistema
institucional em um Estado. O critrio utilizado funda-se no critrio hierrquico em
plano federal de Estado, dessa forma as instituies referenciadas, por nosso estudo,
sero a Presidncia, o Supremo Tribunal Federal, o Congresso Nacional e o complexo
normativo primordial do Estado, a prpria Constituio.
Analisando tais instituies, percebe-se que graves variaes na realidade de cada
uma delas, poderia levar a um quadro de crise ou mesmo colapso de um Estado, dessa
forma relacionou-se, aqui para fins de conceituao, o termo estabilidade institucional
a estabilidade estatal, visto que graves transformaes no cenrio das principais instituies estatais poderiam levar a uma dissoluo da prpria realidade estatal.
Dessa forma, o presente trabalho, buscou conceituar o termo estabilidade institucional como: o cenrio de inexistncia de graves variaes que possam comprometer o
funcionamento das principais instituies que corroboram para manuteno do Estado.
Percebe-se que o conceito ofertado para estabilidade institucional segue a linha
conceitual ofertada por outras cincias para o termo estabilidade, pois o conceito
compreende a ideia bsica de inexistncia total ou parcial de variaes de um cenrio
preposto. Porm, exatamente nesse ponto (a delimitao do cenrio preposto) que
se encontra a grande problemtica da dinmica de verificao da estabilidade institucional, isto, em razo da inexistncia de parmetros para aferio da estabilidade ou
instabilidade de dado sistema institucional.
Sobre esse ponto, existe certa tendncia a se optar por estabelecer como parmetro
de aferio do status institucional uma anlise que busca verificar adequao da realidade institucional as normas constitucionais que prescrevem o desenho estatal. Porm,
reclama-se aqui, que estabelecer tal parmetro como nico para a constatao da estabilidade de dado sistema institucional no eficaz, isto, pois existem outros fatores na
dinmica institucional que devem, a mesma medida, serem considerados para que se
possa formatar precisamente o quadro que despontar como significante de equilbrio
e solidez institucional dentro de determinado complexo estatal.
Dessa forma, busca esse artigo apresentar que no se pode estabelecer o desenho
institucional ofertado pelas normas constitucionais como nico parmetro ou referencial de estabilidade institucional, pois se assim ocorrer os resultados sero mitigados,
tendo em vista a desconsiderao para com as complexas relaes tecidas nos dilogos
internos e externos das instituies.
154

Reclama-se, ento, que necessrio empreender uma anlise mais apurada da

realidade institucional para que se possa, de maneira coerente e pragmtica, fixar os
contornos de um cenrio timo ou estvel de um sistema institucional. Nessa medida,
o parmetro para aferio da estabilidade institucional, deve ser construdo considerando diretamente o comportamento institucional em si e as suas consequncias.
A necessidade, aqui reclamada, de se considerar fatores diretamente ligados a
atuao institucional est fundada na perspectiva da teoria institucionalista norte-americana. Dentre diversos aspectos suscitados pelos trabalhos empreendidos sobre a
temtica, destaca-se entre os debates norte-americanos a considerao das chamadas
questes institucionais, estas compreendem as chamadas capacidades institucionais e
os efeitos sistmicos. A considerao de tais questes essencial para que se possa
compreender que a atuao institucional est muito alm de uma simples adequao
normativa, isto, pois, de maneira genrica, tais questes descrevem certos contornos da
atuao institucional que concorrem para compreenso de que as instituies so dotadas de certa liberdade interpretativa e sendo assim a atuao dessas podem promover
resultados no previstos para o cenrio institucional e, portanto, no prescritos pelo
ordenamento constitucional.
Sendo assim, v-se que no se pode formatar um conceito ou mesmo estabelecer
um parmetro para aferio da estabilidade institucional sem considerar as questes
institucionais, pois negar deferncia a tais aspectos , certamente, incorrer em uma
falsa identificao do status institucional.
Com tal discusso, busca-se superar a perspectiva simplista, de aferio da estabilidade, formatada para anlise da devida adequao da realidade institucional a
estrutura prescrita. Considera-se, outrossim, que preciso analisar a atuao individualizada e sistmica das instituies para se delinear um melhor quadro que descreva
um panorama de estabilidade institucional de determinado Estado.
Para tanto, prope-se de maneira prtica que para delimitao dos aspectos timos de dado sistema institucional, importante primeiro a verificao de forma apinhada a atuao institucional visando a identificao de padres, em tais atuaes, que
possibilitem revelar e fixar um cenrio que possa ser utilizado como parmetro comparativo para a consequente aferio da estabilidade ou instabilidade de um sistema
institucional. Tal verificao deve ser empreendida com base em critrios especficos
que devem se atentar para as caractersticas prprias a ordem constitucional, a situao
poltica e a realidade histrico-social de cada Estado.

3. NORMATIVISMO E A ESTABILIDADE INSTITUCIONAL

Analisando o quadro institucional brasileiro, verificou-se a existncia de ocorrncias que, em certa medida, confirmam a tese, aqui, apresentada, com base na teoria
institucional norte-americana. Esta apresenta a perspectiva de que pode-se na prtica
155

concreta da atuao institucional constatar vises ou interpretaes diferenciadas, que

concorrem para a constatao de uma realidade em que o desenho institucional puro,
apresentado pela norma, j no pode ser completamente verificado na realidade.
No estudo do cenrio institucional nacional, verificou-se que este apresenta
certa incongruncia na atuao das instituies para com o desenho institucional
que o corpo normativo prescreve; revelando, novamente, que (i) o corpo normativo
da Constituio no pode ser visto como parmetro nico para aferio de status
institucional, vez que a realidade institucional apresenta srios descompassos para
com aquele e, tambm, que (ii) sendo a atuao institucional diversa da prescrio
normativa ou estando ela adstrita da interpretao comum resultante das normas
constitucionais, ela, possivelmente, dotada de capacidades prprias, sendo a constatao dessas extremamente relevante para compreender efetivamente o fenmeno
de estabilidade das instituies.
As incongruncias verificadas no cenrio institucional brasileiro demonstram,
como a teoria institucional norte-americana tem afirmado, que as instituies so dotadas de certa autonomia interpretativa acerca das normas constitucionais e sua postura
diversa da prescrio normativa trazem para o cenrio institucional diversos outros
fatores para alm dos previstos pela norma.
Relacionou-se, portanto, trs casos exemplificativos, das incongruncias verificadas, que podem tornar evidente a concretude das afirmaes at ento estritamente
tericas apresentadas; visando reafirmar, assim, a necessidade de deferncia a tal perspectiva para uma melhor compreenso do fenmeno estabilidade institucional.
(I) O primeiro caso analisado aquele que surge a partir da controvrsia gerada
pelo dispositivo 52, X da Constituio Federal15 e suas possibilidades institucionais.
Segundo tal dispositivo, cabe ao Senado suspender a execuo das leis das quais o Supremo Tribunal Federal (STF) declarar a inconstitucionalidade em via de exceo.
Porm, o que realmente acontece, que a lei declarada inconstitucional pelo STF,
assim que publicada a deciso, j possui suspensos os seus efeitos. Segundo membros
do Supremo, a atividade do Senado seria meramente de dar publicidade, o que vem a
corroborar com a prpria atividade institucional do Senado, que jamais votou contra a
suspenso de lei declarada inconstitucional pela Corte.
O fato explicitado demonstra claramente a insuficincia de uma norma constitucional no que diz respeito estabilidade institucional. o comportamento das instituies envolvidas nessa situao que se coloca como parmetro para o aferimento da
estabilidade institucional em um desenho constitucional, no a norma em si. Cabe aqui
ressaltar que, mesmo sem a mudana do texto normativo, se as instituies analisadas
se comportassem de forma diversa, o resultado encontrado poderia ser diferente, o que
15

156

Discusso ocorre sobre a nova compreenso o Supremo Tribunal Federal a respeito do entendimento ofertado pelo
dispositivo constitucional. Cf. CRDB/88 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

refora, ainda mais, a tese de que a estabilidade institucional seria aferida de acordo
com dados comportamentos institucionais, seja interno de cada instituio, seja no
relacionamento de uma com as demais.
Logicamente, o fato demonstra um claro embate entre as capacidades institucionais do Supremo Tribunal Federal e do Senado, onde o quadro comportamental de tais
instituies demonstra uma maior fora institucional do STF para a ltima palavra
no controle de constitucionalidade em via de exceo. Demonstra-se assim, que so
as prprias instituies que, per si, determinam, atravs de sua gama de possibilidades
institucionais, a estabilidade de certo quadro institucional e no, unicamente, a normatividade da Constituio.
(II) Mais uma situao merece destaque quando se procura ilustrar a atividade
comportamental das instituies no cenrio poltico brasileiro: a produo de Propostas de Emendas Constitucionais (PECs)16 pelo Poder Legislativo com claro intuito de
controlar e restringir, em certos aspectos, competncias constitucionais de outros Poderes institudos pelo Constituinte de 1988.
Um exemplo dessa atuao do nosso Congresso Nacional a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional nmero 33, de 2011.17 De acordo com o projeto, algumas decises do Supremo Tribunal Federal devero ulteriormente passar pela aprovao do Congresso, alm de dificultar o qurum de aprovao de algumas das medidas
da Corte.
O ministro Ricardo Lewandowski, procurando desmitificar um suposto conflito
entre os Poderes disse: Os Poderes esto funcionando. (...) Quando os poderes agem
dentro de sua esfera de competncia, a meu ver, no h retaliao. E muito menos crise.
Porm, sob a tica da Teoria Institucionalista, a Instabilidade (fator condicionante
16

17

Cf. CRDB/88 Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos
membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade
das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa
de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado
de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com
o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a
forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais.
Proposta de Emenda Constitucional 33/2011, abreviada como PEC 33, um projeto de lei brasileira que visa intervir na forma como exercido o controle de constitucionalidade das leis no Brasil ao submeter as decises do STF
(Supremo Tribunal Federal) ao controle pelo Congresso Nacional. Seu autor foi o deputado Nazareno Fonteles (PT
do Piau). Como descreve a ementa da Proposta, pretende-se alterar a quantidade mnima de votos de membros
de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis, sendo que hoje basta a votao por maioria simples,
tambm pretende condicionar o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas
Constituio. Caso o Congresso Nacional se oponha ao que foi decidido no Supremo Tribunal Federal, a questo
levada a consulta popular. A discusso da PEC 33 envolve diversas temticas, dentre elas o debate sobre os limites
institucionais, nesse caso enxergando-se especificamente a atuao do legislativo buscando limitar a atuao institucional do judicirio; verifica-se, dessa forma, discusses acerca do desenho constitucional, separao de poderes
e supremacia judiciria (ativismo judicial).

157

de crises) no aferida unicamente atravs da normatividade constitucional ou, como

disse o ministro, com os Poderes agindo dentro de sua esfera de competncia. O comportamento institucional do Congresso Nacional, constitu um ato normativo inconstitucional pelo ferimento clusula ptrea de Separao dos Poderes por desrespeitar a
prescrio de necessidade de relao harmnica entre os poderes.
As capacidades Institucionais do Congresso Nacional acabaram por gerar um
quadro cujo efeito se configura por uma falta de dilogo entre o Legislativo e o Judicirio instituindo verdadeiro showdown18 no cenrio poltico brasileiro. Dessa forma, demonstrando como h por parte de cada instituio uma interpretao da norma
constitucional e por conseguinte uma tomada de deciso que, por vezes, pode acabar
incorrendo em uma atuao inconstitucional.
(III) Outro exemplo importante que reafirma a tese defendida no presente trabalho a constante violao ao procedimento formal da edio de Medidas Provisrias,
assim como, ilustrativamente, o caso do Instituto Chico Mendes, julgado em maro de
2012 pelo Supremo Tribunal Federal.
As Medidas Provisrias so atos normativos primrios editados pelo Presidente
da Repblica sob efeito resolutivo. Dois de seus pressupostos formais constitucionais
so a relevncia e a urgncia do que trata a MP. Alm desses pressupostos, o artigo 62
da Constituio Federal ainda elencam outros que devem ser observados durante o
processo de promulgao desse ato normativo, um deles est disposto no 9 deste artigo, que diz que antes da apreciao do Congresso acerca da Medida Provisria, uma
comisso mista formada por deputados e senadores dever emitir um parecer.
Foi justamente acerca desse dispositivo que foi julgada a ADI 4029. A Associao
Nacional dos Servidores do Ibama, questionava a constitucionalidade da lei 11.516/07,
originada atravs da Medida Provisria 366/07, a qual criara o Instituto Chico Mendes
de Conservao da Biodiversidade. Segundo a Associao, o 9 do artigo 6219 da Constituio Federal, procedimento formal necessrio para as Medidas Provisrias, no foi
observado e executado, fato que declararia a inconstitucionalidade da lei em questo.
18

19

158

Crises arrive not only from exogenous shocks, such as 9/11 or the financial meltdown of 2008, but also when
lawmaking institutions engage in high-stakes brinkmanship over the allocation of lawmaking powers or the choice
of policies. We call these moments constitutional showdowns, and show the popularity and credibility are decisive
in such moments. The executive, legislature, and judiciary bargain and bluff their way to a resolution; the outcome is
determined by popular support and by the credibility of the players threats. Public opinion, not Madisonian deliberation, rules the day. POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: after the madisonian republic.
New York: Oxford University Press, 2011
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora
de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria: I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito
penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a
garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; II - que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular
ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado
pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 9 Caber comisso mista de
Deputados e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em
sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

Em 07 de maro de 2012, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 4029, declara a inconstitucionalidade parcial da lei 11.516/07, pela no observncia e execuo
do 9 do artigo 62 da Constituio ao criar o Instituto Chico Mendes pela Medida
Provisria 366/07.
Porm, a Advocacia Geral da Unio alertou o STF sobre as possveis consequncias de sua deciso, visto que mais de 500 Medidas Provisrias j aprovadas possuam
vcios semelhantes que foi declarada inconstitucional e, tambm, poderiam ser declaradas inconstitucionais, o que geraria um dficit enorme para o Governo Federal. Sendo assim, no dia seguinte declarao de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal
Federal regrediu em sua deciso e declarou constitucional a lei 11.516/07.
Esse caso extremamente paradigmtico para a anlise da Teoria Institucional
por dois motivos que correspondem a dois comportamentos institucionais. O primeiro
deles a atuao do Poder Executivo que, atuou diversas vezes ignorando um procedimento formal de edio de Medidas Provisrias. O segundo corresponde anlise
paradigmtica feita pelo STF do caso em questo que optou, dentre as possibilidades
elencadas com base nas duas capacidades institucionais, pela soluo cujos efeitos sistmicos seriam menos drsticos para o nosso cenrio poltico-constitucional: manteve,
deliberadamente, um ato normativo inconstitucional.
A violao ordem normativa constitucional nesse caso notria, tanto pela atuao individual de cada uma das instituies, como por sua atuao em conjunto. O
Supremo Tribunal Federal e a Presidncia da Repblica, atravs de suas capacidades
institucionais, decidiram por uma soluo paradigmtica, por mais que fosse uma soluo que afrontasse as normas constitucionais.
Verifica-se com tais exemplos que as instituies so dotadas de um viso particular para com os problemas enfrentados, e essa viso que as levam a interpretar e
solucionar de maneira especfica e diferenciada os conflitos. Tal viso particular por
ser explicada pela existncia, nessas instituies, de recursos informacionais diversos
que podem conduzir a uma melhor compreenso dos dilemas enfrentados por essa.
A constatao de tal aspecto e de outros essencial para se verificar a existncia e a
extrema relevncia das discusses acerca das capacidades institucionais; capacidades
essas apresentadas como fator primordial, dentre outros, para o estudo e compreenso
do fenmeno estabilidade institucional.

4. CONCLUSES
A discusso apresentada por esse artigo, conclui que o trabalho desenvolvido,
para construo de um conceito e para a compresso do fenmeno Estabilidade Institucional, deve primeiramente considerar as questes institucionais, apontados pela
teoria institucional norte-americana, sendo elas: (i) as capacidades institucionais e os
(ii) efeitos sistmicos.
159

O objetivo principal deste trabalho foi demonstrar a existncia das capacidades

institucionais, utilizando-se, para tanto, da verificao de determinados casos ocorridos no cenrio institucional nacional. Casos esses, que apontam para a perspectiva
de que a compreenso do fenmeno estabilidade institucional no pode estar preso
a um perspectiva normativa primria, mas deve, sim, estar fundada na deferncia as
capacidades institucionais; constatando, portanto, que as instituies promovem per si
interpretaes que se analisadas sistematicamente tem o potencial de revelar, de maneira fidedigna, o quadro de estabilidade ou instabilidade de um sistema institucional.

160

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BEDNAR, Jenna. Constitutional Systems Theory: A Research Agenda Motivated by Vermeule,
The System of the Constitution and Epstein, Design for Liberty. Tulsa Law Review, Vol. 48, 2, 2013.
BOLONHA, Carlos; EISENBERG, Jos; RANGEL, Henrique. Problemas Institucionais do
Constitucionalismo Contemporneo. Direitos Fundamentais & Justia, Vol. 17, 288-309, 2011.
DAHL, Robert. Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy
-Maker. Journal of Public Law, Vol. 6, 280, 1957.
DESCARTES, Renn. Discourse on the Method of Rightly Conducting ones Reason and Seeking
the Truth in the Sciences. Disponvel em: <http://www.earlymoderntexts.com/pdf/descdisc.
pdf>. Acesso em: 11 de agosto de 2013.
DUTRA, Letcia Gonalves. Dilogos e Monlogos: aspectos sistmicos da postura ativista do
STF um estudo do contramajoritarismo brasileira. 2013. 136 f. Dissertao (Mestrado em
Teorias Jurdicas Contemporneas) Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro.
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1986.
______. Rights as Trumps. In: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of Rights. Oxford: Oxford
University Press, 1984.
______. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978.
GILLMAN, Howard; CLAYTON, Cornell. The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist Perspectives. Lawrence, KA: Kansas University Press, 1999.
GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999.
HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Traduzido por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo, SP: Saraiva, 2009.
HOBBES, Thomas Leviathan. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo, SP:
Martins Fontes, 1996.
LAZARI, Igor de; BOLONHA, Carlos. O Mito Contramajoritrio. In: CONPEDI/UFF (Orgs.).
Teoria e Histria do Direito Constitucional. Florianpolis, SC: FUNJAB, 2012.
LECLAIR, Jean. Rflexions critiques au sujet de la mtaphore du dialogue en droit constitutionnel canadien. Revue du Barreau du Qubec, avril, 2003.
LEVINSON, Daryl; PILDES, Richard. Separation of Parties, Not Powers. Harvard Law Review,
Vol. 119, 1, 2006.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo, SP: Saraiva, 2009.
161

POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: after the madisonian republic.
New York, NY: Oxford University Press, 2011.
SCHAUER, Frederick. Formalism. Yale Law Journal, Vol. 97, 4, 1988.
______. The Convergence of Rules and Standards. Regulatory Policy Program Working Paper
of Harvard University, RPP-2001-07, 2001.
SCHMITT, Carl. O Conceito do Poltico. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2009.
SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doenst Means
What It Meant Before. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2009.
______. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper Series, No. 147, 2007.
______. Second-Order Perfeccionism. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper
Series, No. 144, 2006.
______. One Case at a Time: Judicial Minimalism in the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002.
VERMEULE, Adrian. Judging Under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 2006.
______. Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small. New York, NY: Oxford
University Press, 2007.
______. Submajority Rules: Forcing Accountability upon Majorities. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper Series, No. 54, 2004.
______. The interaction of democratic mechanisms. Harvard Law School Public Law & Legal
Theory Working Paper Series, No. 09-22, 2009.
______. The System of the Constitution. New York, NY: Oxford University Press, 2011.
WHITTINGTON, Keith. Political Foundations of Judicial Supremacy: the Presidency, the Supreme Court, and the Constitutional Leadership in U.S. History. Princeton, NJ: Princeton University Press, 2007.

162

RECONHECIMENTO COMO PROBLEMA DE

DEMOCRACIAS PLURALISTAS: UMA ANLISE A PARTIR
DA PERSPECTIVA DE NANCY FRASER1
RECOGNITION AS A PROBLEM OF PLURALISTIC
DEMOCRACIES: AN ANALYSIS FROM NANCY FRASERS
PERSPECTIVE
Ana Clara de Oliveira Milito2
Clarissa Mortari Simes3
Julia de Souza Rodrigues4
Letcia Garcia Ribeiro Dyniewicz5
Thas Maciel Cathoud Ferreira6

RESUMO: O presente artigo visa discutir a questo do Reconhecimento como problema de democracias pluralistas a partir da Teoria do Reconhecimento. Para tanto,
dentre as principais vozes contemporneas sobre a temtica, ser adotada a perspectiva
da filsofa estadunidense Nancy Fraser. A partir da anlise das transformaes sociais
contemporneas suscitadas na era ps socialista, a filsofa formulou, em meados da
dcada de 1990, uma perspectiva dualista como abordagem alternativa para a compreenso dos embates que ascenderam em prol do reconhecimento das diferenas culturais, no vinculados s reivindicaes redistributivas. Diante do dilema redistribuio-reconhecimento, a autora se coloca no ponto de tenso entre essas duas posies
e, vista disso, conjetura a Teoria Crtica do Reconhecimento capaz de conformar as
polticas igualitrias de redistribuio e polticas de reconhecimento de diferenas. As
suas formulaes acerca do reconhecimento foram ampliadas, colocando-o como uma
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Trabalho apresentado pelo Observatrio da Justia Brasileira (OJB) da Universidade Federal do Rio de Janeiro
UFRJ.
Graduanda em Direito pela UFRJ e pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira (OJB). E-mail: anacmilitao@
hotmail.com.
Bacharel em Direito, mestranda em Direito pela UFRJ e pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira (OJB).
E-mail: clarissamortari@gmail.com.
Historiadora, Mestre em Direito pela UFRJ e pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira (OJB). E-mail:
julia_srodrigues@yahoo.com.br
Bacharel e Mestre em Direito pela UFSC, doutoranda em Direito pela PUC-RJ e pesquisadora do Observatrio da
Justia Brasileira (OJB). E-mail: ribeiroleticia@gmail.com
Graduanda em Direito pela UFRJ e pesquisadora do Observatrio da Justia Brasileira (OJB). E-mail: thaiscathoud@
hotmail.com.

163

questo de status social em uma abordagem no identitria no modelo de status apresentado nos anos 2000. Por conseguinte, o reconhecimento est relacionado ao modo
como as estruturas institucionais valoram a condio dos atores sociais. A prioridade
atribuda anlise dos padres de valorao revela as injustias inerentes ordem de
status que representa a desvalorizao de determinados indivduos e grupos. Desse
modo, a autora abarca em sua proposta as preocupaes tradicionais das teorias de justia distributiva e as apreenses recentemente colocadas pelas filosofias neo-hegelianas
do reconhecimento.
PALAVRAS-CHAVE
Reconhecimento; Nancy Fraser; Democracia; Sociedades pluralistas.
ABSTRACT
The present article aims to discuss the subject of Recognition as the problem of pluralistic democracies from the Theory of Recognition. For that, among the most important
contemporary names in this sphere it was adopted the perspective of the North American philosopher Nancy Fraser. From the analysis of contemporary social transformation, which took place in the post-socialist period, the philosopher formulated in the
early 1990s a dualistic perspective as an alternative way to broach the comprehension
of the discussions that ascended in favour of the recognition of the cultural differences
not vinculated to the redistributive claims. In front of the redistribution-recognition
dilemma the author places herself in the tension point between this two positions.
Based on that, she creates the Critic Theory of Recognition, which is capable of conforming both egalitarian politics of redistribution and politics of recognition of differences. Her formulations about recognition were amplified. This turned them an issue of
social status a purpose unidentifiable to the model of status presented in 2000. As a
result, the recognition is related to the model of how the institucional structures valorize the condition of the social actors. The priority given to the analysis of the standard
of appraisal revels the injustice inherent to the order of status which represents the
devalorization of some individuals and groups. Therefore, the author embraces in her
proposal the traditional concerns of the theories of distributive justice and the aprehentions recently presented by the philosophies neo-hegelians of recognition.
KEYWORDS
Recognition; Nancy Fraser; Democracy; Pluralistic societies.

164

1. INTRODUO
Desde o final do sculo XX, a poltica contempornea observa o aumento do interesse sobre o tema do multiculturalismo e do reconhecimento de grupos minoritrios7,
a categoria hegeliana do reconhecimento8 tornou-se nesse panorama um considervel
arcabouo conceitual nas discusses acerca da identidade e diferena9. Sendo assim,
apropriada na filosofia poltica para revelar as bases normativas das mais diversas reivindicaes em prol do reconhecimento das diferenas, tais como culturais, tnicas,
raciais, gnero, dentre outras10.
Em face dos emergentes clamores por reconhecimento, observa-se a denncia
do tratamento discriminatrio, vinculando a necessidade de manuteno de direitos
questo da proteo da cultura e dos seus traos distintivos, mas tambm o afastamento dos interesses de classe como fator primordial de mobilizao poltica. Nessa
conjuntura, destaca-se a abordagem que visa o enfrentamento dos alcances do paradigma distributivo ante a temtica do reconhecimento expressa pela filsofa e cientista
poltica estadunidense Nancy Fraser que, atravs de uma perspectiva dualista, sustenta
as categorias da redistribuio e do reconhecimento como cofundamentais e reciprocamente irredutveis. Assim, defende a necessidade de associar o reconhecimento e a
redistribuio para transformar as prticas polticas contemporneas, uma vez que a
nfase do multiculturalismo no reconhecimento deslocaria as questes relacionadas
7
8

10

GUTMANN, Amy. Introduccin. In: TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y La poltica del reconocimiento.
Traduo de Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993. p.16-17.
A categoria reconhecimento condiciona a autonomia dos sujeitos no plano intersubjetivo, abarcando os interesses
morais dos mais diversos conflitos contemporneos. Desse modo, a concepo luta por reconhecimento da filosofia
hegeliana assume novo sentido medida que se observa que o acirrado processo de globalizao transforma rapidamente os contatos transculturais, rompendo esquemas interpretativos, diversifica os horizontes de valor e torna as
identidades e diferenas mais politizadas. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Un
debate poltico-filosfico. Traduo de Pablo Manzano. Madrid: Paidia; Morata, 2006. p. 13, grifo do autor.
Os debates iniciais sobre o tema foram marcados pelos estudos sobre o multiculturalismo e, em especial, pelo trabalho desenvolvido pelo filsofo Charles Taylor, o qual sustenta que a poltica de reconhecimento compreende um
conjunto de polticas universais e polticas da diferena. Essa perspectiva foi apresentada em sua palestra seminal na
inaugurao do Princeton Univeristys Center for Human Value, em 1992, publicada no livro ThePolitics of Recognition. Para o filsofo, estava em questo o reconhecimento das culturas e sua relao com a identidade no mbito das
lutas por polticas destinadas a assegurar a sobrevivncia de determinadas culturas, o que suscitou intensos debates
no meio acadmico, tais como os ensaios de Jurgen Habermas e Kwame Anthony Appiah e, tambm, uma nova publicao deste livro, que contou com os comentrios de Susan Wolf, Steven C. Rockefeller, Michael Walzer. TAYLOR,
Charles. El multiculturalismo y La poltica del reconocimiento. Traduo de Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, 1993. p.62.
Esse tema foi abordado partir de distintas tradies filosficas por importantes pensadores contemporneos como
Charles Taylor, Axel Honneth e Nancy Fraser, que refletem acerca da dominao e emancipao na contemporaneidade e, dessa forma, expem as mazelas que a assolam colocadas em termos de desrespeito e injustia. MATTOS,
Patrcia. A sociologia poltica do reconhecimento: as contribuies de Charles Taylor, Axel Honneth e Nancy Fraser.
So Paulo: Annablume, 2006.

165

economia e, em particular, distribuio de recursos, que so relevantes na busca de

justia nas sociedades democrticas11.
Fraser rejeita a concepo de que a distribuio e o reconhecimento so vises mutuamente incompatveis da justia. Por isso, expe a necessidade de abarcar as preocupaes
tradicionais das teorias de justia distributiva e as apreenses recentemente colocadas pelas
filosofias neo-hegelianas do reconhecimento. Para evitar o risco da substituio das lutas
pela redistribuio pelas lutas pelo reconhecimento, prope uma abordagem ampla de justia social para abranger as desigualdades de classe e as hierarquias de status12.
Desse modo, a autora integra em um mesmo marco normativo a redistribuio
pautada em princpios morais de igualdade e o reconhecimento centrado em princpios ticos da diferena, por meio de uma anlise do reconhecimento no modelo de
status. Por conseguinte, apoia uma concepo no identitria do reconhecimento baseada no referido modelo, no qual o reconhecimento uma questo de status social, o que
afasta problemas que sobrevm da noo identitria, tais como a reifio das identidades
grupais e o deslocamento das reivindicaes por redistribuio nas lutas por justia social13. Essa mudana de paradigma do reconhecimento assegura que o mesmo possa ser
reinterpretado em termos de justia14 e, portanto, compreendido como uma dimenso
da justia social que tambm integra a redistribuio e a representao15.
Por englobar o reconhecimento ao tema da justia, o modelo de status coloca a
redistribuio e o reconhecimento sobre o mesmo referencial, expresso pelo princpio
da paridade participativa. Tendo em vista que, para a autora, as abordagens tradicionais da justia distributiva no abrangem a questo do reconhecimento e as propostas
neo-hegelianas de reconhecimento no compreendem a redistribuio, necessrio
estabelecer um nico princpio de justia que abarque ambos os valores. O eleito a
paridade participativa 16.
Para assegurar a paridade participativa, Fraser explica que preciso que ao menos duas exigncias sejam satisfeitas: uma distribuio de recursos materiais, que
deve proporcionar aos participantes independncia e voz (critrios objetivos) e padres institucionalizados de valor cultural devem manifestar igual respeito a todos os
participantes, alm de assegurar igual oportunidade para a conquista de estima social
11

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16

166

Este argumento foi sistematizado no debate entre Nancy Fraser e Axel Honneth no livro Redistribuition or Recognition? A political-philosophical Exchange, publicado em 2003. Nesta obra, a filsofa aponta as suas crticas ao monismo normativo proposto por Honneth, no qual predomina o conceito de reconhecimento, pois considera que seria
problemtico que a ordem normativa da sociedade fosse compreendida holisticamente como um nico e abrangente
padro de valor. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op. cit.
FRASER, Nancy. Redistribuio ou reconhecimento? Classe e status na sociedade contempornea. In: Intersees
Revista de Estudos Interdisciplinares. UERJ, ano 4, n.1, 2002. p. 14-16.
Ibidem.
FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p.19.
FRASER, Nancy. Escalas de Justicia. Traduo de Antoni Martnez de Riu. Barcelona: Heder Editorial, 2008.
FERES JNIOR, Joo; POGREBINSCHI, Thamy. Teoria poltica contempornea: uma introduo. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p. 133.

(critrios intersubjetivos). Para tanto, se deve conjugar as polticas de redistribuio

e as polticas de reconhecimento17.
Nesses termos, a filsofa expe uma Teoria Crtica do Reconhecimento com vistas
a uma justia social efetivada pela paridade participativa dos atores no processo democrtico, j que a justia requer que os arranjos sociais concedam a possibilidade de
todos os membros da sociedade interagir entre si como pares18.
Para efeitos de anlise, o artigo ser estruturado em duas sees, divididas da forma a seguir: na primeira seo, a teoria da justia social ser delineada a partir de alguns dos importantes aspectos que contribuem para a compreenso de sua perspectiva
acerca do reconhecimento perante as problemticas da desigualdade social, diversidade
e complexidade eminentes nas sociedades contemporneas. Na segunda, ser analisado
o modelo alternativo de reconhecimento proposto por Fraser denominado modelo de
status, no qual o reconhecimento pode ser associado ao modo como as estruturas institucionais valoram a condio dos atores sociais. Atravs da priorizao da anlise dos
padres de valorao, podem ser reveladas as injustias inerentes ordem de status,
que representam a desvalorizao que atinge determinados indivduos e grupos.

2. DELINEANDO O RECONHECIMENTO NA PERSPECTIVA DE

NANCY FRASER: NOTAS SOBRE A TEORIA DA JUSTIA SOCIAL
De forma esquemtica, observamos nessa explanao inicial que, em meados da
dcada de 1990, a filsofa apresentou o dilema entre as polticas econmicas de redistribuio e as polticas culturais de reconhecimento e, tambm, os recursos para a sua
superao por meio de uma concepo bidimensional de justia; entre 1995 e 2003,
ensejou a integrao dos paradigmas populares de justia e paradigmas filosficos de
justia; de 2004 at 2007 delineou as alteraes na teoria que a conduziram a um patamar tridimensional, tornando-a uma viso apropriada para tempos de globalizao19.
Com o advento das novas demandas por justia social, o reconhecimento ascende
como uma reivindicao em prol do respeito s diferenas culturais de grupos discriminados20 no vinculada s reivindicaes redistributivas21, a partir do que Fraser
17
18
19
20

21

FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit.

Ibidem.
LIMA, Alex Myller Duarte. Justia em Nancy Fraser.2010. 151 f. Dissertao (Mestrado em Filosofia) - Universidade
Federal do Piau, Piau.
Relacionadas ao multiculturalismo as reivindicaes desses grupos tem em comum o reconhecimento da identidade
distinta. Como coloca Paul Ricouer, esto relacionadas questo da identidade, em um (...) plano coletivo e em uma
dimenso temporal que abarca discriminaes exercidas contra esses grupos em um passado que pode ser secular,
como na histria da escravido, at mesmo na condio feminina. Essa reivindicao, que diz respeito igualdade
no plano social, coloca em jogo a autoestima, mediatizada pelas instituies pblicas ligadas sociedade civil, como
a universidade, e por fim a prpria instituio pblica. RICOUER, Paul. Percurso do reconhecimento. Traduo
Nicols Nyimi Camprio. So Paulo: Edies Loyola, 2006. p.227.
FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p. 150.

167

denominou de era ps-socialista22 e giro cultural 23. nesse contexto que a filsofa
rompe com a tradio hegeliana que vincula reconhecimento e eticidade 24 para conceber o reconhecimento como uma questo de justia e, mais especificamente, uma
dimenso crucial, entretanto, limitada, da justia social25.
Para Fraser, h uma falsa anttese entre redistribuio e reconhecimento que tem
como consequncia a construo de perspectivas parciais de justia, pois as disputas
por reconhecimento acontecem em um mundo marcado pela exacerbada desigualdade
material26. Por isso, a sua preocupao est centrada na
(...) desconexo entre as duas dimenses dos conflitos sociais, a dimenso
econmica e a cultural, que esto normalmente associadas. O que ela percebe nas novas demandas dos movimentos sociais por reconhecimento
de identidades culturais precisamente a minimizao e no-tematizao
22

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168

A concepo de era ps-socialista, elaborada por Fraser na dcada de 1990, designa o perodo marcado pelo aumento de reivindicaes da poltica de identidade, perda da centralidade do conceito de classe nos movimentos sociais e
a crise da social democracia. Sendo assim, a reivindicao poltica engendrada pela temtica relativa s identidades
grupais e, por conseguinte, tem como injustia fundamental a dominao cultural. Essas novas demandas minam as
questes relacionadas classe, bem como a injustia econmica. FRASER, Nancy. Justice Interrupts: critical reflections on the postsocialista condition. Introduo. New York: Routledge, 1997. p. 3.
Por giro cultural entende-se a emergncia de reivindicaes atreladas ao reconhecimento de grupos minoritrios,
tais como movimentos feministas, movimento negro e de grupos culturais. Estas demandas no poderiam ser solucionadas pelo paradigma da justia distributiva. Cabe ressaltar que, em Fraser, a cultura no um mero reflexo da
economia, mas um meio de dominao que agrega injustias cujas razes mais profundas esto nos padres institucionalizados de valorao. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p.159.
Esta uma referncia ao rompimento da filsofa com o que denomina de modelo de identidade, em outras palavras,
com a abordagem tradicional do reconhecimento que est alicerada na concepo hegeliana de identidade que discutiremos no terceiro item do presente captulo. No que concerne especificamente tradio hegeliana, Fraser explica
que, em (...) Hegel, o reconhecimento assinala uma relao recproca ideal entre os sujeitos, na qual cada um v o outro
como seu igual e tambm separado de si. Esta relao fundamental para a subjetividade: uma pessoa se torna sujeito
individual somente em virtude de reconhecer e de ser reconhecido por outro sujeito. O reconhecimento dos outros ,
deste modo, essencial para o desenvolvimento da percepo de si mesmo. Ter o reconhecimento negado, ou ser no
reconhecido, sofrer tanto uma distoro da relao de algum consigo mesmo, quanto um dano identidade de
algum. Os que propem o modelo de identidade transferem o esquema de reconhecimento hegeliano para o terreno
cultural e poltico. Eles afirmam que pertencer a um grupo que desvalorizado pela cultura dominante ser no reconhecido, sofrer uma distoro em sua relao consigo mesmo. Como resultado de repetidos encontros com o olhar
fixo e estigmatizado do outro culturalmente dominante, os membros de grupos depreciados internalizam autoimagens
negativas e so impedidos de desenvolver uma identidade cultural saudvel de si mesmos. Nesta perspectiva, a poltica
de reconhecimento visa reparar o autodeslocamento interno contestando o aviltamento da imagem que a cultura dominante faz do grupo. FRASER, Nancy. Repensando o reconhecimento. Revista Enfoques: revista semestral eletrnica
dos alunos do Programa de Ps-graduao em Sociologia e Antropologia da UFRJ, Rio de Janeiro, v.9, n.1, pp.114-128,
agosto 2010. p. 117. Disponvel em: http://www.enfoques.ifcs.ufrj.br. Acesso em: 12 04 2012.
Ibidem, p.150.
MATTOS, Patrcia. O reconhecimento, entre a justia e a identidade. Lua Nova, So Paulo, n. 63, 2004. p.145. A
ascenso das reivindicaes por justia social, que tem como cerne a poltica de reconhecimento, atraiu o interesse
de filsofos que visam estabelecer um novo paradigma de justia que situe o reconhecimento em seu centro. Nesse
contexto, Honneth e Fraser compreendem que o reconhecimento expressa as bases normativas das reivindicaes polticas contemporneas, bem como o reconhecimento e a redistribuio compe um conceito abrangente de justia.
Mas, divergem acerca da relao existente entre ambas as reivindicaes por justia. De um lado, Fraser considera que
so duas dimenses fundamentais e irredutveis da justia e, de outro, Honneth percebe o reconhecimento como uma
gramtica por meio da qual se expem as lutas polticas, at mesmo as reivindicaes por redistribuio. FRASER,
Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p. 19.

das questes referentes s desigualdades econmicas, numa ordem social

globalizada e marcada por injustias econmicas. A separao entre as
dimenses econmica e cultural falsa na viso dela. O desafio ento
descobrir como conceitualizar reconhecimento cultural e igualdade social
de maneira que uma demanda no enfraquea a outra27.

Diante do dilema redistribuio-reconhecimento, ocasionado pelo descolamento entre a dimenso econmica e cultural das emergentes lutas polticas, a
autora se posiciona no cerne da tenso entre essas duas posies28. Devido a isso,
conjetura uma Teoria Crtica do Reconhecimento capaz de conformar polticas
igualitrias de redistribuio e polticas de reconhecimento de diferenas, sem que
ambas se anulem mutuamente. Portanto, afirma como tarefa intelectual e prtica
um modelo terico que justifique apenas uma poltica cultural da diferena coerente
com a poltica social da igualdade.
Em face s transformaes sociais advindas da era ps socialista, bem como do
acirrado processo de globalizao, Fraser empreende o dualismo de perspectiva como
proposta para a anlise dos conflitos sociais. Essa perspectiva propicia a avaliao das
demandas por reconhecimento e por redistribuio com a finalidade de conceituar a
justia social de modo que agregue ambas as dimenses29.
Em sua tese geral, a filsofa sustentou inicialmente que a justia demandava tanto
a redistribuio quanto o reconhecimento, por conseguinte, considerou que a forma
adequada para tratar as questes de justia seria atravs de uma teoria bidimensional
de justia social na qual a redistribuio e o reconhecimento fossem paradigmas de
justia30. Para tanto, desenvolveu uma teoria ampliada da justia, capaz de compor a
problemtica do reconhecimento com a de distribuio, integrando-as em um mesmo
arcabouo terico como (...) dimenses mutuamente irredutveis da, e perspectivas
sobre, a justia, ambas podendo ser subsumidas norma comum da paridade participativa, que constitui o centro normativo da teoria fraseana. Devido a isso, a justia
requer ajustes sociais que permitam a participao de todos (membros adultos) como
iguais na vida social, portanto, trata-se de uma norma universalista que engloba todos
os (adultos) que intervm na interao e assume o valor moral igual dos seres humanos.
A teoria bidimensional de justia social foi constantemente modificada por Fraser na ltima dcada, mas apesar de permanecer essencialmente correta, no mais
satisfatria em razo da disputa contempornea em torno da estrutura pressuposta
nas reivindicaes por justia. A autora j havia sinalizado as suas preocupaes com
o contexto global, porm apenas recentemente alterou a sua teoria, observando que o
27
28
29
30

MATTOS, op. cit. (2004), p. 145.

ASSY, Bethnia; FERES JNIOR, Joo. Reconhecimento. In: BARRETTO, V. P. (coord.). Dicionrio de filosofia do
direito. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.
MATTOS, op. cit. (2004), p. 149.
FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p.19.

169

processo de globalizao est modificando as formas de argumentao sobre a justia.

Tendo em vista que os debates acerca da justia, configurados pela estrutura Westfaliano-Keynesiano no mbito dos estados nacionais, so orientados apenas para o
que os cidados devem entre si e, portanto, no abarcam as questes do quem ou
do como da justia. As questes de justia j no podem ser avaliadas em termos do
que devido aos membros de uma determinada comunidade, pois as injustias sofridas
por grupos e indivduos cada vez mais tm suas fontes fora dos limites e do alcance dos
estados nacionais31.
Nesta perspectiva, o advento da estrutura como objeto de disputa desafiaria as
teorias da justia aliceradas em questes de primeira-ordem redistribuio e reconhecimento, que no consideravam a reflexo sobre as metaquestes de segunda
ordem - a estrutura apropriada para as reivindicaes. A filsofa assevera que o tema
da justia no est restrito a sua substncia, mas envolve tambm a moldura na qual so
travadas as discusses sobre a mesma32.
Devido a isso, no atual marco ps-westfaliano, defende que as teorias da justia
devem ser redimensionadas por meio da incorporao da dimenso poltica da representao, que ultrapassa o que e o quem para alcanar o como da justia. Por
conseguinte, incorpora-se a representao como terceira dimenso da justia social33.
Assim, objetiva-se descrever uma nova gramtica de reivindicao poltica na qual a
discusso sobre justia deve ser instituda por um duplo aspecto, que compreende
no apenas questes substanciais de primeira-ordem, mas incorpora tambm metaquestes de segunda ordem. Perante a ascenso de uma perspectiva democrtica para
o processo de estabelecimento da estrutura, bem como para as questes polticas ordinrias, a teoria da justia torna-se uma teoria da justia democrtica ps-Westfaliana
que, de acordo com Fraser, seria mais acertada ao perodo contemporneo34.
Nesse sentido, as modificaes empreendidas pelo processo de globalizao, as
quais tm como importante trao definidor a politizao generalizada da cultura, interferem na forma como se discute a justia e, ao mesmo tempo, os limites impostos pelas
fronteiras territoriais constituem obstculos justia social.
31
32
33

34

170

FRASER, Nancy, op.cit. (2008), p. 33-34.

Ibidem.
Em 2004, a teoria de justia de Fraser foi efetivamente ampliada em sua conferncia no Spinoza Lectures. No entanto,
em debate com Honneth, a filsofa j apontava a poltica como para assumir o lugar de terceira dimenso em seu
modelo. Tendo em vista que a injustia estaria relacionada marginalizao poltica e/ou a excluso, a democratizao seria o remdio adequado. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p. 67. Essa nova dimenso da justia, a
representao, permite problematizar as estruturas do governo e processos de tomada de deciso, isso porque (...)
estabelecendo critrios de pertencimento social e determinando quem conta como membro, a dimenso poltica da
justia especifica o alcance das demais dimenses: diz quem est includo e quem est excludo do conjunto daqueles
intitulados a uma justa distribuio e reconhecimento recproco. Estabelecendo as regras de deciso, a dimenso poltica estabelece os procedimentos para colocar e resolver as disputas em ambas s dimenses econmicas e culturais:
diz no somente quem pode fazer demandas por redistribuio e reconhecimento, mas tambm como tais demandas
devem ser colocadas e adjudicadas. FRASER, Nancy, op.cit. (2008), p. 41-42, traduo nossa.
Ibidem, p.60.

Em perspectiva tridimensional, o princpio geral da paridade participativa permite questionar os acordos sociais, descobrir e criticar os obstculos que impedem a
justia, bem como avaliar as reivindicaes de justia nas trs dimenses redistribuio, reconhecimento e representao35, visto serem apenas as reivindicaes que
promovam a paridade participativa consideradas moralmente justificadas.
De modo amplo, os diferentes obstculos justia, que impedem as pessoas de
participarem como iguais, podem ser de pelo menos trs tipos, a saber: estruturas
econmicas, as quais negam a estas os recursos necessrios para atuar como pares; as
hierarquias institucionalizadas de valorao cultural que negam a posio requerida e
as regras de deciso, as quais, por sua vez negam a igualdade de voz e voto em deliberaes pblicas produtoras de injustia poltica ou representao falida.
Esses obstculos, segundo Fraser, induzem a um resultado comum, ou seja, determinados atores sociais so impedidos de participar em um plano de igualdade com os
demais na vida social. Isto significa expor o fato de as injustias mencionadas violarem o
mesmo princpio a paridade participativa que engloba as trs dimenses de justia36.

3. REPENSANDO O RECONHECIMENTO: UMA ANLISE

ALTERNATIVA DO RECONHECIMENTO NO MODELO DE STATUS
Desde meados da dcada de 1990, Fraser defende a proposta de modelo no identitrio de reconhecimento, pois objetivava sustentar uma perspectiva que abrangesse a
igualdade econmica e evitasse as reificao de identidades grupais, mas o modelo de
status foi apresentado apenas nos anos 2000. Ante o desafio de alinhar em um mesmo
marco normativo redistribuio e reconhecimento, sendo que o primeiro se baseia em
princpios morais de igualdade e o segundo em princpios ticos da diferena, a autora
prope uma mudana de paradigma do reconhecimento atravs da adoo de uma
abordagem alternativa do reconhecimento, ou seja, do modelo de status que ser apresentado a seguir.
No modelo de status, o enfoque da poltica de reconhecimento, antes centrado
na perspectiva da identidade, passa a ter como referncia os indivduos na condio
de parceiros integrais na interao social. Considerando buscarem os pleiteantes, em
determinados casos, o reconhecimento das especificidades e, em outros, a humanidade
comum, notamos a significncia de as anlises das reivindicaes por reconhecimento
35

36

Devido ao redimensionamento de sua teoria em 2004, a paridade participativa constitui o princpio normativo por meio
do qual se deve definir e avaliar o modo adequado para resoluo dos conflitos sobre interpretaes de justia e como
resolv-los, desse modo, englobou os pressupostos polticos, que aludem necessidade e importncia de critrios
que orientem os procedimentos de tomadas de decises. Portanto, os pressupostos objetivos, intersubjetivos e polticos
certificariam (...) uma distribuio de bens, meios e oportunidades que assegurasse aos participantes, independncia e
voz, alm de padres institucionalizados de valor cultural, que expressaria igual respeito a todos os participantes e igual
oportunidade para a obteno de estima social. FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p.36.
FRASER, Nancy, op.cit. (2008), p.118-119.

171

vislumbrarem a paridade participativa, independentemente de contestarem o reconhecimento de especificidades ou de universalidades.

Nessa perspectiva, o status representa uma ordem de subordinao intersubjetiva derivada de padres institucionalizados de valorao cultural, os quais constituem
alguns membros da sociedade como menos do que parceiros plenos na interao. Por
isso, a autora coloca em primeiro plano o carter social do reconhecimento errneo
considerado como uma questo de subordinao de status e, assim, constitui
(...) algumas classes de pessoas como membros no plenos da sociedade
de uma maneira que lhes impede de participar como iguais. O resultado uma sociologia crtica do reconhecimento que adequada para
o capitalismo globalizador contemporneo: em vez de dividir a ordem
cultural em trs esferas de reconhecimento eu teorizo as ordens de status transversais que atravessam todas as esferas. Ao mesmo tempo, o
dualismo de perspectiva permite: em vez de designar um princpio normativo distinto para cada categoria de dano fsico, estabelece que todos
os tipos que merecem o ttulo de injustia violam um nico princpio: o
princpio da paridade participativa. Por ltimo, este enfoque possibilita
uma concluso prtica politicamente responsvel: em vez de propor reparar cada tipo de reconhecimento errneo colocando-os em sintonia
com seus princpios designados, desvela a reparao social que comum
a todos: desinstitucionalizar os padres de valor cultural, que impedem a
paridade de participao, e adotar padres que a fomente37.

A compreenso do reconhecimento como uma questo de status implica relacion-lo ao modo como as instituies valoram a condio dos atores sociais. A poltica de
reconhecimento deve objetivar (...) desinstitucionalizar padres de valorao cultural
que impedem a paridade de participao e substitu-los por padres que a promovam.
Ou seja, o objetivo do modelo de status a paridade participativa, a qual tem tanto
uma condio objetiva que impede a desigualdade econmica quanto uma condio
intersubjetiva que impede normas institucionalmente organizadas, depreciadoras de
determinadas categorias de pessoas e das qualidades a elas associadas.
37

172

Ibidem, p. 166, grifos da autora, traduo nossa. (...) la constituicin de algunas clases de personas como miembros
no plenos de la sociedad de una manera que les impide participar como iguales. El resultado es una sociologa crtica
del reconocimiento que es adecuada para el capitalismo globalizador contemporneo: en vez de dividir el orden
cultural em tres esferas de reconocimiento, yo teorizo los rdenes de estatus transversales que atraviesan todas las
esferas. Al mismo tiempo, el dualismo perspectivista permite tambin una teora moral socialmente pertinente: en
vez de designar un principio normativo distinto para cada categora de dao fsico, estabelece que todos los tipos
merezcan el ttulo de injusticia violan un nico principio: el principio de la paridad participativa. Por ltimo, este
enfoque conlleva una conclusin prctica polticamente responsable: en vez de proponer reparar cada tipo de reconocimiento errneo ponindolo en sintona con su principio designado, desvela la reparacin social que es comn a
todos: desistitucionalizar los patrones de valor cultural, que impiden la paridad de participacin, y reemplazarlos por
patrones que la fomenten.

De tal forma, o modelo de status deve ambicionar a paridade participativa para

suplantar a subordinao de status, visto consistir a luta pelo reconhecimento em suplantar a desvalorizao institucionalizada de determinados grupos, o que requer
(...) uma poltica de reconhecimento, mas isso no significa mais uma
poltica de identidade. No modelo de status, ao contrrio, isso significa
uma poltica que visa a superar a subordinao, fazendo do sujeito falsamente reconhecido um membro integral da sociedade, capaz de participar com os outros membros como igual38.

Com efeito, a ausncia de reconhecimento no expressa por representaes ou

discursos culturais que circulam de modo amplo na sociedade, mas sim atravs do funcionamento das instituies sociais, reguladoras da interao de acordo com normas
que impossibilitam a participao paritria.
O reconhecimento recproco e igualdade de status so observados quando os padres institucionalizados de valorao instituem os atores como parceiros com capacidade de participao na condio de iguais com os outros membros vida social e o
no reconhecimento e a subordinao de status quando, ao contrrio, os concebem
determinados atores como (...) inferiores, excludos, completamente os outros ou
simplesmente invisveis, ou seja, como menos do que parceiros integrais na interao
social. O no reconhecimento seria equivalente a subordinao de status, compreendido como ser/estar impedido de participar em condies de igualdade na vida social,
devido a padres de valorao cultural que colocam determinadas categorias de atores
sociais como normativas e outras como inferiores39.
Nas sociedades contemporneas a pluralidade cultural, tnica, racial e de gnero,
em inmeras situaes, enseja a conformao de normas, de modelos de valorao e
hierarquizao, os quais depreciam certas coletividades, bem como privilegiam outras
e, desse modo, impedem os sujeitos de obterem paridade participativa. As condies
justas de igualdade de oportunidades no so endossadas por padres institucionalizados de valorao cultural que, por exemplo, menosprezam o feminino, o no branco,
a homossexualidade e, ao mesmo tempo, aquilo culturalmente associado a esses indivduos, os quais encaram empecilhos obteno de estima.
A poltica de reconhecimento proposta por Fraser almeja a paridade participativa
e, por conseguinte, a abordagem do reconhecimento em tela ampara que todos possuam
direitos iguais de alcanar a estima social em tais condies. Isso porque a filsofa no
concebe o reconhecimento como autorrealizao tica, pois se trata de um status que
deve ser reconhecido pelos padres institucionalizados de valor cultural com a finalidade
de possibilitar os atores sociais de participarem de forma paritria na interao social.
38
39

FRASER, Nancy, op.cit. (2007), p.108.

Para ilustrar, Fraser cita as leis que excetuam o matrimnio entre indivduos do mesmo sexo, os quais, de certo modo,
as taxam como ilegtimas e imorais; polticas de bem-estar social que censuram as mes solteiras; mtodos de policiamento que apontam determinadas raas e/ou etnias como propensas s prticas criminalizveis. Ibidem.

173

Nessa exposio, observamos no modelo de status a paridade de participao,

como critrio normativo ao qual so submetidos os clamores por reconhecimento. Isto
exige o reconhecimento do estatuto individual dos membros de determinado grupo
como parceiros de pleno direito na interao social e, portanto, no se trata do reconhecimento cultural de grupo. Devido a isso, o que requer reconhecimento no a especificidade identitria e cultural de determinado grupo, mas a condio de membros
do grupo como parceiros integrais na interao social, pois no alude autoestima ou
boa vida, mas justia como consequncia de um processo em que todos participem
como parceiros. Isso porque, a justia demanda arranjos sociais, os quais possibilitem
a todos a participar como pares na vida social. Assim sendo, suplantar as injustias
denota destituir os obstculos que impedem determinados sujeitos de participar nas
mesmas condies de paridade em relao aos demais.
Fraser sustenta que o modelo de status permite reivindicaes por reconhecimento de serem justificadas em circunstncias de pluralismo de valores, sem a necessidade
de adeso a uma concepo individual de autorrealizao ou de boa vida que universalmente compartilhada. Destarte, o no reconhecimento no denota a negao da
identidade do grupo, mas a subordinao dos indivduos, impedindo a sua participao como igual. Isto os coloca em um grupo diferenciado de parceiros. Logo, injusto
por constituir uma forma de subordinao institucionalizada, ou melhor, uma sria
violao da justia40.
Para reparar tal injustia, acarretada por um processo subordinao institucionalizada, necessrio ter em conta o fato de o reconhecimento ser imprescindvel para os
indivduos obterem a paridade participativa, mas no agregar um teor substantivo de
valor, uma vez que deve ser contingente. Para assegurar a participao integral na vida
social, a poltica de reconhecimento demanda
(...) examinar os padres institucionalizados de valor cultural por seus
efeitos sobre o prestgio relativos dos atores sociais. Se esses padres consideram os atores como iguais, capazes de participar em paridade com
o outro na vida social e quando os consideram desse modo, poderemos
falar de reconhecimento recproco e igualdade de status. Quando, ao
contrrio, os padres institucionalizados de valor cultural consideram
a alguns atores como inferiores, excludos, completamente diferentes ou
sensivelmente invisveis e, em consequncia, sem a categoria de interlocutores plenos na interao social, teremos que falar de reconhecimento
errneo e subordinao de status41.
40
41

174

FRASER, Nancy, op.cit. (2007), p.112.

FRASER, Nancy; HONNETH, Axel, op.cit., p. 36, traduo nossa () considerar el reconocimiento como un tema
de justicia es tratarlo como una cuestin de estatus social. Esto supone examinar los patrones institucionalizados de
valor cultural por sus efectos sobre el prestigio relativo de los actores sociales. Si esos patrones consideran a los actores como iguales, capaces de participar en paridad con otro en la vida social, y cuando los consideren de ese modo,
podremos hablar de reconocimiento recproco e igualdad de estatus. Cuando, en cambio, los patrones institucionalizados de valor cultural consideran a algunos actores como inferiores, excluidos, completamente diferentes o sencillamente invisibles y, en consecuencia, sin la categora de interlocutores plenos en la interaccin social, tendremos que
hablar de reconocimiento errneo y subordinacin de estatus.

Dentre os obstculos justia que impedem as pessoas de participar como iguais

esto as estruturas econmicas e as culturais/valorativas, as quais podem impossibilitar
a interao em condies de igualdade. Ainda que a estrutura de classes e a ordem de
status no se reflitam de modo ntido, pode-se dizer que ambas interagem. Todavia, as
polticas de reconhecimento e as de redistribuio, submetidas ao princpio da paridade de participao, demandam solues diferenciadas para resolver as injustias. Isso
porque cada uma das dimenses da justia corresponde a um aspecto analiticamente
distinto da ordem social, a saber, a dimenso do reconhecimento refere-se ordem
de status da sociedade e dimenso distributiva, estrutura econmica da sociedade.
A primeira est atrelada a padres sociais de valorao cultural de categorias de atores sociais, as quais podem ser associadas a diversos status distinguidos por meio do
respeito, prestgio e estima em face dos demais; a segunda, vinculada a categorias de
atores definidas economicamente42.
O modelo de identidade que remete as abordagens usuais da poltica de reconhecimento criticado por Fraser por estabelecer formulaes cujos efeitos deslocam as lutas por justia econmica e reificam os grupos identitrios. O modelo de
status apresentado como uma alternativa, na qual o alvo desinstitucionalizar as
normas obstruir a paridade de participao na vida social, substituindo-as por outras
que a estimulem e, por conseguinte, escapa das dificuldades a dominar o modelo de
identidade. Primeiro, evita a essencializao das identidades, pois renuncia a viso do
reconhecimento como valorizao da identidade grupal. Segundo, engrandece as interaes entre grupos e evita a reificao da cultura, sem negar sua importncia poltica. Entretanto, a mais relevante vantagem do modelo para sua autora o fato de ele
construir o reconhecimento de modo a no atribuir essa categoria eticidade, dandolhe uma explicao deontolgica43. Com isso, torna-a compatvel com a prioridade do
correto sobre o bom. Por ltimo, o modelo alternativo favorece a integrao das reivindicaes por reconhecimento com as reivindicaes por redistribuio de recursos
e riqueza, uma vez que estabelece o agente das primeiras no domnio da moralidade
deontolgica, ou seja, do universalmente vinculativo, assim como a justia distributiva.
Isso contribuiria para a ampliao do paradigma da justia, o que tornaria possvel
dispor redistribuio e reconhecimento sob uma nica estrutura normativa.

42
43

FRASER, Nancy, op.cit. (2007).

Na deontologia as definies denticas de obrigao, direito e dever so concebidas como receios morais centrais. Para os modelos ticos deontolgicos (...) o que determina a validade moral das aes independe de consideraes acerca do bem do agente, podendo inclusive ser contrrio a este. O dever aparece pessoa como uma lei,
externa ao bem da pessoa. Por sua vez, os tericos da virtude confirmam que noes como excelncia e admirvel
possuem mais importncia, pois esto mais preocupados com os estados internos do carter e da motivao. As teorias ticas da boa vida conferem ao bem do agente um papel primordial na delimitao do que exigido pela moral.
Nesses parmetros, a compreenso do ser tico relaciona-se ao bem do agente, sua boa vida a motivao para o
ser tico inerente ao bem do prprio indivduo. LOPES, Paula Fernandes. A tica platnica: modelo de tica da boa
vida. So Paulo: Loyola, 2005. p.10-11.

175

4. CONSIDERAES FINAIS
Como discutido nesse artigo, Fraser apresenta uma proposta alternativa s prespectivas neohegelianas para o problema do reconhecimento nas sociedades pluralistas.
Atravs dessa abordagem, coloca o reconhecimento como um problema de status, o
que denota vincul-lo forma atravs da qual a condio dos atores sociais so institucionalmente valoradas. Desse modo, permite a anlise dos padres de valorao
ser priorizada e, por conseguinte, serem desveladas as injustias inerentes ordem de
status, as quais revelam os padres institucionalizados de valorao, bem como de desvalorizao que sujeitam determinados indivduos e grupos.
Para Fraser, as concepes de diversidade cultural e reconhecimento no esto
vinculadas integridade de coletividades especficas, as quais precisam salvaguardar
sua cultura e tradies. Isto porque possuem um valor em si ou o reconhecimento
seria relevante para o pleno desenvolvimento do ser humano. O reconhecimento relacionado ao multiculturalismo, diversidade, pluralidade cultural, tnica, racial e de
gnero tem como cerne a criao de normas, padres de valorao e hierarquizao
que menosprezam determinadas coletividades e privilegiam outras. Por isso, torna-se
fundamental para a participao paritria na vida social e, desse modo, no configura
a mera forma de reconhecer as identidades culturais especficas.
Nesses termos, o no reconhecimento denota mais do que a mera depreciao
ou deformao de uma subjetividade, pois corresponde a uma forma de subordinao
institucionalizada. Sendo assim, observvel quando os padres sociais desvalorizam
determinados sujeitos e grupos. Pode-se entender, segundo Fraser, o reconhecimento
recproco e igualdade de status quando os padres institucionalizados de valorao
cultural designam os atores como parceiros com capacidade de participao na condio
de iguais com os demais e o no reconhecimentoe a subordinao de status quando,
ao contrrio, concebem determinados atores como inferiores, ou seja, os outros.

176

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSY, Bethnia; FERES JNIOR, Joo. Reconhecimento. In: BARRETTO, V. P. (coord.). Dicionrio de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006.
CYFER, Ingrid; NEVES, Raphael. ENTREVISTA COM NANCY FRASER. In: ABREU, Maria
Aparecida Abreu (org.). Redistribuio, reconhecimento e representao: dilogos sobre igualdade de gnero. Braslia: Ipea, 2011.
FERES JNIOR, Joo; POGREBINSCHI, Thamy. Teoria poltica contempornea: uma introduo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
FRASER, Nancy; HONNETH, Axel. Redistribucin o reconocimiento? Un debate poltico-filosfico. Traduo de Pablo Manzano. Madrid: Paidia; Morata, 2006.
FRASER, Nancy. Repensando o reconhecimento. Revista Enfoques: revista semestral eletrnica
dos alunos do Programa de Ps-graduao em Sociologia e Antropologia da UFRJ, Rio de Janeiro, v.9, n.1, pp.114-128, agosto 2010.
_____________. Escalas de Justicia. Traduo de Antoni Martnez de Riu. Barcelona: Heder
Editorial, 2008.
_____________. Reconhecimento sem tica? Lua Nova, So Paulo, 70, pp. 101-138, 2007.
_____________. A justia social na globalizao. Redistribuio, reconhecimento e participao. Eurozine, Articles, 2003.
_____________. A justia social na globalizao: Redistribuio, reconhecimento e participao. Revista Crtica de Cincias Sociais, 63, Outubro 2002.
_____________. Redistribuio ou reconhecimento? Classe e status na sociedade contempornea. In: Intersees Revista de Estudos Interdisciplinares. UERJ, ano 4, n.1, 2002.
_____________. Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia na era ps-socialista. In: SOUZA, Jess. Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia: UnB, 2001.
_____________. Justice Interrupts: critical reflections on the postsocialista condition. Introduo. New York: Routledge, 1997.
GUTMANN, Amy. Introduccin. In: TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y La poltica del reconocimiento. Traduo de Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1993.
LIMA, Alex Myller Duarte. Justia em Nancy Fraser.2010. 151 f. Dissertao (Mestrado em Filosofia) - Universidade Federal do Piau, Piau.

177

MATTOS, Patrcia. A sociologia poltica do reconhecimento:as contribuies de Charles Taylor,

Axel Honneth e Nancy Fraser. So Paulo: Annablume, 2006.
_____________. O reconhecimento, entre a justia e a identidade. Lua Nova, So Paulo, n. 63, 2004.
MAY, Tim. Pesquisa Social: questes, mtodos e processos. 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2004.
PINZANI, Alessandro. Teoria crtica e justia social. Civitas. Porto Alegre v. 12 n. 1 p. 88-106
jan.-abr. 2012. Disponvel em: <http://revistas eletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/civitas /article/
view/11149/7633>. Acesso em 07/04/2012.
RICOUER, Paul. Percurso do reconhecimento. Traduo Nicols Nyimi Camprio. So Paulo:
Edies Loyola, 2006.

178

ITEM 3

DEMOCRACIA
E PRTICA
INSTITUCIONAL

AS AUDINCIAS PBLICAS NO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL NOS MODELOS GILMAR MENDES E LUIZ FUX:
A LEGITIMAO TCNICA E O PAPEL DO CIENTISTA
NO LABORATRIO DE PRECEDENTES1
PUBLIC HEARINGS ON SUPREME COURT IN GILMAR
MENDES AND LUIZ FUX MODELS: THE TECHNIQUE
LEGITIMIZATION AND THE ROLE OF THE SCIENTIST
ON THE LABORATORY OF PRECEDENTS
Margarida Lacombe2
Siddharta Legale3
Rodrigo F. Johann4
RESUMO: O presente texto pretende estudar o perfil do participante das audincias
pblicas do Supremo Tribunal Federal como experts para esclarecer questes de fato.
Em primeiro lugar, so abordadas as semelhanas e diferenas com outras figuras da
jurisdio constitucional. Em segundo lugar, so apresentados dois modelos de audincia pblica: o Modelo Gilmar Mendes e o Modelo Luiz Fux.
PALAVRAS-CHAVE
Audincias pblicas; Supremo Tribunal Federal; legitimao tcnica.
ABSTRACT: This paper aims to study the profile of the participant at the public hearings
of Brazilian Federal Supreme Court, like experts to clarify questions of fact. Firstly, it
addresses the similarities and differences with other subjects of judicial review. Secondly,
we present two models of public hearings: Gilmar Mendes Model and Luiz Fux Model.
KEYWORDS
Public hearing; Supreme Court; technique legitimization.
1
2
3
4

Trabalho apresentado pelo Observatrio da Justia Brasileira (OJB) da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ.
Doutora e Mestre. Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e pesquisadora da Fundao Casa de Rui Barbosa (FCRB).
Professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), Professor Curso Especializao de Direito da Administrao Pblica da Universidade Federal Fluminense (UFF) e bolsista da Fundao
Casa de Rui Barbosa (FCRB). Doutorando em direito pela UERJ.
Acadmico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e em Relaes Internacionais
da PUC-Rio.

181

1. INTRODUO
As audincias pblicas no Supremo Tribunal Federal mostram um crescimento vertiginoso nos ltimos anos. Desde a promulgao das Leis n. 9.868 e n.
9.882, em 1999, quando foi prevista a sua realizao, at a ocorrncia efetiva da
primeira, em 2007, transcorreram-se oito anos. De repente, em um intervalo de
sete anos foram promovidas quatorze audincias pblicas, sendo que sete delas no
ltimo ano de 2013.
Temas variados tm despertado a ateno dos ministros relatores ou do Presidente
do STF, responsveis por convoc-las. Dentre eles, o financiamento de campanhas eleitorais; as queimadas em canaviais; o novo marco regulatrio das TVs por assinatura;
a lei seca; a judicializao da sade; o regime prisional etc. Contudo, at o momento
no existem pesquisas suficientes sobre o tema, mostrando-se necessria a realizao
de estudos sistemticos, crticos, quantitativos e qualitativos dessa prtica que tem se
mostrado cada vez mais frequente entre ns.
Algumas questes brotam da, como, por ex., a natureza das audincias pblicas,
se epistemolgicas ou polticas, caso o que se pretenda obter informaes de outras
reas do conhecimento para decidir de forma mais adequada, ou se a proposta buscar
legitimidade na opinio pblica reproduzida por grupos representativos.
Para tanto, os editais de convocao e o resultado dos habilitados constituem valiosos instrumentos para aferirmos os propsitos de seu autor, ou seja, verificarmos
em que termos construda a chamada pblica ou o que nelas se busca. Por isso, dos
documentos existentes do site do STF, pretendemos verificar a natureza das questes
apresentadas e o perfil dos participantes que se pretende alcanar.
O plano de trabalho do presente artigo se desdobra em quatro partes. A primeira
parte apresentar um breve histrico das audincias pblicas, que nos permitir observar como elas foram se moldando na prtica no mbito do Poder Judicirio. A segunda
parte procurar explicar a figura do participante da audincia pblica em contraste
com a figura do amicus curiae. A terceira e quarta buscar mostrar se a Corte adota
procura compreender o modus operandi do participante e da Corte, constatando a
existncia de dois modelos.

2. BREVE HISTRICO DAS AUDINCIAS PBLICAS NO

MBITO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
No existe previso especfica no texto constitucional para as audincias pblicas
no mbito do Poder Judicirio. O fundamento constitucional pode ser extrado do art.
182

58,2,II, que possibilita a realizao de audincias pblicas pelo Congresso Nacional5.

A interpretao extensiva desse dispositivo constitucional, somada ao princpio democrtico, conduz concluso de que a Audincia Pblica pode ocorrer para alm
do Legislativo, como o caso das agncias reguladoras, da administrao pblica e do
Poder Judicirio, a exemplo do Supremo Tribunal Federal.
Do incio da Constituio de 1988 at a promulgao da Emenda Constitucional
n. 45/04, conhecida como a Reforma do Judicirio, vivemos sob a gide de uma jurisdio constitucional autocontida. Um perodo de transio, que contou com algumas
lideranas dentro da Corte, e que contriburam para esse perfil. Um dos maiores destaques o Min. Moreira Alves, que exerceu a magistratura suprema corte brasileira de
1975 a 2003, e exerceu sua presidncia durante os anos de 1985 e 1987. Sua formao
civilista e sua cultura jurdica fortemente positivista inclinaram a Corte para um perfil
reservado em estilo desconhecido das geraes atuais.6
Em 1999, comeam a ocorrer algumas mudanas bastante significativas, como
a regulamentao da ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental pelas Leis n.
9.868 e Lei n. 9.882. Tais leis contaram com a participao do prof. Gilmar Mendes na
sua formulao que viria a se tornar Ministro do STF alguns anos mais tarde. Introduziram-se em nosso sistema as figuras do amicus curiae e da audincia pblica, como
forma de construir uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, por inspirao da obra de Peter Hberle, e de conferir fora normativa Constituio, como
ensina Konrad Hesse. Esse perodo, inaugurado pelo Min. Gilmar Mendes, promove a
construo de uma Corte Constitucional mais ativista que culmina no fenmeno mais
conhecido como da judicializao da vida e da poltica7.
As audincias pblicas aparecem nesse contexto, como dispe o art. 9, 1 da Lei
n. 9.868/99,Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de
fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o rela5

O Regimento Comum do Congresso, precisamente a Resoluo n 1/1970-CN, prev a a realizao de audincia

pblicas em vrios artigos, como o art. 84, para fins de debate e aprimoramento de projetos, com a participao de
Ministros ou representantes, por ex., dos rgos de Planejamento, Oramento Para mais detalhes sobre o as audincias pblicas no Legislativo e na Administrao Pblica, Cf. SANTOS, Aline de Sueli Salles. Que boca esta? Limites
e possibilidades das novas audincias pblicas na legitimao democrtica do STF. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 3, 2009/2010. Disponvel em: <http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/
article/view/262/218>, Acesso em: <07.11.2013>
Para mais detalhes sobre o perodo, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta; MACEDO, Marco Antonio Ferreira. A
Corte Moreira Alves (1975-2003): a judicatura de um civilista no STF e o controle de constitucionalidade. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 5, vol. 2, ago./dez. 2012. Disponvel em: http://ojs.idp.edu.br/index.php/
observatorio/article/viewFile/745/538. Acesso em: <18.01.2014>
LEGALE FERREIRA, Siddharta; VAL, Eduardo Manuel. A Corte Gilmar Mendes revisitada (2008-2010): mais
ativismo no controle de constitucionalidade brasileiro? In: BELLO, Enzo (Org.). Ensaios crticos sobre direitos humanos e constitucionalismo. Disponvel em: <http://www.ucs.br/site/midia/arquivos/Ensaios_criticos_sobre_direitos_humanos.pdf> LEGALE FERREIRA, Siddharta; DORE FERNANDES, Eric Baracho. O STF nas Cortes Victor
Nunes Leal, Moreira Alves e Gilmar Mendes. Revista direito GVvol.9no.1So PauloJan./June2013. Disponvel em:
< http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-24322013000100002&script=sci_arttext>

183

tor requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que
emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Buscam-se pessoas com
experincia e autoridade para esclarecer questes de fato.8
primeira vista, pode se depreender da leitura do texto a necessidade de ouvir especialistas capazes de auxiliar na elucidao do problema que pressupem uma expertise estranha dogmtica jurdica. Por outro lado, o Regimento Interno do STF exige
a participao equilibrada de participantes que apresentem teses distintas, razo pela
qual inferimos que o contraditrio diferido ou um devido processo legal intelectual9
aqui tambm contemplado pela legislao que rege as audincias pblicas.
Desde logo, percebe-se nessa postura a dupla natureza das audincias pblicas:
epistemolgicas e jurdicas. importante destacar esse duplo aspecto, porque o discurso cientfico opera com base na pretenso da verdade, exigindo objetividade e a certeza
dos argumentos, enquanto o discurso jurdico atua com pretenso correo decorrente da ponderao valorativa. Enfatizaremos aqui a legitimidade tcnica decorrente
da seleo de experts, o que se revela a funo mais importante das audincias pblicas.
A primeira audincia pblica da histria do Judicirio brasileiro, segundo o Min.
Ayres Britto, ocorreu em 2007 no STF para esclarecer aspectos das pesquisas com clulas-tronco. Desde ento, essas audincias tm ocorrido como uma reunio para expor
certos temas, como num ciclo de palestras, para o qual experts so convocados ou
convidados a participar. Em 2008, foram realizadas duas sobre a importao de pneus
usados e sobre anencefalia. Em 2009 e 2010, foram realizadas respectivamente uma
sobre a judicializao da sade e outra sobre aes afirmativas. De 2011 em diante, observa-se um crescimento abrupto e vertiginoso, como se pode observar neste grfico:

10

8
9

10

184

No desejamos aprofundar a tenso e sinergia entre questes de fato e de direito. Sobre Cf. Castanheira Neves, A.
Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 1993, p. 163-165.
Ainda necessrio amadurecer no Brasil e necessidade de um devido processo legal intelectual e os critrios para decidir quando h um confronto de expertises. No mbito da literatura sobre law and Science, h discusso dos critrios
para se decidir a respeito. Cf. GOLDMAN, Alvin I.. Experts: Which Ones Should You Trust? Philosophy and Phenomenological Research Vol. LXIII, No. 1, July 2001. e RIBEIRO, Gustavo Sampaio A. No Need To Toss a coin: Conflicting scientific Expert Testimonies And Intellectual Due Process. Disponvel: http://ssrn.com/abstract=2128915
Grfico prprio desenvolvido a partir dos dados disponveis no site do STF at janeiro de 2014, quando houve previso, mas
ainda no foi realizada, uma audincia pblica para maro pelo Min. Luiz Fux sobre o marco regulatrio dos direitos autorais.

Existe uma mdia aproximada de uma audincia pblica por ano com exceo
de 2011. Verifica-se uma guinada bastante visvel no grfico acima, a partir de 2012.
Esse fenmeno pode ser explicado, em boa medida, pela aplicao da Emenda Regimental n. 29/0911, promovida pelo Min. Gilmar Mendes, enquanto Presidente do STF,
que disciplina o processo de audincias pblicas no mbito do STF. Permitiu-se que
elas pudessem ser realizadas no s nos julgamentos de controle abstrato (ADI, ADC,
ADPF, por ex.), mas tambm no controle difuso de constitucionalidade. Entre outras,
constata-se isso na audincia pblica para discutir a judicializao da sade, que proveio de suspenses de tutela antecipada, segurana ou de liminares na presidncia; e as
destinadas ao Regime Prisional e s queimadas em canaviais que tiveram origem em
um recurso extraordinrio.
Isso, por si s, justificaria a mencionada regulamentao pelo Regimento do STF.
Outros aspectos, porm, tambm foram positivados. Os arts. 13, XVII, XVII e 21,
XVI preveem a possibilidade de o Presidente do STF (ou do Ministro relator do caso)
convocar audincia pblica para ouvir pessoas com experincia e autoridade em determinada matria para esclarecer questes ou circunstncias de fato com repercusso ou interesse pblico. Em relao aos critrios de seleo, no h uma disciplina
detalhada, deixando a escolha dos participantes ser discricionria. A nica limitao
encontra-se no art. 154, que exige que sejam ouvidos defensores e opositores do objeto da ao das diversas correntes de opinio12.
Ainda h necessidade de mais estudos sistemticos mesmo de cunho terico no
Brasil sobre os fatos constitucionais, mas j se tem feito a diferena entre fatos relevantes para deciso do caso particular e fatos que transcendem o caso. Ter uma compreenso terica mais complexa sobre os fatos faz com que percebamos, por ex., que
a questo de fato que o STF no admite ser apreciada no Recurso Extraordinrio13 so
fatos adjudicativos ou fatos especficos para aquele caso concreto que deveriam ter
11

12

13

Para mais detalhes sobre as novidades introduzidos pela referida emenda quanto iniciativa, fundamentao e requisitos mnimos do edital, Cf. ARIEDE, Elouise Bueno. Audincias Pblicas no supremo tribunal federal: um estudo
comparativo de sua prtica, antes e aps o advento da Emenda Regimental n 29 de 2009. So Paulo: Monografia
da Sociedade brasileira de direito pblico, 2011. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/188_
Elouise%20Bueno%20 Ariede.pdf Acesso em: <13.11.2013>
Para alguns, trata-se de uma preocupao com o pluralismo de opinies, inspirada na proposta de construo de
uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio. No desejamos analisar a conexo entre o direito e a poltica
de forma mais detida e critica a partir do dficit ou incremento das decises a partir da realizao das audincias
pblicas. O texto s tangencia a temtica a medida que ela seja importante para entender a relao entre o direito e
a cincia. Para um estudo sobre o tema com uma anlise da poltica. Cf. MORAIS, Jos Luis Bolzan de; BORGES,
Bruno da Cruz Borges; OLIVEIRA, Felipe Mello de; DIETRICH, Laila Natlia. Audincias pblicas jurisdicionais e a
procura de um novo modelo para a construo de decises. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; LOIS, Ceclia Caballero; MARQUES, Gabriel Lima. Democracia e jurisdio: novas configuraes constitucionais brasileiras.
Rio de Janeiro: Imos Graf. E Ed. 2013, p.465 e ss.
Smula n. 279 do STF: para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

185

sido produzidos anteriormente, enquanto a questo de fato14 relevante nas audincias

pblicas e no controle abstrato so fatos legislativos ou fatos constitucionais doutrinrios que transcendem as particularidades daquele caso15, relevantes para a interpretao e aplicao da prpria norma jurdica controvertida.
Fato que seja qual for a funo das audincias pblicas, s em 2013 foram realizadas sete sobre temas variados, como a regulao da TV por assinatura; o campo
eletromagntico gerado pelas linhas de transmisso de energia; as queimadas em canaviais; o regime prisional; o financiamento de campanha eleitoral; o programa Mais
mdicos e as biografias. Parcela significativa foi convocada pelo Min. Luiz Fux ( Lei
Seca em maio de 2012, Regulao da tv por assinatura, em fevereiro de 2013, queimadas em canaviais em abril de 2013, Financiamento de campanha em junho de 2013 e
sobre direitos autores prevista para maro de 2014).

3. O PARTICIPANTE DAS AUDINCIAS PBLICAS COMO

UM EXPERT: UMA DELIMITAO TERICA CONCEITUAL
PRELIMINAR
O participante da audincia pblica costuma ser confundido com outras figuras da
jurisdio constitucional, como, por ex., o amigo da corte ou, em latim, amicus curiae.
Durante as primeiras audincias pblicas chegou-se a denominar o participante de amigo da corte, como na que serviu de suporte para o julgamento da ADI 3510, que versou
sobre a constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias16, bem como
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Evidentemente, a ideia de fatos legislativos no precisa e, at intuitivamente, revela-se mais ampla do que o conceito jurdico-processual de questo de fato, entendendo-se como tal todo e qualquer fato real (realer Sachverhalt) que
tenha relevo para a aplicao de um norma. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO, comentrios Lei n. 9868/99. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 263.
David L. Faigman apresenta duas classificaes: (I) fatos legislativos e adjudicativos; e (II) fatos doutrinrios, revisveis e fatos de casos especficos. Fatos legislativos e fatos adjudicativos. O primeiro se refere a fatos relevantes para o
pensamento jurdico e para moldar as normas jurdicas. No diz respeito s partes imediatamente, mas a fatos que
ajudam o tribunal a decidir sobre questes de direito, poltica ou discretion. Os fatos adjudicativos, por outro lado,
so aqueles que so relevantes para soluo de casos particulares pelo juiz ou pelo jri. A segunda classificao considera como fatos constitucionais: (i) fatos doutrinrios, por ex., manifestaes de autoridades tradicionais sobre o
texto ou inteno original (ex: debates legislativos, fatos histricos, rascunhos das emendas Constituio), estrutura
constitucional (cincia poltica), precedentes (marbury vs. madison), doutrina, valores contemporneos. Em geral,
esses fatos tm uma fora ou impacto vinculante (precedential impact) amplo, porque informam a definio de regras
e estabelecem um efeito vinculante. Por essa razo, a despeito da lgica adversarial do processo, a averiguao dos
fatos no pode ficar a cargo exclusivamente dos conselheiros das partes. ex de doctrinal Fact Brown vs. Board fo
education; (ii) fatos revisveis que transcendem o caso particular; e (iii) fatos de casos especficos que operam com
diferentes nveis de complexidade ex: Caso Hudson v. McMillan em que o re foi algemado e golpeado na boca, olhos,
peito e estmago e isso no uma punio cabbel pela 8 emenda. Usualmente esse tipo de fatos so decididos por
jris e tm uma fora ou impacto vinculante (precedential impact) limitado.Cf. FAIGMAN, David L. Constitutional
fictionss: a unified theory of constitutional facts. New York: Oxford University press,2008.
Na audincia pblica referente constitucionalidade da pesquisa com clulas-tronco, podemos constatar essa utilizao genrica das palavras, expertos, especialistas, requerentes, participantes das audincias pblicas e amici curiae.
Confira-se o edital de convocao da mesma, disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598204#57%20%20Despacho%20-%2016/3/2007.

a relativa ADPF 54, conhecida como o Caso dos Fetos Anencfalos. O participante da
audincia pblica, porm, diferencia-se do amicus curiae, especialmente pelo fato de ser
um expert destinado a esclarecer questes de fato, como veremos a seguir.
A interveno de terceiros vedada, nos termos do art. 7 da Lei n. 9.868/9917,
embora se admita o amicus curiae, previsto no 2, do mencionado artigo, um terceiro especial ou colaborador informal da Corte.18 Esse amigo da corte ser admitido
pelo relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, [que] poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado
no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Fica claro, no
binmio relevncia/representatividade, que a funo do amicus curiae a de garantir
a representao de grupos e entidades da sociedade civil19, manifestando-se sobre
questes fticas e jurdicas-20. o prprio STF, em seu glossrio de termos no site,
que os amici curiae no so partes e sim interessados na causa21-22. Tais interessados se manifestam, aps requerimento prprio, inexistindo obrigatoriedade de sua
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Sobre a passagem de uma Corte Moreira Alves, caracterizada como uma jurisdio defensiva, para uma Corte
Gilmar Mendes, mais ativista e permeada por uma judicializao da vida e da poltica, Cf. LEGALE FERREIRA,
Siddharta, MACEDO, Marco Antnio F. A Corte Moreira Alves (1975-2003): a judicatura de um civilista no STF e o
controle de constitucionalidade. Observatrio da Jurisdio Constitucional. , v.2, p.1 - 32, 2012 e LEGALE FERREIRA, Siddharta, VAL, Eduardo Manuel. A Corte Gilmar Mendes revisitada (2008-2010): mais ativismo no Supremo
Tribunal federal? In:BELLO, Enzo (Org.). Ensaios crticos sobre direitos humanos e constitucionalismo.. Caixias
do Sul: : EDUCS, 2012 p.103-126. MIRANDA NETTO, Fernando Gama de, LEGALE, Siddharta, BASTOS, Thiago
Guerreiro. Actuacin del Supremo Tribunal Federal brasileo bajo la Presidencia del Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2008-2010) In: Derecho Procesal constitucional.III ed.Bogot Colmbia : VC Editora Ltda, 2012, v.III, p. 346358. LEGALE, Siddharta, DORE FERNANDES, Eric Baracho. O STF nas Cortes Victor Nunes Leal, Moreira Alves e
Gilmar Mendes. Revista Direito GV. , v.17, p.23-46 , 2013.
Sobre o amicus curiae como colaborador informal, Cf. BINENBOJM, Gustavo. A dimenso do Amicus Curiae no
processo constitucional brasileiro. Revista Eletrnica do Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto de Direito
Pblico, n. 1, jan. 2004. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-1-JANEIRO-2005-GUSTAVO-BINENBOJM.pdf> Acesso em: <07.11.2013>.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p.164-172.
Apesar disso, no se pode ignorar o fato de que o amicus curiae, alm de ser um agente interventor no processo
cujo objetivo a representao de rgos e entidades da sociedade civil, tambm cumpre funo de auxiliar o
magistrado no exerccio da tutela jurisdicional. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol I: Introduo ao Direito Processual Civil e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 420: a possibilidade
de interveno do amicus curiae justifica-se como forma de aprimoramento da tutela jurisdicional; reconhece-se
que o magistrado no detm , por vezes, conhecimentos necessrios e suficientes para a prestao da melhor e mais
adequada tutela jurisdicional.
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o amicus curiae representa uma interveno assistencial em
processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se
manifestar nos autos sobre questo de direito pertinente controvrsia constitucional. No so partes dos processos;
atuam apenas como interessados na causa. Plural: Amici curiae (amigos da Corte).Glossrio Jurdico do Supremo
Tribunal Federal. Disponvel em: http://stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=533.
Em dissertao de mestrado especialmente dedicada ao tema, sob orientao da professora Margarida Lacombe,
foram mapeados alguns espcies de amicus curiae (individuais, governamentais e de grupos de interesse) e suas
funes (informativa, estratgica e lobista). Cf. SILVA, Cludia Paiva Carneiro da. O amicus curiae na Suprema Corte
Americana e no Supremo Tribunal Federal brasileiro: um estudo de direito comparado. Rio de Janeiro: Dissertao
de Mestrado da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal Fluminense do Rio de Janeiro (UFRJ), 2011.

187

presena23. Diversas questes processuais permeiam a sua interveno, mas que essas
escapam aos objetivos do presente artigo.
O participante das audincias pblicas, por sua vez, um colaborador convidado ou convocado para esclarecer questes de fato para garantir um grau mais elevado
de certeza e segurana nas decises da Corte Suprema 24. Pode o relator ou o Presidente da Corte convocar, por edital, pessoas capazes de esclarecer fatos que possam
instruir a demanda e auxiliar, assim, na prestao jurisdicional25. Os participantes devem comparecer no dia marcado para a audincia pblica para fazer sua exposio26
que costuma ser de minutos, sendo gravada e disponibilizado o vdeo no youtube e
no processo para os demais Ministros. A partir de uma interpretao gramatical da
legislao, percebe-se que esses agentes so: a) os peritos ou comisso de peritos; e
b) indivduos com experincia e autoridade na matria. Para fins do presente estudo,
convencionamos que esses participantes das audincias pblicas sero aqui abrigados na palavra Experts que servir como, tanto num caso, como em outro para se
referir aos cientistas, tcnicos, etc.27.
Perceba-se, que, a funo por excelncia do participante da audincia pblica que
o diferencia das demais figuras do controle de constitucionalidade o auxlio de agentes detentores de conhecimentos especficos em reas tcnicas e cientficas, no intuito
de elevar o nvel de certeza das decises do STF, quando se tratar de matrias onde haja
uma limitao das informaes nos autos do processo.
O art. 9, da Lei n. 9.868/99 e o art.6 da Lei n. 9.882/99 mencionam os peritos e
os indivduos com experincia e autoridade no assunto. Esses dois agentes, contudo,
possuem atribuies diferentes, oferecem contribuies distintas para a Corte, sendo
necessria uma anlise mais cuidadosa do papel desses experts, cientistas, especialistas, tcnicos, pessoas com autoridade e conhecimento da matria, comisso de peritos
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SANTOS, Aline de Sueli Salles. Que boca esta? Limites e possibilidades das novas audincias pblicas na legitimao democrtica do STF. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 3, 2009/2010. Disponvel em < http://www.
portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/ article/view/262/218>, Acesso em: <07.11.2013>.
Vale destacar que com o uso cada vez mais difundido no STF da ponderao e da proporcionalidade torna-se fundamental para racionalizar esse processo argumentativo ampliar a confiabilidade das premissas empricas. Para mais
detalhes sobre essa frmula de peso, Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p.117-120.PONTO
Para mais detalhes sobre as modalidades de convocao Cf. ARIEDE, Elouise Bueno. Audincias Pblicas no supremo tribunal federal: um estudo comparativo de sua prtica, antes e aps o advento da Emenda Regimental n 29 de
2009. So Paulo: Monografia da Sociedade brasileira de direito pblico, 2011, p. 71 e ss. Disponvel em: http://www.
sbdp.org.br/arquivos/monografia/188_ Elouise%20Bueno%20Ariede.pdf Acesso em: <13.11.2013>
O presente artigo possui um perfil descritivo. Para uma srie de propostas para aprimorar as audincias pblicas no
judicirio, Cf. ASENSI, Felipe. Audincia pblica deve seguir dez propostas. Disponvel em: < http://www.conjur.
com.br/2014-fev-12/felipe-asensi-audiencia-publica-seguir-dez-propostas-eficaz>
Inspira-se na legislao norte-americana sobre o tema, em especial na Rule 702 da Federal Rule of Evidence, que trata
o termo expert como gnero: A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or
education may testify in the form of an opinion or otherwise if:a) the experts scientific, technical, or other specialized
knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; b) the testimony is
based on sufficient facts or data; c) the testimony is the product of reliable principles and methods; and d) the expert
has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

e/ou peritos no mbito das audincias pblicas, atentando-se para a forma que cada
um desses personagens contribui para a melhor compreenso de fatos constitucionais
que exigem um conhecimento de cunho interdisciplinar para o processo de tomada de
deciso na jurisdio constitucional brasileira.
O conhecimento tcnico difere conhecimento cientfico no processo de esclarecimento dos fatos28. A diferena entre ambos reside mais na contribuio que oferecem
do que rea do conhecimento na qual esto inseridos. O que os cientistas fazem enquanto cientistas, de fato, no o mesmo que feito quando eles se manifestam para
fins de subsidiar decises judiciais.
Enquanto cientistas, o conhecimento dirige-se preponderantemente a produo
do conhecimento em determinada rea do saber e a pesquisa em si, objetivando imediatamente corroborar ou refutar hipteses e teorias, de grau variado de repercusso ou
replicao na comunidade cientfica. Apesar de ter influncia fundamental na prtica
humana, o conhecimento cientfico no voltado especificamente para um caso concreto ou pessoas determinadas, mas sim a confirmar ou refutar em certas hipteses.
Como tcnicos ou cientistas convidados num processo, a uma vinculao para
subsidiar com fatos de sua rea do conhecimento para a soluo de um caso em certo
tempo29. O conhecimento do tcnico todo aquele que, independentemente da rea do
saber humano, aplica-se a uma situao concreta da realidade, no intuito de contribuir
para o desempenho de uma atividade especfica. um conhecimento eminentemente
prtico, que visa solucionar problemas voltados para situaes fticas, envolvendo parmetros determinados ou envolvendo pessoas especficas30.
preciso notar que conhecimento tcnico no se confunde com conhecimento
especializado. Com efeito, esse ltimo um tipo de conhecimento privativo de pessoas
no exerccio de suas profisses ou atividades especficas. Ao contrrio do conhecimento tcnico que pode ser replicado, transmitido e ensinado, o conhecimento especializado aquele que se adquire na prtica, no cotidiano da profisso, com a experincia, no
havendo como este ser comprovado exclusivamente atravs de um mero certificado31.
Para exemplificar essas distines, percebemos que a atuao de um cientista-mdico trabalhando em um laboratrio, investigando maneiras de evitar a anencefalia durante a gestao, diferente de sua atuao esclarecendo o que a anencefalia, como fez
o Min. da Sade, Jos Gomes Temporo, para que os ministros do STF possam decidir
com mais segurana se a interrupo de gestao possvel ou se isso viola o direito a
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No modelo norte-americano, tambm se faz a diferena entre o cientista e o tcnico para permitir os subsdios dele.
o caso Kumho Tire Co. v. Carmichael, no qual se aplicou um raciocnio semelhante ao caso Daubert nele para os
testemunhos de no cientistas, mais precisamente, de um engenheiro para atestar as causas que levaram o pneu de
uma minivan a estourar.
FAIGMAN, David. L, MONAHAN, John; SLOBOGIN, Christopher. Group to Individual: inference in expert testimony. University of Chicago Law Review, Vol. 81, No. 2, 2013.
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil: Processo de Conhecimento Volume II, Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 272.
Idem, ibidem, p. 273.

189

vida. Outro exemplo til para ilustrar tal diferena o trabalho de um gelogo investigando as propriedades dos asbestos (por ex., amianto) para o depoimento de um gelogo na audincia pblica sobre o amianto, esclarecendo as espcies de amianto crislita e
anfiblio e os riscos da manipulao de uma ou de outra espcie para a sade humana.
Contudo, todos esses profissionais supramencionados possuem conhecimentos
especializados uma vez que vo adquirindo cada vez mais experincia, cada vez mais
prtica, entendida como o conhecimento que se adquire a partir da repetio contnua
de um procedimento determinado, e assim vo se especializando independentemente
de produzirem um conhecimento tcnico ou um conhecimento cientfico. Possivelmente, por isso a legislao ao se referir ao participante da audincia pblica, mencionou o perito ou comisso de peritos.
De acordo com o art. 145, CPC, quando a prova do fato depender de conhecimento
tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito [...]32. Os 1 e 2 do referido artigo
dispem que os peritos devem ter formao universitria e inscrio em rgos de classe
competente, tendo que comprovar a sua especialidade na matria, mediante certido do
rgo profissional em que estiverem inscritos33. Da mesma forma, o art. 420, CPC define
que a prova pericial representa um exame, vistoria ou avaliao34.
Em ltima anlise, o perito um profissional de carreira especfica, de nvel universitrio, fazendo parte de um rgo de classe competente. Sua contribuio para o
processo uma averiguao ftica, ou seja, o perito aquele que, dotado de conhecimentos tcnicos ou cientficos, estabelece uma relao de causa e efeito a partir da anlise de uma situao concreta da realidade. Faz isso, no intuito especfico de auxiliar o
magistrado, na medida em que as informaes nos autos do processo so insuficientes,
devido complexidade tcnico-cientfica da matria.
Veja-se o caso em que da participante da audincia pblica referente lei seca, que
representava o Ministrio da Sade, professora da USP, Vilma Leyton, que atuou tambm como perita do IML e em diversos casos envolvendo a lei seca. A professora esclareceu ao Min. Luiz Fux vrios dados, como, por ex., sobre se respirar tinta com lcool
poderia distorcer a medio do bafmetro. Ela informou que seria necessrio respirar
200 litros de tinta com aquela concentrao para que isso fosse possvel, ou seja, tinta,
bombom com lcool, enxaguante bucal e etc. ficam na boca e no nos alvolos pulmonares. Atestou-se que a medio cientificamente segura para mensurar a embriaguez
e que tais exemplos caricaturais no alterariam o aparelho. A contribuio dessa profissional para o tribunal eminentemente prtica, ou em outras palavras, tcnica.
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Nesse sentido, FUX, Luiz. Curso de direito processual civil 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 729.
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil: Processo de Conhecimento Volume II, Rio de Janeiro: Forense,
2010, p. 275.
No desejamos entrar nas mincias do processo civil para distinguir cada uma das modalidades de prova pericial,
relativas ao exame, vistoria e avaliao, tampouco nas diversas modalidades de percia, como a informativa e a opinativa. Por todos, Cf. GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil: Processo de Conhecimento Volume II, Rio de
Janeiro: Forense, 2010, p. 272.

O trabalho pericial, seja de carter informativo, seja de carter opinativo, costumava ser realizado solitariamente, apresentando-se o laudo pericial. Hoje em dia,
porm, como reconhece o Min. Luiz Fux, no raro que a participao de um nico
perito revele-se insuficiente dada a complexidade da questo possvel contar a cooperao entre peritos da mesma rea do saber ou de reas diversas por meio de uma
comisso de peritos. 35Em geral, a comisso de peritos convidados ou convocada a participar das audincias pblicas possue especialidades variadas, tendo em vista a elevada
complexidade das questes fticas e constitucionais envolvidas, que demandam um conhecimento interdisciplinar que no se encerram em apenas uma rea do saber, como,
por ex., no caso da audincia pblica que trata da possibilidade banimento amianto
crisotila em que estiveram presentes gelogos, economistas e etc.
Tanto assim que a Lei n. 9.868/99 abrangente ao se referir ao depoimento de
pessoas com experincia e autoridade na matria, que so todos aqueles dotados de
conhecimento cientfico e tcnico que no sejam necessariamente os peritos. Vale dizer
que podem ser tanto cientistas como tcnicos, desde que, tenham experincia e autoridade na matria. Entende-se aqui experincia como tempo de trabalho, bem como a
quantidade de tempo que o indivduo dedicou ao estudo, ou seja, o quanto ele imerso
nos assunto ao longo de sua carreira, ficando a cargo do relator, uma vez que ele que
convoca esses agentes, identificar quanto tempo seria necessrio para considerar o indivduo como experiente.
Por outro lado, autoridade na matria est ligada a ideia de referncia, de deferncia pela desigualdade epistemolgica entre o homem mdio e o especialista36, de
reconhecimento na comunidade intelectual como conhecedor profundo daquela matria. Um especialista pode ter experincia, contudo, no autoridade no assunto, uma
vez que no reconhecido pela comunidade cientfica como tal. esse mais um dos
motivos pelos quais preferimos utilizar o termo experts para designar o participante
da audincia pblica, ainda que o perito no tenha tais requisitos por si s para sua
admisso ou no no processo. Sua experincia e notoriedade, porm, so fatores importantes para angariar confiana do magistrado quando este for designar um perito
para um caso determinado.
Apresentados quem so os personagens que interveem no processo objetivo
de controle de constitucionalidade e quais as suas funes no mbito do STF, cabe-nos
passar para anlise ftica de participantes e modelos das audincias pblicas. Selecionamos algumas audincias pblicas, organizadas nos Modelos Gilmar Ferreira Mendes
e Luiz Fux em que se pode observar a importncia desse participante.

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FUX, Luiz. Curso de direito processual civil 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 733.
Para um aprofundamento terico da diferena ou desigualdade epistemolgica que existe entre o expert e a pessoa
comum que impe tal deferncia, Cf. HARDWIG, John. Toward an Ethics of Expertise. In: Daniel Wueste, ed., Professional Ethics and Social Responsibility. Rowman & Littlefield,1994.

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4. DOIS MODELOS DE AUDINCIA PBLICA

Verificamos a existncia de dois modelos de audincia pblica no Supremo Tribunal Federal. O primeiro modelo foi batizado de Modelo Luiz Fux e o segundo,
Modelo Gilmar Mendes37. Tomamos como critrio para a identificao dos modelos
o tipo de demanda, os editais, o tipo de participantes almejados e o perfil dos participantes que participaram efetivamente das audincias. Os editais elaborados pelo Min.
Luiz Fux priorizam questes de natureza eminentemente tcnica, enquanto os elaborados pelo Min. Gilmar Mendes apresentam argumentos jurdicos e polticos.
A idia de modelo no sugere um padro ideal de atuao. So exemplos, retirados da prtica, que indicam, de forma mais acentuada, a natureza das audincias
pblicas. As demais audincias, convocadas pelos outros ministros, para efeitos de caracterizao podem aproximar-se mais ou menos desses modelos38-39. Diga-se ainda
em tom preliminar, que nenhum dos dois modelos so puros, ou seja, no se quer dizer
que o Min. Luiz Fux no reconhea a importncia democrtica do instituto ou que o
Min. Gilmar Mendes descuide da dimenso tcnica ou cientfica que tais audincias
possuem. Apenas a nfase de uma dessas caractersticas que diferente: Min. Gilmar
Mendes na legitimidade jurdica/poltica40 e o Min Luiz Fux na legitimidade tcnica.
O primeiro critrio observou a redao dos editais de convocao das audincias
pblicas, ou seja, a quem foi dirigido, as constries argumentativas, os comentrios
dos Ministros nas audincias pblicas, especialmente nas aberturas e encerramentos. A
participao dessas pessoas pode ocorrer em razo do convite do edital de convocao,
37

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As demais audincias, realizadas no Supremo Tribunal Federal, pelos Ministros Carmen Lucia, Marco Aurlio, Dias
Toffoli, Lewandowski e Ayres Britto, sem dvida, foram e, em alguma medida, ainda so importantes para construo
dos modelos de audincias pblicas. No entanto, devido a maior atualidade, persistncia e contraste entre as caractersticas das audincias pblicas, convocadas pelos ministros selecionados para o estudo.
Os demais Ministros foram mais contidos, tmidos ou comedidos: cada um deles em geral convocou no mximo
uma. As excees ficam com o Min. Marco Aurlio que convocou trs (Anencefalia, Amianto e o programa mais
mdicos) e com a Min. Carmen Lcia que convocou duas (Importao de pneus usados e biografias no autorizadas).
Em relao aos certos Ministros, ainda prematuro ou inseguro realizar enquadramentos. O Min. Lewandowski, por
ex., realizou apenas uma audincia pblica sobre as aes afirmativas e, na abertura e no encerramento, referiu-se
tanto a funo de legitimao tcnica, quanto democrtica e poltica, sem comentar se faria ou no restries ao uso
de argumentos jurdicos. O Min. Joaquim Barbosa no convocou nenhuma audincia pblica, e s fez um comentrio pontual sobre elas, quando esteve presente na audincia pblica sobre as aes afirmativas. Por fim, o Min. Dias
Tofoli, na abertura e encerramento da audincia pblica que convocou sobre o campo eletromagntico das linhas
de transmisso, foi muito objetivo apenas chamando os participantes e, no mximo, referindo-se ao protocolo sem
proferir sua compreenso do instituto.
Entendemos por legitimidade jurdica/poltica o apelo terico que o Ministro realiza participao dos agentes no
oficiais da sociedade aberta de intrpretes da Constituio, embora na prtica, constate-se uma participao macia
de outros agentes no controle, decorrente at pela convocao de certas instituies pblicas. Cf. HBERLE, Peter.
Hermenutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituio: Para a Interpretao Pluralista e
Procedimental da Constituio.<Die Offene Gesellschaft der Verssungsinterpreten. Ein Beitrag zur Pluralistischen
und Przessualen Verssungsinterpretation> Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Ed. Srgio Antonio de Fabris, 1997.
Para um comentrio sobre o pensamento de Hberle na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, Cf. MENDES,
Gilmar Ferreira; VALE, Andre Rufino do. O pensamento de Peter Hberle na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 2, 2008/09. Disponvel em:< http://www.portaldeperiodicos.
idp.edu.br/index.php/observatorio/ article/viewFile/205/173> Acesso em: <07.11.2013>

indicao das partes ou interessados no processo e, ainda, por inscrio de participantes da sociedade civil41. Trata-se de uma funo de representao dos argumentos de
certo grupo e abertura da Corte, selecionado discricionariamente pelo Ministro convocou a audincia pblica42-43 No h previso na lei de um filtro ou critrios claros no
regimento, site ou prtica do STF44 para selecionar a qualidade cientfica de quem ser
ouvido, tampouco para a qualidade cientfica dos argumentos empregados.
O segundo critrio de anlise refere-se propriamente ao perfil dos participantes
das audincias pblicas, considerados a partir dos cronogramas, transcries, vdeos e
currculos lattes disponveis no site do STF, no site do CNPQ ou no Youtube. O objetivo
aqui levantar dados, especialmente de carter quantitativo dos participantes sobre
os seguintes critrios, considerando se a formao dos mesmos os conduz a um perfil
mais poltico-jurdico ou tcnico-cientfico.
Por fim, destaque-se que apenas o Presidente do STF ou o relator de um processo
podem convocar uma audincia pblica os quais sero responsveis pela conduo da
audincia e a seleo dos especialistas, segundo o art. 154 do Regimento e o site do
STF.45 Por essa razo, o diagnstico do perfil dos participantes e a argumentao dos
Ministros sobre o papel dos mesmos permitir entender o papel dos especialistas selecionados e os modelos de audincias pblicas (Fux e Mendes).

4.1. O Modelo Gilmar Mendes.

Aps a realizao quarta audincia pblica sobre a judicializao da sade em
200946, realizada justamente aps a alterao do Regimento do STF pela Emenda n.
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A partir da legislao e do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, retrata a funo de ouvir pessoas com
experincia, autoridades sobre as diversas correntes de opinio e setores da sociedade civil
Para mais detalhes sobre a noo de representao argumentativa, Cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Representao Argumentativa: fator retrico cu mecanismo de legitimao da
atuao do STF?. In: XIX Nacional do Conpedi, 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi, 2010.
1. Qual o objetivo da realizao de uma audincia pblica pelo Supremo Tribunal Federal? Esclarecer questes ou
circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal (arts.
13, XVII, e 21, XVII, do RISTF). 2. Quem ser ouvido em audincia pblica? Especialistas em questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas, econmicas e jurdicas. Pessoas com experincia e autoridade na matria submetida
ao Tribunal (arts. 13, XVII, e 21, XVII, do RISTF).http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=audienciaFaq&pagina=faq.
A nica exceo, verdade, diz respeito ao tempo de manifestao na audincia que pode ser controlado pelo Ministro responsvel pela audincia pblica, como veremos a seguir.
5. A quem compete a seleo das pessoas que sero ouvidas em audincia pblica? Caber ao Ministro que presidir a
audincia selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinar a ordem dos trabalhos
e fixar o tempo de que cada um dispor para se manifestar (art. 154, pargrafo nico, III, do RISTF).9. Qual o tempo
disponvel para cada explanao? Caber ao Ministro que presidir a audincia fixar o tempo de que cada um dispor
para se manifestar (art. 154, pargrafo nico, III, do RISTF). Informaes fornecidas pelo Gabinete do Ministro
responsvel pela audincia esto disponveis no link Previstas.http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=audienciaFaq& pagina=faq.
Uma excelente anlise crtica sobre essa audincia pblica foi realizada pelo professor Felipe Asensi, que vem coordenando grupos de pesquisa para estudar o direito sade no mbito da Fundao Getlio Vargas. Cf. ASENSI, Felipe
Dutra et al. Tornar presente quem est ausente? Uma anlise da audincia pblica em sade no judicirio. Confluncias n. 14., 2012, p. 146 e ss.

193

29/09 durante a Presidncia do Min. Gilmar Mendes, o papel do participante da audincia pblica torna-se mais claro. Antes dela, porm, o edital da audincia pblica
sobre as clulas-tronco prev uma convocao nominal dos experts, por ex.,47, indicando diretamente as pessoas fsicas dos cientistas, especialistas e membros da sociedade
civil, como o mdico Drauzio Varella. J no edital da dedicada anencefalia, admitiu-se
alm dos que requereram a participao como amicus curiae expressamente a expedio de convites para certas entidades, como a Instituto de Biotica, Direitos Humanos
e Gnero ANIS e para o Conselho Federal de Medicina.
Percebe-se, a partir da quarta audincia pblica mencionada, uma mudana na
forma de convocar os experts de acordo com os editais.48A mudana de perfil significa
a abertura mais clara da audincia pblica queles que se prontificarem a fazer parte da
audincia pblica, respondendo ao convite aberto pelo edital. Foi assim que, procedendo-se a uma relativa despersonalizao na audincia pblica destinada judicializao
da sade, foram convidados os demais Ministros do STF, Procurador-Geral da Repblica, Presidente do Congresso Nacional, Presidente da OAB, Ministro do Ministrio
da Sade, Presidente do Conselho Nacional de Sade, Presidente do Conselho Nacional de Secretrios estaduais de sade, Presidente da ANVISA, Presidente da Fiocruz,
dentre outras instituies relacionadas s questes de sade pblica para consignar os
pontos que pretendem defender e para indicar seus representantes para as audincias
pblicas. Percebe-se a inclinao de uma convocao de perfil poltico-institucional.
Ainda assim, abriu-se a candidatura daqueles que fizerem o requerimento de participao por meio do endereo eletrnico audienciapublicasaude@stf.jus.br.
Uma segunda diferena que h um tema e uma remisso a vrios casos da jurisprudncia e no a um caso exclusivamente. Foram indicados vrios agravos de instrumento, suspenses de limites, de tutela antecipada e de segurana49, sob a relatoria do
Presidente Gilmar Mendes50, envolvendo deferimento judicial de tratamentos e medicamentos. Esse tem sido o padro dos editais de convocao das audincias pblicas
47

48

49
50

194

Para uma viso resumo dessa audincia pblica Cf. MARTINS, Tahinah Albuquerque. Audincia pblica na ao
direta de inconstitucionalidade 3510/DF: breves consideraes. Observatrio da jurisdio constitucional ano 1 outubro 2007. Disponvel em: http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/137/108 Acesso: 07.11.2013>.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; BORGES, Bruno da Cruz Borges; OLIVEIRA, Felipe Mello de; DIETRICH, Laila
Natlia. Audincias pblicas jurisdicionais e a procura de um novo modelo para a construo de decises. In:
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; LOIS, Ceclia Caballero; MARQUES, Gabriel Lima. Democracia e jurisdio: novas configuraes constitucionais brasileiras. Rio de Janeiro: Imos Graf. E Ed. 2013, p.479. Cf. tambm
ARIEDE, Elouise Bueno. Audincias Pblicas no supremo tribunal federal: um estudo comparativo de sua prtica,
antes e aps o advento da Emenda Regimental n 29 de 2009. So Paulo: Monografia da Sociedade brasileira de
direito pblico, 2011. Disponvel em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/188_Elouise %20Bueno%20
Ariede.pdf Acesso em: <13.11.2013>.
Foram as seguintes as suspenses de Liminares n. 47 e n. 64, as Suspenses de Tutela Antecipada n. 36,185, 211 e 278
e as Suspenses de Segurana n. 2361, 2944, 3345 e 3355.
CARNEIRO, Gustavo Ferraz Sales. Audincias Pblicas e a legitimao do STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 4, 2010/2011. Disponvel em: http://ojs.idp.edu.
br/index.php/observatorio/article/viewFile/550/356 Acesso em: <07.11.2013>.

desde ento, como as referentes s aes afirmativas, regulao da TV a cabo, queimadas em canaviais, financiamento pblico de campanha. Em suma, todas estabelecem
prazo, criam e-mail prprio para recebimento de requerimentos de participao51, exigem a indicao dos pontos a expor e seus representantes.
Na abertura da audincia pblica sobre a judicializao da sade, conforme o disposto nas transcries das notas taquigrficas disponibilizadas pelo STF, o Min. Gilmar
Mendes destacou que essa foi a primeira depois da Emenda ao Regimento do STF n.
29/09. Destacou, ainda, que a audincia no serve apenas ao processo abstrato e versar
sobre questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas e econmicas envolvidas
nas decises judiciais sobre sade. e, em seguida, afirma que a audincia pblica traz
uma amplitude ao debate e envolve no apenas os operadores do direito, mas gestores pblicos, profissionais da rea de sade e a sociedade.
Na abertura dos trabalhos da audincia pblica sobre a judicializao da sade,
o Min. Gilmar destaca que se despertou grande interesse: mais de 140 pedidos de
participao. Como no era possvel acolher a todos, sem explicitar os critrios, procurou-se selecionar pessoas e grupos representativos de setores variados: gestores do
SUS, usurios, mdicos, doutrinadores, magistrados, promotores e defensores pblicos. Ainda assim, aos que no foram selecionados para serem ouvidos, foi permitido
enviar memoriais, artigos e documentos que foram disponibilizados no site do STF52.
Alm disso, chegou-se a permitir que a sociedade enviasse perguntas aos especialistas pelo e-mail perguntaesaude@stf.jus.br.
Na abertura primeiro painel, referente s prestaes de sade no Brasil e os desafios ao Poder Judicirio, o Min. Gilmar Mendes destacou que essa a primeira audincia pblica realizada depois da sua regulamentao, que possibilitou a realizao
das audincias pblicas para alm do controle abstrato que j continham autorizao
nas leis de controle (Lei n. 9.882/99 e Lei n. 9.868/99). Em seguida, relembrou uma
srie de casos polmicos, envolvendo judicializao da sade. Destacou que dada
complexidade do tema, procurou-se selecionar profissionais variados (professores,
gestores, mdicos e etc.) das diversas regies do pas. Por fim, formulou uma srie de
questionamentos que orientaram a audincia pblica.
Na segunda audincia pblica, dedicada ao regime prisional, a abertura realizada
pelo Ministro foi bastante protocolar, transferindo-se rapidamente a palavra ao participante. no edital que se percebe a preocupao jurdico-poltica da convocao da
audincia pblica no qual se afirma que Tendo em vista as conseqncias que a deciso desta Corte ter em relao a todo o sistema penitencirio (...) convoco audincia
pblica (...) para o depoimento de autoridades e membros da sociedade em geral que
possam contribuir com esclarecimentos tcnicos, cientficos, administrativos, polticos, econmicos e jurdicos sobre o tema..
51
52

Disponibiliza-se tambm o e-mail do gabinete do Ministro, como na audincia pblica da Lei seca.
Cf. fala do Min. Gilmar na abertura da Audincia pblica n.04(Sade) no dia 5 de maro de 2009.

195

No encerramento, por sua vez, o Ministro apresentou um balano dos temas jurdico-institucionais sobre a execuo penal em nosso pas em relao aos regimes aberto ou semiaberto. Abordou dados fticos e problemticos sobre o sistema prisional
brasileiro, revelando uma preocupao no apenas jurdico-poltica, mas tcnico-cientfica. A nfase de sua fala recaiu na anlise da poltica para a segurana pblica e na
necessidade de respeitar a proporcionalidade e a individualizao da pena53.
O Min. Marco Aurlio j convocou trs audincias pblicas com perfil parecido,
respectivamente sobre anencefalia, banimento do amianto e sobre o Programa mais
mdicos do governo federal. Nas aberturas e encerramentos54, a relao que o Min.
estabelece entre audincias pblicas e democracia, bem como a predisposio a atentar
para argumentos jurdicos e tcnicos, sem muitas restries.
Na abertura da sesso da audincia pblica sobre anencefalia, o Min. Marco Aurlio, destacou que Ouvimos, na primeira Sesso, segmentos mais calcados na rea da
religio. Hoje, temos a audio de entidades do mundo cientfico que se pronunciaro,
mediante professores, representantes devidamente credenciados, sobre a matria.. Essa
abertura sociedade de forma ampla indica uma maior afinidade do mesmo com o
modelo Gilmar Mendes. Tanto assim que entidades que, inicialmente, tiveram o seu
ingresso negado como amici curiae, mas, posteriormente, foram ouvidas na audincia
pblica, por ex., a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, a Igreja Universal e as
Catlicas pelo direito de decidir.
Na segunda audincia pblica destinada a discutir o banimento do uso do amianto, o Min. Marco Aurlio destacou que a audincia pblica uma funo democrtica
e, geralmente, ocorre nos processos objetivos, cuja eficcia se irradia para alm dos muros dos processos subjetivos. No prprio edital de convocao, destacou-se que Sob
todos os ttulos a questo momentosa suscitando enfoques diversificados. Da a convenincia de abrir-se a discusso democrtica sobre a controvrsia. Pretendeu ouvir
os profissionais especializados para colaborar com entrega da prestao jurisdicional,
bem como para o esclarecimento do que for melhor para sociedade brasileira. Explicou
que o requerimento dessa audincia pblica partiu do Instituto do Amianto Crisotila
para definir (i) o uso seguro do amianto; (ii) delimitar os riscos sade pblica que o
material pode trazer inclusive da comercializao, (iii) se as fibras alternativas so viveis; e (iv) definir, ainda, o impacto econmico de ambas as opes.
Nessa balana, o Ministro pontuou a existncia dois segmentos. De um lado, a
Confederao Nacional dos trabalhadores da Indstria, Instituto do Crisotila, o sindicato de extrao de minerais no metlicos que se manifestaram favoravelmente a
continuidade do uso. De outro lado, a Associao Nacional da indstria e de distribui53
54

196

A exposio pode ser conferida a partir do minuto 26 do seguinte vdeo, disponvel no Youtube. Confira-se no link:
http://www.youtube.com/watch?v=FvbfvJp47Zk
Com exceo do vdeo disponvel no site Youtube da abertura do programa mais mdicos que ficou mudo o microfone do Min. Marco Aurlio e as transcries no esto disponveis, assistimos todas elas.

dores e o Ministrio da Sade procuraram demonstrar que o uso perigoso sade.

No se descuida da preocupao tcnica, porm, sobressai a preocupao com debate
democrtico equilibrado entre ambos os polos sobre as questes polticas e econmicas envolvidas na comercializao do amianto. Tanto assim que, no encerramento, o
Min. Marco Aurlio agradeceu aos expositores, destacando a importncia da audincia
para democracia, reforando a tentativa de compatibilizar iniciativa privada, desenvolvimento e sade dos trabalhadores e cidados.
No edital de abertura da audincia pblica referente ao programa mais mdicos,
o Min. Marco Aurlio destacou que As normas possuem implicaes nos campos da
administrao publica, educao, trabalho e, principalmente, consoante consignado
da sade. (...) 2. Designo audincia pblica a ocorrer (...) Esclareo que o objetivo
analisar, do ponto de vista sistmico, as vantagens e desvantagens da poltica pblica
formulada.. No encerramento, afirmou que lidamos com questes importantes de conflitos de interesses, porque os mdicos lidam com a prpria vida. Em seguida, disse que
chegamos ao trmino dessa audincia pblica, como convm o Estado democrtico de
direito e desejou que Que tudo ocorra conforme os ditames da boa lei e atenda aos anseios da sociedade.. Sobressai na expresso anseios da sociedade um apelo ao aspecto
jurdico-poltico e legitimao poltica das decises do STF.
Em uma anlise transversal e quantitativa do perfil dos participantes das audincias pblicas mencionadas anteriormente, verifica-se que essa leitura tambm se confirma pela predominncia de pessoas com perfil poltico-jurdico, como se confere no
grfico com os dados sobre os participantes das audincias, apresentadas a seguir:

55

55

Grfico de elaborao prpria, construdo a partir dos dados disponveis no site do STF sobre os participantes, complementados com os dados dos currculos lattes disponveis no site do cnpq.

197

Note-se que aproximadamente 60% ou, em termos numricos, 75 de 132 participantes, esto mais relacionados rea jurdica ou poltica em sentido amplo. Os dados revelam que a participao de participantes com esse perfil coerente com o modo
do Min. Gilmar Mendes enxergar a audincia pblica como um meio de implementar
(retrica ou de fato) uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio por meio
desse instituto, que delibera judicialmente sobre as polticas pblicas.

4.2. O Modelo Luiz Fux 56

Recentemente, tem se enfatizado a dimenso das audincias pblicas em conferir
maior capacidade institucional e legitimao tcnica tomada de decises do STF, ao
chamar ateno para o seu carter instrutrio quando lidam com questes interdisciplinares. Essa percepo origina-se na atuao do Min. Ayres Britto que inclusive
participou, como Presidente do STF na primeira audincia pblica da histria do STF
e possivelmente do Poder Judicirio brasileiro. No entanto, com o Min. Luiz Fux., em
quatro oportunidades (e, possivelmente, da quinta que est prevista), que so consolidas e forjadas as caractersticas de um novo modelo.
A primeira audincia pblica sobre as clulas-tronco embrionrias, convocada
pelo Min. Ayres Brito, teve a finalidade de colher dados de carter multidisciplinar para
melhor decidir sobre a constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias57. O prprio ministro destacou que se procurava delimitar um conceito jurdico
de vida entendendo as fases biolgicas e as diferenas entre clulas-tronco embrionrias e adultas, ouvindo-se a opinio de especialistas e da comunidade cientfica58.
Explicou a inspirao nas audincias pblicas do Congresso Nacional, previstas no art.
58, 2,II da Constituio e regulamentadas pelo Regimento Interno do mesmo. No
edital de convocao, foram expedidos convites aos Ministros, aos amici curiae, alm
desses, convites nominais aos especialistas em clulas-tronco. Na abertura e nas falas
do Ministro, destacou-se que a audincia pblica serviria para ouvir experts e a sociedade civil, prestigiando o pluralismo.
Ao longo da audincia pblica, o Ministro repetiu o pedido para o pblico no se
manifestar e que a audincia tinha carter instrutrio, de modo que o contraditrio se
56

57

58

198

O Ministro lanou recentemente duas obras sobre processo constitucional, mas no localizamos reflexes especficas
sobre as audincias pblicas, presentes nelas. Cf. FUX, Luiz (Org.). Processo Constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. FUX, Luiz(Org.). Jurisdio Constitucional Democracia e Direitos Fundamentais. 1. ed. Belo Horizonte:
Forum, 2012.
Para um estudo mais detalhado sobre essa audincia pblica, Cf. LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A Audincia
Pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do
Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Monografia da Sociedade brasileira de direito pblico, 2008. Disponvel em:<
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf > Acesso em: <13.11.2013>
Trecho da fala do Min.Ayres Britto na fala da abertura da audincias pblica reproduzido nas notas taquigrficas
disponveis no site do STF. Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub /paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20-%20Certid%E3o% 20-%20de%20audi%EAncia>

daria pela defesa plural de ideias, mas no pela contestao direta pelo contraditrio
entre o pblico e o expert ou entre os experts. Destacou o nmero elevado de emissoras
transmitindo o julgamento (rdios e TVs, nacionais e estrangeiras). No encerramento
do primeiro dia, afirmou expressamente que no h contraditrio, no h confronto
entre especialistas. Os participantes das audincias pblicas foram divididos em duas
correntes de opinio com o mesmo tempo de exposio. Ao final da exposio dos
blocos, o Min Ayres Brito chamou ateno para ponderao direito vida x direito
sade, direito livre investigao cientfica. Em seguida, formulou alguns pedidos de
esclarecimentos aos experts: O que nascituro? H um conceito mdico de nascituro?
Qual a importncia mdica do marco dos 3 anos? O que embrio invivel?. Esclarecidas tais questes, foi encerrada a audincia pblica.
A audincia pblica sobre a importao de pneus usados pelo Brasil que aconteceu, em junho de 2008, foi convocada pela Min. Carmen Lcia, relatora da ADPF 101.
A abertura contou com a participao Min. Gilmar Mendes, ento, Presidente do STF,
que destacou se tratar de um procedimento especial acionado pela segunda vez, agora
em sede de uma ADPF. A Min. Carmen Lcia, tambm na abertura, explicou que essa
audincia serve para abrir um espao de democracia judicial discutindo a importao
de pneus segundo a legislao brasileira.
Explicou que foi promovida a audincia pblica, nos termos do art. 6, 3, da Lei
n. 9.882/99, para a sociedade e os especialistas trazerem informaes, conhecimentos
e argumentos para subsidiar os Ministros do STF para melhor decidir sobre a constitucionalidade da vedao da importao de pneus e resduos. Os especialistas foram
apresentados em dois grupos: os que defendem a possibilidade de importao e os que
defendem a impossibilidade. Reconheceu que no se pretendeu colher argumentos jurdicos e sim argumentos em defesa das questes tcnicas que perpassam a importao
de pneus. Ao final, a Ministra reforou que a deciso seria baseada no conhecimento e
informao tcnica para se alcanar a justia. Informou que o processo j estava com
16 volumes e se est trabalhando para disponibilizar todos os dados no processamento
da ADPF, bem como para democratizar os procedimentos judiciais.
Na abertura da audincia pblica sobre as biografias, a Min. Carmen Lcia afirmou
a importncia de os juzes ouvirem a sociedade de modo a obter mais dados e novos
olhares sobre a matria alm dos do autor e ru para tomada de deciso. Admitiu como
participantes, porm, apenas aqueles sem aes pendentes em juzo, justificando o critrio de seleo para negar certas exposies, afirmando que, nessa hiptese, estariam
sendo discutidos interesses particulares que possuem a via processual prpria no direito.
Na audincia pblica para discutir a Lei Seca, foram debatidas as implicaes entre
bebida e direo. Os expositores foram autoridades, especialistas em trnsito e da rea
mdica e jurdica, bem como representantes de entidades governamentais e no governamentais. Foram abordadas questes como o efeito do lcool sobre o motorista, a venda da
bebida beira das rodovias e a avaliao do funcionamento da lei at agora. Na abertura,
199

o Min. Luiz Fux destacou que essa a forma que o Poder Judicirio dialoga com a sociedade sobre questes interdisciplinares59. Comentou que, assim como amicus curiae,
a audincia pblica tem servido para esclarecer a Corte, municiando-a de informaes
para decidir a ADI 4103. Destacou que no havia interesse em saber aspectos jurdicos,
mas temos interesse em questes sobre o nvel de alcoolemia que pode causar acidentes;
se remdios podem gerar problemas; e outras questes tcnicas.
O Min. Ayres de Brito, Presidente do STF, esteve presente e tambm se manifestou. Diante de causas de grande complexidade tcnica e impacto social incomum, o
ministro reconhece que se convoca a sociedade, ouvindo-a para fundamentar melhor
as decises jurdica e tecnicamente. Lembrou da primeira audincia pblica no Poder
Judicirio brasileiro clulas-tronco em que se discutiu questes recheadas desdobramentos cientficos, religiosos e etc. O STF buscou respostas em setores cientficos
altamente especializados para dialogar com a sociedade. Relembrou outras audincias
pblicas, como a referente s aes afirmativas e a de pneus. Questes que demandam
conhecimento tcnico e cientfico que passam a fazer interpretao dos fatos e das normas com mais subsdios.
No encerramento, o Min. Luiz Fux fez perguntas aos especialistas e concluiu que
os esclarecimentos prestados so importantes, porque o juiz no tem conhecimento
enciclopdico sobre todas as reas do saber para alm do direito e, em seguida, encerrou os trabalhos.
Na abertura da audincia pblica sobre a TV por assinatura, o Min. Luiz Fux esclarece que o objetivo da audincia pblica um novo instrumento democrtico para
ouvir a sociedade e os especialistas para que as solues judiciais estejam mais aproximadas aos anseios da sociedade. Casos em que h necessidade de um conhecimento
interdisciplinar que transborda o conhecimento jurdico. Aqui no se esperava ouvir
sustentaes orais jurdicos que sero objeto de deliberao pelo plenrio do STF,
como, por ex., restrio propriedade cruzada, razoabilidade das regras de transio
das plataformas, grau de abertura da concorrncia, as tcnicas de estmulo ao conhecimento brasileiro, poderes da ANCINE e etc60. Esperava-se ouvir sustentaes orais
59

60

200

Tambm no edital de abertura, afirmou: A temtica versada nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 4.103 reclama apreciao que ultrapassa os limites do estritamente jurdico, porquanto demanda abordagem
tcnica e interdisciplinar da matria. H inmeros estudos e pesquisas acerca dos efeitos da incidncia de uma legislao mais rigorosa a quem conduz alcoolizado um veculo, mormente quando o objetivo da norma a reduo
de acidentes em rodovias. Reputa-se, assim, valiosa e necessria a realizao de audincias pblicas sobre diversos
temas controvertidos nos autos em questo s para que esta Corte possa ser municiada de informao imprescindvel para o deslinde do feito, como, tambm, para que legitimidade democrtica do futuro pronunciamento
judicial seja, sobremaneira, incrementada.
o que se afirma no edital de convocao: A oitiva de especialistas, entidades reguladoras e representantes da sociedade civil no se destina a colher interpretaes jurdicas dos textos constitucional ou legal, mas sim a esclarecer
as inmeras questes tcnicas, polticas, econmicas e culturais relativas ao funcionamento do mercado brasileiro
de tv por assinatura, tais como: i) a identificao e as peculiaridades relacionadas s diferentes plataformas tecnolgicas empregadas na prestao do servio; ii) o papel e a natureza de casa atividade integrante da cadeia de valor do
mercado audiovisual de acesso condicionado; (...) viii) o perfil de atuao da ANCINE no campo cultural brasileiro,
ilustrado por dados concretos; ix) o panorama mundial de regulao da tv por assinatura.

que demandam um conhecimento interdisciplinar para a avaliao posterior dessas

questes no plenrio. O Min. Luiz Fux enfatizou que os especialistas contriburam sobremodo para que uma soluo mais exata possvel seja tomada nesse caso da TV por
assinatura. Num estado como o nosso, no estado democrtico de direito, preciso fazer
esse debate amplo.
O despacho de convocao dessa audincia pblica talvez seja um dos mais representativos do modelo. Aps apresentar a controvrsia e as indagaes de carter
interdisciplinar, como se o uso de fogo como mtodo detalhado nos canaviais est ou
no em conformidade com o cdigo florestal, o instrumento levantou algumas dvidas
que a tal prtica trazia, como se afeta a ordem econmica estadual, se vivel a substituio pela colheita mecanizvel, as mortes dos trabalhadores e etc61. Determinou-se,
em seguida, a intimao de rgos e entidades que pudessem contribuir para o esclarecimento de questes de fato pertinentes ao caso, bem como para prognosticar as possveis consequncias sociais e econmicas das solues aventadas. Colheu, em razo
disso, algumas notas tcnicas e pareceres da Agncia Nacional de guas, da Embrapa,
do Ministrio do Meio ambiente, do Centro de tecnologia Canavieira, entre outras.
Na abertura da audincia, tambm sobressai a preocupao com questes interdisciplinares. O Min. Luiz Fux, preliminarmente, destacou no era comum a sociedade
participar da tomada de decises antes da Constituio de 1988, especialmente para
alm do processo poltico. Lembrou que vivemos no Estado democrtico de direito no
qual a sociedade tem uma participao ampla na casa do povo e tambm no processo
judicial. O direito o juiz conhece o direito, a Constituio e a legislao por dever de
ofcio. Mas h determinados temas e questes interdisciplinares, como a questo da
Lei Seca em que foram ouvidos especialistas sobre a questo do lcool e a capacidade
de percepo, da rea mdica sobre as clulas-tronco e a antecipao do parto de feto
anenceflico, do mercado nacional se ele seria capaz de prover isso para TV por assinatura e, ainda, uma para o financiamento de campanha.
Reiterou o dever de ofcio de julgar uma lei que tem repercusso geral para todo o
Brasil e vai alcanar questes sobre a sade do trabalhador, o meio ambiente e aos efeitos sobre a dignidade das comunidades nesses locais e at consumo de gua e os efeitos
reflexos das queimadas nos canaviais. Esses conhecimentos escapam ao suposto conhecimento enciclopdico da magistratura que os juzes tm por fico o conhecimento do
material jurdico (13 mil leis e, no mnimo, 5 mil artigos com pargrafos e alneas da
Constituio). A tarefa do magistrado no s decidir, mas sim ouvir e analisar todas
as questes de interesse da sociedade brasileira.
61

Exemplos de algumas questes previstas no edital: 1) O que a gerao de energia pela queima de biomassa (cogerao)? Qual a quantidade de usinas sucroalcooleiras que se valem dessa prtica? Esse mecanismo evitvel? Qual
a relao entre cogerao e a colheita mecnica?(...) 4) Sob o prisma da medicina do trabalho, quais os impactos da
queima da palha para a sade do trabalhador? (...) 10) H comprovao cientfica de que o carbono emitido pelas
queimadas anteriormente retirado da atmosfera pela planta da cana, no processo de fotossntese, tornando nulo
o balano na fase agrcola? Seria desejvel que, eliminando a queima, o balano se torne ambientalmente positivo?
(...)11) H evidncias cientficas de que a suspenso temporria da queima nos perodos de baixa umidade do ar seria
suficiente para reduzir os ndices de patologias de cunho respiratrio?

201

No encerramento, o Min. Luiz Fux agradeceu a participao de todos e afirmou

que os juzes tm um conhecimento enciclopdico presumido das matrias jurdicas,
mas no dos conhecimentos interdisciplinar. Disse que est representando o colegiado
e que realizou uma atividade neutra e ouviu todo mundo e vai levar essas informaes
para o colegiado. Agradeceu e declarou encerrados os trabalhos.
Na audincia pblica para discutir o financiamento de campanha poltica, o Min.
Luiz Fux destaca no edital que a Suprema Corte possa ser municiada de informaes
imprescindveis para o melhor equacionamento do feito e, especialmente, para que o
futuro pronunciamento judicial se revista de maior legitimidade democrtica. A oitiva
de especialistas, cientista polticos, juristas, membros da classe poltica e entidades da
sociedade civil organizada no se destina a colher interpretaes jurdicas dos textos
constitucional ou legal, mas sim a trazer para a discusso alguns pontos relevantes dos
pontos de vista econmico, poltico, social e cultural acerca do financiamento vigente,
em especial por meio de estudos estatsticos e/ou estatsticos empricos.
Na abertura da audincia, o Min. Fux afirma que a postura do magistrado diferente do processo objetivo da postura no processo subjetivo, de sorte que se efetiva
um processo judicial participativo. Agradeceu aos expositores que tm conhecimento
tcnico e, em seguida, defendeu que no faltar capacidade institucional62 ao STF
para decidir sobre o tema do financiamento de campanha, aps a realizao da presente
audincia pblica, porque ser municiado de informaes dos melhores especialistas.
O Ministro lembrou, ainda, que ao se discutir em processos objetivos, quando esto
em jogo questes morais, interesses polticos e questes interdisciplinares, os juzes
possuem um conhecimento supostamente enciclopdico sobre 13 mil leis, algumas podem ser cdigos com inmeros artigos. Para o ministro, a judicializao de questes
polticas tpica das democracias contemporneas, porque as pessoas trazem questes
Corte e outras porque no querem incorporar o custo social das decises. Por fim, enfatizou que a fora das decises do STF vem dos argumentos e da confiana nela, sendo
fundamental democratizar a participao nos processos decisrios e poder contar com
valioso debate e material.
A ltima audincia pblica, prevista para 2014 e ainda no realizada at o momento de concluso do presente artigo, destina-se as alteraes no marco regulatrio
da gesto de direitos autorais, destacando assim como nas demais a necessidade de uma
abordagem tcnica e interdisciplinar da matria.
62

202

No desejamos aprofundar o tema das capacidades institucionais do ponto de vista terico, tampouco refletir criticamente sobre se seu uso retrico ou no. Cf. Para mais detalhes sobre a discusso das capacidades institucionais,
veja-se: SUNSTEIN, Cass; VERMULE, Adrian. Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin
Working Paper No. 156; U Chicago Public Law Research Paper No. 28. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=320245> SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves. (Org.). Interpretao constitucional
- reflexes sobre (a nova) hermenutica. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 141-160. Para uma excelente reflexo crtica
sobre o uso superficial ou retrico do conceito de capacidade institucional, Cf. ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL,
Fernando Angelo Ribeiro Leal. O Argumento das Capacidades Institucionais: Entre a Banalidade, a Redundncia e
o Absurdo. Direito, Estado e Sociedade (Impresso), v. 38, 2011, p. 7-50.

Por fim, em uma leitura transversal das audincias pblicas, observando-se apenas o perfil dos participantes das audincias pblicas, convocadas pelos Min. Ayres
Brito, Carmen Lcia e Luiz Fux, revela uma predominncia da participao dos que
possuem uma formao mais tcnico-cientfica:

63

Constata-se que mais de 50 % ou 97 de um total de 181 dos participantes podem

ser considerados experts de perfil preponderantemente tcnico-cientfico. H uma
maior participao da comunidade cientfica nas audincias pblicas do Modelo Fux, o
que confirma ou, no mnimo, coerente com o desejo dos ministros desse modelo em
imprimir uma funo instrutria ou informativa de tais audincias pblicas para que
elas sirvam para fornecer dados, especialmente sobre questes de fato, que permitam
decidir com mais segurana por terem sido esclarecidas questes interdisciplinares que
constituem importantes pressupostos para tomada posterior de decises melhor fundamentadas, seguras e apoiadas na realidade.

5. APONTAMENTOS FINAIS
Em desfecho, possvel sintetizar as principais ideias e propostas do texto. Em
primeiro lugar, existem as figuras que atuam no processo constitucional, previstas
entre outros dispositivos respectivamente nos artigos 7, 8 e 9 da Lei n. 9.868/99
63

Grfico de elaborao prpria, construdo a partir dos dados disponveis no site do STF sobre os participantes, complementados com dados dos currculos lattes disponveis no site do cnpq.

203

que no so partes, como os amici curiae e os experts participantes das audincias

pblicas, dotados de um conhecimento cientfico peculiar de esclarecer sobre questes de fato ou interdisciplinares.
Em segundo lugar, constatou-se a existncia de dois modelos de audincia pblica
e o modo como cada uma delas encara o papel do participante. O modelo representa um padro ou perfil com caractersticas representativas de um grupo de audincia
pblica. Por essa razo, as audincias convocadas pelos demais Ministros foram, na
medida do possvel, reconduzidas criticamente a um ou outro modelo.
No Modelo Gilmar Mendes, percebemos uma predominncia da funo de legitimao jurdica/poltica de carter institucional das audincias pblicas para contribuir
para compreenso de certas polticas pblicas, bem como a possibilidade do uso de
argumentos jurdico-polticos e tcnico-cientficos a partir da observao das audincias pblicas, convocadas pelo prprio Min. Gilmar (Judicializao da sade Regime
Prisional) e pelo Min. Marco Aurlio (anencefalia, amianto e programa mais mdicos).
No Modelo Luiz Fux, por sua vez, percebemos que a inspirao da mesma, presente na primeira audincia pblica do STF sobre clulas-tronco e certa sintonia com
as convocadas pela Min Carmen Lcia, notadamente a sobre pneus usados. H, nessas,
uma predominncia da funo instrutria ou de legitimao tcnica para a tomada de
decises, alm de uma forte nfase na impossibilidade do uso de argumentos jurdicos,
circunscrevendo a participao dos experts ao esclarecimento de questes de fato de
carter interdisciplinar.
Seja qual for o modelo adotado, importante destacar que constituem tipos-ideais
abertos. Em ambos, so reconhecidas que as funes dessas audincias pblicas so
mltiplas, como a de franquear ao cidado a oportunidade de influenciar na formao
da vontade estatal pluralizando o debate, bem como impondo um nus argumentativo maior aos que decidirem contrariamente s concluses derivadas da audincia por
estarem apoiadas mais consistentemente em fatos64. H quem diga que com a convocao recente de temas complexos, como clulas-tronco, importao de pneus usados e sade pblica, tal mecanismo deslocou o seu emprego de funo de legitimao
democrtica para uma legitimao tcnica65. Foi justamente com esse olhar ou em
destaque que se pretendeu chamar ateno para a participao dos tcnicos e cientistas
nas audincias pblicas.
Em um mundo de incertezas, o Supremo Tribunal Federal tem sido impelido a
tomar uma srie de decises sobre temas variados que exigem um conhecimento para
64

65

204

CABRAL, Antonio. Efeitos processuais da audincia pblica. Revista eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto de Direito Pblico, n. 12, nov./dez. jan. 2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-13-FEVEREIRO-2008ANTONIO%20CABRAL.pdf>. Acesso: <07.11.2013>.
PINTO, Henrique Motta; ROSILHO, Andr Janjcomo. Qual a funo das audincias pblicas do STF: a legitimidade democrtica ou a legitimidade tcnica? Sociedade Brasileira de Direito Pblico, 13 de abril de 2009.Disponvel
em:<http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=16>. Acesso em: <07.11.2013>

alm das fronteiras jurdicas. Para se decidir com mais segurana e certeza sobre os fatos sob os quais tais decises sero tomadas, cientistas de formao variadas (gelogos,
mdicos, engenheiros e etc.) so convidados a colaborar para esclarecer questes de
fato imprescindveis para que os Ministros possam fundamentar de forma mais consistente s suas decises. O direito no est mais apenas nos tribunais, tampouco a cincia
est apenas nos laboratrios. H uma aproximao recproca.
Pode at ser que a Min. Ellen Gracie no esteja de todo errada quando, durante o
julgamento da ADI 3510 referente pesquisa com as clulas-tronco, afirma que julgar
requer um exerccio de humildade e que o Supremo Tribunal Federal no uma academia de cincias, mas preciso no mnimo atribuir outro olhar a tal ideia. A crescente
experincia com as audincias pblicas revela, seja no Modelo Luiz Fux, seja no Modelo Gilmar Mendes, que o tribunal tem se convertido num laboratrio de precedentes no
qual a comunidade cientfica chamada a sair dos seus laboratrios e a comparecer nos
tribunais para colaborar para um olhar menos ensimesmado do direito. Por que quem
foi que disse que s se faz cincia olhando o microscpio?

205

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p.117-120.
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando Angelo Ribeiro Leal. O Argumento das Capacidades Institucionais: Entre a Banalidade, a Redundncia e o Absurdo. Direito, Estado e Sociedade (Impresso), v. 38, 2011, p. 7-50.
ARIEDE, Elouise Bueno. Audincias Pblicas no supremo tribunal federal: um estudo comparativo de sua prtica, antes e aps o advento da Emenda Regimental n 29 de 2009. So
Paulo: Monografia da Sociedade brasileira de direito pblico, 2011, p. 71 e ss. Disponvel em:
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/188_Elouise%2 0Bueno%20Ariede.pdf Acesso
em: <13.11.2013>.
ASENSI, Felipe Dutra et al. Tornar presente quem est ausente? Uma anlise da audincia pblica em sade no judicirio. Confluncias n. 14., 2012.
______. Audincia pblica deve seguir dez propostas. Disponvel em: < http://www.conjur.com.
br/2014-fev-12/felipe-asensi-audiencia-publica-seguir-dez-prop ostas-eficaz>
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e
instrumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
_____. A dimenso do Amicus Curiae no processo constitucional brasileiro. Revista Eletrnica do Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto de Direito Pblico, n. 1, jan. 2004. Disponvel em:< http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-1-JANEIRO-2005-GUSTAVO-BINENBOJM.pdf> >. Acesso em: <07.11.2013>.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Representao Argumentativa: fator retrio cu mecanismo de legitimao da atuao do STF?. In: XIX
Nacional do Conpedi, 2010, Fortaleza.Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi, 2010.
CABRAL, Antonio. Efeitos processuais da audincia pblica. Revista eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto de Direito Pblico, n. 12, nov./dez. jan. 2008.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista /REDAE-13-FEVEREIRO-2008-ANTONIO%20CABRAL.pdf>. Acesso: <07.11.2013.
CARNEIRO, Gustavo Ferraz Sales. Audincias Pblicas e a legitimao do STF em sede de
controle concentrado de constitucionalidade. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano
4, 2010/2011. Disponvel em: http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/550/356. Acesso em: <07. 11.2013>
CARVALHO, Flvia Martins de. Audincias Pblicas no Supremo tribunal Federal: uma Alternativa Democrtica?, Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas, Faculdade de Direito, 2011. Orientadora:
Margarida Maria Lacombe Camargo, p. 55.
CASTANHEIRA NEVES, A. Metodologia Jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra editora, 1993.
206

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol I: Introduo ao Direito Processual
Civil e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2012.
FAIGMAN, David L. Constitutional fictionss: a unified theory of constitutional facts. New York:
Oxford University press,2008.
______. The Daubert Revolution And The Birth Of Modernity:Managing Scientific Evidence In
The Age Of Science 46 UC Davis Law Review (2013)
______., MONAHAN, John; SLOBOGIN, Christopher. Group to Individual: inference in expert
testimony. University of Chicago Law Review, Vol. 81, No. 2, 2013.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 729.
______. (Org.). Processo Constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
_______.(Org.). Jurisdio Constitucional Democracia e Direitos Fundamentais. 1. ed. Belo Horizonte: Forum, 2012
GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil: Processo de Conhecimento Volume II, Rio de
Janeiro: Forense, 2010.
GOLDMAN, Alvin I.. Experts: Which Ones Should You Trust? Philosophy and Phenomenological Research Vol. LXIII, No. 1, July 2001.
HBERLE, Peter . Hermenutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituio: Para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio.<Die Offene Gesellschaft der Verssungsinterpreten. Ein Beitrag zur Pluralistischen und Przessualen Verssungsinterpretation> Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Ed. Srgio Antonio de Fabris, 1997.
HARDWIG, John. Toward an Ethics of Expertise. In: Daniel Wueste, ed., Professional Ethics and
Social Responsibility Rowman & Littlefield,1994.
DORE FERNANDES, Eric Baracho. Mutaes no Processo Constitucional: Breves consideraes acerca do papel do Advogado Geral da Unio nas aes de Controle Concentrado de
Constitucionalidade. Revista de Direito dos Monitores da Universidade Federal Fluminense,
v. 8, 2010, p. 153-163.
LEGALE FERREIRA, Siddharta, MACEDO, Marco Antnio F. A Corte Moreira Alves (19752003): a judicatura de um civilista no STF e o controle de constitucionalidade. Observatrio da
Jurisdio Constitucional. , v.2, p.1 - 32, 2012.
______, VAL, Eduardo Manuel. A Corte Gilmar Mendes revisitada (2008-2010): mais ativismo
no Supremo Tribunal federal? In:BELLO, Enzo (Org.). Ensaios crticos sobre direitos humanos e
constitucionalismo. Caixias do Sul: EDUCS, 2012.
LEGALE, Siddharta; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; BASTOS, Thiago Guerreiro. Actuacin del Supremo Tribunal Federal brasileo bajo la Presidencia del Ministro Gilmar Ferreira
Mendes (2008-2010) In: Derecho Procesal constitucional.III ed.Bogot Colmbia : VC Editora
Ltda, 2012, v.III, p. 346-358.
______, DORE FERNANDES, Eric Baracho. O STF nas Cortes Victor Nunes Leal, Moreira Alves
e Gilmar Mendes. Revista Direito GV. , v.17, p.23-46, 2013.
207

LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A Audincia Pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao
e o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. So
Paulo: Monografia da Sociedade brasileira de direito pblico, 2008. Disponvel em:< http://www.
sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_ rafael.pdf > Acesso em: <13.11.2013>
MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
MARTINS, Tahinah Albuquerque. Audincia pblica na ao direta de inconstitucionalidade
3510/DF: breves consideraes. Observatrio da jurisdio constitucional ano 1 - outubro 2007.
Disponvel em: http://www.portaldeperiodicos .idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/137/108 Acesso: 07.11.2013>
MEDINA, Damares. Amicus Curiae: Amigo da corte ou amigo da parte? So Paulo: Saraiva, 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Abstrato de Constitucionalidade: ADI, ADC e ADO: comentrios Lei no 9.868/99. So Paulo: Saraiva, 2012.
______. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Saraiva, 2011.
______. e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011.
______; e VALE, Andre Rufino do. O pensamento de Peter Hberle na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano 2, 2008/09. Disponvel em:< http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/ observatorio/article/viewFile/205/173> Acesso em: <07.11.2013>
MILLER, Paul S. REIN,Bert W. e BAILEY, Edwin O. Daubert and the need for judicial scientific
literacy. Judicature Volume 77, Number 5 March-April 1994.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; BORGES, Bruno da Cruz Borges; OLIVEIRA, Felipe Mello de;
DIETRICH, Laila Natlia. Audincias pblicas jurisdicionais e a procura de um novo modelo
para a construo de decises. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; LOIS, Ceclia Caballero; MARQUES, Gabriel Lima. Democracia e jurisdio: novas configuraes constitucionais
brasileiras. Rio de Janeiro: Imos Graf. E Ed. 2013, p.479-480.
PINTO, Henrique Motta; ROSILHO, Andr Janjcomo. Qual a funo das audincias
pblicas do STF: a legitimidade democrtica ou a legitimidade tcnica? Sociedade Brasileira de
Direito Pblico, 13 de abril de 2009. Disponvel em: <http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.
php?idConteudo=16>. Acesso em: <07.11. 2013>.
RAIS, Diogo. A Sociedade e o Supremo Tribunal Federal - o caso das audincias pblicas. 1. ed.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2012.
RIBEIRO, Gustavo Sampaio A. No Need To Toss a coin: Conflicting scientific Expert Testimonies And Intellectual Due Process. Disponvel: http://ssrn.com/abstract=2128915
SANTOS, Aline de Sueli Salles. Que boca esta? Limites e possibilidades das novas audincias
pblicas na legitimao democrtica do STF. Observatrio da Jurisdio Constitucional Ano
3, 2009/2010. Disponvel em < http://www.portaldeperiodicos. idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/262/218> Acesso em: <07.11.2013>.
208

SARMENTO, Daniel. Interpretao constitucional, pr-compreenso e capacidades institucionais do intrprete. In: FERNANDES, Bernardo Gonalves. (Org.). Interpretao constitucional
- reflexes sobre (a nova) hermenutica. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 141-160.
SILVA, Cludia Paiva Carneiro da. O amicus curiae na Suprema Corte Americana e no Supremo Tribunal Federal brasileiro: um estudo de direito comparado. Rio de Janeiro: Dissertao
de Mestrado da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal Fluminense do Rio de
Janeiro (UFRJ), 2011.
SUNSTEIN, Cass; VERMULE, Adrian. Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 156; U Chicago Public Law Research Paper No. 28. Disponvel
em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=320245>.
VALLE, Vanice Regina Lrio do. Audincias Pblicas e Ativismo: Dilogo Social no STF. Belo
Horizonte: Frum, 2012.

209

REFLEXES SOBRE A JUDICIALIZAO DA

RELIGIOSIDADE AFRO-BRASILEIRA NO BRASIL E EM
SERGIPE
REFLECTIONS ON JUDICIALIZATION OF AFROBRAZILIAN RELIGIOSITY IN BRAZIL AND SERGIPE
Jos Lucas Santos Carvalho1
Kelly Helena Santos Caldas2
Ilzver de Matos Oliveira3

RESUMO: A escolha religiosa representa a subjetividade e a exteriorizao das diversas

formas de relao entre o homem e a divindade, ou seja, um direito sobre-humano e
espiritual, e no apenas uma mera concesso estatal. Em mbito nacional, a elevao
da liberdade religiosa ao patamar de direito fundamental somente se materializou com
o advento da Constituio Federal de 1988, por meio do art. 5, incisos VI, VII e VIII,
que estatuiu a liberdade de conscincia, de culto e de crena. Ocorre que, apesar do
aparato constitucional e infraconstitucional de proteo e tutela deste direito humano,
ainda comum as cenas de intolerncia e violncia no campo religioso, principalmente
em desfavor das religies afro-brasileiras, uma das mais afetadas em razo do histrico
escravocrata e ainda racista existente em nossa sociedade. Diante desta realidade possvel visualizar a construo da judicializao destas religiosidades, a partir de como se
d o enfrentamento dos magistrados diante desta problemtica. Casos emblemticos
como o da Me Gilda ocorrido em Salvador, bem como a determinao judicial do
Fechamento do Terreiro Esprita Umbandista So Bartolomeu em Sergipe demonstram
que as decises judiciais podem contribuir para a incluso ou excluso destas religies,
a depender de forma como so apresentadas. Diante do recrudescimento da violncia e
da intolerncia surge a Educao em Direitos Humanos como uma soluo possvel no
fortalecimento da cultura da tolerncia, do respeito, da pluralidade e da justia social.
PALAVRAS-CHAVE
Religies afro-brasileiras; Judicializao; Intolerncia.
1
2
3

Graduando em Direito pela Universidade Tiradentes SE.

Bacharela em Direito pela Universidade Tiradentes SE.
Mestre em Direito Pblico pela UFBA, professor da Universidade Tiradentes - SE e coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Constitucional: Sociedade, Poltica e Economia.

211

ABSTRACT: The religious choice is the externalization of subjectivity and different

forms of relationship between man and divinity a right - about human and spiritual,
and not merely a state grant. Nationally, the rise of religious freedom to the level of a
fundamental right only materialized with the advent of the Federal Constitution of
1988, by means of art. 5, sections VI, VII and VIII, ruled that freedom of conscience,
religion and belief. Occurs that despite the constitutional and infra apparatus of protection and the protection of this human right , it is still common scenes of intolerance and
violence in the religious field , mainly to the detriment of african - Brazilian religions ,
the most affected because of slave history and still racism exists in our society . Given
this reality, you can view the construction of the justiciability of these religiosity, from
how to give face the judges on this issue. Cases as emblematic of Mother Gilda in Salvador, as well as the judicial determination of the Closing Terreiro Spiritualist Umbanda
St. Bartholomew in Sergipe demonstrate that judicial decisions can contribute to the
inclusion or exclusion of these religions, depending on how they are presented. Given
the resurgence of violence and intolerance arises Human Rights Education as a possible
solution to strengthen the culture of tolerance, respect, diversity and social justice.
KEYWORDS
African-Brazilian religions; Judicialization; Intolerance.

212

1. LIBERDADE RELIGIOSA: CONSTRUO HISTRICA E

PROTEO JURDICO-CONSTITUCIONAL
As bases do pensamento liberal do sculo XVIII foram cruciais para a consolidao do direito liberdade religiosa, uma vez que defendiam a separao entre Igreja
e Estado. Documentos histricos como a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, em 1789 na Frana e a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1976 j traziam
em seus artigos, normas de combate intolerncia e o ideal de pluralidade de religio,
sendo a Constituio norte-americana pioneira na previso expressa de tamanha garantia, atravs da primeira emenda constante do Bill of Rights, de 1791.
Todavia, o reconhecimento da liberdade religiosa como um princpio universal
somente se concretizou no sculo XX, a partir da celebrao de Tratados Internacionais
como a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948 e mais recentemente, a
Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as formas de Intolerncia
e de Discriminao com base na Religio ou Crena, de 1981.
Em mbito nacional, a elevao da liberdade religiosa ao patamar de direito humano fundamental apenas materializou-se com o advento da Carta Magna de 1988.
A referida norma constitucional vigente contm dispositivos especficos para salvaguardar o direito liberdade religiosa, logo no inciso VI do art. 5 da Carta Poltica
encontra-se expressamente previsto o direito liberdade de conscincia, liberdade de
crena e liberdade de culto.
A Constituio Federal de 1988 foi a primeira a tratar a liberdade de crena de forma independente da liberdade de conscincia. Na anlise dos constitucionalistas, no h
como confundir os conceitos, uma vez que a liberdade de conscincia seria mais ampla
que a liberdade de crena. Segundo entendimento de Sylvio Motta e Gustavo Barchet:
A liberdade de conscincia uma orientao filosfica, como o pacifismo,
alm de uma conscincia livre poder optar por no ter crena nenhuma,
como no caso dos ateus e agnsticos; enquanto que crena se vincula inelutavelmente religio, f em princpios e dogmas ligados a uma viso
individual de divindade e de vida terrena e extraterrena. (2009, p.108).

Outra importante distino a ser feita refere-se aos conceitos de liberdade de

crena e liberdade de culto. Enquanto a liberdade de crena garante a livre escolha da
religio a ser seguida, a liberdade de culto permite a exteriorizao da religiosidade.
Segundo Jos Afonso da Silva:
A liberdade de crena a liberdade de escolha da religio, a liberdade
de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou direito) de mudar de
religio, mas tambm compreende a liberdade de no aderir religio
alguma, assim como a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e
213

de exprimir o agnosticismo. [...] [Na liberdade de culto] a religio no

apenas sentimento sagrado puro [...] sua caracterstica bsica se exterioriza na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes,
reunies, fidelidade aos hbitos, s tradies, na forma indicada pela religio escolhida. [...]. (2002, p. 248).

Ainda no art. 5 da Constituio Federal, em seu inciso VII esta prevista outra
garantia referente liberdade religiosa. A norma visa assegurar o livre exerccio da
liberdade de crena a todo aquele que se encontre em internao coletiva, seja paciente, detento, interno, ou at mesmo servidor, a fim de evitar que a orientao religiosa
seguida pelo estabelecimento em que a pessoa se encontre reclusa seja-lhe imposta.
Outro dispositivo constitucional que merece destaque o artigo 143, no qual o
legislador constituinte garantiu aos cidados alistados s foras armadas a iseno
de atividades de carter militar em razo de crena religiosa. J no tocante ao ensino religioso, o artigo 210, pargrafo 1 da Constituio Federal de 1988 o apresenta
como uma disciplina de carter facultativo, fato a evidenciar mais um mecanismo de
liberdade religiosa.
Alm do teor normativo contido na Constituio Federal, outros mecanismos infralegais de proteo liberdade religiosa foram editados. O Cdigo Penal Brasileiro,
por exemplo, tipifica em seu artigo 140, 3 a injria por motivos religiosos, como
tambm reserva um captulo prprio para os crimes contra o sentimento religioso, ao
prever, em seu art. 208, a pena de deteno para aquele que realizar ultraje a culto,
impedimento ou perturbao sua realizao.
Outro avano na proteo da liberdade religiosa foi a promulgao da Lei 8.081,
de 21 de setembro de 1990, a qual acrescentou o art. 20 Lei 7.716/89. No referido
artigo, o legislador criminaliza a prtica de discriminao e preconceito religioso, com
pena deteno de um a trs anos e multa. Tal pena aumentada quando decorre de
utilizao de meios de comunicao social ou publicao de qualquer natureza.
Diante dos instrumentos de proteo da liberdade religiosa previstos no sistema
jurdico brasileiro atual, fica evidente que as diversas manifestaes individuais e coletivas de expresso da religiosidade, sejam por meio de oraes, liturgias, rituais ou
cultos, no podem ser obstadas, mas devem ser livremente exercidas.

2. JUDICIALIZAO DOS CASOS DE INTOLERNCIA CONTRA

AS RELIGIES DE MATRIZ AFRICANA
Apesar da existncia de mecanismos jurdicos de reconhecimento e proteo da
liberdade religiosa, estes no so, isoladamente, suficientes para evitar o preconceito e
a intolerncia aos afro-religiosos.
214

Neste processo de manuteno da dignidade humana dos religiosos afro-brasileiros, de materializao dos seus direitos e de reparao dos danos sofridos diante de
gestos de intolerncia, surge o Poder Judicirio como um novo protagonista responsvel por analisar e julgar essa demanda social.
A atual conjuntura neoconstitucional e ps-positivista faz com que o Poder Judicirio brasileiro possua posio de destaque na efetivao dos direitos fundamentais.
Este fenmeno em que os magistrados tornam-se atores indispensveis s transformaes sociais ficou conhecido como judicializao da poltica. Para o Constitucionalista
Lus Roberto Barroso:
Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico,
social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais, que
so o Legislativo e o Executivo. Essa expanso da jurisdio e do discurso
jurdico constitui uma mudana drstica no modo de se pensar e de se
praticar o direito no mundo romano-germnico. (2011, p. 228-229).

Nos ltimos anos, a atuao judicial em torno das religies de matriz africana foi
intensificada. Todavia, apesar do crescente nmero de processos judiciais em torno da
intolerncia sofrida pelos afro-religiosos, tal prtica ainda discreta, j que as vtimas
da intolerncia, muitas vezes, deixam de acionar o judicirio por no conhecerem seus
direitos ou por temerem que suas demandas no sejam atendidas em razo da instituio judiciria tambm reproduzir atravs de seus agentes a discriminao existente na
sociedade.

2.1 Caso Me Gilda

Dentre os processos judiciais envolvendo intolerncia contra religiosos afro-brasileiros, o caso Me Gilda teve grande repercusso social. Em outubro de 1999, a Ialorix
do Terreiro Ax Abass de Ogum, Gildsia dos Santos e Santos foi vtima de discriminao religiosa praticada pela Igreja Universal do Reino de Deus IURD.
A vtima teve sua foto publicada em matria do Jornal Folha Universal, associada
a declaraes profundamente desrespeitosas e agressivas sobre charlatanismo, tendo
como ttulo segundo o Informativo Fala Egb: macumbeiros charlates leso o bolso e
a vida dos clientes (2008, p.4). A IURD utilizou-se de foto originariamente publicada
em 1992, na Revista Veja, quando a Ialorix participava de manifestao pblica a favor
do Impeachment do ento Presidente da Repblica, Fernando Collor. No registro, Me
Gilda trajava roupas de sacerdotisa, tendo aos seus ps uma oferenda como forma de
solicitar aos orixs que acolhessem a sua solicitao.
215

Aps veiculao e ampla distribuio dos 1.372.000 exemplares do referido Jornal,

Me Gilda passou a sofrer inmeros ataques. Com sua morte em 21 de janeiro de 2000,
o esplio da Sra. Gildsia dos Santos e Santos ajuizou ao de indenizao por danos
morais e uso indevido de imagem perante a Justia Estadual da Bahia, por meio do
processo judicial n 8.215.479/01, o qual tramitou perante a 17 Vara Cvel da Comarca
de Salvador/BA, estando na condio de rs a Igreja Universal do Reino de Deus e a
empresa Editora Grfica Universal Ltda.
Analisando o processo, observamos que a Igreja Universal sustentou no mrito que
no referido documento no h qualquer referncia ao nome da Sra. Gildsia e, com a
devida cautela, a sua imagem foi utilizada com a incluso da tarja escura sobre sua face.
De outra parte, declarou a Igreja acionada que no se afigurava presente qualquer
nexo de causalidade entre a morte da Sra. Gildsia com a publicao da matria tantas
vezes mencionada, pois o bito de Me Gilda seria resultante de uma srie de fatores
fisiolgicos, desenvolvendo-se ao longo dos anos.
Na sentena proferida em 2004, cinco anos depois da propositura da demanda, o
Juiz da 17 Vara Cvel, Clsio Rmulo Carrilho Rosa, rejeitou as preliminares arguidas
e condenou as rs nos seguintes termos:
(...) JULGO PROCEDENTE a presente demanda, em relao a ambas as
acionadas, declarando, ainda, a revelia da primeira, e, por conseguinte,
condeno-as a publicarem, na primeira pgina do informativo Folha Universal, assim como na capa de seu encarte Folha Dois, o inteiro teor desta
deciso, por dois exemplares consecutivos, sob pena de multa diria de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento do julgado.
De igual modo, condeno as acionadas, solidariamente, no pagamento de
indenizao, a ttulo de ressarcimento de danos morais e imagem, em
favor do Esplio da sacerdotisa falecida e de seus familiares, da ordem de
R$ 1.372.000,00 (um milho, trezentos e setenta e dois mil reais), sobre a
qual dever incidir a devida atualizao monetria, pelo ndice INPC, a
partir da publicao da matria ofensiva, 26 de setembro de 1999, assim
como os juros legais, de 1% (um por cento) ao ms, a partir da citao
das demandadas, ou seja, 04 de janeiro de 2002. Condeno, ainda, as acionadas no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios,
os ltimos da ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor efetivamente
devido e a ser pago pela demandada. (2009, p. 6-7).

Inconformada com a deciso de 1 grau, a Igreja Universal do Reino de Deus apelou ao Tribunal de Justia da Bahia. No decisum, os desembargadores confirmaram a
sentena de 1 grau, por unanimidade. Todavia, entenderam pela reduo do valor da
indenizao, o qual foi fixado em R$ 960.000, corrigido monetariamente e acrescido
dos 20% dos honorrios advocatcios.
216

Conforme nota publicada no Boletim Informativo da Associao dos Advogados

de Trabalhadores Rurais no Estado da Bahia AATR, a sesso de julgamento foi marcada por forte presena de estudantes, religiosos e militantes de movimentos sociais de
combate Intolerncia Religiosa.
Insatisfeita com a condenao perante o Tribunal de Justia, a parte R ops Embargos de Declarao que foi rejeitado liminarmente pelo desembargador relator. Em
seguida, a IURD interps Recurso Especial no Superior Tribunal de Justia, dentre os
pedidos da Igreja Universal ao STJ estava o de Ilegitimidade Passiva, sob a alegao
de que a grfica Editora Grfica Universal LTDA. teria personalidade jurdica distinta
da sua. Alm disso, alegou que a indenizao era exorbitante e desproporcional, o que
configuraria enriquecimento sem causa dos familiares de Me Gilda.
Em 17 de setembro de 2008, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
ao julgar o caso entendeu pela improcedncia da preliminar de Ilegitimidade passiva
suscitada pela Igreja Universal. No tocante publicao da sentena condenatria no
Jornal Folha Universal, os ministros reformaram, por unanimidade, a deciso da 1 e
2 instncias ao reduzir a publicao para apenas uma edio. Quanto ao valor da indenizao, o Tribunal da Cidadania tambm determinou a sua reduo para R$ 145.250,
devendo tal valor ser dividido em partes iguais entre a Igreja Universal e a grfica Editora Grfica Universal, respondendo cada uma pelo valor de R$ 72.625.
Apesar de discordar da reduo do valor da indenizao pelo STJ, a Ialorix Jaciara de Oxum valorizou a importncia da condenao judicial da IURD para o fortalecimento da luta contra a discriminao sofrida pelas religies afro-brasileiras. Segundo
ela A vitria pertence a todo o Povo de Santo, e a todos que lutam contra a intolerncia
religiosa. (2008, p.4).
A deciso judicial acima narrada foi indita no Brasil e representou um importante marco no combate intolerncia religiosa. A configurao do dano moral decorreu
da afronta ao princpio basilar da dignidade da pessoa humana, e implicitamente, da
violao ao direito humano fundamental liberdade religiosa.
Como smbolo do enfrentamento intolerncia religiosa sofrida pelos religiosos
afro-brasileiros, o dia em que a Ialorix Me Gilda faleceu foi imortalizado como o
Dia Municipal de Combate Intolerncia Religiosa, por meio da Lei n 6.464/04, de
autoria da vereadora Olvia Santana, do Partido Comunista do Brasil (PCdoB). E posteriormente, por iniciativa do deputado federal Daniel Almeida, tambm do PCdoB da
Bahia, foi sancionado pelo ento Presidente Lula a Lei n 11.637/07 que instituiu o dia
21 de Janeiro como o Dia Nacional do Combate Intolerncia Religiosa.
A incluso desta data no calendrio cvico representa a busca pela visibilizao
de aes e discusses pblicas em prol da conscientizao das pessoas para o respeito
diferena e a preservao da convivncia harmnica entre as diversas religiosidades.
217

2.2 Fechamento do Templo Esprita Umbandista So Bartolomeu

O deslinde adotado pelo Juiz de Direito Salvador Melo Gonzalez, do 1 Juizado
Criminal de Nossa Senhora do Socorro, diante da denncia apresentada pelo Ministrio Pblico em face da Sacerdotisa do Templo Esprita Umbandista So Bartolomeu,
Silvania das Virgens dos Santos merece nossa anlise. Conforme teor do Processo n
201188701190, em andamento, Silvania seria autora do crime de perturbao de sossego.
A referida denncia apresentada pela Promotora de Justia Gicele Maria Cavalcante DAvila Fontes durante a audincia preliminar decorreu de noticia criminis formulada
por Alzimar Soares Santos, em 28 de outubro de 2010, na 5 Delegacia Metropolitana
de Aracaju, local onde foi lavrado Termo Circunstanciado. Segundo o noticiante, a
Sacerdotisa Silvania das Virgens h vrios anos perturbava a vizinhana com a emisso
de som produzido por tambores, palmas e cantorias entoadas no terreiro de candombl
localizado em sua prpria residncia.
Importante destacar que a prova da materialidade delitiva utilizada para embasar a
referida denncia foi um abaixo-assinado subscrito pelos supostos vizinhos da denunciada, entregue s autoridades policiais pelo Noticiante. No documento, constam 36 assinaturas que seriam de moradores residentes nas proximidades do Templo religioso.
A Promotora de Justia, mesmo diante da fragilidade probatria e da efetiva
necessidade de exame pericial, no solicitou ao Juiz o encaminhamento dos Autos
Justia Comum em razo da complexidade do caso. Ao invs deste procedimento expressamente previsto no art. 77, pargrafo 2 da Lei 9.099/95, o membro do Parquet
entendeu pelo cabimento imediato de denncia contra Silvania das Virgens dos Santos
pela prtica do delito incurso no art. 42, incisos I e III da Lei de Contravenes Penais.
Em virtude de a pena mnima ser inferior a um ano, como tambm preencher a
denunciada os requisitos estatudos no art. 89 da Lei de Juizados Especiais, a Promotora de Justia props suspenso condicional do processo por dois anos, desde que
cumpridas as seguintes exigncias:
1-Comparecer trimestralmente em juzo para informar acerca de suas
atividades;
2-Encerrar as prticas sonoras realizadas em sua residncia com palmas,
abuso de instrumentos sonoros e sinais acsticos.
3- Efetuar opagamentode R$ 546,00(quinhentos e quarenta e cinco reais)que ser pago em 07 (sete) parcelas no valor de R$ 78,00 (setenta e
oito reais) cada. O pagamento ser realizado a cada dia 30 do ms, iniciando-se no dia 30 de setembro de 2011 e finalizando-se em 30 de maro de 2012, mediante depsito judicial na contapoupanan 801241-6,
tipo 28, agncia 056 Banese, em nome do 1 Juizado Especial Cvel e
Criminal de Nossa Senhora do Socorro/SE. Caso o vencimento ocorra
em dia no til dever ser efetuado no primeiro dia til subsequente. A
beneficiada dever comprovar nos autos, cada deposito efetuado.
218

A denunciada aceitou a proposta, comprometendo-se a cumprir as determinaes

estabelecidas. Ao final, o Juiz recebeu a denncia e logo em seguida suspendeu o processo, submetendo a Sacerdotisa Silvania das Virgens dos Santos ao perodo de prova.
Aps deciso adotada pelo Juiz de Direito Salvador Melo Gonzalez, a R atravs
de seu advogado Demostenes Ramos de Melo, interps Reviso Criminal (Processo
n 2012304631), porm o Desembargador Relator Lus Antnio Arajo Mendona indeferiu liminarmente o pedido, sem resoluo do mrito, no dia 12 do mesmo ms.
Segundo entendimento do Desembargador, a R no preencheu os requisitos legais
necessrios interposio do recurso, tais como a existncia de sentena penal condenatria, com trnsito em julgado.
O processo encontra-se em andamento. Atualmente, Silvania das Virgens dos
Santos desenvolve atividade informal de catadora de latas, conforme certido datada
de 16 de agosto deste ano, alm de cumprir todas as exigncias estabelecidas pelo Poder
Judicirio, dentre elas o encerramento das atividades do terreiro e o pagamento total
da multa imposta.
O recente julgado demonstra que o magistrado, ao determinar o encerramento
das prticas religiosas e do uso de instrumentos sonoros e de sinais acsticos, desconsiderou arbitrariamente o fato de se tratar de um Templo religioso, que possui direito
constitucional livre manifestao de seus rituais e crenas.
Noutro ngulo, em momento algum do andamento processual foi suscitado a necessidade de realizar exame pericial no local do fato, a fim de comprovar que o nvel de
decibels do Templo So Bartolomeu ultrapassou os limites exigidos em lei.
Este caso emblemtico ocorrido recentemente no Estado de Sergipe serve para
confirmar o preconceito e a legitimao da intolerncia para com as manifestaes
religiosas de origem afro-brasileira. Nesta perspectiva, possvel notar que o poder
pblico e especialmente o poder judicirio, acabam por adotar posturas reticentes e
tmidas diante de situaes complexas que afetam diretamente as religies de matriz
africana e as suas prticas.

3. A EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS COMO

MECANISMO DE COMBATE A INTOLERNCIA RELIGIOSA:
UMA SOLUO POSSVEL?
A realidade brasileira mostra a excluso e a desigualdade como um dilema social
a dificultar a efetividade dos direitos humanos fundamentais.
Na busca pelo rompimento deste retrato social surge a Educao para os Direitos
Humanos como um forte aliado na conscientizao e construo de uma sociedade
igualitria, na qual os cidados possam compreender e participar ativamente das polticas pblicas de efetivao dos direitos fundamentais da pessoa humana em prol da
219

mitigao das desigualdades, com vistas para promover o respeito e o convvio pacfico
entre as diferentes manifestaes culturais, tnicas e religiosas existentes.
A ampliao dos direitos e garantias fundamentais no pode se limitar ao texto
constitucional, como um dever ser inatingvel e alheio realidade social.
No
Plano Internacional, esta preocupao j era presente desde a Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948 ao conceber a educao como instrumento de proteo dos
direitos fundamentais e liberdades individuais. A partir desta perspectiva, o governo
brasileiro lanou em 2003 o primeiro Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos (PNEDH), com o escopo de traar estratgias educacionais de fomento cultura de
tolerncia, solidariedade, pluralidade e justia social.
Desde ento, ocorreram debates e encontros nacionais, regionais e estaduais com
representantes da sociedade civil e entidades de proteo dos direitos humanos com o
fito de difundir, aperfeioar e ampliar o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos, culminando com a elaborao do PNEDH - 2006. Segundo o Comit Nacional
de Educao em Direitos Humanos:
A educao em direitos humanos compreendida como um processo
sistemtico e multidimensional que orienta a formao do sujeito de direitos, articulando as seguintes dimenses: a) apreenso de conhecimentos historicamente construdos sobre direitos humanos e a sua relao
com os contextos internacional, nacional e local; b) afirmao de valores,
atitudes e prticas sociais que expressem a cultura dos direitos humanos
em todos os espaos da sociedade; c) formao de uma conscincia cidad capaz de se fazer presente nos nveis cognitivo, social, tico e poltico; d) desenvolvimento de processos metodolgicos participativos e de
construo coletiva, utilizando linguagens e materiais didticos contextualizados; e) fortalecimento de prticas individuais e sociais que gerem
aes e instrumentos em favor da promoo, da proteo e da defesa dos
direitos humanos, bem como da reparao das violaes. (2006, p. 17).

Corroborando com os objetivos e metas estabelecidos no PNEDH, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei Federal n 9.394/1996) apresenta em seu art. 2 a
educao como instrumento de cidadania, inspirada nos princpios de liberdade e nos
ideais de solidariedade humana.
Dentro desta perspectiva, por meio do Decreto n 7.037 de 21 de dezembro de
2009, atualizado pelo Decreto 7.177 de 12 de maio de 2010 fora institudo o terceiro
Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3, que sinaliza as responsabilidades
dos trs Poderes, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica, bem como os compromissos das trs esferas administrativas do Estado, assim como de todos os cidados em
prol da efetivao de polticas pblicas que concretizem os Direitos Humanos no pas.
220

Essa concepo de educao e cultura em Direitos Humanos se traduz em propostas de mudanas curriculares, incluindo a educao transversal e permanente nos
temas ligados a estes direitos, visando promoo de grupos que historicamente foram
marginalizados em nossa sociedade, como tambm o combate ao racismo e a intolerncia que atingem os negros e neste caso especfico, a sua religiosidade.

3.1 Polticas pblicas de educao para direitos humanos em Sergipe:

projeto Idara e Ododuwa
No mbito estadual, o poder executivo, atravs da Secretaria dos Direitos Humanos e da Cidadania Sedhuc, da Secretaria de Incluso Social SEIDS e da Coordenadoria de Poltica de Promoo da Igualdade Racial COPPIR, tm atuado na
promoo da igualdade e no combate a todas as formas de discriminao tnico-racial.
Em razo da intolerncia vivenciada pelos religiosos de matriz africana no estado
de Sergipe, foram desenvolvidas polticas pblicas voltadas para a formao destes religiosos por meio da promoo de uma educao em direitos humanos nas comunidades
de terreiro sergipanas. Destacam-se o Projeto Idar, construindo cidadania com as
comunidades de terreiros e o Projeto Ododuwa: A parte Feminina da Criao como
mecanismos de incluso das minorias e difuso dos direitos humanos.
O projeto Idar, articulado pela Omoliy - Sociedade de Estudos tnicos, Polticos, Sociais e Culturais, organizao que realiza e articula atividades de promoo da
igualdade racial, combate ao racismo e a intolerncia religiosa, nas reas de religio,
educao, sade, cultura, juventude e outros segmentos da sociedade, tem como objetivo propiciar aos iniciados nas diversas comunidades de terreiros de Aracaju, Grande
Aracaju e do Vale do Cotinguiba a apropriao de contedo e informaes que venham
facilitar a construo afirmativa de sua identidade cultural e religiosa, bem como servir
de instrumentos para o enfrentamento da intolerncia religiosa e na luta por polticas
pblicas de garantia dos direitos humanos e de promoo da igualdade racial.
Nessa perspectiva, o projeto realizou um ciclo de debates e capacitaes nos locais
de maior incidncia dessas comunidades, intercambiando o trabalho de profissionais
das reas de educao, histria, antropologia, sade e direito e finalizando todo o processo informativo e formativo com a realizao de um seminrio e a criao de uma
cartilha com as questes mais recorrentes e pertinentes como instrumentos finais de
visibilidade, apoio e fortalecimento dessas comunidades.
De acordo com o grupo, existe uma demanda apresentada pelas comunidades de
terreiros em Aracaju e nas regies acima referidas, com relao necessidade de ampliao de estratgias de atuao que assegurem informaes e formao bsica, no
sentido de instrumentalizar essas comunidades para o enfrentamento da intolerncia
religiosa e do racismo vivenciados por eles, cotidianamente.
221

O projeto Ododuw: A parte Feminina da Criao foi promovido em 2011 com

o objetivo de desenvolver aes de resgate e manuteno da identidade afro-religiosa
das comunidades religiosas de matriz africana em Sergipe. O projeto realizou oficinas
socioeducativas com o propsito de educar e conscientizar os membros das comunidades de terreiro no estado de Sergipe sobre os seus direitos, ao criar espaos de debates
e resgate histrico dos caminhos percorridos pelos grupos de religiosidades africanas.
Na realizao de oficinas foram discutidos eixos como a educao ambiental,
tendo em vista a umbilical relao entre o meio ambiente e a religiosidade de matriz
africana, buscando compreender o resgate do saber tradicional dessas religies e a promoo da preservao do meio ambiente a partir desse resgate, a insero das casas de
Religiosidade de Matriz Africana nas polticas do Governo Federal, alm da formao
dos lderes de terreiros em gesto de projetos.
Ambos os projetos culminaram com o lanamento docatlogo Religies de Matriz Africana em Sergipe e da Cartilha Pedaggica das Religiosidades de Matriz Africana e da Promoo da Igualdade Racial, frutos de uma articulao entre o movimento
das religiosidades, representado pelo Frum Sergipano das Religies de Matriz Africana, o governo do estado e o governo federal.
Por meio de aes como esta, implantada em Sergipe, que utilizam a educao em
direitos humanos como uma ferramenta de fortalecimento das minorias religiosas
possvel acreditar que um dia a cultura de tolerncia ser alcanada, que a pluralidade
ser concretizada e que o exerccio do direito constitucional liberdade de crena e
culto ser enfim realidade.

4. CONSIDERAES FINAIS
A Carta Magna vigente, a partir da viso pluralista e solidria da sociedade, trouxe significativas contribuies para a proteo do livre exerccio das crenas e cultos
existentes no Brasil, pas laico e democrtico. Ocorre que o exerccio deste direito fundamental encontra bices em sua plena efetividade.
Diante deste protagonismo dinmico e interpretativo presente no Poder Judicirio
Contemporneo, no qual os dilemas sociais acabam por desembocar, em ltimo grau,
na esfera jurisdicional, observamos o processo de judicializao de casos emblemticos
a envolver a liberdade religiosa e a intolerncia perante os religiosos afro-brasileiros.
A depender do enfrentamento judicial perante os casos emblemticos em torno
da liberdade de culto e crena dos afro-religiosos possvel ocorrer a incluso ou a
excluso desses grupos minoritrios.
Constatou-se, ainda, que a representatividade das religies de matriz africana no
Brasil, em razo do histrico escravocrata e preconceituoso vivenciado pelos negros,
sofrem srias distores pelo modo como a sociedade ainda vive e sente as prticas culturais e manifestaes oriundas destes. Por vezes, os religiosos afro-brasileiros chegam
222

a ser negados em sua identidade e concepo religiosa, sendo suas liturgias e rituais
considerados prticas demonacas.
Esta distoro propagada e disseminada resulta na intolerncia e na violncia, seja
ela fsica ou psquica, velada ou explcita, em desfavor dos pais e mes de santo, que no
exerccio do direito humano fundamental liberdade de culto e crena expressam a
escolha da f em que acreditam.
Apesar de o sistema jurdico brasileiro ter dispositivos especficos na proteo e
garantia deste direito, alm de estabelecer sanes penais quele que comete injria por
motivos religiosos dentre outras especificaes no combate intolerncia, esta realidade ainda se faz presente, uma vez que se encontra arraigada, ainda que inconscientemente, na cultura de discriminao racial.
Neste contexto, acreditamos que a partir da Educao em Direitos Humanos,
ou seja, da transversalidade entre temas concernentes aceitao da diferena, da
pluralidade, da justia social e do respeito entre os cidados possvel conscientizar e
disseminar uma cultura social baseada na tolerncia religiosa e no fortalecimento das
diversas identidades que compe a formao tnico-racial brasileira. Assim, tornase palpvel vislumbrar a intolerncia cada vez mais mitigada e a liberdade religiosa
efetivamente garantida.

223

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no
Brasil contemporneo. Bahia: JusPODIVM, 2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processo Civil. Recurso Especial. Indenizao. Dano Moral. Recurso Especial n 913.131 BA 4 Turma. Relator: Ministro Carlos Fernando Mathias.
Braslia, DF. 16/09/2008. Publicado no DJe em 06 de agosto de 2008.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.
EGB, Fala. Informativo dirigido s comunidades de terreiros de candombl. Disponvel em: <http://
www.koinonia.org.br/egbe/25_fala%20Egbe%2017.pdf>. Acesso em: 05 de setembro de 2012.
OLIVEIRA, Ilzver de Matos; CARVALHO, J. L. C. Entre polticas de excluso e polticas de afirmao: reflexes sobre a judicializao da Cultura e Religiosidade Afro-Brasileiras em Sergipe.
Aracaju: 2012.
MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009.
Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos: 2006/ Comit Nacional de Educao em
Direitos Humanos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministrio da Educao,
Ministrio da Justia, UNESCO, 2006.
RIBEIRO, Milton. Liberdade religiosa: uma proposta para debate. So Paulo: Mackenzie, 2002.
ROBERT, Yannick Yves Andrade. Sacrifcio de animais em rituais de religies de matriz africanas. Relatrio Anual, PIBIC: PUC-RIO, 2008. Disponvel em: <http://www.pucrio.br/pibic/
relatorio_resumo2008/relatorios/ccs/dir/yannick_yves_andrade_robert.pdf>. Acesso em: 05 de
outubro de 2012.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: princpios de direito poltico. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 2011.
SILVA, Jorge Da. Guia de luta contra a intolerncia religiosa e o racismo. Rio de Janeiro:
CEAP, 2009.
SILVA, Jos Afonso Da. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
SILVA, Vagner Gonalves Da. Intolerncia religiosa: impactos do neopentecostalismo no campo
religioso afro-brasileiro. So Paulo: EDUSP, 2007.

224

DIREITO, POLTICA E OPINIO PBLICA NAS

DECISES DO STF LUZ DA TEORIA DE NIKLAS
LUHMANN: UMA ANLISE DA AP 470. 1
RIGHT, POLITICS AND PUBLIC OPINION ON THE
STF DECISIONS ON NIKLAS LUHMANN THEORY: AN
ANALYSIS ON THE CRIMINAL ACTION NUMBER 470.
Fabiana de Almeida Maia Santos 2
Fernanda Lage Alves Dantas3
Gabriel Borges Mendes4
Juliana Neuenschwander Magalhes 5
Lia Beatriz Teixeira Torraca6
Raffaele de Giorgi7
Raul Alan Soares Filocreo8

RESUMO: A Constituio o ponto mais alto no qual se realiza a unio, e tambm a

diferena, entre direito e poltica. Esta unio se expressa em princpios universais, aos
quais as decises do STF atribuem contedo material. O STF, a cada deciso, constri,
d vida Constituio. A AP 470 possui relevncia poltica e jurdica, porque a opinio
pblica nela foi fundamental e o STF vive uma sensibilidade profundamente alta frente
a esta. Ocorre que opinio pblica uma representao da sociedade na sociedade e,
1
2
3
4
5
6
7
8

Trabalho apresentado pelo Grupo: Rede Latino-americana de Pesquisa sobre Teoria dos Sistemas, Direito e Poltica
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Advogada e Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <fabianamaiaadv@yahoo.com.br>.
Servidora Pblica do INCA e Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-graduao em
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <fernandalage@hotmail.com>.
Advogado e Mestrando em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <gbmendes@gmail.com>.
Coordenadora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <jnuewander@yahoo.com.br>.
Advogada e Mestranda em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <liabtorraca@gmail.com>.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do
Rio de Janeiro e titular da Universit degli Studi di Lecce, Itlia. Endereo eletrnico: < raffaeledegiorgi@gmail.com>.
Advogado e Mestrando em Teorias Jurdicas Contemporneas pelo Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Endereo Eletrnico: <rasfraul@gmail.com>.

225

como tal, no pode representar a si mesma como corrupta. O STF, com sua composio
plural, apresenta um espectro de possibilidades: o que foi corrompido, na realidade,
foram os cdigos da poltica, mas a Corte transforma a corrupo dos cdigos em problema moral. Assim, graas moralizao, isto , a externalizao de seus problemas, o
sistema poltico se restabelece e se estabiliza.
PALAVRAS-CHAVE
Direito; Poltica; Opinio Pblica.
ABSTRACT: The Constitution is the highest top where union is done and also the
difference between right and politics. This union is expressed in universal principles
which STF decisions assign material contente. STF on each decision, gives life to Constitution. AP 470 has politics and legal relevance because public opinion on it was fundamental and STF lives a sensibility deeply high on the front of it. But public opinion is
a representation of the society inside the society and, because of that, it cant represent
itself as corrupt. STF with its plural composition shows a spectrum of possibilities:
what was corrupted, in reality, were the politics codes, but the Court turns the corruption of codes into moral problems. Thus, because of moralization, that is, the outsourcing of its problems, the politcs system restores and stabilizes itself.
KEYWORDS
Right; Politics; Public Opinion.

226

1. INTRODUO
O presente artigo abordar a unidade e a diferena dos sistemas direito e poltica
luz da Teoria da Sociedade de Niklas Luhmann. Sabe-se que poltica e direito possuem
papis diferentes, sendo que este tem como pretenso estabilizar expectativas. A vinculao entre poltica e direito expressa no modelo Estado de Direito. De forma concisa
ser apresentado o acoplamento estrutural entre os dois sistemas, uma relao de interao com duplo efeito de incluso e excluso, responsveis por irritaes nos sistemas.
Dentro desse contexto, ser estudada a grande importncia, tanto poltica quanto jurdica da Ao Penal 470, considerado um julgamento paradigmtico na histria
deste pas. Observa-se que a mdia exerceu um papel de destaque, podendo at mesmo
ter funcionado como uma espcie de responsvel pela acusao no processo, o que implicaria em manipulao da opinio pblica a favor da condenao dos rus.
Embora a influncia da opinio pblica nas decises dos tribunais tenha j sido
pauta de estudo de vrios pesquisadores no tocante ao Mensalo, supe-se que esta teve
uma relevncia significativa, uma vez que em nenhum outro julgamento anterior foi
percebida a presso da opinio pblica com tanto vigor, como tambm foi a primeira
vez que os Ministros do STF (pelo menos alguns) deixaram transparecer tal influncia.
Nesse sentido, so levantadas no presente artigo algumas questes com relao
desconsiderao de alguns preceitos constitucionais por parte do STF. Um deles seria
o direito de a maioria dos rus serem julgados por instncias inferiores, aumentando
assim seu direito de recorrer antes de chegar ao Supremo. Outro preceito se refere
execuo das prises realizadas com o processo ainda em curso, ou seja, antes do trnsito em julgado.

2. UNIDADE E DIFERENA ENTRE DIREITO E POLTICA

Numa viso luz da Teoria dos Sistemas de Luhmann, parte-se do pressuposto
que o sistema jurdico e o sistema poltico so sistemas diferenciados da sociedade moderna; por isso, a Teoria dos Sistemas tambm conhecida como Teoria da Sociedade.
Para ter como vlida essa assertiva de que os sistemas jurdico e poltico so distintos
deve-se aceitar a autonomia e a individualidade de todos os sistemas sociais. As funes dos sistemas da poltica e do direito so distintas: enquanto o primeiro tem por
funo especfica a produo de consenso coletivamente vinculante, o segundo cumpre
o papel, na sociedade, de estabelecer a generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas (LUHMANN, 1985, p. 19).
Apesar desta distino, cotidianamente encontramos a atuao de um sistema em
outro sistema e vice-versa, comunicando-se entre si. Alm disso, muitas vezes, direito
e poltica se influenciam reciprocamente. No presente artigo tratamos especificamente
deste assunto: a unidade e a diferena entre os sistemas jurdico e poltico. Alm disso,
227

 de se considerar a forte permeabilidade de direito e poltica s questes morais. Para

Luhmann, uma das delimitaes mais notveis do pensamento jurdico a separao
entre o direito e a moral. O caso da AP 470 torna possvel observarmos aquela unidade da diferena de direito e poltica, envolvendo a moral. O julgamento da AP 470
consistiu num momento histrico em nosso pas, no qual foi possvel observar que em
determinadas situaes a instituio julgadora buscou fundamentos num aporte moral
para dar resposta sociedade, que, enquanto opinio pblica 9, aguardava ansiosa pela
punio dos acusados no processo.
Observa-se, no julgamento tratado, a penetrao jurdica em questes de grande
relevncia social. Apesar de termos a conscincia de que o julgamento da AP 470 foi
um julgamento jurdico, notrio que o mesmo foi entremeado por referncias tpicas
do sistema da poltica. Obviamente que a poltica influi nas decises individuais, de
maneira que influencia os juzes e os efeitos estruturais dessa interligao entre os sistemas se fazem notar nas leis. Tem-se que o indivduo, conhecido no escopo do significado de soberania poltica, autoriza o soberano a impor o direito arbitrariamente. Isto
significa que no contexto do presente trabalho, os rus deste julgamento tacitamente
autorizaram a imposio do direito atravs da AP 470. Aquele direito que decide conflitos, como os gerados pelo chamado mensalo. Em certas ocasies, como este o caso,
os conflitos so resolvidos atravs do estabelecimento de sanes impostas devido o
cometimento de transgresses.
No se pode esquecer o que disse Luhmann: o direito , visto desde o sistema
poltico, um instrumento que possibilita a realizao de fins polticos (LUHMANN,
2005, p.303). De tal modo que tanto o sistema jurdico como o poltico no seriam
o que so sem o outro correspondente. No a toa que a frmula Estado de Direito expressa uma relao parasitria entre poltica e direito (LUHMANN, 2005, p.
304). uma relao que vista como uma interdependncia entre estes dois sistemas,
destarte, poltica e direito se complementam mutuamente e, ao mesmo tempo, suas
estruturas so diversas. O esquema Estado de Direito resume o xito deste acoplamento estrutural 10 de poltica e direito onde esta unidade entre os dois sistemas est
presente no Estado Moderno.
Embora o direito oferea um acmulo de possibilidades de estruturao da poltica as diferenas entre direito e poltica no desaparecem sob o manto do Estado
de Direito. fcil compreendermos que os juristas, acostumados com processos controversos com reconhecimento profissional da parte contrria, tem uma relao mais
9
10

228

Importante esclarecer que, neste estudo, foi utilizada a denominao opinio pblica para se referir voz dos cidados. J por mdia, entendeu-se aqui o conceito de tudo o que divulgado em imprensa escrita e televisiva, internet,
rdio e outros possveis meios de comunicao.
Sobre acoplamento estrutural ler o interessante texto de Luhmann intitulado A Constituio como aquisio
evolutiva ainda no disponvel no portugus. Original Verfassung als evolutionre Errungenschaft. In: Rechthistorisches Journal. Vol. IX, 1990, pp. 176 a 220, cotejada com a traduo italiana de F. Fiore La costituzione
comeacquisizione evolutiva.

aberta com a poltica que outras profisses acadmicas. Contudo, se equivoca o jurista
que pensa que os problemas polticos se resolvem com suas transformaes em casos
jurdicos. Isso porque embora o acoplamento estrutural seja uma relao de interao
de dois sistemas ele constitui-se em dois lados, ou seja, uma distino que ocorre
entre dois sistemas. Os acoplamentos estruturais possuem um duplo efeito de incluso
e excluso, e dessa forma fazem de maneira mais fcil a concentrao da irritabilidade, ou seja, os acoplamentos estruturais so responsveis por irritaes e perturbaes
para o sistema.
No desenvolver do acoplamento estrutural um sistema emprega utilmente, para
pr em funcionamento seus prprios elementos, as estruturas de um outro sistema,
sem contudo confundir os limites entre eles. Aquele sistema que se inclui, ou melhor,
que se acopla, to importante quanto ao que se exclui. No presente trabalho, pretendemos demonstrar que o sistema do direito se encontra estruturalmente acoplado com
o sistema poltico. O acoplamento permite que as operaes prprias da poltica sejam
eficazes como irritaes do sistema jurdico e que as operaes prprias do direito sejam como irritaes do sistema poltico.
O fato de se ter sistemas acoplados estruturalmente no pode ser considerado como
um problema. Uma das funes dos acoplamentos estruturais em relao aos subsistemas que eles tornam possvel substituir a corrupo e, ao mesmo tempo, diminu-la
(LUHMANN, 2005, p. 319). No acoplamento estrutural entre o sistema poltico e o sistema jurdico, um empresta ao outro as estruturas necessrias para realizar as suas prprias
operaes. O sistema que empresta visto como ambiente do outro sistema, sendo que
o sistema que recebe as estruturas emprestadas no conhece necessariamente a forma de
organizao interna do sistema que empresta.
Como dito acima, quando se fala que o sistema poltico est acoplado ao sistema
jurdico possvel afirmar que o sistema poltico gera conflitos e desestabilizaes no
sistema jurdico. No entanto, tais desestabilizaes no so prejudiciais para os sistemas,
mas do aporte ao seu desenvolvimento. Compreender o conceito de acoplamento estrutural difcil porque os sistemas permanecem relacionados entre si sem que se note.
Um exemplo do acoplamento estrutural entre direito e poltica ocorre no processo legislativo (elaborao de leis). Elaborar leis um processo poltico, de poder, que
vincula toda a populao pertencente quela jurisdio poltica. Porm, tal processo
utiliza parmetros legais, podendo ser questionado com base em cdigos jurdicos,
que esto fora do alcance da atuao poltica. Devido s perturbaes frequentes que
os sistemas recebem no acoplamento, eles so indiretamente estimulados a evolurem.
No acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o poltico ocorre a unidade
entre os dois sistemas de maneira muito forte na figura do Estado. Contudo, tal unidade no impede que observemos a existncia e autonomia de cada sistema. As irritaes
mtuas entre eles so freqentes e duradouras, gerando bastante informao em ambos
os sistemas. Dentre os vrios acoplamentos estruturais nos quais um sistema participa,
229

alguns so de maior importncia para o seu funcionamento, pois produzem maior irritao e com maior freqncia. E sem dvida, o acoplamento entre direito e poltica ora
estudado de suma relevncia para ambos esses sistemas.

3. O STF E A RELEVNCIA POLTICA E JURDICA DA AP 470

O Julgamento da Ao Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal ganhou imenso
destaque nas primeiras pginas dos jornais, sendo tratado como um espetculo. O fato
de ser um caso jurdico, em alguns momentos, parece ter ficado em segundo plano.
Ao longo do julgamento ficou claro que o espetculo tinha por propsito estimular a
opinio pblica a exigir a condenao dos acusados. Ao acompanhar o julgamento de
forma mais detida percebe-se que o respeito a alguns preceitos constitucionais e legais
foram deixados de lado.
Um fato que ocorreu e pode ser considerado de extrema relevncia jurdica
que na Ao Penal 470 foram denunciados 40 rus que comearam a ser julgados pelo
Supremo Tribunal Federal sem, no entanto, terem passado por instncias inferiores.
Sabe-se que entre eles muitos rus no tinham cargo pblico nem funo pblica, ou
seja, eles no se encontravam abarcados pelo chamado foro privilegiado. Tal situao
foi, inclusive, suscitada por um dos ministros na fase inicial do processo. Entretanto, o
relator rejeitou a argio de incompetncia do STF e a smula 704 do Supremo 11 foi
invocada para o indeferimento do pedido de desmembramento do processo. Trata-se
de uma grave afronta Constituio, uma vez que esses acusados deveriam ser julgados
por juzes de instncias inferiores, e teriam assim o direito de recorrer a uma ou duas
instncias superiores, antes de chegar ao Supremo Tribunal Federal.
A alguns rus foi negado o duplo grau de jurisdio, alm de seus recursos (embargos infringentes) terem sido negados rejeitados sob a alegao de seu manifesto
descabimento, como o trecho a seguir:
[...] Caracterizado o abuso do direito de recorrer pelo manejo de
sucessivos recursos protelatrios, impe-se a certificao do trnsito
em julgado e o imediato cumprimento da deciso condenatria, independentemente de publicao. Precedentes [...] (AP 470 EI-dcimos
oitavos / MG - MINAS GERAIS DCIMOS OITAVOS EMB.INFR.
NA AO PENAL. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 02/12/2013).

11

230

STF Smula n 704 - Garantias do Juiz Natural - Ampla Defesa - Devido Processo Legal - Atrao por Continncia ou Conexo - Prerrogativa de Funo: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido
processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo
de um dos denunciados.

A mdia teve grande influncia na criao daquilo que estamos chamando de espetculo. A cobertura miditica dada pelos veculos de comunicao chega a impressionar. A histria de vida do Ministro Joaquim Barbosa foi apresentada como a de um
heri pela revista Veja. O principal telejornal brasileiro, durante todo um semestre deu
longa cobertura ao vivo do julgamento do mensalo. Paralelamente s sesses, portanto, um outro julgamento desenvolveu-se conduzido pela grande imprensa no pas.
Nesse julgamento da opinio pblica, o veredicto naquele momento seria a condenao
de todos os acusados, refletindo as frustraes com a poltica nacional. A mdia, no
caso concreto, torna-se to ou mais importante do que o Ministrio Pblico, responsvel formal pela acusao no processo.
A deciso do Supremo de no desmembrar a ao ocorreu por nove votos a dois,
apesar de serem apenas trs (dentre os trinta e oito) os rus com a prerrogativa de foro
privilegiado. A ao foi toda julgada pelo STF porque o mesmo declarou que precisava
demonstrar efetividade nao brasileira, entretanto, questiona-se a competncia da
Suprema Corte para julgar matria penal em agentes no determinados pela Constituio Federal. Por outro lado, a mdia exerceu uma presso massificante no sentido da
condenao dos rus. Isso faz parte do jogo da poltica, est dentro do tolervel no chamado Estado Democrtico de Direito, no entanto, a manipulao miditica a favor da
condenao dos rus se deu de forma to arraigada que podemos afirmar que a relao
interna ao processo judicial foi alterada.
Chegaram as condenaes, encerrando-se em grande estilo o espetculo. De trinta e oito rus, vinte e cinco foram condenados, dentre eles os polticos famosos, os banqueiros e os publicitrios. A dosimetria das penas foi claramente endurecida na paradigmtica Ao Penal 470. Rus, j condenados pelo linchamento miditico, tentavam
de alguma maneira provar a sua inocncia, mas sua culpa j se encontrava previamente
definida na conscincia mdia da sociedade. Com as condenaes, o Relator do processo foi alado a justiceiro nacional e lhe foi outorgado prestgio poltico.
Falar do jogo poltico deste caso perceber que a imprensa exerceu enorme influncia na criao de um quadro de espetculo. E, por conseqncia, comprometeu
a objetividade dos julgamentos da ao que pode ser considerada a mais importante
da histria da Repblica. Apesar de o sistema jurdico supor que os Juzes devam ser
imunes a estas presses, no podemos fugir da afirmao de que na AP 470 a Corte
sofreu e acabou por se render a presses do principal meio de formao de opinio
pblica. Assim, os argumentos que formaram o convencimento majoritrio no STF
foram polticos, contudo, a sua fundamentao, por bvio, escudou-se num discurso
jurdico coerente.
A Ao Penal 470 um divisor de guas e um processo de grande expresso poltica.
No aspecto jurdico, pode-se afirmar que apesar de no possuir efeito vinculante, o acrdo desta ao consistir numa importante pea da jurisprudncia brasileira, um legado
jurdico. A imensa cobertura que a mdia deu ao julgamento popularizou o Supremo
231

Tribunal Federal. Teses jurdicas de cunho tecnicista passaram a fazer parte das conversas
triviais no dia-a-dia dos leigos. Lamentvel que muito do que foi veiculado pelos meios
de comunicao de massa se deu sem o devido zelo e correspondncia jurdica.
A Ao Penal 470, um dos mais complexos casos da atualidade, no tem paralelo
com nenhum outro j realizado pelo STF. Os motivos de tamanha relevncia jurdica e
poltica so vrios. Podemos destacar alguns: a dimenso do caso com nmeros no superlativo - inicialmente 40 acusados e mais de 600 testemunhas, por exemplo, a denncia envolveu sete crimes diferentes, o caso incluiu diretamente membros do partido detentor do poder, e podemos citar ainda o corrompimento de instituies republicanas.
Um outro preceito deixado de lado no julgamento do mensalo diz respeito s
prises realizadas antes de findo o processo. Sabe-se que muitos rus ingressaram com
embargos infringentes com tramitao aceita pelo STF. A preocupao que com esses
embargos o regime de execuo de pena de alguns rus pode ser alterada. Para exemplificar, um ru que obtenha xito no embargo poder sair do regime fechado para o
semi-aberto. Ao ter dado a ordem de priso com os recursos em curso, a Corte deixou
de observar um dos mais relevantes preceitos do Estado Democrtico de Direito, o de
que s se execute uma deciso condenatria aps o seu trnsito em julgado.

4. RECONHECIMENTO FORMAL DA OPINIO PBLICA NAS

DECISES DA SUPREMA CORTE
Como dito no item 2 deste artigo, foi notria a ansiedade da opinio pblica para
ver se concretizar a punio dos acusados na AP 470. Por isso, em 02/11/13, em entrevista ao Jornal O Globo, o Ministro Lus Roberto Barroso, que estava prestes a completar trs meses de trabalho no STF, chocou queles favorveis condenao dos rus
do mensalo quando disse que o STF deve ser imune s paixes da opinio pblica.
Tal declarao repercutiu rapidamente na sociedade, a qual criticou veementemente o
mais novo Ministro do Supremo.
Nesse imbrglio, destaca-se a inquietao de parte dos juristas sobre a relevncia da
opinio pblica nas decises do STF, ou seja, questiona-se at que ponto o que os cidados falam influenciam o comportamento judicial dos Ministros. O estudioso Marcelo
Novelino, em recente artigo, assevera que investigaes empricas demonstram que essa
indagao afirmativa, quer dizer, que o comportamento judicial sim influenciado, seja
de forma consciente, subconsciente ou inconsciente. E vai alm: explica que no apenas
a opinio pblica influencia, como tambm, fatores que ele chama de extrajurdicos, por
exemplo, a ideologia, as caractersticas e interesses individuais, e ainda, as experincias
pessoais e profissionais (FELLET;NOVELINO, 2013, p. 265 e 266).
Destarte, foi constatado que a presso externa da opinio pblica e da mdia causou
reaes e manifestaes, todavia, o que chama a ateno o fato de que no comum os
Ministros do STF demonstrarem preocupao com essa influncia sobre os julgamentos
232

do Supremo. Nota-se que quando admitem essa influncia, o fazem de maneira cautelosa,
diferente do que foi visto ao longo do julgamento da AP 470: Ministro criticando com
contundncia e explicitamente (FELLET; NOVELINO, 2013, p. 269).
Defensores do chamado Constitucionalismo Democrtico, Robert Post e Reva
Siegal, postulam que os tribunais devem ser sensveis opinio pblica. Complementam asseverando que: a autoridade do direito constitucional dependente da sua legitimidade democrtica; tal legitimidade depende da sua capacidade em perceber a
opinio popular; no significa dizer que os tribunais simplesmente decidam os casos de
forma que refletem a opinio pblica ou o consenso popular. Os constitucionalistas
americanos ressaltam, tambm, que o Poder Judicial um poder socialmente integrado
e atento s incidncias e implicaes de sua respectiva atividade, mas no se deve supor
que deve haver um termmetro poltico a cada nova deciso, especialmente se se tratar
de uma deciso polmica (POST;SIEGAL, 2013, p. 23).
No tocante manifestao de opinio pblica, Niklas Luhmann ressalta que ela
divulgada como notcia e lembra que parte significativa do material divulgado na mdia
surgem porque os meios de comunicao espelham em si mesmos e tratam isso como
um acontecimento. Segundo ele, em alguns momentos so perguntadas a essas pessoas
sobre suas opinies e em outros momentos essas opinies so impostas. O professor
alemo explica, ainda, que os comentrios oriundos da mdia podem se tornar motivos
de crticas e as crticas, motivos para comentrios. Assim, os meios de comunicao
aumentam a sua prpria sensibilidade e adaptam-se s mudanas da opinio pblica,
produzidas por eles mesmo (os meios de comunicao). Exemplifica citando a mudana de opinies nos Estados Unidos sobre o sentido da Guerra do Vietn, a qual at hoje
recordada em todas as aes militares dos EUA. (LUHMANN, 2005, p. 67 e 68) 12.
Luhmann entende, ainda, que os meios de comunicao manipulam a opinio
pblica, pois perseguem interesses os quais no so veiculados juntos, produzindo ainda tendncias. Importante observar o motivo pelo qual as notcias so divulgadas: se
so para motivos comerciais, para promoo de ideologias, para apoio poltico ou para
manuteno do status quo social. Luhmann tem a impresso de que a mdia cuida e
enterra a sua prpria credibilidade (LUHMANN, 2005, p. 75). Defende ainda que os
meios de comunicao produzem a realidade, embora, no necessariamente essa realidade tenha que ser consensual (LUHMANN, 2005, p. 151).
Constata-se, assim, que os meios de comunicao contribuem para a construo
da realidade promovida pela sociedade. Luhmann ensina que dessa construo faz
parte uma contnua reatualizao da autodescrio da sociedade e de seus horizontes
cognitivos mundiais, seja na forma consensual, seja na forma dissensual. Ressalta-se
12

Em sentido contrrio ao do exemplo de Luhmann, ou seja, onde foi notria uma influncia da mdia na alterao de
opinio pblica, percebeu-se visivelmente no Brasil, no perodo de junho do ano de 2013 durante as manifestaes
populares que tomaram conta das ruas do pas, o inverso: os meios de comunicao que antes se posicionaram dizendo que as manifestaes eram atos de vndalos e marginais acabaram cedendo presso da opinio pblica de que as
manifestaes no Brasil representavam algo bem mais relevante.

233

que no existe uma exigncia exclusiva em construir a realidade por parte dos meios
de comunicao e cada comunicao colabora essencialmente para a construo da
realidade naquilo que ela pode aproveitar e naquilo que dela deixa ao esquecimento
(LUHMANN, 2005, p. 167).
Com efeito, ainda que a fora da opinio pblica tenha sido crescente, conforme
pesquisa emprica norte-americana, onde a opinio pblica amplamente admitida
para alinhamento da Suprema Corte, verificou-se que a opinio pblica mencionada em menos de 2% dos votos majoritrios da Corte, somente aproximadamente um
quinto desses casos os juzes sugerem que o direito deve refletir esta opinio, ou seja,
o clamor da sociedade. Significa dizer que a influncia mnima. No Brasil, no existe
ainda pesquisa emprica neste sentido (NOVELINO, 2013, p. 270).

5. CONCLUSO
A relevncia da opinio pblica nas decises dos tribunais vem ganhando destaque na ltima dcada. No se sabe ao certo as consequncias dessa influncia nos votos
dos Ministros do Supremo, todavia, questiona-se se seria positivo ou negativo para o
ordenamento jurdico. O presente artigo mostrou que no tenha sido foi a primeira
vez que isso ocorreu no Brasil, porm, foi bem expressivo na AP 470 uma vez que os
prprios membros do STF admitiram a necessidade de dar a sentena pois o clamor
pblico aguardava ansioso.
Para desenvolver a temtica, foram trabalhados os conceitos de direito e poltica,
como tambm as respectivas diferenas destes, partindo da premissa que ambos so
sistemas diferentes os quais compem a sociedade. Destacou-se tambm a separao
entre direito e moral feita por Luhmann e foi feito o link com a conotao moral a qual
o STF buscou para responder sociedade na referida ao penal.
Foi ressaltado um evidente descumprimento constitucional ao longo do processo, a saber, o julgamento de alguns dos rus pelo Supremo os quais no tinham prerrogativa de foro de funo e, por essa razo, deveriam ter sido julgados por instncias
inferiores. Tambm relevante foi a cobertura miditica e seu papel massificante na
presso para a condenao dos rus, sem falar na dosimetria das penas a qual fora
claramente endurecida.
Por fim, apresentaram-se pontos de vista de estudiosos a respeito do reconhecimento formal da opinio pblica nas decises dos tribunais superiores, chamando a
ateno o posicionamento de Luhmann sobre a manifestao de opinio pblica. Ele
diz que a opinio pblica divulgada como notcia e que parte relevante do material
divulgado na mdia surge porque os meios de comunicao espelham em si mesmos e
tratam isso como acontecimento. No caso da AP 470 foi perceptvel a confuso entre
o que era opinio pblica e o que era mdia. Restou evidente a presso da sociedade
para o STF proferir uma sentena com penas to severas no chamado Mensalo, so234

brecarregando-se o direito com a tarefa de, mediante a imposio de sanes, resolver

conflitos polticos resultantes da corrupo de cdigos entre direito e economia.
Acontece que o papel do direito diferente daquele da poltica. A soluo dos
conflitos, com o correlato estabelecimento de consenso uma tarefa poltica. O direito
atende a uma necessidade de ordenamento e tem como pretenso estabilizar expectativas. E mesmo que tais expectativas no logrem xito, elas so mantidas. No caso em
anlise, havia uma expectativa social, da opinio pblica, de que os ditos infratores no
caso do mensalo fossem sumariamente condenados. Uma espcie de sentimento
com o desejo de punir os polticos. Tal sentimento se d principalmente porque h uma
ideia generalizada de que sobre a classe poltica reinasse uma couraa da impunidade e
que, portanto, com a punio dos acusados se resolvessem os conflitos polticos.
A funo primria do direito no ser um ordenamento coativo, e sim um alvio s
expectativas. Fala-se assim porque o direito no pode ser entendido somente sob o aspecto da ordem e da proibio. Ele deve ser considerado como uma conquista evolutiva.
Dessa forma, pode-se afirmar que o direito diferenciou-se atravs de um longo desenvolvimento histrico, sendo que no caso da AP 470 o vis do direito que se ressalta
o da represso e da coao. Os conflitos polticos que ensejaram a AP 470 so resultado
da forte influncia que o sistema econmico exerceu sobre o sistema poltico (conflitos
polticos, portanto): compra de apoio poltico. Quando o sistema econmico adentrou
no sistema poltico houve o que chamamos, na Teoria dos Sistemas, de corrupo de
cdigos: as decises polticas deixaram de se pautaram pelo cdigo especfico da poltica (ter o poder/no ter o poder) para se fundarem em razes econmicas (preo/
pagamento). Para que fosse dada uma resposta sociedade (opinio pblica), o direito
foi chamado a converter essa corrupo de cdigos entre o direito poltico e econmico
numa corrupo moral, elegendo culpados passveis de julgamento e condenao. A
sano ao infrator do direito torna-se ento o meio mais expressivo e institucionalmente privilegiado da manuteno de normas, e, como veremos de imunizao da poltica
em face das presses morais.

235

BIBLIOGRAFIA
BARROSO. Lus Roberto. preciso uma revoluo no modo como o Supremo atua. O Globo,
Rio de Janeiro, 02 set. 2013. Disponvel: <http://oglobo.globo.com/pais/e-preciso-uma-revolucao-no-modo-como-supremo-atua-diz-ministro-luis-roberto-barroso-10669190>. Acesso em:
20 dez 2013.
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade: incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
CORSI, Giancarlo. ESPOSITO, Elena e BARALDI, Claudio. Glosario sobre la teoria Social de
Niklas Luhmann. Trad. Miguel Romero Prez e Carlos Villalobos. Primeira edicin em espanhol.
En coedicin con el Instituto Tecnolgico y de Estudios Superiores de Occidente (ITESO), uadalajara, Mxico, y Editorial Anthropos, Barcelona, Espaa, 1996.
DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco. Vnculos com o Futuro. Srgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre, 1998, tradutores diversos.
__________. El desafio del Juez constitucional. Palestra proferida no Mxico.
LUHMANN, Niklas. A Realidade dos Meios de Comunicao. Trad. Ciro Marcondes Filho. So
Paulo, 2005.
__________ . Introduo Teoria dos Sistemas. Traduo de Ana Cristina Arantes Nasser. 2.
Ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2010.
__________. El Derecho de la Sociedad. Universidade Iberoamericana. Coleccin Teoria Social.
Cidade do Mxico: Helder, 2005.
NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana. Constituio e Diferena. In: Sarmento, Daniel
(Coord.) Filosofia e teoria constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
NOVELINO, Marcelo. A influncia da opinio pblica no comportamento judicial dos membros
do STF. In: Constitucionalismo e Democracia. FELLET, Andr; NOVELINO, Marcelo (Org.).
Salvador: Juspodivm, 2013, p. 265-328. Disponvel: <http://www.editorametodo.com.br/marcelonovelino/arquivos/NOVELINO_final.pdf>. Acesso em: 20 dez 2013.
POST, Robert. Constitucionalismo democrtico: Por uma reconciliacin entre Constitucin
y Pueblo. Traduo de Leonardo Garcia Jaramillo. 1. ed. Siglo Veintiuno Editores: Buenos
Aires, 2013.

236

PARADIGMAS DE JUSTIA E CONSTITUCIONALIDADE

DE AES AFIRMATIVAS PARA O ACESSO A CARGOS
PBLICOS1
PARADIGMS OF JUSTICE AND CONSTITUTIONALITY
OF FO ACCESS TO PUBLIC OFFICES
Alceu Mauricio Junior2
Ana Carolina Gorrera Frana3

RESUMO: O objetivo constitucional de construir uma sociedade justa no Brasil se

choca com a atual excluso social da populao afrodescendente. Um dos possveis
caminhos para a reduo desta desigualdade so as aes afirmativas para o acesso a
cargos pblicos, que, entretanto, tendem a enfrentar questionamentos sobre sua constitucionalidade. Parte-se, ento, da hiptese de que a aceitao da constitucionalidade
de aes afirmativas depende do paradigma de justia adotado. Aps apresentar teorias concorrentes de justia, so analisados dois casos em que aes afirmativas foram
questionadas em tribunais brasileiros. Nestes casos, marcos tericos distintos foram
utilizados, chegando-se a diferentes resultados. Conclui-se, provisoriamente, que um
paradigma de justia que inclua a dimenso de reconhecimento mais apropriado para
a defesa de aes afirmativas.
PALAVRAS-CHAVE
Aes afirmativas; Cargos pblicos; Reconhecimento.
ABSTRACT: The constitutional goal of building a just society in Brazil clashes with the
current social exclusion of African descendants. One of the possible ways to reduce this
inequality is affirmative action for access to public office, which, however, tend to face
1
2

Trabalho apresentado pelo Ncleo de Estudos Urbanos e Socioambientais/NEUS da Universidade Vila Velha.
Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC-Rio. professor universitrio na Universidade Vila
Velha (UVV-ES) no Curso de Direito e no Programa de Ps-Graduao (Mestrado) em Sociologia Poltica. Pesquisador no Grupo de Pesquisa CNPq Ncleo de Estudos Urbanos e Socioambientais/NEUS da UVV/ES. Endereo
eletrnico: alceu.mauricio@uvv.br.
Graduanda em Direito pela Universidade Vila Velha (UVV-ES). Bolsista de Iniciao Cientfica UVV/ES. Pesquisadora no Grupo de Pesquisa CNPq Ncleo de Estudos Urbanos e Socioambientais/NEUS da UVV/ES. Endereo
eletrnico: acgfranca@gmail.com.

237

challenges about its constitutionality. We start from the hypothesis that the acceptance
of the constitutionality of affirmative action depends on the paradigm of justice adopted. After presenting competing theories of justice, two cases are analyzed in which affirmative actions were challenged in Brazilian courts. In these cases, different theoretical frameworks were used, reaching different results. Provisionally, it is concluded that
a paradigm of justice that includes the dimension of recognition is more appropriate
for the defense of affirmative action.
KEYWORDS
Affirmative action; Public Office; Recognition.

238

1. INTRODUO
A construo de uma sociedade justa e solidria e a reduo das desigualdades
sociais, de acordo com o que foi estabelecido pela Constituio Federal de 1988, constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil. No entanto, passados
mais de vinte e cinco anos da fixao desses objetivos, a sociedade brasileira continua
apresentando um elevado grau de desigualdade, notadamente quando se levam em
conta recortes de raa.
Como na rea educacional o Brasil j conta com experincias de aes afirmativas amparadas por reconhecimento legal e constitucional, viu-se a possibilidade
de adoo dessa medida tambm para o acesso a cargos pblicos para, com maior
celeridade, reduzir a desigualdade racial estruturalmente observada na sociedade
brasileira, cumprindo assim o Estado seu objetivo fundamental de construo de
uma sociedade justa e solidria.
Entretanto, como tambm se observou nas aes afirmativas no ensino superior,
polticas inclusivas voltadas ao acesso a cargos pblicos tendem a enfrentar resistncias
e questionamentos perante os tribunais brasileiros. Iniciativas estaduais, como a Lei do
Municpio de Vitria, no Estado do Esprito Santo, j enfrentaram concretamente esse
tipo de questionamento, gerando controvrsias sobre o significado dos termos justia e
igualdade utilizados pela Constituio Federal.
Partindo-se do pressuposto de que a aceitao da constitucionalidade de aes
afirmativas depende do paradigma de justia adotado, este trabalho procura explorar
quadros tericos de justia que vo alm da dimenso redistributiva, englobando dimenses como o reconhecimento e a representao. Em seguida, sero analisados dois
casos em que as aes afirmativas foram discutidas em tribunais brasileiros, nos quais
foram utilizados distintos marcos tericos e obtidos diferentes resultados: a ADI do
estado do Esprito Santo e a ADPF 186.

2. UM HISTRICO DE EXCLUSO E O OBJETIVO DE

CONSTRUO DE UMA SOCIEDADE JUSTA E SOLIDRIA
Estudos empricos revelam que, em pleno sculo XXI, passados mais de cem anos
da abolio oficial da escravatura no Brasil, persiste um quadro de excluso racial estrutural na sociedade brasileira. Segundo estudo publicado pelo Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada Ipea, ainda so elevadas as diferenas de escolaridade e insero no mercado de trabalho entre a populao branca e a populao negra, sendo que
a grande maioria dos domiclios urbanos em favelas eram, em 2009, chefiados por
mulheres ou homens negros (IPEA, 2011)edition:4,event-place:Braslia,abstract:As desigualdades de gnero e raa so estruturantes da desigualdade social brasileira. No h, nesta \nafirmao, qualquer novidade ou qualquer contedo que j no
239

tenha sido insistentemente evidenciado pela \nsociedade civil organizada e, em especial, pelos movimentos negro, feminista e de mulheres, ao longo das \nltimas dcadas.
Inmeras so as denncias que apontam para as piores condies de vida de mulheres
e \nnegros, para as barreiras participao igualitria em diversos campos da vida
social e para as consequncias \nque estas desigualdades e discriminaes produzem
no apenas para estes grupos especficos, mas para a \nsociedade como um todo.\nTais
evidncias factuais, contudo, no foram capazes de, sozinhas, imprimir s agncias governamentais \num novo paradigma para a construo de intervenes que permitam
reduzir as desigualdades e a pobreza. \nPor dcadas, as polticas se desenvolveram tendo como ponto de partida e de chegada um conjunto \nhomogneo de seres humanos, sem sexo e sem raa, que deveriam, a partir deste marco conceitual, ter \ncondies similares de acessar as polticas pblicas e delas se beneficiar. A realidade, porm,
evidenciada por \nestudos e pesquisas baseados em indicadores sociais, indicava que
as desigualdades se mantinham e que a \nreverso deste quadro demandaria uma nova
forma de agir.,URL:http://www.ipea.gov.br/retrato/pdf/revista.pdf ,author:[{family:Ipea,given:Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada}],issued:{date-parts:[[2011]]},accessed:{date-parts:[[2013,8,9]]}}}],schema:https://github.com/
citation-style-language/schema/raw/master/csl-citation.json} .
Tendo em vista que uma parcela expressiva da populao negra brasileira vive
margem da sociedade, as aes afirmativas podem constituir uma poltica pblica
voltada tambm concretizao do princpio constitucional da igualdade material e ao
impedimento dos efeitos perversos da discriminao racial, deixando assim a igualdade de ser um simples enunciado jurdico e passando a ser um objetivo constitucional a
ser alcanado pelo Estado e pela sociedade. Nesta linha,
Mais do que o simples pagamento de uma indenizao pecuniria que
direciona erroneamente o instituto da responsabilidade civil do Estado
para uma perspectiva civilista, a adoo compulsria de polticas pblicas especficas em benefcio dos negros tem a ntida vantagem de proporcionar condies para o desmonte, mediante processos educativos e
de comunicao, do estigma de inferioridade que carrega a populao
negra no Brasil e, dessa forma, contribuir efetivamente para a instituio
de uma sociedade mais igualitria, multicultural e democrtica, em que
seja reconhecida a existncia de diversas culturas e a elas seja conferido o
mesmo grau de importncia (VIEIRA JUNIOR, 2007).

Atendendo a esses objetivos, foi sancionada a Lei 12.288 de 2010, o Estatuto da

Igualdade Racial, destinado a garantir populao negra a efetivao da igualdade de
oportunidades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate
discriminao e s demais formas de intolerncia tnica(BRASIL, 2010), indicando
de maneira explcita que:
240

Art. 4 A participao da populao negra, em condio de igualdade de

oportunidade, na vida econmica, social, poltica e cultural do Pas ser
promovida, prioritariamente, por meio de:
I- incluso nas polticas pblicas de desenvolvimento econmico e social;
II - adoo de medidas, programas e polticas de ao afirmativa;
(BRASIL, 2010)

Com propsito semelhante, foi aprovada a Lei 12.711 de 2012, determinando s

instituies federais de educao superior vinculadas ao Ministrio da Educao reservar no mnimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham
cursado integralmente o ensino mdio em escolas pblicas, sendo que essas vagas reservadas devero ser preenchidas por autodeclarados pretos, pardos e indgenas, em
proporo no mnimo igual de pretos, pardos e indgenas na populao da unidade
da Federao onde est instalada a instituio (BRASIL, 2012).
Quanto aos cargos pblicos, observam-se iniciativas nas entidades federativas, como a Lei municipal de Vitria/ES, que estabeleceu reserva de vagas para
afrodescendentes em concursos pblicos para provimentos de cargos naquela cidade
(BRASIL, 2004).
Alm disso, encontra-se em tramitao na Cmara dos Deputados o Projeto de
Lei 6.738/2013, que reserva aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos pblicos na administrao pblica federal, incluindo autarquias e fundaes pblicas, bem como empresas pblicas e sociedades de economia mista controladas pela
Unio (BRASIL, 2013).
Apesar destas iniciativas do Estado brasileiro, as aes afirmativas vm enfrentando resistncias, sustentadas normalmente nas prprias garantias de igualde e de justia previstas na Constituio. Isto se d, em boa medida, pelo fato de a Constituio
deixar os termos justia e igualdade em aberto, dependendo sua compreenso de um
significado previamente construdo na filosofia poltica e nas cincias sociais. Na seo
seguinte deste trabalho, exploramos as variaes dos conceitos de justia e como eles
podem influenciar na construo do significado constitucional da igualdade.

3. PARADIGMAS DA JUSTIA E AS AES AFIRMATIVAS

Aes afirmativas para o acesso a cargos pblicos so medidas necessrias para
reduzir com maior celeridade a desigualdade racial estruturalmente observada na sociedade brasileira. Entretanto, considerando o histrico das polticas de incluso no
Brasil, razovel supor que iniciativas administrativas e legislativas tendentes a adotar
aes afirmativas para o acesso a cargos pblicos encarem resistncia e questionamento nos tribunais. Esta resistncia baseia-se em um paradigma de justia social fundado em uma compreenso de sociedade homognea em termos raciais, cujo potencial
241

descritivo e normativo se encontra esgotado. Outras formas de compreenso terica

da justia social foram trabalhadas nas ltimas dcadas, incorporando o debate sobre
reconhecimento e representao s questes de distribuio. Expor como esse novo paradigma apresenta melhor enquadramento terico para a desigualdade racial no Brasil
no somente representa um avano cientfico, mas tambm fornece instrumentos mais
eficazes para a defesa dos direitos fundamentais da populao afrodescendente.
A reflexo filosfica sobre justia acompanha a formao do pensamento poltico
ocidental. Aristteles (1999), em seu tica a Nicmaco, j efetuava a distino entre
uma justia redistributiva, de carter aritmtico, e uma justia distributiva, de carter
geomtrico, esta ltima ligada distribuio equnime de honras, bens, cargos pblicos ou qualquer coisa ou bem que possa sofrer diviso e, portanto, provocar partilhas
justas e injustas. Contudo, com o surgimento do positivismo jurdico, o ideal de produzir conhecimento cientfico ao estilo das cincias naturais afastou o debate sobre justia
do Direito, separando-o de qualquer relao com a moral. Como explica Fernanda Duarte da Silva (2002), no entender de Kelsen, a justia s poderia ser concebida como um
valor relativo, j que justia absoluta seria um ideal irracional, e, portanto, no poderia
servir de parmetro objetivo para fundamentao de direitos.
A reaproximao do jurdico com a justia tomou impulso com a renovao do
paradigma liberal de justia proposto por Rawls, j na segunda metade do Sculo XX.
A concepo de Rawls parte de uma situao original hipottica e no-histrica em que
cada um desconhece a posio que ocupar na sociedade, na qual os membros dessa
comunidade procuram estabelecer um consenso a respeito dos princpios bsicos que
adotariam. Trata-se de uma nova formulao de um contrato social, que toma por base
os famosos conceitos de posio original, vu da ignorncia, razo pblica, equilbrio reflexivo, consenso sobreposto e os princpios de justia. Rawls prope uma
sociedade como um sistema equitativo (fair system) de cooperao entre pessoas livres e
iguais, o que faz surgir a dvida sobre que termos equitativos vo reger a comunidade. A
resposta que esses termos seriam fixados em uma posio original (original position),
na qual os membros da comunidade estariam cobertos por um vu da ignorncia (veil
of ignorance), de modo que no teriam como depreender que posio social iriam ocupar ou a que grupo iriam pertencer, nem mesmo em que raa, grupo tnico ou sexo estariam compreendidos, ou mesmo que capacidades (inteligncia, fora etc.) teriam. Nesta
situao hipottica, dois princpios de justia so propostos por Rawls, como os que seriam os escolhidos na posio original. O primeiro prega que cada pessoa tenha direito a
um mais extenso conjunto de liberdades bsicas, que por sua vez seja compatvel com o
conjunto de liberdades bsicas dos outros membros da comunidade. O segundo dispe
que as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: a) devem
estar ligadas a funes e posies abertas a todos sob condies de equitativa igualdade
de oportunidades; e devem trazer maior benefcio aos membros da sociedade que se
encontram em posio menos vantajosa (princpio da diferena) (RAWLS, 1999, 2000).
242

No obstante possuir carter mais progressista, a teoria da justia de Rawls ainda se apega ao cerne do paradigma liberal, com seu carter universalista e homogeneizante. De certa forma, o paradigma liberal da justia impe um carter de neutralidade ao jurdico, que dificulta qualquer iniciativa de polticas inclusivas baseadas
em parmetros raciais. Conforme indica Sunstein, sob este quadro de neutralidade,
os tribunais tendem a tratar as discriminaes tendentes efetivao de aes afirmativas da mesma maneira como so tratadas as discriminaes contra minorias
raciais, ou seja, como aes contrrias Constituio. A clusula da equal protection proibiria tantos as discriminaes contra negros como as discriminaes contra
brancos (SUNSTEIN, 1994, p. 7879).
Como destaca Habermas, o paradigma do liberalismo fora a supresso, do discurso jurdico, das questes ticas, por no serem suscetveis de regulao imparcial
pelo direito:
A neutralidade do direito e do procedimento democrtico de privao
do direito ocasionalmente entendida como se questes polticas de
natureza tica tivessem de ser afastadas da agenda poltica por meio de
gag rules [ordens de silncio] e suprimidas das discusses por serem
inacessveis a uma regulao jurdica imparcial. Com isso, no se deve
permitir ao Estado (no sentido do liberalismo 1) que ele persiga quaisquer outros fins coletivos a no ser garantir a liberdade individual ou o
bem-estar e segurana pessoal de seus cidados. Ao contrrio, o modelo
alternativo (no sentido do liberalismo 2) espera do estado que ele garanta, sim, esses direitos fundamentais, mas que alm disso tambm se
empenhe em favor da sobrevivncia e fomento de determinada nao,
cultura ou religio ou ento um nmero limitado de naes, culturas e
religies (HABERMAS, 2007, p. 252)

O fato que, a partir das dcadas de setenta e oitenta do sculo XX, assistiu-se
ao surgimento de lutas pelo reconhecimento de diferenas, carregadas de promessas
emancipatrias. Estas lutas envolveram questes como sexualidade, gnero, etnicidade e raa, trazendo uma dimenso de reconhecimento que extrapolou as batalhas
pela redistribuio de recursos e poder (FRASER, 2000). Segundo Habermas (2007,
p. 246247), as lutas por reconhecimento foram (e so) movimentos de emancipao cujos objetivos polticos coletivos se definem culturalmente, em primeira linha,
ainda que as dependncias polticas e desigualdades sociais e econmicas tambm
estejam sempre em jogo.
Estes movimentos sociais colocaram em evidncia a inadequao do paradigma
liberal de justia, cujo potencial descrito e normativo j se esgotara. Mais do que isto,
entretanto, outras teorias crticas, como o marxismo, tambm no se mostraram capazes de fornecer um paradigma livre de crises. Isto no quer dizer que o marxismo
243

no tenha provocado importantes transformaes. Como afirmou Bonavides (2007), o

surgimento do modelo de Estado social teve inspiraes filosficas na doutrina marxista, representando uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado
liberal. Entretanto, o paradigma marxista igualmente no se mostrou capaz de consistente abarcar as lutas por reconhecimento. Afinal, o conceito de sociedade industrial
ou sociedade de classes, no sentido atribudo por Marx, limitava-se questo de como
a riqueza produzida na sociedade poderia ser distribuda de forma igualitria e legtima entre as classes (Cf. BECK, 1992, p. 19), sem, contudo, abrir consideraes sobre a
excluso racial.
nesse cenrio de anormalidade terica da justia (FRASER, 2008) que surgiram
novas propostas de reconciliao entre distribuio e reconhecimento, seja pela
construo de novas dimenses de justia (Nancy Fraser), seja pela compreenso da
distribuio como manifestao do reconhecimento (Axel Honneth).
Axel Honneth defende que o objetivo normativo da justia no mais a eliminao
da desigualdade, mas a anulao da degradao e do desrespeito. Uma viso de justia
com reconhecimento da dignidade pessoal de todos os indivduos, de forma que, a
qualidade moral das relaes sociais no pode ser mensurada exclusivamente em
termos de uma distribuio justa ou equitativa dos bens materiais (HONNETH,
2007). Dessa forma, os indivduos que participam da sociedade devem desenvolver
uma autoconfiana corporal (satisfao fsica e afetiva), autorrespeito (reconhecimento
recproco) e a autoestima (encorajamento mtuo da individualidade). Os indivduos
poderiam, assim, estabelecer entre si relaes nessas trs formas de reconhecimento:
a autoconfiana, o autorrespeito e a autoestima, fazendo-se necessrio um
reconhecimento jurdico que cria condies que permitem ao sujeito desenvolver o
autorreconhecimento e que garanta um mnimo de bens materiais para a sobrevivncia
(HONNETH, 2003, 2010, 2012; MENDONA, 2012; MOREIRA, 2010).
Em outra perspectiva, Nancy Fraser, defende uma concepo tridimensional da
justia, que aloja demandas defensveis pela igualdade social (redistribuio), demandadas defensveis pelo reconhecimento da diferena (reconhecimento) e demandas representativas (representao). A princpio, para Fraser, as demandas por justia social
aparentavam se dividir em dois tipos: a redistributiva e a do reconhecimento. Segundo
Fraser, havia uma falsa oposio, pois comumente a poltica da redistribuio e a poltica do reconhecimento so consideradas como alternativas mutuamente excludentes.
Fraser, entretanto, apresenta uma forma hbrida desses dois extremos: a ideia de uma
coletividade bivalente, a qual sofre injustias ao mesmo tempo na estrutura econmica e na ordem de status da sociedade. Fraser engloba ambas as dimenses de justia em
uma estrutura mais ampla e abrangente, sem reduzir qualquer dimenso outra, onde
seriam feitos arranjos sociais que permitam a interao de todos os membros adultos
da sociedade como pares. Para isso ser possvel, necessrio a distribuio de recursos
materiais e tambm padres institucionalizados de valor cultural que expressem igual
244

respeito por todos os participantes e assegurem igual oportunidade para a conquista de

estima social. Com a globalizao e o contexto por ela proporcionado, Fraser tambm
apontou a necessidade de acrescer s teorias da justia a dimenso da representao ao
lado da dimenso econmica e da dimenso do reconhecimento, onde necessrio determinar quais os assuntos so verdadeiramente nacionais, locais, regionais ou globais
(FRASER; HONNETH, 2003; FRASER, 1995, 1995, 2009, 2010, 2000, 2000, 2002, 2002,
2005, 2005, 2007, 2008).
Apresentando outras perspectivas tericas, englobando dimenses da justia alm
da simples distribuio de recursos na sociedade, as propostas de Honneth e Fraser
abrem espao para que outras questes como o reconhecimento e a representao
contribuam para a construo de um significado de justia e igualdade da Constituio,
dimenses estas que so aptas para a abordagem de aes afirmativas que levem conta
elementos raciais e tnicos.

4. PARADIGMAS DA JUSTIA NAS DECISES JUDICIAIS

SOBRE AES AFIRMATIVAS: A ADI DO ESTADO DO
ESPRITO SANTO E A ADPF 186
Apresentados alguns paradigmas que poderiam balizar a compreenso de justia
e igualdade na Constituio, resta a pergunta: que modelo terico de justia utilizado
pelos tribunais para avaliar as aes afirmativas? No estgio atual da pesquisa, ainda
no dispomos de um levantamento emprico extensivo sobre as decises judiciais que
tratam das aes afirmativas. Para testar provisoriamente a hiptese, selecionamos dois
casos que, embora isolados, apresentam relevncia. O primeiro a Ao de Inconstitucionalidade n 100070023542 do Estado do Esprito Santo (BRASIL, 2011), onde se
questiona lei municipal que especificamente estabelece cotas para o ingresso no servio
pblico, aparentemente a primeira ao de controle concentrado de constitucionalidade sobre o tema, ainda que na rbita estadual. O segundo, a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186 (BRASIL, 2012a), julgada pelo Supremo
Tribunal Federal, considerando sua potencial repercusso sobre os julgamentos dos
demais tribunais, dado o carter vinculante e erga omnes da deciso.
A Ao de Inconstitucionalidade n 100070023542 do Estado do Esprito Santo, teve como objeto a Lei Municipal n 6.225, de novembro de 2004, do municpio
de Vitria, a qual institui o programa de reserva de vagas, para afrodescendentes, em
concursos pblicos para provimentos de cargos na cidade de Vitria, sendo esta regulamentada pelo Decreto n 13.249/07. A ao foi proposta pelo Ministrio Pblico
atravs da Procuradoria Geral de Justia em face da Cmara Municipal de Vitria. A
referida ao teve participao do Instituto Elimu Professor Cleber Maciel, do Centro
de Comunicao e Cultura Popular Olha da Rua e do Instituto de Estudos Afro-Brasi245

leiro Manuel Querino, como amici curiae, os quais se manifestaram pela constitucionalidade da lei tendo em vista a necessidade das aes afirmativas para o combate
intolerncia racial e efetivao do principio da igualdade.
No julgamento, o Desembargador Relator registrou que evidente a desigualdade social que envolve brancos e negros, e que tal desigualdade gera um desiquilbrio
socioeconmico que repercute em outras esferas, comprometendo a igualdade de
oportunidades. Assim, em torno do problema da necessidade de conciliar direitos
iguais em uma sociedade desigual, fazendo com que os menos favorecidos possam
obter uma melhoria de vida e uma melhor posio na sociedade, o Relator utilizase da teoria de John Rawls para justificar a constitucionalidade das cotas. Segundo
o Relator, John Rawls, em sua teoria, busca conciliar a meritocracia com a ideia de
igualdade. Exps o Relator que essa teoria o ponto de partida necessrio para a
compreenso da proteo constitucional aos menos favorecidos e para a compreenso de uma sociedade justa. Para ele, no promover polticas pblicas de insero e
de integrao social da populao negra, no caso o acesso diferenciado aos cargos
pblicos, mantendo as classes sociais divididas em negros e brancos, preservada a
poro que torna a sociedade injusta.
Segundo o Relator, para assegurar a igualdade prevista pela Constituio, seria
necessrio promover oportunidades, at mesmo ao acesso de meios produtivos, para
que os cidados menos favorecidos possam atingir a completa integrao no mercado
de trabalho. Uma vez que a Constituio dispe sobre a busca de uma sociedade justa,
deve-se ento promover medidas de igual oportunidade para atingir tal meta, sendo a
reserva de vagas para o acesso a cargos pblicos uma medida necessria e condizente a
promoo da igualdade.
Como veremos, entretanto, essa posio no prevaleceu entre os membros do
tribunal capixaba. Abrindo a divergncia, o Desembargador Arnaldo Souza afirmou
que a realidade brasileira no adequada a tais polticas afirmativas de cotas raciais.
Seriam estas cotas desproporcionais, uma vez que no Brasil, no foi formada uma cultura paralela pelos negros a qual os brancos no tivessem acesso, no havendo aqui
qualquer distino pela cor da pele. Portanto, no seria relevante a teoria da promoo
da diversidade. No que concerne teoria da justia compensatria, essa tambm no
seria adequada de forma a indenizar os dbitos histricos da sociedade, pois somente
aqueles que foram diretamente lesionados teriam esse direito, e, tambm, haveria uma
dificuldade de identificar os possveis beneficiados de tal medida.
No que diz respeito teoria da justia distributiva, desde que se adota o critrio raa, esta seria prejudicial para aqueles que no fossem contemplados com tal
medida, gerando assim uma discriminao reversa. Em vista do exposto, segundo o
voto divergente, dever-se-ia ter cautela para escolher os critrios que iro oferecer uma
poltica afirmativa. O que argumentado como justificativa de teorias da justia no
seria aplicvel realidade particular do municpio de Vitria, o que tornaria discutvel
246

a adoo de uma poltica afirmativa com base no critrio racial. Assim, deveria ser
adotado o critrio social, econmico, afirmando-se que o que gera a desigualdade no
Brasil e, consequentemente, no municpio de Vitria, a pobreza. ilustrativo destacar
o seguinte excerto da deciso:
No a tonalidade da pele que impossibilita os afrodescendentes de ingressarem no servio pblico municipal de Vitria-ES, implicando reconhecer que a barreira para que essa categoria galgue maior espao no
servio pblico, cuja investidura se d por concurso pblico, no est
edificada na discriminao racial, mas sim na precria situao econmica, j que pesquisas e estudos mostram que os negros (afrodescendentes) se encontram, aproximadamente, entre a maior porcentagem
dos mais pobres no nosso pas, circunstncia que reflete na capacidade
tcnica e educacional dos cidados e, por conseguinte, diametralmente
na preparao que se exige para a aprovao nos concursos pblicos cada
vez mais concorridos.
Implementar a discriminao positiva com base no critrio racial
(ascendncia ou cor da pele das pessoas) para promover o acesso aos
cargos pblicos - em vista da realidade brasileira e do municpio de Vitria-ES -, repercute em manifesta violao ao princpio da igualdade
em todos os seus aspectos, uma vez que excede a esfera da igualdade
de oportunidades e distorce a real causa que diferencia e impossibilita
a categoria dos afrodescendentes incluso social (situao econmica
precria), culminando, igualmente, em afronta ao princpio da proporcionalidade (BRASIL, 2011).

Conclui o voto divergente que a norma em questo (Lei n 6.225/2004) afrontaria

o principio da isonomia, como tambm violaria o princpio igualdade, maculando o
princpio da proporcionalidade. Assim, a Lei Municipal de Vitria seria materialmente inconstitucional por ofender princpios encontrados tanto na Constituio Federal
quanto na Constituio do Estado do Esprito Santo. Seguindo este voto, o Tribunal de
Justia do Esprito Santo acolheu, por maioria, o pedido de declarao de inconstitucionalidade da Lei n 6.225/2004.
Pode-se observar como a ideia de justia sob o paradigma liberal influenciou a
deciso do Tribunal capixaba. Muito embora o Relator tenha tentado desenvolver uma
justificao para as cotas atravs de uma vertente mais progressiva desse paradigma
como a teoria de Rawls , o que se nota nesse quadro terico uma reconduo do
problema da justia questo da redistribuio de bens. Logo, os magistrados que se
opunham s cotas, argumentaram, sem dificuldades, que se o problema era de redistribuio, ento no haveria sentido em instituir-se um sistema de cotas com base racial,
j que a igualdade pretendida pela Constituio poderia ser alcanada por um modelo
247

que levasse em conta condies puramente sociais. Esta diferena de resultados fica
mais explcita quando analisamos o resultado de outra ao em que foram questionadas cotas raciais, mais precisamente, a ADPF 186.
No dia 26 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF 186 (BRASIL, 2012a) e decidiu, por unanimidade, pela constitucionalidade das cotas raciais nas
universidades pblicas. O Partido Democratas (DEM) ajuizou a ao questionando a
reserva de vagas proporcionada pela Universidade de Braslia (UNB), alegando que
tal poltica feria preceitos fundamentais da Constituio. A Universidade de Braslia
tomara a providncia de reservar, por dez anos, vinte por cento das vagas do vestibular
exclusivamente para negros. Em dois dias de julgamento, foi debatida a validade da
poltica adotada.
O ministro Ricardo Lewandowski, relator, teve seu voto seguido por todos os ministros. Para confrontar a questo da adoo de ao afirmativa pela UNB e outros
estabelecimentos de ensino superior do Pas, o ministro achou relevante tratar o tema
de uma forma ampla e principalmente luz dos princpios e valores existentes da Constituio Federal.
Primeiramente, o ministro destacou o art. 5 caput da Constituio, o qual versa
sobre o princpio da igualdade, examinando esse princpio no sentido formal e material, salientando a necessidade de assegurar igualdade material ou substancial a todos
os brasileiros. Seria necessrio, para tal, levar em conta as diferenas que os distinguem,
como as culturais, sociais, econmicas, entre outras. Concluiu que, para isso, o Estado
necessita adotar polticas pblicas que permitam a superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas particulares, no bastando somente a igualdade formal.
Posteriormente, Lewandowski examinou o conceito de ao afirmativa, a qual
uma medida para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, ressaltando a transitoriedade desse tipo de poltica. Tambm observou que, com o critrio
utilizado para o ingresso no ensino superior, fica evidenciado que existe uma relao
de desvantagem para alguns concorrentes, no podendo, assim, se resumir o critrio
de admisso sob uma nica tica. Portanto, a reserva de vagas seria empregada para
superar a desigualdade tnico-racial, uma vez que espaos de poder poltico e social
ficam inacessveis aos grupos marginalizados, configurando uma concentrao de
privilgios, a qual afeta a distribuio de recursos pblicos. considerado o fato de
existir uma descriminao racial no Brasil, pas onde ntido o reduzido nmero de
negros e pardos que exercem cargo ou funo de relevo na sociedade, resultado de
uma discriminao histrica e sucessiva, sendo a ao afirmativa uma poltica utilizada
para compensar essa discriminao arraigada e muitas vezes praticada de forma
inconsciente e com a condescendncia do Estado.
Destacou o relator um resultado importante no que concerne s polticas de ao
afirmativa, qual seja: a criao de lideranas dentre esses grupos discriminados, capazes
de lutar pela defesa de seus direitos, alm de servirem como paradigmas de integrao
248

e ascenso social. Com isso, aponta que podem ser vistas transformaes na compreenso do conceito de justia social, as quais vo alm da justia distributiva, surgindo
assim as polticas de reconhecimento e valorizao de grupos ticos e culturais. Para
isso, citou Nancy Fraser e Axel Honneth, mostrando que a adoo de tais polticas
pblicas ainda proporcionar uma mudana na atitude subjetiva dos integrantes dos
grupos discriminados, aumentando sua autoestima e participao social de forma a alcanar sua plena integrao social, de forma a incorporar sociedade valores culturais
diversificados e s vezes considerados inferiores aos dominantes, mais do que apenas
distribuir riquezas. Conforme Lewandowski,
Esse modo de pensar revela a insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social ou de baixa renda para promover a integrao social de grupos
excludos mediante aes afirmativas, demonstrando a necessidade de incorporar-se nelas consideraes de ordem tnica e racial (Brasil, 2012a).

Lembrou o ministro que a adoo de uma poltica de reserva de vagas no estranha Constituio, uma vez que esta preceitua que ser reservado um percentual
dos cargos pblicos para pessoas portadoras de deficincia, afastando a ideia de que a
Constituio apenas autorizaria as aes afirmativas nela textualmente mencionadas.
Sendo as aes afirmativas polticas que so usadas para reparar ou compensar fatores
de desigualdade, no seriam estas apenas concesses do Estado, mas deveres extrados
dos princpios constitucionais.
Assim, para Ricardo Lewandowski, no caso da Universidade de Braslia e outras
instituies de ensino pblico que venham a adotar a reserva de vagas, a poltica adotada no se mostra desproporcional ou irrazovel, sendo tambm compatvel com os
princpios da Constituio.
O voto do ministro relator foi seguido pelos demais ministros. O ministro Marco
Aurlio destacou o art. 3 da Constituio, o qual versa sobre os objetivos fundamentais
da Repblica. Observou que com esse artigo a adoo de uma ao afirmativa possibilitaria colocar em prtica tais objetivos, proporcionando assim uma forma de corrigir as
desigualdades, alcanando ento uma sociedade, justa, livre, solidria, sem desigualdades, no apenas dizendo o direito, mas viabilizando-o, fazendo com que o Estado saia
da inrcia, da neutralidade, proporcionando efetivamente a igualdade.
O ministro Joaquim Barbosa acrescentou que possvel que as aes afirmativas
atraiam considervel resistncia, entretanto so necessrias, pois so polticas voltadas para a concretizao do principio constitucional da igualdade material, sendo elas
impostas ou sugeridas pelo Estado, em vista dos efeitos perversos da discriminao
existente no Pas, discriminao esta arraigada e estrutural, passando-se assim por uma
coisa natural na sociedade brasileira. Com isso, seriam produzidas transformaes culturais e sociais com as quais seriam observados os princpios tais como, o pluralismo e
a diversidade em todas as esferas do convvio social.
249

Enfatizando o carter transitrio das aes afirmativas, a sua funo de reparar

e/ou compensar fatores de desigualdade, a necessidade de ser observada a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins a serem atingidos, alm da comprovada
desigualdade racial existente no Brasil, foi ento considerado, de forma unnime pelo
STF, que a Constituio Federal do Brasil assegura a utilizao de tais polticas pblicas,
julgando-se improcedente a ADPF 186.

5. CONCLUSES
Este trabalho apresenta os levantamentos iniciais de uma pesquisa sobre a constitucionalidade das aes afirmativas para o acesso aos cargos pblicos em favor da
populao afrodescendente.
Aes afirmativas para o acesso a cargos pblicos so medidas necessrias para
reduzir com maior celeridade a desigualdade racial estruturalmente observada na sociedade brasileira, sendo razovel supor que iniciativas administrativas e legislativas
tendentes a adotar aes afirmativas para o acesso a cargos pblicos encarem resistncia e questionamento nos tribunais, resistncia esta baseada em um paradigma de justia social fundado em uma compreenso de sociedade homognea em termos raciais.
Todavia, outras formas de compreenso terica da justia social foram trabalhadas pela
academia nas ltimas dcadas, incorporando o debate sobre reconhecimento e representao s questes de distribuio.
Partimos da hiptese de que a aceitao da constitucionalidade de aes afirmativas depende do paradigma de justia adotado. Aps apresentar teorias concorrentes
de justia, analisamos dois casos em que aes afirmativas foram questionadas em
tribunais brasileiros, nos quais foram utilizados distintos marcos tericos e observados diferentes resultados. Na Ao de Inconstitucionalidade n 100070023542 do
Estado do Esprito Santo, observou-se a rejeio de cotas raciais sob um paradigma
de justia liberal homogeneizante, que admite correo de diferenas apenas sob o
aspecto social. Na ADPF 186, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, a recepo
dos marcos tericos propostos por Fraser e Honneth levaram ao reconhecimento da
constitucionalidade de cotas raciais.
Portanto, pode-se concluir, provisoriamente, que um paradigma de justia que
inclua a dimenso de reconhecimento mais apropriado para a defesa da constitucionalidade de aes afirmativas que tomem por base elementos raciais ou tnicos.

250

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARISTOTLE. Nicomachean ethics. Traducao Terence Irwin. Indianapolis: Hackett Pub., 1999.
BECK, U. Risk society: towards a new modernity. London: Sage, 1992.
BONAVIDES, P. Do estado liberal ao estado social. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
BRASIL Estado do Esprito Santo. Municpio de Vitria. Lei n 6.225, de 24/11/2004. Institui o
programa de reserva de vagas, para afro-descendentes, em concursos pblicos para provimentos de cargos na cidade de Vitria. D.I.O. de 03/12/2004. Disponvel em http://sistemas.vitoria.
es.gov.br/webleis/Arquivos/2004/L6225.PDF. Acesso em 01 jul. 2013.
BRASIL. Lei n 12.288, de 20/07/2010. Institui o Estatuto da Igualdade Racial; altera as Leis nos
7.716, de 5 de janeiro de 1989, 9.029, de 13 de abril de 1995, 7.347, de 24 de julho de 1985, e
10.778, de 24 de novembro de 2003. DOU de 21/07/2010. Disponvel em http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12288.htm. Acesso em 20 nov. 2013.
BRASIL. Estado do Esprito Santo. Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo. Ao direta de inconstitucionalidade n 0002354-58.2007.8.08.0000 (100.07.002354-2). Relator: Samuel
Meira Brasil Junior. Relator Designado: Arnaldo Santos Souza. Julgada procedente por maioria
em 22/09/2011. D.O. 04/11/2011. Disponvel em http://aplicativos.tjes.jus.br/sistemaspublicos/
consulta_12_instancias/consulta_proces.cfm. Acesso em 01 jul. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n 186. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgada improcedente por unanimidade em
25/04/2012. Acrdo pendente de pubicao. Disponvel em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2691269. Acesso em 01 jul. 2013.
BRASIL. Lei n 12.711, de 29/08/2012. Dispe sobre o ingresso nas universidades federais e
nas instituies federais de ensino tcnico de nvel mdio e d outras providncias. DOU de
30/08/2012. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/
L12711.htm. Acesso em 20 nov. 2013.
BRASIL. Projeto de Lei 6.738, de 07/11/2013. Reserva aos negros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da
administrao pblica federal, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista controladas pela Unio. Disponvel em http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=600255. Acesso em 20 nov. 2013.
FRASER, N. From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Post-Socialist Age.
New Left Review, n. 212, p. 6893, 1995.
FRASER, N. Rethinking recognition. New Left Review, n. 3, p. 107120, jun. 2000.
FRASER, N. Revista Crtica de Cincias Sociais. A justia social na globalizao: Redistribuio,
reconhecimento e participao, n. 63, p. 720, 2002.
FRASER, N. Mapping the Feminist Imagination:From Redistribution to Recognition to Representation. Constellations, v. 12, n. 3, p. 295307, 2005.
251

FRASER, N. Reframing Justice in a Globalized World. New Left Review, n. 36, p. 119, dez. 2005.
FRASER, N. Reconhecimento sem tica? Lua Nova, n. 70, p. 101138, 2007.
FRASER, N. Abnormal justice. Critical Inquiry, v. 34, n. 3, p. 393422, 2008.
FRASER, N. Reenquadrando a justia em um mundo globalizado. Lua Nova, n. 77, p. 1139, 2009.
FRASER, N. Redistribuio, Reconhecimento e Participao: Por uma Concepo Integrada da
Justia. In: SARMENTO, D.; IKAWA, D.; PIOVESAN, F. (Eds.). Igualdade, Diferena e Direitos
Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FRASER, N.; HONNETH, A. Redistribution Or Recognition?: A Political-Philosophical Exchange. London and New York: Verso, 2003.
HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2007.
HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. Traducao
Luiz Repa. So Paulo: 34, 2003.
HONNETH, A. Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de perspectiva na ordem moral
da sociedade. In: SOUZA, J.; MATTOS, P. (Eds.). Teoria crtica no sculo XXI. So Paulo: Annablume, 2007. p. 79 93.
HONNETH, A. The pathologies of individual freedom: Hegels social theory. Princeton: Princeton University Press, 2010.
HONNETH, A. The I in We: studies in the theory of recognition. Cambridge: Polity, 2012.
IPEA, Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Retrato das desigualdades de gnero e raa. 4.
ed. Braslia: Ipea, 2011.
MENDONA, R. F. Democracia e desigualdade: as contribuies da teoria do reconhecimento.
Revista Brasileira de Cincia Poltica, n. 9, p. 119146, dez. 2012.
MOREIRA, N. C. Fundamentos de uma teoria da constituio dirigente. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2010.
RAWLS, J. A theory of justice. Cambridge: Harvard University Press, 1999.
RAWLS, J. O liberalismo poltico. Traducao D. A. Azevedo. 2. ed. So Paulo: tica, 2000.
SILVA, F. D. L. L. DA. Fundamentando os direitos humanos: um breve inventrio. In: TORRES,
R. L. (Ed.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 99137.
SUNSTEIN, C. R. The partial constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994.
VIEIRA JUNIOR, R. J. A. Rumo ao Multiculturalismo: a adoo compulsria de aes afirmativas pelo Estado brasileiro como reparao dos danos atuais sofridos pela populao negra. In:
SALES, A. DOS S. (Ed.). Aes Afirmativas e Combate ao Racismo nas Amricas. Braslia:
Ministrio da Educao : UNESCO, 2007. p. 83101.

252

ESPAO AFIRMADO: O DESEMPENHO DOS ALUNOS

COTISTAS NA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
NO PRIMEIRO ANO DO PAAF/UFS1
AREA STATED: PERFORMANCE OF QUOTA STUDENTS
IN FEDERAL UNIVERSITY OF SERGIPE DURING THE
FIRST YEAR OF PAAF/UFS
Jos Lucas Santos Carvalho2
Kelly Helena Santos Caldas3
Ilzver de Matos Oliveira4

RESUMO: Em Sergipe, o Programa de Aes Afirmativas da Universidade Federal de

Sergipe PAAF/UFS foi implantado em 2009, e conta com uma Comisso responsvel
pela implantao do programa, acompanhamento e permanncia dos discentes. Em
relao ao desempenho acadmico dos alunos cotistas e no cotistas da Universidade,
a Comisso do PAAF/UFS emite relatrios anuais sobre o desempenho dos alunos,
haja vista que, dentre os argumentos contrrios s aes afirmativas encontrava-se o
de que o modelo rebaixaria o nvel educacional e que os alunos cotistas no conseguiriam acompanhar o desempenho dos no cotistas. Assim, deste cenrio que emerge
a importncia de pesquisar: como a constitucionalizao das aes afirmativas no Ensino Superior vivenciada na realidade sergipana, uma vez que tanto a sociedade local
quanto a comunidade acadmica se dividem em opinies favorveis e contrrias a esta
poltica pblica? Desse modo, utilizando-se de pesquisa bibliogrfica e documental de
abordagem qualitativa como mtodo, pesquisou-se o desempenho dos alunos cotistas
e no cotistas da UFS no primeiro ano de implantao do sistema de cotas a partir dos
relatrios produzidos pela supracitada Comisso. Para atender aos objetivos propostos,
pesquisou-se o processo de sistematizao e estruturao do PAAF/UFS, os debates e
reflexes que proporcionaram a sua criao e as pesquisas desenvolvidas pela Comisso responsvel por implantar o Programa, alm dos seus principais aspectos e, em
seguida, o estudo dos dados obtidos.
1
2
3
4

Trabalho apresentado pelo grupo: Direito Constitucional: Sociedade, Poltica e Economia 1 UNIT/SE
Graduando em Direito pela Universidade Tiradentes SE.
Bacharela em Direito pela Universidade Tiradentes SE.
Mestre em Direito Pblico pela UFBA, professor da Universidade Tiradentes - SE e coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Constitucional: Sociedade, Poltica e Economia.

253

PALAVRAS-CHAVE
Programa de Aes Afirmativas da Universidade Federal de Sergipe PAAF/UFS; Meritocracia; Desempenho.
ABSTRACT: In Sergipe, the Affirmative Action Program of the Federal University of
Sergipe - PAAF/UFS (in Portuguese) was deployed in 2009, it has a committee responsible for program implementation, monitoring and retention of students. In relation to
the academic performance of unit holders and not quota students of the University, the
Committee on PAAF/UFS issues annual reports on student achievement, considering
that among the arguments against affirmative action if it found that the model would
lower the educational level and that the quota students would be unable to track the
performance of non- shareholders. So, is this scenario that emerges the importance
of search: how the constitutionalization of affirmative action in higher education is
experienced in, since both the local society as the academic community are divided in
favor and against this public policy opinions? Thus, using bibliographic and documentary research as a method of qualitative approach, the performance of the shareholders
and not was investigated in UFS during the first year of implementation of the quota
system, it using the reports produced by the aforementioned Commission. To meet
the proposed objectives, researched the process of systematization and structuring of
PAAF/UFS, discussions and reflections that provided its creation and research undertaken by the Commission responsible for implementing the program, in addition to its
major aspects and then the study of the data obtained.
KEYWORDS
Affirmative Action Program of the Federal University of Sergipe - PAAF/UFS; Meritocracy; Performance.

254

1. CONTEXTO DAS COTAS NA UNIVERSIDADE FEDERAL DE

SERGIPE
1.1 A criao do PAAF/UFS
A Universidade Federal de Sergipe UFS instituiu atravs da Portaria n
1.110/2007, uma comisso responsvel pela sistematizao e estruturao do Programa
de Aes Afirmativas PAAF, responsvel por estudar e propor novas alternativas para
ampliar as oportunidades de acesso Universidade.
Apesar de o PAAF/UFS ter sido institudo apenas em 2007, os debates e reflexes
acerca da necessidade de concretizao de polticas pblicas em prol de uma maior
democratizao do espao acadmico j eram latentes na Universidade. Desde meados
de 2003, j existiam estudos pioneiros sobre polticas afirmativas e cotas na instituio,
feitos por professores membros do Ncleo de Estudos Afro-brasileiros NEAB.
A Comisso passou a reunir-se periodicamente, promovendo debates e organizando eventos com membros externos universidade, vindos de instituies que j
haviam efetivado seus respectivos Programas de Aes Afirmativas, a fim de dialogar e
aprender com os modelos e sistemas adotados em outras universidades, na busca por
encontrar a poltica pblica mais adequada para o cenrio local.
Dentre os aspectos estudados pela Comisso responsvel pela implantao do
PAAF/UFS, o mapeamento do acesso ao ensino superior pblico em Sergipe destacouse por evidenciar a ampla desigualdade entre estudantes da rede pblica e da rede privada de ensino. Estes dados estatsticos acerca da origem das instituies escolares dos
universitrios sergipanos, somado alarmante diferenciao de oportunidades tendo
por base aspectos socioeconmicos e tnico-raciais serviram para corroborar o argumento da necessidade de criao de uma poltica de ao afirmativa na Universidade
Federal de Sergipe.

1.2 O processo de implantao do Programa de Cotas

No que diz respeito forma como o sistema de cotas foi adotado na UFS, percebe-se que a Instituio adotou tanto o critrio socioeconmico quanto o critrio tnico-racial. Desse modo, foi estabelecida a reserva de 50% das vagas totais dos cursos de
graduao para os estudantes que comprovem ter cursado o ensino mdio e no mnimo
quatro anos do ensino fundamental em escola pblica (critrio socioeconmico), dentre as vagas destinadas as cotas sociais, 70% foram garantidas queles que se autodeclaram como negros, pardos ou indgenas, sendo estas chamadas de cotas tnico-raciais.
Quanto vigncia das Aes Afirmativas implantadas na UFS, estas sero aplicadas por 10 anos, perodo em que ser instaurada uma comisso especial de acompanhamento das polticas adotadas.
255

Ademais, essas polticas necessitam de procedimentos de avaliao constantes,

por este motivo que a Resoluo n 80/2008, em seu art. 6, criou uma Comisso Especial responsvel pelo acompanhamento e avaliao das Aes Afirmativas da UFS.
Sobre a necessidade de acompanhamento das trajetrias dos alunos cotistas na
universidade, disserta Marcon:
Por isto, precisamos acompanhar as trajetrias dos alunos cotistas na
universidade, suas experincias de vida depois da concluso do curso
e da insero no mercado de trabalho, bem como, precisamos criar mecanismos de coleta, sistematizao e anlise de dados qualitativos sobre
as expectativas dos jovens que ingressaram na universidade pelas cotas
e daqueles que por ventura possam ainda continuar fora dela, mesmo
contra a sua vontade. (MARCON, 2010, p. 123)

Assim, a Comisso responsvel pelo acompanhamento e permanncia, juntamente com a coordenao do Programa de Aes Afirmativas ir avaliar, acompanhar e
propor mecanismos relacionados ao acompanhamento da situao socioeconmica
dos alunos cotistas, que implicaro em bolsas de permanncia, alimentao, transporte, moradia, material didtico e apoio didtico-pedaggico.

2. O PROGRAMA DE AES AFIRMATIVAS DA

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE PAAF/UFS
OBSERVADO
2.1 Procedimentos e metodologias da pesquisa
A abordagem metodolgica adotada foi de cunho qualitativo, tivemos como tcnicas de coleta de dados a pesquisa bibliogrfica e documental.
Para subsidiar a presente pesquisa estudamos os documentos e anlises realizadas
pelo NEAB/UFS durante o processo de implementao do PAAF/UFS, bem como o
Relatrio de acompanhamento do desempenho dos estudantes no primeiro ano do
Programa produzido pela UFS/ PAAF/NEAB.
O relatrio produzido pela Pr-Reitoria de Graduao e o NEAB/UFS foi publicado em abril de 2011 de autoria do professor Paulo Srgio da Costa Neves. Ele um
arquivo do NEAB-UFS e encontra-se armazenado na universidade e est disponvel ao
pblico interno e externo para consulta.
Alm disso, situamos tais documentos em dilogo com os aportes tericos de Paulo
Neves, Frank Marcon, Jos Jorge de Carvalho, Renato Santos de Souza e Jacques Velloso,
com a finalidade de melhor compreendermos os dados estudados. Simultaneamente, os
dados colhidos sero analisados e interpretados com base nos objetivos almejados.
256

2.2 Aspectos gerais do vestibular ano 2010

O vestibular para ingresso na UFS no ano de 2010 foi o primeiro que a Universidade adotou o sistema de cotas. Neste ano, os 95 cursos ofertaram 4.910 vagas para um
total de 28.838 candidatos, sendo 13.754 (47,69%) candidatos provenientes de escolas
privadas e 15.084 (52,31%) candidatos provenientes de escolas pblicas5.
Esse dado revela que ainda h desproporcionalidade na proporo de inscritos
para o vestibular entre concorrentes provenientes da escola pblica e candidatos das
escolas privadas, com relao ao nmero de egressos do Ensino Mdio no estado.
Nesse aspecto, a poltica de ao afirmativa ainda tem o desafio de estimular os
jovens egressos de escola pblica a participarem dos concursos vestibulares da UFS,
buscando aumentar a sua representatividade na Universidade de acordo com a realidade educacional sergipana. Assim, estabelece-se mais um objetivo do PAAF/UFS: alterar
positivamente as expectativas da juventude procedente da escola pblica sobre o seu
futuro de realizao pessoal, profissional e econmica (MARCON, 2010).

2.3 A avaliao do PAAF/UFS no ano de 2010 (perodos 2010.1,

2010.2 e 2010.3)
O relatrio produzido pela Pr-Reitoria de Graduao e o Ncleo de Estudos
Afro-Brasileiros NEAB foi publicado em abril de 2011 de autoria do professor Paulo
Srgio da Costa Neves6 e apresenta os dados do sistema acadmico referentes aos semestres letivos do ano de 2010 (2010.1, 2010.2 e 2010.3).
Este primeiro relatrio, previsto na resoluo n 80/2008 do CONEPE que instituiu o
PAAF/UFS, tem os seus procedimentos de anlise em fase de consolidao, bem como os
bancos de dados da Universidade em adaptao para viabilizar uma avaliao do programa.
Uma primeira observao ressaltada pelo relatrio foi em relao ao clculo das
mdias gerais dos alunos, pois a Universidade calculava a mdia sem levar em considerao as reprovaes (informao indispensvel para a anlise do desempenho), por
este motivo foi necessrio utilizar outra mdia ponderada, calculada a partir tanto das
aprovaes quanto das reprovaes. Assim, a Comisso criou a mdia das mdias
para esse novo ndice, com a sigla de IRA.
Ademais, conforme ressaltado por Neves (2011), esses dados no podem ser vistos como a expresso de tendncias definitivas e estveis, uma vez que se referem ao
primeiro ano do Programa. Portanto, necessrio o acompanhamento dos anos e semestres subsequentes para que seja possvel ampliar a compreenso dos impactos do
PAAF na vida acadmica da UFS.
5
6

Neste caso, os alunos provenientes da escola pblica so aqueles que realizaram sua inscrio declarando terem cursado todo o Ensino Mdio na escola pblica, bem como no mnimo quatro anos do Ensino Fundamental.
Socilogo. Atual coordenador do NEAB/UFS. Professor do Departamento de Cincias Sociais da UFS e do NPPCS
(Ncleo de Ps-Graduao em Cincias Sociais)/UFS.

257

O relatrio foi dividido em trs itens: taxa de abandono dos cursos, reprovaes por
falta e mdia ponderada. Alm desses dados, foi realizada tambm uma anlise dos dados
publicados pela CCV sobre o perfil dos candidatos aprovados nos concursos vestibulares
e tambm de uma pesquisa de tipo survey7 realizada nos meses de outubro-dezembro
de 2010 com cerca de 1800 estudantes de todos os campus da UFS. Esta ltima pesquisa
objetivou avaliar alguns impactos das cotas no cotidiano da comunidade acadmica.
Entretanto, na presente pesquisa nos detivemos a analisar apenas as informaes
referentes ao estudo do desempenho dos alunos da Universidade no ano de 2010 em
dois aspectos apresentados (taxa de abandono e mdia geral).
Em relao amostra, o supracitado relatrio dividiu os cursos da UFS em trs
grandes reas, a saber: a) exatas, mdicas e biolgicas; b) cincias sociais aplicadas e c)
Humanidades, as quais regrupam os vrios centros e campus da universidade.
Quanto diviso dos grupos, a pesquisa considerou: GRUPO A todos os candidatos, qualquer que seja a procedncia escolar ou grupo tnico-racial; GRUPO B
candidatos da escola pblica de qualquer grupo tnico-racial; GRUPO C candidatos
da escola pblica que se autodeclararam pardos, negros ou indgenas; GRUPO D candidatos portadores de necessidades educacionais especiais. Assim, passamos ao estudo
dos dados apresentados pelo PAAF.
2.3.1 Taxa de abandono dos cursos
Durante os debates suscitados com as aes afirmativas no ensino superior um
argumento presente para os contrrios poltica era o abandono dos cursos pelos alunos cotistas, haja vista que por serem mais materialmente vulnerveis seriam obrigados
pelas circunstncias econmicas individuais a abandonarem o curso universitrio.
certo que no se podem fazer afirmaes definitivas sobre a evaso com base em
dados de um nico ano, no entanto, os primeiros resultados j podem apontar para a
previsibilidade do horizonte dos prximos anos.
Neste aspecto, a indicao precisa de que em praticamente todos os centros e na
grande maioria dos cursos, o nmero de abandonos de cursos foi maior entre os alunos
no cotistas que entre os alunos cotistas. Vejamos os resultados:
Em uma viso geral, o Quadro 01 apresenta o ndice de abandono do curso em
todos os cursos, predominando o Grupo A com o maior percentual (57,2%). Os dados
apontam para uma maior evaso entre os alunos no cotistas (Grupo A) e na maioria
dos cursos avaliados no h abandono por parte dos alunos cotistas. Este fenmeno
contrape-se ao argumento sustentado por quem apresentava resistncia s cotas de
que os cotistas abandonariam o curso por ausncia de recursos financeiros que possibilitassem a sua permanncia.
7

258

Freitas e Oliveira (2009) explicam que a pesquisa survey: [...] pode ser descrita como a obteno de dados ou informaes sobre caractersticas, aes ou opinies de determinado grupo de pessoas, indicado como representante
de uma populao-alvo, por meio de um instrumento de pesquisa, normalmente um questionrio. (FREITAS;
OLIVEIRA, 2000, p.105).

QUADRO 01 N DE ALUNOS QUE INGRESSARAM EM 2010/1 E

ABANDONARAM O CURSO TODOS OS CURSOS POR COTAS

Nmero de alunos que ingressaram em 2010/1 e abandonaram o

curso todos os cursos por cotas
Nmero de alunos

Percentual

75
13
42
01
131

57,2%
9,9%
32,1%
0,8%
100%

Grupo A
Grupo B
Grupo C
Grupo D
Total

Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 7.

2.3.2 Mdia geral dos alunos

Um dos pontos centrais da resistncia s cotas foi a denominada meritocracia. Sob
o ponto de vista dos defensores do universalismo meritocrtico, o mrito individual
negado com as cotas e os alunos ingressantes por esta ao afirmativa no possuem a
capacidade de ocuparem o espao acadmico, pois o meio de acesso (cotas) no prestigia o mrito, pelo contrrio, exclui.
Souza diz que uma sociedade com fundamento no princpio da meritocracia sustentar-se-ia na tica do merecimento:
A meritocracia uma forma de justificao das posies sociais de poder
com base no merecimento, normalmente calcado em valncias individuais, como inteligncia, habilidade e esforo. Supostamente, portanto,
uma sociedade meritocrtica se sustentaria na tica do merecimento,
algo aceitvel para os nossos padres morais. (SOUZA, 2013, online)

Carvalho (2005, p. 189), ressalta que este ideal de mrito disseminado em nossa
sociedade fruto de uma ideologia:
[...] a meritocracia uma ideologia que esconde a produo social do
conhecimento e a hierarquia dos saberes acadmicos legitimada previamente concorrncia entre os candidatos ao exame de ingresso.
[...] A idia de mrito que circula no nosso meio fruto de uma ideologia individualista, alienada da dimenso coletiva da produo do conhecimento.
259

Assim, o merecimento, fundamentado no esforo individual, o que conduziria

o indivduo a ocupar os espaos sociais, no caso, a universidade. Entretanto, o prprio
Souza (2013) ressalta que esta viso meritocrtica no est em consonncia com a vida
em sociedade em que o espao pblico o lugar de disputas polticas e lutas sociais.
Foi esta perspectiva da meritocracia individual que conduziu (e conduz) diversos debates em torno das aes afirmativas no ensino superior pblico, sendo o conhecimento sobre
o desempenho dos alunos cotistas um interesse da sociedade e da comunidade acadmica.
O Relatrio em estudo construiu as mdias gerais dos alunos a partir de um clculo distinto do comumente usado pela UFS. que a Universidade calculava a mdia
sem levar em considerao as reprovaes (informao indispensvel para a anlise do
desempenho), por este motivo foi necessrio utilizar outra mdia ponderada, calculada
a partir tanto das aprovaes quanto das reprovaes. Assim, a Comisso criou a mdia das mdias para esse novo ndice, com a sigla de IRA.
Passamos, ento, a verificar os resultados colhidos pelo PAAF/UFS.

2.3.2.1 O semestre 2010.1

Os alunos que ingressaram no primeiro semestre letivo (2010.1) obtiveram a seguinte mdia geral ponderada: Geral 5,8; Cotas A 5,9 (todos os candidatos, qualquer
que seja a procedncia escolar ou grupo tnico racial); Cotas B 5,5 (candidatos da escola pblica de qualquer grupo tnico racial); Cotas C 5,7 (candidatos da escola pblica
que se autodeclararam pardos, negros ou indgenas); Cotas D 4,3 (candidatos portadores de necessidades educacionais especiais).
Os resultados so ilustrados no quadro a seguir:
QUADRO 2 MDIA DAS MDIAS PONDERADAS (IRA) NO SEMESTRE
2010.1 DOS ALUNOS COM INGRESSO EM 2010.1 POR GRUPO DE ACESSO
AO VESTIBULAR DA UFS

Grupo de Alunos

IRA

Geral
Cotas A
Cotas B
Cotas C
Cotas D

5,8
5,9
5,5
5,7
4,3

Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 20.

260

Destarte, observamos que, se tomamos como parmetro a mdia das mdias gerais ponderadas de todos os alunos da UFS, por exemplo, percebemos que h um contexto de mdias ponderadas relativamente baixas para todos os grupos de entrada no
vestibular, sendo as diferenas entre a mdia de todos os alunos e os alunos dos grupos
de cotas B e C inferiores a 0,4 pontos.
O menor ndice constatado foi dos alunos do Grupo D com 4,3.
Nos quadros seguintes apresentamos os resultados colhidos pelo PAAF/UFS de
cada Centro da Universidade.
No CCET constatamos que exceo dos cursos de Fsica (bacharelado e Licenciatura), Fsica Mdica, Matemtica (licenciatura e bacharelado) e Estatstica, os no cotistas
tm mdias superiores aos alunos cotistas, em alguns casos superiores a um ponto.
Este resultado deve alertar a UFS para que possa pensar em estratgias de ao
para minorar os efeitos das causas dessas diferenas, pois o xito no desempenho acadmico do aluno necessita de apoio institucional com oferecimento aos discentes das
ferramentas necessrias para a superao das dificuldades.
Sobre os resultados das mdias gerais dos cotistas serem, em alguns casos, superiores ao dos no cotistas o Professor Paulo Neves (2011, p. 26) reflete:
Muito provavelmente esse diferencial em favor dos alunos cotistas est
contaminado pela maior evaso dos alunos no-cotistas em determinados cursos (o que baixa a mdia das mdias ponderadas), mas no deixa
de ser uma ironia da vida o fato dos resultados obtidos at o momento
negarem um dos principais argumentos dos que se opem s cotas no
ensino universitrio.

A tendncia de desempenho superior para os alunos cotistas tambm visvel

ainda no CECH, com exceo dos cursos de Filosofia, de Psicologia e de Comunicao
Social Habilitao Publicidade que os desempenhos so similares.
QUADRO 3 MDIA DAS MDIAS PONDERADAS DOS ALUNOS DO
CECH POR GRUPO DE ACESSO AO VESTIBULAR DA UFS
Cursos - CECH

FILOSOFIA LICENCIATURA

4,4

3,8

4,1

PEDAGOGIA LICENCIATURA

6,7

5,6

6,7

6,5

HISTORIA LICENCIATURA [sic]

6,7

6,8

7,4

261

GEOGRAFIA LICENCIATURA
DIURNO

5,9

6,5

GEOGRAFIA BAC

5,7

6,2

5,7

6,1

6,5

6,4

6,9

7,1

6,4

6,9

7,2

7,6

7,2

7,7

1,3

5,9

5,7

7,2

6,1

7,7

7,7

5,4

7,3

6,3

LETRAS PORTUGUES FRANCES [sic]

5,7

5,5

6,7

CIENCIAS SOCIAIS BAC [sic]

4,8

6,4

6,4

7,5

7,3

7,3

7,7

5,2

6,1

6,7

7,5

7,4

6,4

6,1

6,1

5,7

6,3

6,8

6,8

6,8

7,3

6,7

6,8

PORTUGUES LICENCIATURA
DIURNO [sic]
PORTUGUES LICENCIATURA
NOTURNO [sic]
LETRAS ESPANHOL LICENCIATURA
PORTUGUS ESPANHOL
LICENCIATURA
PORTUGUS INGLS
LICENCIATURA
LETRAS INGLS LICENCIATURA
NOT
PORTUGUES FRANCES
LICENCIATURA [sic]

PSICOLOGIA HABILITAO
PSICLOGO
ARTES HABILITAO EM ARTES
VISUAIS
COMUNICAO SOCIAL HAB JOR
DIURNO
MSICA HABILITAO EDU
MUSICAL
COMUNICAO SOCIAL HAB
AUDIOVISUAL
COMUNICAO SOCIAL HAB
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Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 27.

Quando passamos para os cursos do campus de Laranjeiras os cotistas possuem

desempenho superior na maioria dos cursos, com exceo de Arquitetura e Urbanismo
e Dana Licenciatura que apresentam ndices similares.
262

QUADRO 4 MDIA DAS MDIAS PONDERADAS DOS ALUNOS DO CAMPUS

DE LARANJEIRAS POR GRUPO DE ACESSO AO VESTIBULAR DA UFS
CURSOS CAMPI LARANJEIRAS
DESIGN BAC
ARQUITETURA E URBANISMO
DANA LICENCIATURA
TEATRO LICENCIATURA
MUSEOLOGIA BAC
ARQUEOLOGIA BAC

6,4
7,7
7,5
6,1
5,2
6,6

7,4
7,4
7,4
7,4
7,4
7,4

7,6
6,3
7,3
8,1
6,9
6,4

0
7,8
0
0
0
0

Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 28.

2.3.2.2 O semestre 2010.2

O semestre de 2010.2 foi estudado pelo PAAF/UFS com uma importante ressalva:
no referido deve-se distinguir os resultados dos alunos com ingresso na universidade em 2010.2, dos resultados dos alunos com ingresso em 2010.1 no perodo 2010.2,
pois esses alunos esto em momentos diferenciados nos seus respectivos cursos. Os
que entraram em 2010.1 j possuem uma experincia do modo de funcionamento da
universidade, enquanto os ingressantes esto adaptando-se ao ambiente universitrio.
Assim, analisando os resultados obtidos pelos alunos com ingresso em 2010.2,
percebe-se a mesma tendncia dos resultados no primeiro semestre dos alunos com
ingresso em 2010.1, com IRAs maiores dos no-cotistas no CCET e IRAs mais homogneos, ou favorveis aos cotistas, nos demais centros e campus.
essa preponderncia das mdias dos cotistas na maior parte dos cursos que
explica que, no cmputo geral, os alunos das cotas B tenham tido um IRA superior aos
alunos no cotistas, conforme se pode ver no quadro a seguir:
QUADRO 5 MDIA DAS MDIAS PONDERADAS (IRA) NO SEMESTRE
2010.2 DOS ALUNOS COM INGRESSO EM 2010.2 POR GRUPO DE ACESSO
AO VESTIBULAR DA UFS

Grupo de alunos
Geral
Cotas A

IRA
5,4
5,47
263

Cotas B
Cotas C
Cotas D

5,53
5,25
5,3

Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 31.

Esses resultados, se comparados aos obtidos pelos alunos com entrada em 2010.1,
mostram uma diminuio das mdias de praticamente todos os grupos, exceto o grupo
D. Contudo, percebemos tambm que a mdia dos no cotistas caram mais que as dos
cotistas, o que explica a maior homogeneidade entre os IRAs dos diversos grupos de
acesso ao vestibular.
Isso tambm perceptvel com relao aos alunos que ingressaram em 2010.1.
Os dados referentes s mdias desses alunos ao longo do ano de 2010 apresentam tendncias bastante interessantes, pois se percebe uma ntida aproximao das notas dos
alunos cotistas dos no cotistas na maioria dos cursos em que os cotistas estavam em
desvantagem durante o primeiro semestre.
Este dado constatado, inclusive, nos cursos do CCET, a exemplo dos cursos de
Engenharia civil (no qual os alunos da cota C ficaram a apenas dois dcimos da mdia
dos alunos no cotistas), engenharia de produo, engenharia de petrleo, etc.
Percebe-se aqui que embora os alunos no cotistas do CCET tenham em geral mdias superiores aos alunos cotistas, a diferena entre eles diminui, o que vai no sentido
do que ocorre em outras universidades brasileiras que implantaram o sistema de cotas.
Com relao aos demais centros e campis, a mesma tendncia dos semestres anteriores
pode ser observadas, com os alunos cotistas tendo mdias prximas ou superiores aos
alunos no cotistas na maioria dos cursos.

2.3.2.3 O semestre 2010.3

O semestre 2010.3 apresenta uma aproximao entre cotistas e no cotistas em relao
aos alunos com ingresso em 2010.1 nas disciplinas ofertadas durante o curso de vero.
Os dados do relatrio retratam que o desempenho nos cursos do CCET evidenciam que os alunos cotistas tiveram IRAs superiores aos no cotistas nas engenharias
civil (Grupo A 6,3 e Grupo C 7), de produo (Grupo A 4,3 e Grupo B 6,5), de
alimentos (Grupo A 5,6 e Grupo B 6,7), de petrleo (Grupo A 7,4; Grupo B 7,9
e Grupo C 8) e de materiais (Grupo A 7 e Grupo B 9,2) .
No CCBS, o desempenho dos alunos do Grupo C em relao aos alunos no cotistas mostrou-se superior nos cursos de Odontologia (Grupo A 7,7 e Grupo C 8),
Enfermagem Bacharelado (Grupo A 8,4; Grupo B 8,5 e Grupo C 9,3), Cincias
264

Biolgicas Licenciatura (Grupo A 5,1; Grupo B 5,2 e Grupo C 6), Educao Fsica
Bacharelado (Grupo A 7,7; Grupo B 7,1; Grupo C 8,4 e Grupo D 8,7) e Farmcia
(Grupo A 4,3; Grupo B 6,7 e Grupo C 8).
Por sua vez, entre os alunos do CCBS os cursos de Cincias Econmicas Diurno
(Grupo A 6,8; Grupo B 8,8 e Grupo C 8,8), Turismo Bacharelado (Grupo A 7,5;
Grupo C 7,5) e Biblioteconomia e Documentao (Grupo A 8; Grupo B 8,6 e
Grupo C 8,6), apresentam mdias superiores para os cotistas.
No campus Laranjeiras foi constatado que o desempenho dos alunos cotistas do Grupo
D mostrou-se superior em relao aos no cotistas no curso de Arquitetura e Urbanismo.
QUADRO 6 Campus Laranjeiras IRA por curso com base nos alunos que
ingressaram em 2010/01 disciplinas cursadas em 2010/03 (vero)
Curso
ARQUITETURA E URBANISMO

8,5

8,4

7,9

9,5

DANA LICENCIATURA

TEATRO LICENCIATURA
MUSEOLOGIA BACHARELADO
ARQUEOLOGIA BACHARELADO

0
0

7
5,5

Fonte: NEVES, Paulo Srgio da Costa. Arquivo PAAF/NEAB/UFS. So Cristvo: Editora UFS, 2011, p. 38.

Este melhor desempenho dos alunos cotistas no semestre 2010.3 pode ser interpretado se aceitarmos a ideia de que esses alunos possuem um grande nvel de comprometimento com os estudos, bem como pelo fato de o vestibular mensurar mais o
conhecimento obtido no passado que a capacidade de aprendizagem dos discentes.
Esta ltima hiptese poder ser constatada em um futuro breve, pois consta no
plano de acompanhamento do PAAF a comparao da classificao dos alunos no vestibular e o seu desempenho ao longo tempo.
Como podemos observar, o Relatrio do PAAF/UFS apresenta o desempenho dos
alunos sem relacion-lo com variveis que esto umbilicalmente ligadas a um bom
rendimento acadmico como, por exemplo, as variveis socioeconmicas.
O citado Relatrio no relaciona o desempenho dos alunos cotistas e no cotistas
de extrao social semelhante, apresentando a influncia que variveis socioeconmicas podem exercer sobre o desempenho no vestibular e o rendimento no curso. O estudo sob esse enfoque permite compreender melhor a realidade acadmica e as reais
necessidades dos alunos cotistas, conforme aponta Veloso (2006).
265

Tambm no foi avaliado a performance acadmica sob o enfoque do prestgio social do curso, haja vista que o prestgio social dos cursos, de acordo com Velloso (2006)
costuma estar associado ao nvel socioeconmico de seus alunos, consoante revela a
literatura sobre o tema.
Esses apontamentos sobre a ausncia de algumas anlises tm o intuito de demonstrar que necessrio avanar no estudo sobre o impacto das cotas na universidade e na vida dos discentes, alm de buscar compreender que o rendimento dos alunos
est atrelado a diversos fatores que precisam ser levados em considerao quando da
avaliao acerca do xito ou no de uma poltica de cotas.

2.4 Os cotistas na Universidade: desafios e perspectivas

A adoo de um programa de ao afirmativa constitui uma poltica diferencialista que evoca, necessariamente, a transformao da instituio. Ao instituir este tipo de
poltica surgem novos desafios para a universidade, haja vista que uma nova demanda
de alunos chega instituio e apresenta especificidades.
Nesta perspectiva, a avaliao da poltica de cotas e do desempenho dos seus beneficirios deve ocorrer para alm de nmeros e ndices de performance acadmica,
para alcanar a anlise das possibilidades e da estrutura que a instituio oferece para
esses alunos conquistarem uma trajetria acadmica e profissional de sucesso.
Essa estrutura institucional da universidade necessita ser levada em considerao quando se analisa a compreenso do significado social das cotas, pois o ambiente
acadmico, enquanto espao de apreenso de saberes para vida profissional e social,
reflete os estratos hierarquizados socialmente estabelecidos. Nesse sentido aponta
Pinto (2006, p. 140-141):
[...] A compreenso do significado social das cotas depende de sua contextualizao nas diversas estruturas institucionais, relaes de poder,
sistemas de pensamento, mecanismos disciplinares, identidades (sociais, acadmicas e profissionais) e interaes sociais que compem o
universo institucional e simblico da universidade, a qual no uma
mera coleo de disciplinas, mas um campo de saberes estruturados hierarquicamente em termos de prestgio e poder que demarcam possveis
trajetrias profissionais e sociais. Essas hierarquias sociais e acadmicas
refletem-se no grau de competio que existe pelas vagas de cada curso
no vestibular e, logo, afetam diferentemente o impacto e a eficcia da
poltica de cotas.

no cenrio de competio dos cursos de maior prestgio social que as cotas

revelam uma de suas principais facetas: contribuir para o processo de reengenharia
social, que pode ser compreendida como a mudana no acesso pela populao mais
266

pobre e, de maneira especial, a populao negra s profisses melhor remuneradas.

Essa ampliao no acesso educao contribui para uma maior mobilidade social e
distribuio de renda.
Desse modo, as aes afirmativas surgem como um caminho possvel para promover
o acesso educao superior, ensino que possui, dentre outros objetivos, o de estimular o
conhecimento dos problemas do mundo presente8.
Sabemos que a universidade, especialmente a pblica, deve manter com a sociedade
uma necessria relao de reciprocidade, pois aquela quem financia a existncia desta.
Portanto, a Academia, enquanto espao de produo do saber e de busca de solues
para os problemas nacionais, deve refletir em sua composio a heterogeneidade social e
cultural existente na sociedade.
No mesmo sentido Carvalho (2005, p. 12) aponta que:
A academia deve ser questionada justamente por ser uma instituio pblica destinada a apresentar o significado dos indicadores de desigualdades sociais e a formular um diagnstico que possa fundamentar polticas
pblicas capazes de superar essas desigualdades.

Assim, alm de apresentar solues e contribuir para o desenvolvimento nacional, a

universidade surge como mais um agente importante na concretizao da cidadania, pois
a localizao da educao entre o primeiro dos direitos sociais previstos no art. 6 da Constituio Republicana no por acaso, evidencia, apenas, o conscincia de que a educao
o motor de uma sociedade.
A implantao do sistema de cotas enquanto mecanismo democrtico e de efetivao da cidadania aponta para a citada reengenharia social que Santos chama de
reestruturao de pactos sociais, em que a supresso das desigualdades raciais aparece
como projeto nacional que envolve diferentes agentes para democratizar a sociedade,
consoante explicita o autor:
[...] H processos e fenmenos polticos e sociais cruciais para a construo do projeto nacional em jogo e a questo da supresso das desigualdades raciais emerge como elemento central nesse sentido. A forma
como tais polticas desdobrada no interior da universidade evidencia
percursos de uma complexa negociao que , na verdade, a reestruturao de pactos sociais em torno de diferentes caminhos para a democratizao real da sociedade. (SANTOS, 2006, p. 126)
8
[...]
VI -

A Lei n 9394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao), no captulo destinado educao superior determina:
Art. 43. A educao superior tem por finalidade:

estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar servios
especializados comunidade e estabelecer com esta uma relao de reciprocidade;
VII - promover a extenso, aberta participao da populao, visando difuso das conquistas e benefcios resultantes da
criao cultural e da pesquisa cientfica e tecnolgica geradas na instituio. (grifamos)

267

Mattos (2006) explica que esta forma de pensar a universidade enquanto espao de coexistncia da diversidade social, lugar onde se encontram diferentes valores,
culturas e concepes de vida, fator substantivo de enriquecimento das experincias
sociais, ao mesmo tempo de todos, indistintamente, e de cada grupo, particularmente.
O autor afirma que a diversidade
[...] entendida contemporaneamente como a convivncia democrtica e
de valor intrnseco no hierarquizado entre modos, formas e concepes
de vida social, caractersticos da singularidade de grupos humanos especficos coexistindo em espaos pblicos comuns. (MATTOS, 2006, p. 182)

Assim, o significado social das cotas alm de ser o de concretizar a justia social,
tambm um agente de promoo da diversidade. Entretanto, o xito das aes afirmativas no ensino superior depende da atuao de alguns agentes e, indispensavelmente,
da prpria universidade, que conforme j ressaltado deve estar atenta em transformarse institucionalmente para modificar os padres existentes na instituio.
Desse modo, poltica de cotas apresenta resultados, porm, prope desafios para
a universidade.
A UFS ao instituir o seu programa de cotas fortaleceu os laos da reciprocidade
com a sociedade, porm, ao mesmo tempo tornou-se objeto de observao da sociedade que quer saber os resultados desta poltica afirmativa.
Para alm do mrito acadmico desses novos universitrios, a Universidade precisa, fundamentalmente, instigar-se a investigar aspectos como: qual a qualidade da
vida acadmica dos alunos cotistas? De que maneira a cultura institucional da universidade mudou para refletir e acolher a mudana em sua demografia estudantil?
So as respostas a perguntas como estas que permitiro a efetividade do programa
de cotas, transformando a realidade social dos beneficirios e do seu meio.

3. CONSIDERAES FINAIS
O debate contemporneo sobre a democratizao do ensino pblico superior,
considerado uma das maiores discusses em nossa sociedade, contribui para o aprimoramento da nossa democracia. Este tema nos conduz a pensar sobre efetividade dos
direitos sociais a partir da implementao de polticas pblicas efetivas para grupos que
historicamente no teve acesso a determinados bens, direitos e servios.
Mostramos, neste trabalho, os resultados obtidos pelo Programa de Aes Afirmativas da Universidade Federal de Sergipe PAAF/UFS a partir do relatrio produzido sobre o desempenho dos alunos cotistas no primeiro ano do Programa, verificamos
que as primeiras constataes realizadas pelo NEAB/UFS evidenciam uma realidade
muito melhor da que os opositores da poltica de cotas imaginavam.
268

Primeiramente, a menor taxa de evaso entre os alunos cotistas demonstra uma

caracterstica desse grupo que pode ser compreendida como o comprometimento e o
empenho com os estudos. A oportunidade dada com a poltica de cotas demonstra,
com este resultado inicial, que est sendo bem aproveitada pelos discentes.
Ao adentrarmos na mdia geral dos alunos nos semestres 2010.1, 2010.2 e 2010.3
constatamos um desempenho diferente entre os grupos, porm compreensvel. Entre o
grupo A (sem cotas) e o grupo C (cota tnico-racial) verificamos uma diferena de 0,2
ponto a mais. Diferena que demonstra similitudes entre os grupos.
Entretanto, ao aprofundarmos os estudos, verificamos maiores diferenas entre os
cursos de exatas e biolgicas, esta diferena deve servir como um provocador para a
Instituio, a fim de criar mecanismos necessrios ao aprimoramento da poltica.
Um ponto relevante para discusso encontra-se no desempenho do grupo D (cota
para alunos portadores de necessidades educacionais especiais) que de 4,3, significando um desempenho 1,5 ponto menor. Este resultado no deve ser atribudo exclusivamente ao discente, mas tambm Universidade. A instituio ao receber esta nova
demanda de alunos, necessita estar preparada para rever a sua cultura institucional,
alm de criar as condies de infraestrutura necessrias. Assim, o xito ou no da ao
afirmativa para o grupo no deve ser avaliado isoladamente, mas dentro de um conjunto de variveis em que a Universidade se inclui.
No que diz respeito ao princpio do mrito, mostramos que o citado princpio precisa ser compreendido em consonncia com a igualdade de oportunidades, precisamos
partir das distores reais para buscarmos a meritocracia concatenada com a realidade
desigual existente.
Nesta perspectiva, compreendemos que a avaliao da poltica de cotas e do desempenho dos seus alunos deve ocorrer para alm de nmeros e ndices de performance acadmica. preciso analisar todas as possibilidades oferecidas pela Instituio para
esses alunos conquistarem uma trajetria acadmica e profissional de sucesso.
A discusso sobre aes afirmativas um tema para no concluir, pois vivemos o
seu processo de implementao e no caso sergipano ainda no podemos avaliar o seu
impacto no mercado de trabalho e na mobilidade social, em virtude da sua implantao recente. Todavia, j possvel perceber que a Universidade Federal de Sergipe
reafirmou os seus laos com a sociedade ao contribuir para a ampliao dos espaos de
coexistncia e representatividade da diversidade social.

269

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ASSIS, Yrsia Souza de. Aes Afirmativas e Mobilidade Social: um estudo de caso sobre a poltica
de cotas na Universidade Federal de Sergipe. Universidade Federal de Sergipe UFS, 2011, 75p.
CARVALHO, Jos Jorge de. Incluso tnica e Racial no Brasil A questo das cotas no ensino
superior. 2 Ed. So Paulo: Attar Editorial, 2006.
MARCON, Frank Nilton. Juventude, expectativas de mobilidade social e as polticas de Aes
Afirmativas no Ensino Superior. In: MARCON, Frank e SUBRINHO, Josu Modesto dos Passos.
Aes Afirmativas e polticas inclusivas no ensino pblico superior: a experincia da Universidade Federal de Sergipe. So Cristvo: Editora UFS, 2010, 103-126p.
NEAB (Ncleo de Estudos Afro Brasileiros)/UFS. PAAF Programa de Aes Afirmativas. So
Cristvo: Editora UFS, 2008, 2-32p.
NEVES, Paulo Srgio da Costa. LUTA ANTI-RACISTA: entre reconhecimento e redistribuio.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, Vol.20, n 59, outubro/2005, 81-96p.
NEVES, Paulo Srgio da Costa e LIMA, Marcus Eugnio Oliveira. Percepes de Justia Social e
atitudes de estudantes pr-vestibulandos e universitrios sobre as cotas para negros e pardos nas
universidades pblicas. In: MARCON, Frank e SUBRINHO, Josu Modesto dos Passos. Aes
Afirmativas e polticas inclusivas no ensino pblico superior: a experincia da Universidade Federal de Sergipe. So Cristvo: Editora UFS, 2010, 55-100p.
SANTOS, Renato Emerson dos. Poltica de cotas raciais nas universidades brasileiras o caso
da UERJ. In: JNIOR, Joo Feres e ZONINSEIN, Jonas (orgs.). Ao Afirmativa e universidade:
experincias nacionais comparadas. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 2006, p. 110-132.

270

PRTICAS NORMATIVAS URBANSTICAS NO

MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO: UM ESTUDO DA LEI
COMPLEMENTAR N 104/2009 PEU DAS VARGENS1
NORMATIVE URBANISTIC PRACTICES IN CITY OF RIO
DE JANEIR: AN ESSAY ABOUT FEDERAL ACT N 104/2009
PEU DAS VARGENS
Alex Ferreira Magalhes2
Laura Marques dos Santos Fernandes Alves3
Thiago Frana Vianna 4
Mariana Vilela Martins5

RESUMO: A cidade do Rio de Janeiro vive um momento de forte produo normativa em matria de direito urbanstico, movida em grande parte pela necessidade de
dar conta da adequao da cidade aos grandes eventos internacionais que sediar nos
prximos anos e consequente atrao de capital de investimento que os acompanha.
Uma das peas legislativas produzidas nesse contexto consiste na Lei Complementar
n 104, de 2009, que instituiu o PEU das Vargens, objeto do presente trabalho, cujo
objetivo a anlise do processo legislativo, do texto da norma e das consequncias de
sua implementao como fonte reguladora do uso e ocupao do espao urbano para
a regio abrangida pelo PEU e para a dinmica social da totalidade da cidade. Atravs
do estudo do caso da LC 104/09, pretende-se evidenciar algumas notas presentes no
recente processo legiferante carioca em matria urbanstica.

1
2
3
4
5

Trabalho apresentado pelo grupo Transformaes estruturais do Direito Urbanstico brasileiro contemporneo da
Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ.
Professor do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional (IPPUR), da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ), e coordenador do grupo de pesquisa Transformaes estruturais do Direito Urbanstico brasileiro
contemporneo; correio eletrnico: alexmagalhaes@ippur.ufrj.br.
Graduada em Direito pela Pontficia Universidade Catlica RJ e bolsista do grupo de pesquisa Transformaes
estruturais do Direito Urbanstico brasileiro contemporneo; correio eletrnico: laurecaalves@gmail.com.
Graduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito Universidade Federal do Rio de Janeiro e bolsista do
grupo de pesquisa Transformaes estruturais do Direito Urbanstico brasileiro contemporneo; correio eletrnico:
thiago_f18@yahoo.com.br.
Graduanda em Direito pela Faculdade Nacional de Direito Universidade Federal do Rio de Janeiro e bolsista do
grupo de pesquisa Transformaes estruturais do Direito Urbanstico brasileiro contemporneo; correio eletrnico:
mari_0505_@hotmail.com.

271

PALAVRAS-CHAVE
Plano de estruturao urbana (PEU); megaeventos; uso e ocupao do solo; direito
urbanstico.
ABSTRACT: The city of Rio de Janeiro has been under a period of strong law making
in the field of Urban Law. This process is mostly due to the so-called need of getting
the city ready to the international mega-events which it will be housing during the following years, and to the consequent huge investments which probably will be attracted
as well. The local ordinance n 104, of 2009, is one of the relevant pieces of legislation
enacted in that context, once it states rules to the urban planning and development to a
wide region known as Vargens, which has been considered as one of the most important to the city sprawl. This work focus on that Act and aims to analyse the process of its
creation by the local Council, the text of the Act itself and the effects of its implementation, both to the region and to the city scales. Through this case study, we aim to recognize and to stress some particular features of Rio de Janeiros urban law making process.
KEYWORDS
Urban planning; local planning; international mega-events; land using; urban law.

272

1. INTRODUO
O presente trabalho fruto das discusses travadas no mbito da pesquisa intitulada Transformaes estruturais no Direito Urbanstico Brasileiro contemporneo:
um estudo multidimensional a partir do caso do Rio de Janeiro, que tem, entre os seus
objetivos, o de produzir um mapeamento atualizado de como se regula o uso da terra
e do espao na metrpole carioca. Nela pretende-se no apenas levantar e analisar textualmente a legislao urbanstica erigida na gesto do Prefeito Eduardo Paes, como
tambm estudar como essa legislao vem sendo aplicada e quais as suas consequncias, tomando a Lei como ponto de partida para anlise do desenvolvimento do espao
urbano e seus conflitos.
A reflexo sobre a produo normativa urbanstica municipal ser aqui travada a
partir da anlise de um caso emblemtico: a edio da Lei Complementar n 104, de
27 de novembro de 2009, que instituiu o Projeto de Estruturao Urbana PEU dos
bairros de Vargem Grande, Vargem Pequena, Camorim e parte dos bairros do Recreio
dos Bandeirantes, Barra da Tijuca e Jacarepagu, mais conhecida como PEU das Vargens. A escolha deste caso paradigmtico se deu em funo de sua relevncia, posto que
pe em questo a regulamentao do uso do solo numa das mais cobiadas reas de
expanso da Cidade. De outro lado, vem gerando grande repercusso social, pelo fato
de permitir profundas transformaes (no necessariamente positivas!) na regio em
tela, tendo recebido inmeras crticas de ordem jurdica e urbanstica, que evidenciam
o quadro profundamente conflituoso que lhe subjaz. , portanto, um caso que constitui rico exemplar das contradies que marcam as dinmicas de desenvolvimento e
expanso urbana.
Os Projetos de Estruturao Urbana - ou PEUs - 6 permitem o detalhamento das
normas gerais de parcelamento, de uso e de ocupao do solo, definidas no Plano Diretor, a fim de definir a legislao urbanstica a partir das peculiaridades de cada bairro
ou, como mais frequente, do conjunto de bairros de uma ou mais regies administrativas determinadas.7 Assim, permitem uma especializao normativa para cada rea da
cidade, complementando o Plano Diretor no trabalho de definir o zoneamento, ndices
e parmetros de parcelamento, uso e ocupao do solo.8
Cabe, desde j, atentar ao leitor para o fato que a norma paradigma incide em
uma regio de expanso das fronteiras da Cidade. Por isso, trabalhamos com a hiptese
de que, alm de comtemplar as intervenes necessrias para a preparao do Rio de
Janeiro para os megaeventos internacionais (no somente esportivos!), que vem rece6
7
8

A LC 104/2009 foi editada sob a gide do Plano Diretor de 1992, que adotava o termo Projeto de Estruturao Urbana para designar os planos urbansticos de escala local, que se articulariam ao Plano Diretor. O Plano Diretor de 2011
passou a utilizar a expresso Plano de Estruturao Urbana, mantendo a abreviatura anterior (PEU).
Conceito retirado do art. 11 do Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro de 1992 Lei Complementar n 16/92.
Ver art. 68 e 69 do Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro de 2011- Lei Complementar n 111/11.

273

bendo e que ainda sediar, o PEU simultaneamente condicionado pelos anseios dos
agentes do mercado imobilirio. Tratam-se de dois vetores articulados entre si, como
ser demonstrado.
A escolha do Rio como cidade sede das Olimpadas e Paralimpadas de 2016, bem
como uma das 12 sedes da Copa do Mundo de 2014, na qual a Maracan receber 07
(sete) jogos, incluindo a final, ao lado de outros eventos relevantes nos campos poltico,
religioso e cultural, colocaram a cidade em grande evidncia internacional. Com isso,
vultosos investimentos, tanto pblicos quanto privados, tm sido direcionados para o
Municpio. Tal processo exigir contrapartidas na legislao municipal especialmente
naquela de cunho urbanstico como uma das condies de sua viabilizao.
Desse modo, cabe aos juristas a relevante tarefa de identificar e analisar as repercusses e impactos, produzidos no campo legal, do profundo processo de transformao urbana que se encontra em curso. O presente trabalho busca trazer uma contribuio para essa tarefa, que se entende como obra coletiva e dependendo do estudo
comparativo e integrado de diversos casos, dentre os quais se inclui aquele aqui eleito
como objeto de conhecimento.

2. O CONTEXTO DA REGIO DAS VARGENS

O processo de formao da cidade do Rio de Janeiro se deu a partir da ocupao,
pelos portugueses, das colinas do Castelo, So Bento, em direo aos campos do Caju,
do Catete, da encosta de Santa Teresa. No incio do sculo XIX, com a vinda da Corte
Portuguesa e a consequente converso da cidade em sede do Imprio Portugus, a expanso da cidade direcionou-se para as regies de So Cristvo, Botafogo, Laranjeiras,
Tijuca e foi-se alm, at Lagoa e aos postos avanados de Jacarepagu e Santa Cruz.
Posteriormente, com os investimentos feitos para a expanso da rea oeste da cidade
em parte orientados pelos planos Agache (dcada de 20) e Doxiadis (1965) reconheceu-se a necessidade de criao de um novo plo, na altura de Santa Cruz, vinculado
rea industrial e porturia de Sepetiba (COSTA, 2010).
Na conjuntura do inicio da dcada de 70, ocorreu uma grande expanso imobiliria para zona oeste do Rio de Janeiro, voltada s classes mdia e alta. Nesse contexto,
idealizado - em 1969, pelo arquiteto Lcio Costa - o Plano Piloto para a Urbanizao
da Baixada Compreendida entre a Barra da Tijuca, o Pontal de Sernambetiba e Jacarepagu, mais conhecido como Plano Lucio Costa, que concebeu as estruturas e formas de
ocupao da regio de 160 km, situada no vetor sudoeste da cidade.
As peculiaridades paisagsticas do local que importam preservar, nas palavras
do autor do Plano foram norteadoras da intencionalidade conservacionista que deveria reger a ocupao da Baixada de Jacarepagu (SESANA, 2010). A plancie central
dessa baixada, providencialmente preservada, alm de possibilitar novamente a unio
das metades norte e sul da cidade, separadas quando a unidade urbana original se
274

rompeu,9 est igualmente em posio de articular-se, pelos eixos norte-sul, quela rea
destinada indstria pesada, no extremo oeste da cidade, com foco em Santa Cruz,
pois beneficiada pelo espao, pelo acesso s reas industriais, e pela disponibilidade
de mo de obra.
Localizada na regio litornea oeste da cidade do Rio de Janeiro, a Baixada de
Jacarepagu compreende as atuais regies administrativas de Barra da Tijuca e de Jacarepagu. Essa plancie, que forma um imenso tringulo, circundada nas laterais por
dois macios (Tijuca e Pedra Branca), e na sua base localiza-se a faixa de praia do litoral
atlntico, conforme se pode visualizar no mapa abaixo.10

A regio objeto do Plano Lcio Costa produto de um processo de ocupao do

espao segundo o qual o Poder Pblico, apesar da incapacidade em atender s diversas
demandas sociais, torna-se o principal agente na produo do espao urbano, atravs
de planos e intervenes urbanas, concentrando e investindo nas funes urbanas mais
essenciais da cidade. Igualmente, o capital privado, cujas aes visam principalmente a
rentabilidade, utiliza o planejamento urbano, nesse caso o Plano Piloto de 1969 e suas
inmeras modificaes posteriores, para atender aos interesses das grandes empresas
imobilirias. Portanto, os investimentos em grandes empreendimentos imobilirios na
regio, especialmente os residenciais dirigidos para as classes mais abastadas, marcaram o seu desenvolvimento socioeconomico (SILVA, 2013), modelo de ocupao urbana que, em linhas gerais, busca-se aplicar tambm na converso urbana da chamada
regio das Vargens.
9
10

Com o advento da Repblica, o Centro da cidade se renovou, com as grandes obras, e a abertura dos tneis provocou
ocupao macia da orla de praias, o que constituiu os seus dois plos principais: Copacabana e Tijuca.
Mapa extrado do Plano Lcio Costa.

275

Convm ressaltar que trata-se de regio com vocao rural, ainda pouco adensada e, comparativamente ao resto da cidade, bem preservada ambientalmente. A percepo de que nem o PEU, nem o Plano Diretor da Cidade, do conta da marcada
dimenso rural da regio, evidencia-se ao analisarmos os textos normativos que no
prevm a existncia de zonas agrcolas mas, no mximo de reas especiais dando
a entender que a consideram como regio destinada a ser paulatinamente urbanizada,
perspectiva na qual no se discute o seu planejamento para alm das necessidades de
aparelhamento da regio com infraestrutura adequada. Isto revela a escolha, tanto do
poder executivo quando do legislativo, por uma urbanizao em massa do local, que
no admite outras possibilidades para a regio, mesmo vista de suas peculiariedades
sociais, ambientais e estruturais.

23 A NORMATIVA URBANO-AMBIENTAL DA REGIO DAS

VARGENS: ALGUMAS NOTAS AO TEXTO DA LEI
A Lei Complementar n 104, de 27 de Novembro de 2009, tambm conhecida
como Peu das Vargens, instituiu o Projeto de Estruturao Urbana (PEU) dos bairros
de Vargem Grande, Vargem Pequena, Camorim e parte dos bairros do Recreio dos
Bandeirantes, Barra da Tijuca e Jacarepagu, nas XXIV11 e XVI12 Regies Administrativas, integrantes das Unidades Espaciais de Planejamento nmeros 46, 47, 40 e 45.13
A anlise desta Lei precisa ser feita tendo-se em mente que a rea do PEU encontra-se na chamada Macrozona Condicionada, conforme estabelecido pelo Plano
Diretor da cidade, logo, o adensamento populacional, a intensidade construtiva e a instalao das atividades econmicas sero restringidos de acordo com a capacidade das
redes de infraestrutura e subordinados proteo ambiental e paisagstica, podendo ser
progressivamente ampliados com o aporte de recursos privados (art. 32, III, do Plano
Diretor - Lei Complementar municipal n 111 / 2009).
Pela leitura sistemtica do texto normativo infere-se que a ocupao dessa regio
est condicionada a dois objetivos. So eles: integrar as intervenes e/ou aes administrativas dos diversos rgos setoriais municipais, necessrias urbanizao, com a
proteo do ambiente local (art. 2, II da LC 104/2009); e controlar a intensificao
da ocupao urbana e do crescente surgimento de loteamentos irregulares e clandestinos
(inciso IV, do art. 2, da mesma LC). E isso h de ser alcanado atravs de polticas que
permitam a reunio de recursos pblicos e privados para a aplicao dos instrumentos
de poltica urbana (inciso III, idem, ibidem). Nota-se uma preocupao, que ao lon11
12
13

276

Na atual organizao administrativa da cidade, definida no Plano Diretor de 2011, a Barra da Tijuca corresponde
24 Regio Administrativa, sendo composta pelos seguintes bairros: Camorim, Grumari, Itanhang, Jo, Recreio dos
Bandeirantes, Vargem Grande e Vargem Pequena.
Na atual organizao administrativa da cidade, definida no Plano Diretor de 2011, Jacarepagu corresponde 16 e
34 Regies Administrativas, sendo dotada de uma Subprefeitura, e composta pelos seguintes bairros: Anil;Cidade
de Deus; Curicica;Freguesia;Gardnia Azul; Praa Seca;Pechincha;Tanque;Taquara; Vila Valqueire.
reas delimitadas pelo Decreto 322/1976, que institui o Zoneamento do municpio do Rio de Janeiro.

go do texto legal ser inmeras vezes enfatizada, em atrair e facilitar a interao dos
agentes privados como viabilizadores e financiadores por excelncia da urbanizao da
regio, qui com papel de liderana de tal processo.
A inteno de atrair investimentos privados para as obras de infraestrutura no local,
por exemplo, repetida com diretriz do PEU no art. 4, IV, nos remetendo implicitamente aos institutos da Operao Urbana Consorciada e da Outorga Onerosa do Direito de
Construir previstos pelo Estatuto da Cidade (Lei nacional n 10.257). Em pesquisa pela
internet, no se descobriu nenhuma operao deste tipo j implementada na regio.
Quanto ao tema da proteo do meio ambiente, a Lei faz referncia ao estmulo
s atividades conservacionistas (art. 4, VIII). O conservacionismo uma idia do
engenheiro florestal Gifford Pinchot, que acredita que pode haver um convvio entre
o homem e a natureza, se souberem usar de forma correta e eficiente os recursos
naturais, sem desperdcio, para o bem da maioria da populao, mantendo a conservao para as geraes futuras. Contrape-se ao preservacionismo que v o homem
como uma ameaa para a natureza e que, portanto deve ser separado dela, para a sua
proteo contra o desenvolvimento urbano, criando ilhas selvagens, onde os povos
que habitam nesses lugares so totalmente afastados, para transformarem esses lugares em parques tursticos para visitas de pessoas que querem se afastar do estresse
urbano, beneficiando a minoria.
Segundo o art. 5 da Lei, a ocupao urbana da rea deve seguir os seguintes princpios previstos no art. 26914 da Lei Orgnica do Municpio (LOMRJ): (i) exerccio da
funo social da propriedade; (ii) preservao, proteo e recuperao do meio ambiente.
Tambm deve respeitar o previsto no art. 429 da mesma LOMRJ, que prev os preceitos
para a poltica de desenvolvimento urbano do Rio de Janeiro15.
14
15

O artigo prescreve outros princpios a serem observados na formulao e administrao de polticas, planos, programas e projetos municipais. Aqui se optou por transcrever apenas aqueles pertinentes a discusso ora travada.
Art. 429: A poltica de desenvolvimento urbano respeitar os seguintes preceitos: I - proviso dos equipamentos e servios urbanos em quantidade, qualidade e distribuio espacial, garantindo pleno acesso a todos os cidados; II - justa
distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao; III - ordenao e controle do uso do solo
de modo a evitar a) a ociosidade, subutilizao ou no utilizao do solo edificvel, b) o estabelecimento de atividades
consideradas prejudiciais sade e nocivas coletividade e c) espaos adensados inadequadamente em relao infra-estrutura e aos equipamentos comunitrios existentes ou previstos; IV - compatibilizao de usos, conjugao de
atividades e estmulo sua complementaridade no territrio municipal; V - integrao e complementaridade entre as
atividades urbanas e rurais; VI - urbanizao, regularizao fundiria e titulao das reas faveladas e de baixa renda,
sem remoo dos moradores, salvo quando as condies fsicas da rea ocupada imponham risco de vida aos seus
habitantes, hiptese em que sero seguidas as seguintes regras a) laudo tcnico do rgo responsvel, b) participao
da comunidade interessada e das entidades representativas na anlise e definio das solues e c) assentamento em
localidades prximas dos locais da moradia ou do trabalho, se necessrio o remanejamento; VII - regularizao de
loteamentos irregulares abandonados no titulados e clandestinos em reas de baixa renda, atravs da urbanizao e titulao, sem prejuzo das aes cabveis contra o loteador; VIII - preservao das reas de explorao agrcola e pecuria
e estmulo a essas atividades primrias; IX - preservao, proteo e recuperao do meio-ambiente urbano e cultural;
X - criao de reas de especial interesse urbanstico, social, ambiental, turstico e de utilizao pblica; XI - utilizao
planejada do territrio e dos recursos naturais, mediante controle da implantao e do funcionamento de atividades
industriais, comerciais, residenciais, agropecurias e extrativas; XII - criao e delimitao de reas de crescimento limitado em zonas supersaturadas da Cidade onde no se permitam novas construes e edificaes, a no ser as de gabarito
e densidade iguais ou inferiores s que forem previamente demolidas no local; XIII - a climatizao da Cidade; XIV - a
racionalizao, conservao e economia de energia e combustveis; XV - a boa qualidade de vida da populao.

277

Retomando a preocupao de adequar a expanso urbana com a proteo do meio

ambiente, o pargrafo nico do art.5 traz a obrigatoriedade de se ter dez por cento
dos terrenos com metragem superior a duzentos mil metros quadrados destinando
manuteno ou reflorestamento da vegetao nativa local, instituto que pode comparado com o da rea de Reserva Legal. A Lei foi editada sob a vigncia do antigo Cdigo
Florestal (Lei 4.771/65), que em seu art. 44 previa um percentual de 10% da rea do
imvel rural a ser destinado para reserva ambiental. No entanto, o novo Cdigo Florestal (Lei n 12.651/2012) prev que as reas de reserva legal sejam de 20% do total do
imvel (art.12, II). preciso salientar que o artigo em comento da Lei municipal no
se refere expressamente criao de reas de reserva e que o artigo no faz distino
entre imveis rurais ou urbanos, mas devemos perceber que ambos os artigos devem
ser aplicados em conjunto, quando cabvel.
Tambm neste sentido, o art. 6, III que trata das faixas marginais de proteo de
rios, canais e outros corpos dgua deve ser lido em consonncia com a nova normativa
Florestal. Assim, o inciso se refere ao at. 4, I, do Cdigo Florestal16.
O art. 7 da Lei faz referncia a um plano de macrodrenagem e recuperao e
preservao dos canais, com a fiscalizao da ocupao das margens e do lanamento
de esgotos. Os diversos textos produzidos por especialistas acentuam que se trata de
regio altamente alagadia e com rede de esgoto insuficiente para as edificaes j existentes. Assim, os custos econmicos e ambientais e os riscos de urbanizao indicariam
a no urbanizao macia do local.
J o art. 10 consolida a proteo s reas de preservao ambiental e aos imveis tombados na regio, sendo que o pargrafo nico faz referncia a uma regulamentao que
ainda no foi feita pelo executivo. Quanto s reas de preservao, temos que nesta regio:
Apenas uma pequena parte desses ecossistemas [presentes na regio do
PEU] est protegida em unidades de conservao presentes na rea APA
(rea de Proteo Ambiental) de Marapendi, Bosque da Barra, Parque
Chico Mendes, e as vertentes dos macios da Tijuca e da Pedra Branca.
Cabe ressaltar que, dos ecossistemas presentes na plancie da Baixada
de Jacarepagu, as reas midas, que abrigam os brejos e margens de
rios e canais (matas riparianas), e as restingas so consideradas reas de
Preservao Permanentes (APP), segundo o cdigo florestal, artigo 2,17
alnea F e resoluo CONAMA n 303/2002, artigo 3, IV. (MONTEZUMA & OLIVEIRA, 2010).
16

17

278

Art. 4 Considera-se rea de Preservao Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:
I - as faixas marginais de qualquer curso dgua natural perene e intermitente, excludos os efmeros, desde a borda
da calha do leito regular, em largura mnima de: (Includo pela Lei n 12.727, de 2012):
a) 30 (trinta) metros, para os cursos dgua de menos de 10 (dez) metros de largura;
b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos dgua que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;
c) 100 (cem) metros, para os cursos dgua que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
d) 200 (duzentos) metros, para os cursos dgua que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;
e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos dgua que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
Referncia ao antigo Cdigo Florestal correspondente ao art. 4, VI da nova legislao.

Quanto ao Meio Ambiente construdo, disciplinado pelos arts. 13, 14 e 15, a Lei
traz a respeito dos imveis destinados atividade rural, sua conservao e nova destinao. H tambm a preocupao com a valorizao da paisagem no planejamento
carioca que, porm, no se constitui um valor absoluto, mas relativizado com base
no interesse turstico. O pargrafo nico do art. 14 traz a possibilidade de o executivo
isentar o cumprimento de dispositivos estabelecidos pela legislao no caso de transformao de uso em imveis de interesse para o patrimnio cultural, enfatizando a
interesse em desenvolver o potencial turstico da regio.
No tocante s obras de drenagem, o art. 19 faz referncia ao Programa de Reabilitao Ambiental da Baixada de Jacarepagu. Este um programa da Secretaria Municipal de Obras desenvolvido pela Fundao Rio-guas cujo objetivo a:
... melhoria do meio ambiente da bacia de Jacarepagu, incluindo aes
de controle de enchentes, reflorestamento e educao ambiental. As
obras compreendem a canalizao e dragagem de 40 rios da regio, num
total de 124 Km de extenso, com construo de 7km de avenidas-canais
e 40 pontes. O programa prev ainda o reassentamento de 2.060 famlias
que moram em reas de risco, alm do reflorestamento de 870 hectares
de encostas, com o replantio de cerca de 2 milhes de mudas. (...) O custo total do programa de cerca de U$ 253 milhes, sendo que 60% sero
custeados pelo banco japons (U$ 152 milhes) e 40% com recursos da
Prefeitura (U$101 milhes).18

O art. 20, ao determinar que ser estabelecida Taxa de Permeabilidade, remete o

leitor ao anexo V da Lei, mesmo sem o fazer expressamente, j que neste anexo esto
definidas as Taxas para todas as reas pblicas e privadas.
J o art. 21, estabelece o modo como os projetos de urbanizao, de parcelamento e
de grupamentos de edificaes atendero Taxa de Permeabilidade referindo-se expressamente a Lei 613/84 (regulamentada pelo Decreto n. 4.874/84) cujo teor determina
que nas construes de edificaes obrigatrio o plantio de muda de rvores florestais
nativas de, pelo menos 1,5m de altura na seguinte proporo: i) de uso residencial com
rea total superior a 150m, uma muda de rvore para cada 150m ou frao de rea; ii)
de uso no residencial com rea total superior a 90m, uma muda de rvore para cada
90m ou frao de rea; iii) destinadas a uso industrial e a usos especiais diversos, com
rea superior a 60m, uma muda de rvore para cada 20m ou frao de rea e; iv) reas
destinadas a loteamento, criao de uma reserva para arborizao com o plantio de uma
muda de rvore para cada 150m2 ou frao de rea. No entanto, o pargrafo nico desse
mesmo art. 20 traz uma possibilidade de flexibilizao dessa exigncia por meio ato discricionrio do rgo municipal responsvel pela drenagem, qual seja, a Rio-guas.
18

Retirado do site da Secretaria Municipal de Obras (acesso em 09/07/13): http://obras.rio.rj.gov.br/index.cfm?sqncl_publicacao=602.

279

Finalizando a seo referente a drenagem, o art. 22 remete ao poder Executivo a

especificao das cotas de greide mnimas para lotes e logradouros e a cota de soleira
mnima para as edificaes, as tcnicas alternativas de controle de vazo na fonte, e
dos demais dispositivos de controle de inundao a ser definida para cada lote ou
logradouros. Infere-se que h uma excessiva discricionariedade transferida ao Executivo, e uma possvel afronta ao princpio da legalidade e segurana jurdica.
Na seo que trata das reas de Especial Interesse (AEIs), reas destinadas a intervenes que necessitem da instituio de regime urbanstico especial, o art. 23 faz
referncia ao art. 105 da Lei Complementar n. 16, de 1992. Essa referncia deve ser
atualizada para o art. 70, II do novo Plano Diretor.
O 2 do art. 24 determina que os moradores de reas non edificandi, ainda que
em reas de Especial Interesse Social, podero ser contemplados por programas de
habitao, sem, contudo, fazer meno ao art. 429 da LOMRJ, ou seja, no prev quais
os procedimentos para a realocao dessa populao, o que na prtica pode significar
uma ofensa ao direito moradia.
O art. 27 traz a possibilidade de ocupao temporria e a ttulo precrio das reas
reservadas implantao de infraestrutura viria e de drenagem pelo tempo em que
permanecerem desocupadas e reservadas com o objetivo de evitar invases, sem regulamentao desse instrumento nem remisso a qualquer ato normativo a ser expedido,
abrindo srias dvidas quanto sua compatibilidade com as normas de licitao.
Regulando o parcelamento do solo, os arts. 30 e 31, quando lidos conjuntamente,
instituem uma ampla liberdade de reparcelamento da terra na regio das Vargens. J o
art. 32, prev obrigatoriedade de doao abaixo dos tradicionais 35% previstos inicialmente pela Lei 6.766/79, que apesar de ter sido modificado h algum tempo permanece
como um parmetro comumente utilizado no Brasil. Os seus pargrafos, no entanto,
flexibilizam as exigncias feitas pelo caput, deixando tal possibilidade a critrio discricionrio da administrao pbica.
O art. 35 traz norma semelhante ao art. 27, abrindo a possibilidade de uso temporrio e precrio das reas doadas a serem destinadas a equipamentos urbanos e comunitrios pelos proprietrios dos lotes limtrofes. Tal dispositivo merece as mesmas
crticas feitas anteriormente.
J o art. 38, ao proibir a abertura de vias pblicas em reas de cota acima de 60
metros mais restritivo que o art. 48, 1 do Plano Diretor, que considera como Zonas
de Conservao Ambiental as reas acima da cota de 100 metros, o que pode ser entendido como uma forma de restrio do direito de parcelar e construir, por conseguinte,
e como meio de maior proteo ao meio ambiente. E assim, o 1 permite construes
rarefeitas (unifamiliares) com abertura de vias particulares na cota entre 60m e 100m a
depender de autorizao discricionria da administrao pblica (conforme 2).
O art. 40, ao elencar os parmetros urbansticos que regularam a ocupao do solo
que variaram de acordo com a zona ou setor, alm de prever os parmetros j elencados
280

pelo PD/92 como obrigatrios para os PEUs, inovou ao trazer: coeficiente de adensamento - Q (inciso III); Taxa de permeabilidade TP (inciso IV); afastamentos frontais, laterais, de fundos e entre edificaes (inciso V); e o nmero mximo de unidades
por grupamento (inciso VII), que foram previstos, ainda que no de forma obrigatria
para os PEUs, no texto do Plano Diretor de 2011.
Pela leitura do art. 43, conclui-se que este PEU no prev as Zonas: Industrial;
Comercial e de Servios; de Conservao Ambiental; e Agrcola. Apenas as Zonas de
Uso Residencial e de Uso Misto.
O art. 47 delega a Ato do Poder Executivo, de responsabilidade do rgo de planejamento urbano, a regulamentao do enquadramento das atividades nos usos do solo
permitidos pela Lei, bem como as restries especficas a cada atividade.
Quanto exigncia de elaborao de EIA e RIMA para situaes de impacto no
meio ambiente, o art. 49, em flagrante desalinhamento com as normas ambientais e
urbanas, determina que tais estudos podero ser exigidos. Em uma leitura sistemtica
dessa disposio, deve-se entender pela obrigatoriedade dos relatrios.
O art. 50 nos traz a obrigatoriedade do Relatrio de Impacto de Vizinhana (RIV)
para olicenciamento de obras e ampliaes de instalaes e de atividades de origem
pblica ou privada, remetendo dispositivos da LOMRJ e ao PD. Cabe aqui ressaltar
que o Plano de 92 pouco determinava sobre a elaborao do RIV em seus arts. 118 a
121. No entanto, a Lei de 2011 mais rgida quanto ao procedimento de elaborao
deste relatrio e deve ser observada.
Nos arts. 55 e 56 vemos que a Lei determina os ndices de Aproveitamento de
Terreno de acordo com a rea do PEU e o uso da edificao, diferentemente do Decreto
n 3.046/81, que o faz apenas de acordo com o uso da edificao. Alm disso, a Lei traz
a possibilidade de aumentar o ndice mediante contrapartida, o que no era previsto
anteriormente. O mesmo ocorre com os afastamentos (art. 61 a 63).
O art. 68, comparado ao disposto no Decreto 3.046/81, dobra a rea til mnima
para edificaes residenciais unifamiliares (de 30,00m para 60,00m), e diminui para
as residncias multifamiliares (de 50,00m para 42,00m).
Uma grande alterao de parmetros ocorreu quanto s vagas de estacionamento,
previstas no anexo VII, conforme determinado pelo art. 71. O PEU , ora mais flexvel,
ora mais restritivo quando comparado ao Decreto 322/76.
Para as unidades familiares (uni ou multi), as exigncias de quantidade de vaga
so menores e o PEU usa como parmetro apenas a rea edificada, excluindo qualquer
referncia ao nmero de habitaes da edificao. Para cinemas, teatros e auditrios, a
necessidade tambm dobrou, uma vez que o Decreto 6155/89 previa uma vaga a cada
80m e o PEU instituiu uma vaga para cada 40m de rea construda. J para os ginsios
esportivos, se antes a exigncia era de uma vaga para cada 50m construdo, agora, de
uma vaga para cada oito lugares. A mesma mudana de quantificao ocorreu com os
circos, que antes precisavam de uma vaga por 25m e agora uma vaga por cada 8 luga281

res. Os estabelecimentos de ensino, que antes tinham o numero de vagas determinado

pela quantidade de sala de aula passaram a adotar o critrio da rea til.
Para os hotis, a exigncia cai de uma vaga para cada 04 quartos para uma vaga
a cada 05 quartos e no h mais qualquer exigncia com relao s reas comuns do
hotel. Para as salas comerciais e sedes administrativas, o PEU padroniza em uma vaga
por 50m, enquanto o Decreto determina que, dependendo do local compreendido
neste PEU, a proporo seria ou de 1:50, ou 1:30 ou 1:20m. J para as lojas, enquanto o
Decreto previa estes mesmos trs coeficientes (1:50, 1:30 ou 1:20) a depender da regio,
o PEU homogeneza em uma vaga para cada 30m de rea til. Para os restaurantes, a
necessidade de vaga caiu para metade: antes a proporo era de 1:10m de rea construda; agora, de 1:20m.
Para os estabelecimentos hospitalares, o PEU traz exigncias significativamente
maiores. Para as edificaes industriais, locais de armazenagem, asilos, pensionatos e
internatos a exigncia tambm maior: se antes bastava uma vaga a cada 200m, agora necessria uma a cada 100m. Para os supermercados, o aumento foi menor: de
1:40m para 1:35m. J os locais de cultos sofreram grande restrio, pois ao invs de
precisarem de apenas uma vaga a cada 100m2 construdos, passaram a necessitar de
uma vaga para cada 40m.
Os clubes sociais e recreativos mantiveram o mesmo padro de uma vaga por cada
100m construdos. Os parques de diverses mantiveram seu padro em 1:25m.
Os cemitrios no receberam qualquer tratamento pelo PEU. No entanto, pavilhes para feiras, exposies e parque de diverses; bem como zoolgicos, hortos,
parques; academias e cursos de danas; shoppings centers; oficinas mecnicas e concessionrias de veculos; e sales de festa, de bailes e buffets com recepo, passaram a
receber tratamento legal quanto ao nmero de vagas.
Os arts. 75 a 88 regulamentam os grupamentos de edificaes, que caracterizado
pela construo de mais de uma edificao por lote. Nenhuma lei anterior ou posterior
normatizou os grupamentos nesse nvel de detalhamento. O PEU bem flexvel ao
permitir grupamento com qualquer quantidade de edificaes e de diferentes tipos de
uso. No entanto, o art. 83 condiciona, de forma expressa, a necessidade de avaliao,
do projeto de grupamento que apresente via interna, pelos rgos municipais a fim de
definir as condies para a adequao do projeto para a rea do PEU Vargens. O art. 84
determina a necessidade de existncia de rea de recreao proporcional ao nmerode
compartimentos habitveis de todas as unidades residenciais do grupamento.
J as exigncias de doaes de reas para o poder pblico so significativamente
menores do que as exigidas para as reas a lotear e h a previso de substituio da doao por prestao pecuniria. O art. 87 traz grande responsabilidade para o loteador,
delegando ao particular a funo criar vias.
O art. 98 traz a possibilidade de aumento dos parmetros urbansticos nas AEIU
mediante contrapartida, abrindo um grande precedente, pois, apesar de determinar a
forma de calcular essa contrapartida, parece deixar a cobrana dessa discricionariedade do administrador.
282

4. O PROCESSO LEGISLATIVO QUE DEU ORIGEM AO PEU DAS

VARGENS
Importante resgatar o histrico do processo de produo desta Lei. A necessidade
de elaborar uma norma especfica para regio das Vargens j vinha sendo discutida
desde 2004, com a apresentao do Projeto de Lei Complementar 72/2004. Em 2006 foi
promulgada, pelo ento Presidente da Cmara dos Vereadores carioca, o vereador Ivan
Moreira, a Lei Complementar n 79, que institua um Projeto de Estruturao Urbana
para esta localidade.
As discordncias polticas quanto ao texto legal eram evidentes. O projeto fora totalmente vetado pelo Prefeito Cesar Maia, veto este derrubado pela Cmara. O prefeito,
por no concordar com a derrubada do veto, recusou-se a promulgar a Lei, o que restou
feito pelo Presidente da Cmara, conforme o ritual prprio do processo legislativo.
Como conseqncia do cenrio poltico hostil, a implementao da Lei jamais se deu
no mbito prtico ou, como se diz vulgarmente, no pegou.
J no governo do Prefeito Eduardo Paes, houve a elaborao de um novo PEU
para a regio. Ao contrrio da lei anterior, o respectivo Projeto de Lei Complementar
- n 33/2009 - foi aprovado na Cmara de Vereadores em apenas um ms19. O tempo
de votao e promulgao da Lei, como se percebe, impressiona por sua rapidez absolutamente inusitada, ainda mais se sabendo das controvrsias anteriores, que indicam
a existncia de interesses de difcil conciliao com relao regio das Vargens. Foi
neste contexto que a LC 104/2009 foi editada, revogando-se ento a LC 79/2006.
Diferentemente de seu antecessor, o atual PEU das Vargens tem sido posto em
prtica pela administrao municipal, de modo a imprimir mais fora s transformaes urbanas por que passa a regio. No entanto, notrio o descontentamento com
o resultado legislativo, seja por parcelas da sociedade civil, como as representaes de
moradores, de produtores rurais e ambientalistas, seja por parcelas de vereadores e at
mesmo de tcnicos dos rgos pblicos, sem falar no campo acadmico.

5. A JUDICIALIZAO DOS CONFLITOS EM TORNO DO PEU

DAS VARGENS
Em julho de 2011, o Procurador Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, chefe do Ministrio Pblico estadual, props uma Ao Direta de Inconstitucionalidade,
arguindo a incompatibilidade da LC 104/2009 com a Constituio Estadual.20 A princi19

20

O projeto de Lei Complementar 33/2009, que resultou na LC 104/2009, foi publicado em 27/10/2009 conforme
acompanhamento no site da Cmara Municipal: http://www.camara.rj.gov.br/controle _atividade_parlamentar.php?m1=materias_leg&m2=8a_Leg&m3=proleicomp&url=http://mail.camara.rj.gov.br/APL/Legislativos/
scpro0711.nsf/Internet/LeiCompInt?OpenForm.
Isto em funo de no se admitir, no sistema processual brasileiro, o controle concentrado de constitucionalidade da
legislao municipal em face da Constituio da Repblica. O processo tramita no Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro sob o n 0035576-69.2011.8.19.0000. O acompanhamento processual pode ser feito na pgina: http://
www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201100700042.

283

pal alegao consiste na no observncia do princpio da participao popular e das entidades representativas locais no processo de elaborao do PEU, conforme exigido na
Carta Estadual e em vrios outros excertos da legislao em vigor - Estatuto da Cidade,
Plano Diretor, Resolues do Conselho Nacional das Cidades (CONCIDADES), etc.
O argumento sustenta-se na indisponibilidade - tanto para o conhecimento da populao em geral, quanto para o conhecimento do prprio Poder Legislativo Municipal
- dos estudos urbansticos e ambientais necessrios para a fundamentao da proposta
de estruturao da rea abrangida pelo PEU, bem como na no realizao de audincias pblicas prvias submisso da proposta ao poder legislativo, a fim de atender aos
cnones da transparncia e da participao popular no processo de elaborao do PEU.
A alterao do zoneamento urbano e dos critrios para parcelamento e edificao
estabelecidos pela LC 104/09 promovem substancial aumento do potencial construtivo admitido para a regio, apontando para o adensamento construtivo de rea onde
predomina vegetao de Mata Atlntica e outros recursos ambientalmente protegidos.
Diante desse quadro, que recomenda grandes cautelas, respaldadas em normas tcnicas e jurdicas, o Ministrio Pblico aduziu que a proposta no se fez acompanhar de
diagnstico ambiental e de estudo prvio dos potenciais impactos ambientais e urbansticos inerentes aplicao dos novos ndices e parmetros propostos, bem como
demonstrou o cerceamento participao popular, em total afronta aos dispositivos da
legislao em vigor, acima sumariamente mencionados.
Em que pesem os argumentos ministeriais, por ampla maioria - na verdade, com
apenas um voto contrrio, dentre seus 25 integrantes! - o rgo Especial do TJRJ rejeitou a alegao de inconstitucionalidade e julgou o pedido improcedente, concluindo que os PEUs teriam carter de norma jurdica secundria, posto que fundados em
disposies do Plano Diretor e com ele no se confundindo. Por isso, teriam natureza
jurdica de atos concretos da administrao, o que os exclui peremptoriamente de controle de constitucionalidade em abstrato. Ressalte-se que se trata de um entendimento
cujos efeitos negativos transcendem o caso das Vargens, uma vez que eximem os PEUs
de controle abstrato de constitucionalidade, tolhendo os j escassos mecanismos judiciais disponveis para questionamento da legislao urbanstica municipal. O entendimento adotado pelo TJRJ bastante questionvel na medida em que no condiz com
a realidade dos PEUs, que em absoluto se reduzem a meras normas de natureza regulamentar. Ao contrrio, constituem verdadeiras partes integrantes do Plano Diretor.
Apenas o Desembargador Srgio Verani votou pela procedncia do pleito do
Ministrio Pblico estadual. Sustentou que PEU das Vargens invadiu matria reservada ao Plano Diretor Decenal, tendo sido elaborado e promulgado de modo alheio
ao processo contnuo de planejamento (art. 231, 1, Constituio Estadual) e
participao popular (art. 231, 4, Constituio Estadual), padecendo assim de
vcio material e formal.
284

Em seu voto, este nico Desembargador a divergir - honrosamente, nos permitimos afirmar - do voto dos demais pares, arguiu precedente relevante, no qual o mesmo rgo especial reconheceu a inconstitucionalidade de uma outra lei instituidora de
PEU, sob argumentos praticamente similares ao da ADIN oposta a LC 104. No entanto,
nem mesmo esse precedente foi forte o suficiente para convencer os demais julgadores
a modificarem a orientao de seus respectivos votos, o que consideramos mais um
indcio significativo da potncia dos interesses envolvidos na aprovao e na aplicao
da lei em questo.
Em face do acrdo do TJRJ, o Ministrio Pblico interps Recurso Especial e Recurso Extraordinrio que, em deciso publicada em 18/10/2013,21 no foram admitidos
pela Terceira Vice-Presidncia do mesmo TJRJ. Tal deciso foi agravada e aguarda pela
apresentao de contrarrazes por parte dos agravados - a Prefeitura e a Cmara do
Rio de Janeiro.22
A despeito da judicializao do conflito envolvendo a constitucionalidade do PEU,
em 04/11/2013, atravs do Decreto n 37.958,23 o Prefeito Eduardo Paes criou uma rea
de Especial Interesse Ambiental (AEIA) para grande parte da rea abrangida pelo PEU
das Vargens. Tal Decreto leva em considerao a fragilidade da rea, confrontada com
os estudos de acompanhamento da Secretaria Municipal de Urbanismo (SMU) do processo de adensamento da rea permitido pela nova legislao.
Por isso, por meio deste Decreto, suspendeu-se, pelo perodo de 180 (cento e oitenta) dias (...) nos termos do art. 108, 2 da Lei Complementar n 111/2011 Plano Diretor, o licenciamento de demolio, construo, acrscimo ou modificao, parcelamento
do solo ou abertura de logradouro na rea de Especial Interesse Ambiental (AEIA) dos
Bairros de Vargem Grande, Vargem Pequena, Camorim e parte dos bairros do Recreio dos
Bandeirantes, Barra da Tijuca e Jacarepagu, nas XVI e XXIV Regies Administrativas,
inseridos na rea de abrangncia do PEU Vargens.24
Necessrio ressaltar que a norma prev, no pargrafo nico do Art. 1, que fica
excluda da AEIA a rea do Parque Olmpico, bem como todo e qualquer terreno, empreendimento, edificao, construo ou obra relacionada, direta ou indiretamente, aos
Jogos Olmpicos e Paralmpicos de 2016. Portanto, as obras dos equipamentos olmpicos ficam isentas de sofrer qualquer embargo.
Neste prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos quais se pode afirmar que ficou suspensa
a aplicao do atual PEU das Vargens, os rgos do executivo municipal devero realizar
estudos no sentido de prover meios adequados de proteo do meio ambiente da regio.
Abriu-se, portanto, uma oportunidade para reviso do texto do PEU, o que d a sociedade
carioca alguma expectativa de evitar que se concretizem os piores efeitos da LC 104.
21
22
23
24

Disponvel em: http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0004B73D2431C086 F9A0AAAEFDA4C402823AC50247014511.

Este foi o ltimo andamento processual colhido antes do fechamento desse texto, em janeiro de 2014.
Publicado no Dirio Oficial do Municpio do Rio de Janeiro em 05/11/2013.
Art. 2 do Decreto n 37.958/2013.

285

6. O CONTEXTO MAIS GERAL DA NOVA LEGISLAO

URBANSTICA DO RIO DE JANEIRO
No possvel fazer uma anlise isolada de PEU das Vargens, sem considerar as
caractersticas do entorno, e das peculiaridades e necessidades da metrpole fluminense,
alm claro do momento especial de preparao para os grandes eventos internacionais
vivido pela cidade, e a srie de inmeros impactos que tal circunstncia acarreta.
A falta de participao da populao nos meios de proposio e construo das
leis urbansticas, uma caracterstica latente da Lei Complementar que institui o PEU
das Vargens, constitui um problema que tambm se observa em outras peas da legislao urbanstica carioca, bem como numa srie de outros municpios brasileiros.
Em leis de cunho urbanstico, que tm como uma de suas marcas seus profundos
impactos no modo de vida da sociedade, a participao popular por vezes se d, no mximo, atravs de audincias pblicas pouco efetivas, posto que, em regra, o poder pblico
j tem modelos, programas e projetos fechados. As audincias se tornam, ento, momento de mera comunicao populao, sem permitir grandes debates e/ou mudanas
significativas propostas por esta, nas quais, num modelo democrtico mais consistente,
no seria de se excluir nem mesmo a chamada opo zero, isto , a da rejeio total da
proposta e/ou da no realizao do projeto proposto discusso pblica. Assim, a participao fica muito distante de atender aos fins aos quais se voltam os mecanismos ditos
participativos previstos no art. 43 do Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001).
luz das anlises feitas pelo grupo de pesquisa ao longo de seu trabalho, podemse citar outros exemplos normativos que, semelhana do caso do PEU das Vargens, no
foram elaborados com participao popular. A Lei Complementar n 97, de 2009, que
estabelece as normas para o licenciamento de condomnios no mbito do Programa
Minha Casa, Minha Vida, um desses exemplos.
Tal Lei trabalha com trs linhas principais de incentivo a casa prpria, quais sejam25: produo e aquisio de novas unidades habitacionais; produo ou aquisio
de lotes urbanizados, desde que o beneficirio assuma o compromisso contratual de
iniciar a construo da unidade residencial no prazo de seis meses; requalificao de
imveis j existentes em reas consolidadas.
O que se observa, na prtica, que a escolha de qual das possibilidades de fomento ser implementada feita unilateralmente, e sem maiores fundamentaes,
pela Administrao Municipal. Sendo assim, embora pensemos que a terceira linha
pudesse ser bem trabalhada na cidade, pois h diversas unidades habitacionais precrias em regies consolidadas da cidade, sem dvida a primeira opo aquela que
mais atrai a indstria de construo, a responder por quase a totalidade da verba
aplicada no mbito do programa.
25

286

Art. 1 e incisos da LC 97/2009

Ainda na anlise da LC 97/2009, percebe-se que, muito embora a prpria legislao26 determine a implementao dos projetos referentes ao PMCMV em locais dotados
de infra-estrutura urbana, a prioridade tem sido por empreendimentos na Zona Oeste da
Cidade. Tal regio, por ser fronteira de expanso ainda pouco adensada, uma das mais
carentes de servios e justamente onde a carncia de habitao no se faz presente, sendo,
portanto, criticvel o direcionamento do investimento a esta localidade.
Ao tratarmos ainda do tempo para a discusso e implementao das leis, o processo legislativo apressado parece ser a tnica da legislao que envolve a preparao da
cidade para sediar os megaeventos, numa evidncia das assincronias entre o tempo
dos grandes eventos e o tempo poltico do qual a sociedade necessita para deliberar,
em bases democrticas, sobre determinada proposta. A falta de um horizonte de longo
prazo como base para a edio de normas que produziro efeitos profundos na dinmica do desenvolvimento urbanstico da cidade do Rio de Janeiro constitui uma das
ausncias mais sensveis no recente processo legislativo carioca.
Outro exemplo consiste na Lei Complementar 108/2010, que trata de trs assuntos distintos, a saber, a ampliao da capacidade hoteleira, a operao interligada do
bairro da Cidade Nova e a construo do Autdromo de Deodoro. Todos os trs implicam em grande impacto na cidade, mas foram regulados por norma nica - o que
por si j merece crticas, posto que fere a boa prtica legislativa conforme os preceitos
constante na Lei Complementar nacional 95/98) -, mas tambm sem estudos de impactos ambientais ou de vizinhana e sem uma apropriada discusso com a sociedade civil.
O art. 11 da LC 108/2010 veda a converso do uso das edificaes erguidas com
os benefcios trazidos pela Lei para a expanso da rede hoteleira licenciadas. No entanto, no h, no texto normativo, qualquer previso do lapso temporal em que esta
vedao vigorar, de modo que se torna impossvel no cogitar da grande possibilidade
de haver, passados os grandes eventos, uma obsolescncia destes imveis ou que se
avolumem as presses para concesses feitas casuisticamente, mngua de processos
consistentes de planejamento e de reviso da lei feita de modo democrtico e segundo
princpios de equidade urbanstica.
A elaborao da Lei Complementar 125/2013, que estabelece condies para
instalao de Campo de Golfe Olmpico, tambm merece repreenda quanto falta
de espao para o debate social. Mas outras crticas tambm podem ser feitas, em
especial, falta de estudos ambientais dos provveis impactos da construo deste
equipamento esportivo.
O Campo de Golfe ocupar uma rea prxima a um milho de metros quadrados,
num mosaico de terrenos privados e pblicos junto Faixa Marginal de Proteo da
Lagoa de Marapendi, em estreita e arriscada interao com os ecossistemas de restinga
e manguezal includos no regime de proteo integral pelo Parque Natural Municipal
de Marapendi e pelo Parque Ecolgico de Marapendi. So previstos ainda o aumento
26

Art. 3 da LC 97/2009

287

de gabarito, para os setores no hoteleiros, que antes era de 12 (doze), para 18 (dezoito) pavimentos na regio abarcada pela norma, e a possibilidade de construo de um
estacionamento no pavimento trreo da localidade. Da conclui-se que o adensamento
possibilitado pela nova lei conflita com a fragilidade ambiental da regio.
O descompasso entre a permissividade legal a realidade local chamou a ateno
de setores sociais, levando o Comit Popular da Copa e da Olimpada27, o Movimento
Golfe Pra Quem?28 e a ONG Justia Global29 a representar ao Ministrio Pblico estadual contra o Prefeito e o Secretrio Municipal do Meio Ambiente no mbito do licenciamento ambiental do projeto. Nesta representao argiu-se a inconstitucionalidade
da LC 125, pois a autorizao pela via legislativa diminuiria a necessidade de controle,
no mbito administrativo, da implementao do empreendimento. Ou seja, a Lei, elaborada e promulgada sem participao social, permite e legitima um empreendimento
que normalmente deveria ser precedido de estudos rigorosos de viabilidade tcnica e
ambiental (tais como o EIA e RIMA). Assim, pode-se perceber na elaborao desta Lei
uma verdadeira burla legislao federal ambiental e urbanstica existente.

27
28
29

288

Rede de organizaes e lideranas populares voltadas para o acompanhamento dos impactos da organizao dos
megaeventos tais como a Copa do Mundo 2014 e as Olimpadas 2016, membro da Articulao Nacional de Comits
Populares da Copa do Mundo 2014.
Movimento social formado por cidads e cidados indignados com a destruio da rea de Proteo Ambiental de
Marapendi (APA de Marapendi) e do Parque Natural Municipal de Marapendi.
Organizao no governamental de direitos humanos que trabalha com a proteo e promoo dos direitos humanos
e o fortalecimento da sociedade civil e da democracia.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
COSTA, Lucio. Plano Piloto para a urbanizao da baixada compreendida entre Barra da Tijuca,
o Pontal de Sernambetiba e Jacarepagu. Arquitextos, So Paulo, 10.116, Vitruvius, jan 2010.
<http://www.vitruvius.com.br/revistas/read/arquitextos/10.116/3375>.
MONTEZUMA, Rita; OLIVEIRA, Rogrio. Os ecossistemas da Baixada de Jacarepagu e o PEU
das Vargens. Arquitextos, So Paulo, 10.116, Vitruvius, jan 2010 <http://www.vitruvius.com.br/
revistas/read/arquitextos/10.116/3385>.
SESANA, Elisa. Aspectos jurdicos e provveis impactos ambientais do PEU das Vargens. Arquitextos, So Paulo, 10.116, Vitruvius, jan 2010 <http://www.vitruvius.com.br/revistas /read/
arquitextos/10.116/3383>.
SILVA, Gabriela. Processo de ocupao urbana da Barra da Tijuca (RJ): Problemas ambientais,
conflitos scio-ambientais, impactos ambientais urbanos. Disponvel em http://www.fec. unicamp.br/~parc. Acessado em 08 de janeiro de 2013.

289

EFICCIA DAS MULTAS AMBIENTAIS1

EFFICACY OF ENVIRONMENTAL FINES
Lilian Balmant Emerique2
Halison Bruno Lara3
Eduardo Morrot Madureira4

RESUMO: A atividade de fiscalizao e o exerccio do poder de polcia ambiental constituem-se em instrumentos decisivos para o atendimento das disposies constitucionais relacionadas ao meio ambiente. O objetivo da investigao foi analisar a eficcia
das multas ambientais aplicadas pelo IBAMA. A metodologia utilizada foi a leitura e
anlise das obras de referncia nacionais e estrangeiras, entrevistas com agentes pblicos do instituto e pesquisa emprica realizada com base no estudo dos recursos julgados pela presidncia do rgo, interpostos junto aos procedimentos administrativos,
face lavratura de autos de infrao com sanes de multas. Na concluso so expostas
algumas proposies de natureza normativa e de gesto para buscar maximizar a eficcia do procedimento administrativo relativo s multas ambientais.
PALAVRAS-CHAVE
Meio Ambiente; Multas Ambientais; Eficcia; Procedimento Administrativo; Recursos.
ABSTRACT: The inspection activity and the exercise of environmental police power
constitutes in decisive devices to meet the constitutional provisions related to the environment. The objective of the research was to analyze the effectiveness of environmental fines levied by IBAMA. The methodology used was the reading and analysis of
works by national and international reference, interviews with government officials of
the institute and empirical survey based on the study of the appeals judged by the presidency of the organ, interposed with the administrative procedures, given the issuance
1
2
3
4

Este texto foi produzido no mbito do grupo de pesquisa Controle Judicial de polticas pblicas: possibilidades e
limites, coordenado pela professora Lilian Balmant Emerique. A pesquisa completa foi desenvolvida sob os aupcios
da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (Projeto Pensando o Direito), com fomento do PNUD.
Ps-doutorado em Cincias Jurdico-polticas, doutorado e mestrado em Direito e mestrado em Cincia Poltica e
Relaes Internacionais. Pesquisadora na rea do Direito e da Cincia Poltica. Professora do PPGD-UFRJ.
Acadmico de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Integrante do Grupo de Pesquisa. Bolsista de Iniciao Cientfica CNPq.
Acadmico de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Integrante do Grupo de Pesquisa. Bolsista de Extenso (PIBEX/UFRJ).

291

of notices of infraction with fine penalties. In conclusion are set out some propositions
of normative and management nature to seek maximizing the efficiency of the administrative procedure concerning environmental fines.
KEYWORDS
Environment; Environmental Fines; Efficacy; Administrative Procedure; Appeal.

292

1. INTRODUO
A Constituio brasileira de 1988 foi vanguardista na preocupao com o meio
ambiente, dedicando um capitulo inteiro ao tema, dando diretrizes e impondo deveres para a defesa e proteo ambiental. Contudo, essa organizao constitucional
no tem efetividade sem os devidos meios para por em prtica a proteo ao meio
ambiente. O artigo 225 da Constituio Federal cita o Poder Pblico como co-responsvel garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e no se pode
deixar de destacar o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis (IBAMA), sendo um dos principais rgos destinados preservao do
meio ambiente, interessando para este artigo suas atribuies de poder de polcia
bem como seus atos de fiscalizao.
A pesquisa debruou-se sobre os procedimentos administrativos deflagrados pelos autos de infrao nos quais constam as multas aplicadas pelo IBAMA em razo das
infraes apuradas atravs da fiscalizao e do exerccio do poder de polcia. O foco do
estudo recaiu especialmente sobre os recursos administrativos julgados pela autoridade
julgadora e pelo presidente do rgo na procura de traar diagnstico sobre a eficcia
da multa ambiental como instrumento capaz de trazer contribuio para promoo
do meio ambiente ecologicamente equilibrado e saudvel. Para tanto procedeu-se ao
levantamento quantitativo e qualitativo da globalidade (100%) dos recursos administrativos julgados pelo presidente do IBAMA entre os anos de 2010 e 2012 (totalizando
384 recursos), nos estados do Amazonas, Par, Bahia, Mato Grosso, Rio de Janeiro e
Rio Grande do Sul, analisando o tipo de infrao, se foi cometida por pessoa fsica ou
jurdica (recorrente), o valor da multa aplicada, a existncia de termo de embargos ou
termos de apreenso, a data de aplicao da multa, a data do julgamento final do recurso administrativo e a deciso do recurso.
Na seleo das seis unidades da federao foi tomada em considerao a necessidade de apresentao de um panorama geral do que ocorre no Brasil, por esta razo
houve a opo por um ou mais estados por regio. O tipo de infrao cometida, o
tipo de pessoa, a existncia de termos de embargos ou apreenso e o valor da multa
foram avaliados para verificar se havia alguma diferena significativa no resultado
dos julgamentos dos procedimentos administrativos de acordo com esses itens. A
data de aplicao da multa e a data do julgamento foram estudadas para calcular
o tempo percorrido pelo procedimento apenas na esfera administrativa. E, logicamente, os resultados dos julgamentos administrativos foram apurados para buscar
concatenar todos os dados descritos.
A metodologia contou ainda com reviso bibliogrfica, levantamento normativo
das leis, decretos, instrues normativas e portarias que incidem sobre a matria no
IBAMA, entrevistas com agentes pblicos do rgo ambiental da superientendncia
do Rio de Janeiro.
293

2. MEIO AMBIENTE E CONSTITUIO FEDERAL

Nas palavras de Jose Afonso da Silva O captulo do meio ambiente um dos mais
importantes e avanados da Constituio de 1988 [...]5, avanado no s em relao
Lei Maior brasileira, mas tambm em relao outras constituies novas de diversos
pases pelo mundo. O artigo 225, no captulo do meio ambiente demonstra em seu 3
enorme cuidado em estabelecer punio para os infratores ambientais, como se nota:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos
causados.

Preceito este mais aprofundado pelo artigo 3 da Lei 9.605, de 12 de fevereiro

de 1998 criando a configurao de crime ambiental como se v:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil
e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao
seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de
seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a
das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Destarte resulta o essencial papel do IBAMA por ser o rgo federal com poder de polcia para fiscalizar a autuar os infratores ambientais dando efetividade ao
delineado pela Constituio e pela Lei 9.605/98 acima destacados. As sanes administrativas so aplicadas pelo IBAMA em forma de multa e o dever de reparar pode
vir com os termos de compromisso aderidos pelas partes infratoras. Este rgo, portanto, d vida ao dispositivo Constitucional acima colacionado e por isso a grandeza
do seu papel para promover o meio ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado.
Adianta-se aqui o que ser visto que, embora inflado de importncia, o IBAMA nem
sempre consegue cumprir adequadamente seu papel, por razes de natureza intrnseca e extrnseca ao rgo, o que reduz a eficcia na proteo do meio ambiente. Uma
crtica que pode ser mencionada diz respeito aos recursos administrativos, cuja morosidade em muito extrapola a durao razovel do processo. Sobre o procedimento
5

294

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 849.

administrativo incidem os princpios constitucionais comuns ao processo judicial

como, dentre outros, o contraditrio, ampla defesa, durao razovel do processo e
especialmente este ltimo chama ateno pelo fato do procedimento administrativo
movido pelo IBAMA quando atinge a fase recursal pode ter uma durao mdia de 6
anos e muitas vezes chega a ultrapassar os 10 anos, esse tempo excessivo, em alguns
casos, torna-se suficiente para a prpria natureza se recompor e revela a dificuldade
operacional de solues eficientes no que toca as infraes apuradas.
3. ANLISE DOS DADOS COLETADOS
Projees grficas e tratamento de dados referentes aos Recursos julgados pelo
Presidente do IBAMA nos Estados do Amazonas, Par, Bahia, Mato Grosso, Rio de
Janeiro e Rio Grande do Sul Perodo de 2010 a 2012.

Total de Recursos Julgados pelo Presidente do IBAMA nas UFs (pessoas fsicas e pessoas jurdicas) perodo
2010 a 2012.

295

A tabela informa o quantitativo de recursos julgados pelo Presidente do IBAMA

nas UFs: AM, BA, MT, PA, RJ e RS, no perodo de 2010 a 2012.6 Foram analisados a
totalidade (100%) dos recursos julgados nas seis UFs selecionadas no perodo indicado, perfazendo um total de 374 recursos julgados entre 2010 e 2012, sendo que 183 so
de pessoas fsicas e 191 de pessoas jurdicas. O nmero de recursos julgados varivel
entre as UFs, sendo que no estado do Rio de Janeiro foram julgados 42 recursos, 17
de pessoas fsicas e 25 de pessoas jurdicas; no Estado do Amazonas foram julgados
53 recursos, 41 de pessoas fsicas e 12 de pessoas jurdicas, no Estado da Bahia foram
julgados 30 recursos, 16 de pessoas fsicas e 14 de pessoas jurdicas; no Estado do Mato
Grosso foram julgados 95 recursos, sendo 63 de pessoas fsicas e 32 de pessoas jurdicas; no Estado do Rio Grande do Sul foram julgados 23 recursos, sendo 17 de pessoas
fsicas e 6 de pessoas jurdicas e, por ltimo, no Estado do Par foram julgados 131
recursos, sendo 29 de pessoas fsicas e 102 de pessoas jurdicas.
O volume marcante de recursos julgados nos Estados do Par e Mato Grosso indica o quantitativo mais ostensivo de autos de infrao lavrados nestas UFs.
O quantitativo total de recursos de pessoas fsicas e pessoas jurdicas no apresenta oscilaes sensveis em termos percentuais, no obstante em alguns estados haja
diferenas conforme tipo de infrator.
A seguir o fluxograma do ano de incio dos procedimentos administrativos com
recursos julgados pelo Presidente do IBAMA nas UFs escolhidas, no perodo avaliado.

296

As informaes sobre recursos julgados pelo Presidente do IBAMA, somente foram disponibilizadas em stio na
internet http://www.ibama.gov.br/julgamento/resultados-de-recursos-a-autos-de-infracao a partir do ano de 2010.
O procedimento normativo sofreu mudana em matria de competncia para julgamento e recursos conforme se
pode ver a seguir: 1- Lei 9615/1998 e Decreto 6514/2008 e Decreto 6686/2008 (Art. 127 a 133) - Da deciso proferida
pela Autoridade Julgadora caber recurso no prazo de 20 dias, destinado a autoridade superior, a qual ser indicada
por rgo ambiental competente. Da deciso proferida pela autoridade superior, caber recurso ao CONAMA, no
prazo de 20 dias. Se este no reconsiderar a deciso em 5 dias, ser encaminhada ao Presidente do CONAMA; 2Instruo Normativa 14/2009 e Instruo Normativa 27/2009 (Art. 112 a 129) - Da deciso proferida pela autoridade
julgadora caber recurso ao Superintendente do IBAMA no prazo de 20 dias, em caso de multas de at dois mil reais.
Se a multa superior a dois mil reais, o recurso ser dirigido Cmara Recursal. Da deciso proferida pela Cmara
Recursal ou por Superintendente do IBAMA no caber recurso; 3- Instruo Normativa 10/2012 (Art. 93 a 105) - Da
deciso proferida pela autoridade julgadora de primeira instncia caber recurso. Da deciso proferida pela autoridade julgadora de segunda instncia no caber recurso.

Fluxograma indicando ano do incio do procedimento administrativo por UFs no IBAMA perodo de
2010 a 2012.

O fluxograma revela um maior acumulo de demandas iniciadas entre os anos de

2004 e 2007 nos procedimentos julgados entre os anos de 2010 e 2012 em todas as UFs selecionadas para estudo, sendo o pico localizado no ano de 2005, o que denota um perodo
mdio aproximado entre o incio do procedimento administrativo e o julgamento dos recursos em 5 anos. Cumpre sublinhar que, este tempo uma estimativa aproximada e no
pretende informar sobre a mdia exata de tempo de durao total do processo, uma vez
que no est assentada na preciso do momento final do procedimento administrativo.
Os procedimentos administrativos analisados com menor prazo de durao entre
o seu incio e o julgamento recursal pela presidncia do IBAMA foram julgados aps
dois anos da lavratura do auto de infrao, ou seja, no aspecto temporal, ficou demonstrado aproximadamente que o mnimo de tempo de tramitao procedimental foi dois
anos, a mdia em cinco anos e o mximo em cerca de 10 anos. De fato o procedimento
administrativo tem uma evoluo bastante morosa, representando um custo elevado
para administrao na ocupao dos seus quadros e um acmulo gigantesco, ano aps
ano, de demandas em fila de espera para o julgamento recursal.

297

Nas entrevistas realizadas junto ao rgo7 constata-se que no h um investimento

slido para soluo dos casos mediante composio administrativa.8 Os entrevistados
ressaltaram o desuso do termo de compromisso e o que poderia ser um mecanismo
mais eficiente para soluo de pequenas infraes no adotado como estratgia usual
pelo rgo. Dentre as justificativas apontadas para este fato foram mencionadas as dificuldades operacionais internas para acompanhamento do cumprimento dos termos.9
Outros aspectos suscitados na anlise dos recursos administrativos:
1) O valor da multa nos casos de pessoas fsicas tende a se concentrar na faixa
entre R$ 5.001,00 e R$ 99.999,00.10 Nos casos das pessoas jurdicas ocorreu na metade
dos estados (PA, RJ e RS) concentrao na faixa entre R$ 5.001,00 e R$ 99.000,00 e na
outra metade de estados (AM, BA, MT) houve concentrao na faixa de acima de R$
100.000,00 a R$ 999.999,00.
2) Os tipos de infrao variam muito entre os estados conforme os problemas
ambientais mais caractersticos em cada regio.
3) Em todos os estados selecionados se observou que mais de 60% dos casos de recursos interpostos por pessoas fsicas ou jurdicas foram julgados improcedentes com
a manuteno dos autos de infrao, manuteno do valor da multa aplicada e manuteno dos termos adicionais (quando aplicados). O recurso administrativo no alterou
na maior parte dos casos o montante da multa originariamente arbitrado no momento
da lavratura dos autos de infrao.
7

10

298

Foram realizadas trs entrevistas abertas na superintendncia do IBAMA RJ: a) Entrevista com Sra. Maria La Xavier, chefe
da Diviso de Tcnica Ambiental do IBAMA-RJ realizada em 03 de agosto de 2012; b) Entrevista com as procuradoras
Telma Malheiros e Bianca Barbosa Martins, da Procuradoria Especial Federal IBAMA/RJ - realizada em 15 de agosto de
2012; c) Entrevista com o Sr. Jos Luiz Seabra, autoridade julgadora do IBAMA RJ, realizada em 19 de dezembro de 2012.
Fragmento da entrevista com o Sr. Jos Luiz Seabra, autoridade julgadora do IBAMA RJ, realizada em 19 de dezembro de 2012.Desconheo (uso instrumentos conciliao), mas seria interessante. Pois inclusive acontece que os
prprios infratores querem julgar, os prprios infratores querem resolver a sua situao. Poderia existir uma fase de
conciliao, mas nunca soube. No. Sempre quando o infrator quer pagar, e acho que o prprio na IN agora tambm
quando quer pedir para fazer o parcelamento logo, se facilita o andamento do processo, mas no numa forma de
mutiro ou de tentativa de compor, no conheo nada.
Trecho da entrevista Sra. Maria La Xavier, chefe da Diviso de Tcnica Ambiental do IBAMA-RJ realizada em 03
de agosto de 2012: ... Ento, se eu s tenho onze fiscais na sede do IBAMA RJ e somado todo o estado ns somos
dezoito fiscais para cobrir o estado do Rio de Janeiro todo e ainda temos a responsabilidade de dar cobertura, subsdios, suporte para a reduo do desmatamento da Amaznia Legal. (...) na hora que voc manda esse pessoal, voc
desfalca mais ainda a, j desfalcada, equipe que voc tem local. [...] Ento, no planejamento, j comeamos de frente
a nos deparar com uma grande, gigantesca, eu digo que uma monumental dificuldade que o recurso humano para
atuar de forma adequada, no vou nem dizer de mxima eficincia, de forma tima, que o ideal para a sociedade,
mas, pelo menos, de uma forma razovel. Porque a a trabalhamos por amostragem; vamos uma vez ou outra em um
porto, uma vez ou outra no aeroporto e naquele dia que voc faz aquele trabalho, voc tambm isola, alis, sempre
assim: quando voc olha um foco, voc abandona os outros. essa a forma que temos trabalhado.
Breve extrato da entrevista com Sra. Maria La Xavier, chefe da Diviso de Tcnica Ambiental do IBAMA-RJ
realizada em 03 de agosto de 2012: Profa. Lilian: frequente o pagamento espontneo da multa? Sra. Maria La:
Pequenos dbitos de pessoas, por incrvel que parea... Profa. Lilian: Pessoas fsicas? Sra. Maria La: Pessoas fsicas,
de classe mdia, por a, ou mais para pobre do que para rico... Porque so multas menores, eles vo l e... Digamos,
(a multa) de quinhentos reais, a tem trinta por cento... Eles reconhecem e sabem o que fizeram, foram pegos em
flagrante, aquela histria toda... Muitos quitam. Mas no muito comum, no... E so valores que, tirando com base
j o montante de dbitos que tem a cobrar o IBAMA, torna-se uma coisa irrisria em termos de valor monetrio.

4) A morosidade administrativa para apreciao dos recursos um fator que estimula a prtica recursal com fins meramente protelatrios, mesmo tendo conhecimento
da tendncia para improvimento do mesmo11.

4. CONCLUSO
A percepo trazida com a investigao promovida de que o processo de aprimoramento da atuao dos rgos fiscalizadores deve ser constante, sempre adaptando-se e renovando-se diante dos desafios que a realidade coloca.
Dessa forma, A partir do estudo dos recursos administrativos julgados pela presidncia do IBAMA, somados a anlise das entrevistas e da bibliografia, foram erguidas algumas propostas que modestamente podem balizar outros debates e/ou servirem
como referncia na matria com vistas a dar maior eficcia e diminuir a morosidade do
procedimento administrativo de forma a garantir o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado.
1) Composio administrativa Celebrao mais frequente de Termo de Compromisso.
Nas normativas que tratam da matria das infraes ambientais, numa leitura
mais apropriada de seus contedos e tendo de optar entre um poder sancionador mnimo e um poder sancionador mximo, h a opo pelo poder sancionador mnimo,
ao privilegiar a reeducao do infrator e a recuperao dos danos provocados no ato
de imposio das sanes, que passaram a ser no somente retributivas, mas principalmente pedaggicas. Prosseguindo nesses trilhos, o poder sancionador ambiental, deve
se balizar pela forma mnima e utilizar ferramentas que se voltem mais educao do
infrator e reparao do dano do que sua simples punio.
Desta forma, o IBAMA poderia emitir Instrues Normativas que regulamentassem meios para composio administrativa, evitando o possvel transtorno do debate perante o Poder Judicirio. A utilidade da prtica seria ampliada caso a mesma
recasse no apenas sobre os autos de infrao que viessem a ser lavrados aps o
incio de sua vigncia, mas tambm sobre os que j tivessem sido anteriormente lavrados, permitindo a reduo de demandas judiciais que seriam precisas para sua cobrana. No que concerne ao julgamento, para ambientar a autocomposio, conviria
adotar um modelo de Colegiado, no qual agentes pblicos apreciariam as autuaes,
decidiriam sobre a possibilidade de efetivao de transao administrativa e/ou aplicariam a sano cabvel, sempre diante do administrado e seu procurador, em sesso
pblica orientada pela oralidade.
11

Trecho da entrevista com Sra. Maria La Xavier, chefe da Diviso de Tcnica Ambiental do IBAMA-RJ realizada
em 03 de agosto de 2012: (...) havia uma demora muito grande no julgamento dos autos e muitas vezes mandava
retornar para ver a localizao... Porque no processo de julgamento de um auto, ele longo, o cara tem direito e
recorre, recorre, recorre ().

299

Atravs dessa prtica, o rgo ambiental, sem imiscuir-se no mrito da procedncia ou da improcedncia da imputao atribuda ao autuado, prope a hiptese da suspenso da demanda em face da aceitao e execuo de condies que lhes sero cominadas, fundadas nos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e da reparao
do dano ambiental causado ou a sua compensao, quando a reparao no puder ser
levada a efeito. A proposio caberia to somente nos casos de infraes administrativas ambientais de menor potencial ofensivo. Os propsitos centrais da medida se aliam
ao objetivo de desburocratizao da Administrao Pblica, quais sejam: (a) incitar a
composio administrativa clere dos procedimentos administrativos; (b) reduo da
judicializao das questes ambientais relacionadas aos processos executivos fiscais; (c)
diminuir a judicializao da disciplina ambiental, por meio da reduo do nmero de
aes judiciais propostas devido aos impasses instaurados na esfera administrativa (Ex:
aes movidas para desembargar reas e atividades; tutelas inibitrias; aes anulatrias de autos de infrao etc.).
Os pontos essenciais para operacionalizar esta proposta so: (a) infraestrutura
apropriada efetivao da prtica, tais como: salas para a realizao dos Colegiados,
sistema de TI adequado ao novo molde do procedimento, corpo tcnico habilitado; (b)
capacitao e aperfeioamento dos agentes pblicos do IBAMA (superitendncias e
regionais); (c) renovao da mentalidade institucional e dos agentes, para efetivamente
serem alteradas as prticas prprias do modelo antigo pelo novo e de serem absorvidos
os ganhos trazidos com a nova prtica; (d) estruturao de meios para que administrados assimilem a mudana de foco e de postura institucional do rgo ambiental.
Durante a sesso de julgamento do Colegiado, se ficasse ratificado ser o caso de
suspenso condicional do procedimento, a questo seria debatida com todos os membros
e apresentada ao administrado, que teria a hiptese de fazer sustentao oral por alguns
minutos. Se a proposta no fosse acolhida pelo administrado, prosseguiria o julgamento.
Uma vez recebida a sugesto, seria formalizado o termo de compromisso estipulando as
condies para suspenso condicional do procedimento, primando pela recuperao dos
danos ambientais causados ou a sua compensao. Em seguimento, lavrar-se-ia o termo
de suspenso condicional do procedimento e a ata da sesso. O administrado, ento, contaria com um prazo razovel para oferecer posteriormente ao IBAMA, de acordo com as
condies do termo de compromisso, evidncias de seu cumprimento. Caso ficasse comprovado o cumprimento do termo de compromisso, seria fixado o laudo de verificao de
cumprimento, registrar-se-ia informao no sistema e arquivar-se-iam os autos. Se no
fosse confirmada a execuo do termo de compromisso, lavrar-se-ia laudo de verificao
do descumprimento, registrar-se-ia no sistema e conduzir-se-ia o procedimento para inscrio em dvida ativa e execuo fiscal.
2) Procedimento administrativo eletrnico.
Assim como cresce a institucionalizao do processo judicial eletrnico, o formato deveria ser adotado para formalizao do procedimento administrativo. Assumin300

do por princpio a publicidade e transparncia e veiculando informaes efetivamente

teis para quem participa do procedimento e para a sociedade em geral, que no deveria ser impedida de conhecer o contedo do procedimento. A legislao processual tem
como princpio geral a publicidade, tendo em vista que o processo judicial pblico e,
neste caso, os mesmos valores devem nortear a criao do procedimento administrativo eletrnico.
3) Transparncia e publicidade.
O sistema presente de acompanhamento dos procedimentos administrativos no
IBAMA precrio. O tipo de informao disponibilizada diz respeito, to somente,
localizao do processo, sem qualquer referncia ao contedo da fase procedimental e
decises proferidas. So necessrios adequaes e melhorias efetivas em TI para dar conhecimento e diagnstico dos casos e para isso, torna-se necessrio padronizar certos
expedientes e a forma de alimentao dos dados de maneira a transmitir informaes
teis e precisas aos autuados, seus procuradores e a sociedade em geral.
4) Procedimento administrativo integrado.
Um problema recorrente e que traz prejuzos para celeridade e eficcia das aes
desenvolvidas pelo IBAMA consiste na segmentao de suas atividades, em detrimento
da disseminao de uma viso integrada das medidas movidas pelo rgo. Alis, este
no um problema exclusivo desta autarquia, uma prtica bem comum na Administrao Pblica. Devido este equvoco, as informaes prestadas so teis apenas para
certo setor especfico e o desconhecimento dos dados originados em etapas precedentes ou posteriores dificulta o transcurso mais apurado do procedimento administrativo. Por exemplo, o setor de arrecadao no tem conhecimento de quantos autos
de execuo fiscal so iniciados aps o encaminhamento dos dbitos no pagos para
uma fase de cobrana. Estas lacunas operativas reduzem uma eficincia gerencial do
procedimento e o acmulo de demandas em setores especficos por falta de integrao
da informao capaz de suprir problemas de gesto.
5) Priorizar demandas (procedimentos) dos maiores dbitos.
O rgos precisam desenvolver mecanismos de processamento das demandas com
prioridade para os grandes dbitos12. Estes procedimentos precisam ser mais cleres,
evitando lentido nos setores mais sobrecarregados durante o processamento, tendo
em vista que, geralmente, o impacto ambiental gerado com a infrao cometida nestes
casos assume propores mais gravosas para o ambiente. Pode ser interessante uma
figurao normativa que crie uma categoria de rito procedimental sumrio (procedi12

Fragmento da entrevista com o Sr. Jos Luiz Seabra, autoridade julgadora do IBAMA RJ, realizada em 19 de dezembro de 2012: Olha, eu acredito que quanto mais alta a multa h chance de resistncia muito maior pela outra pessoa...
agora, quanto a tramitao aqui dentro no houve muita diferena. Isso tambm outro problema srio, aqui temos
essa coisa de priorizar os grandes dbitos, mas infelizmente muitas vezes uma multa de 1 milho vai correr junto a
uma multa de mil reais. Infelizmente h essa distino, eu nunca consegui perceber.

301

mento administrativo sumrio) fundado em fatores como: (a) gravidade da infrao

cometida, aplicando-se aos casos mais graves, cujo prejuzo seja maior para o ambiente;
e/ou (b) local de ocorrncia da infrao, quando a prtica da infrao ocorrer em reas
protegidas, a fim de tentar coibir a sua degradao.
6) Capacitar decisores do procedimento administrativo para fundamentar decises de modo a evitar lacunas ou erros que estimulem a judicializao.
Importa ao rgo promover uma ao concertada em relao proposta de procedimento administrativo integrado, ou seja, a fundamentao das decises administrativas pode ser aprimorada com o conhecimento mais preciso das impugnaes judiciais
ao contedo decisrio do procedimento administrativo e a capacitao para dar resposta mais concreta s alegaes da defesa.
7) Criar mutires para otimizar trabalhos na rea de execues fiscais - inscrio de dbito na dvida ativa, CADIN e abertura de processo de execuo fiscal.
grande o volume de dbitos sem pagamento e quase de nada serve ao rgo ambiental concluir o procedimento administrativo com alguma agilidade e eficincia se
este, quando no for pago, no resultar em processo de execuo fiscal clere trazendo
as consequncias previstas.
8) Abertura de concursos pblicos.
Especialmente concursos para cargos de nveis superiores para recomposio dos
quadros de pessoal efetivo do rgo ambiental, os ltimos concursos realizados sequer
recompuseram o rgo em relao aos servidores aposentados e o deficit de pessoal
nitidamente um fator que reduz a possibilidade de cumprimento satisfatorio da sua
misso institucional.
O propsito constitucionalmente previsto de assegurar o meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadvel (art. 225 da Constituio brasileira de 1988) depende,
em grande medida, de uma atuao eficaz do poder de polcia e das atividades fiscalizatrias exercidas pelos rgos ambientais de todos os entes da federao (especialmente
tomando em considerao as disposies previstas na Lei Complementar 140/2011).
As dificuldades operacionais so reais e prejudicam o desempenho eficaz da misso
institucional de que so imbudos. Contudo, perdura a necessidade de aprimoramento
da legislao e das prticas de gesto com intuito de otimizar os resultados e garantir
uma ao mais eficaz para combater, coibir e responsabilizar infratores pelos possveis
e reais prejuzos causados ao ambiente.
Neste aspecto, torna-se relevante o papel desempenhando pela academia para deflagrar estudos que apontem lacunas, crticas e tambm deixem sua contribuio mediante proposies com vistas ao aperfeioamento e reviso dos procedimentos para
concretizar as disposies constitucionais ambientais.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ACSELRAD, Henri; MELLO, Ceclia Campello do A.; BEZERRA, Gustavo das Neves. O que
justia ambiental. Rio de Janeiro: Garamond, 2009.
BULLARD, R. D. Dumping in Dixie: Race, Class and Environmental Quality. San Francisco/
Oxford: Westview Press, 1994.
CAETANO, Marcello. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1992.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo: Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
_______. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas.
Belo Horizonte: Frum, 2008.
_______. Novo Cenrio com a Lei Complementar 140. Jornal Valor Econmico. 20 de janeiro
de 2012. p. E3.
GUERRA, Sidney. Direito internacional ambiental. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
_______; GUERRA, Srgio. Curso de direito ambiental. Belo Horizonte: Frum, 2009.
LEITE, Jos Rubens Morato, AYALA, Patrick de Arajo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
MILAR, dis. Direito do ambiente. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
_______. Direito do ambiente: Doutrina-Prtica-Jurisprudncia-Glossrio. So Paulo: RT, 2000.
PADILHA, Norma Sueli. Fundamentos constitucionais do direito ambiental brasileiro. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010.
SAMPAIO, Francisco Marques Sampaio. Meio Ambiente no Direito Brasileiro Atual. Editora
Juru, 1993.
SGUIN, Elida. O direito ambiental. 3.ed. Rio de janeiro: Forense, 2006.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
TRENNEPOHL, Curt e TRENNEPOHL, Terence. Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

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