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No dia 26/07/15, entrou em vigor a Lei n.° 13.129/2015, que altera alguns dispositivos da Lei de
Arbitragem no Brasil (Lei n.° 9.307/96).
Vejamos em breves linhas o que mudou, mas, antes, é necessário relembrar em que consiste este
importante instrumento:
Em que consiste:
Arbitragem representa uma técnica de solução de conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam
que a solução de seu litígio seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança.
Vale ressaltar que a arbitragem é uma forma de heterocomposição, isto é, instrumento por meio do
qual o conflito é resolvido por um terceiro.
Arbitragem é jurisdição?
Há intensa discussão na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdição ou se seria
apenas um equivalente jurisdicional. Podemos identificar duas correntes:
1ª) SIM. É a posição de Fredie Didier.
2ª) NÃO. É defendida por Luiz Guilherme Marinoni.
Regulamentação
A arbitragem, no Brasil, é regulada pela Lei n.° 9.307/96, havendo também alguns dispositivos no
CPC versando sobre o tema.
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes (art. 2º da Lei n 9.307/96).
b) Arbitragem de EQUIDADE: é aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia não com base
necessariamente no ordenamento jurídico, mas sim de acordo com aquilo que lhes parecer mais
justo, razoável e equânime. Aqui, os árbitros terão uma liberdade de julgamento mais elástica, já
que não estarão obrigados a seguir o que diz a lei, podendo conferir solução contrária às regras do
direito se isso, no caso concreto, parecer mais justo e adequado.
Apesar de parecer “estranha” para quem tem contato com ela uma primeira vez, a arbitragem por
equidade pode ser muito útil para determinados tipos de lide envolvendo conhecimentos técnicos
muito especializados, os quais a legislação ainda não conseguiu regular de forma satisfatória.
Alexandre Freitas Câmara aponta seus benefícios:
“a arbitragem de equidade terá, sobre a de direito, a imensa vantagem da especialização do árbitro.
Basta pensar, por exemplo, numa arbitragem de equidade envolvendo conflito que diga respeito a
uma questão de engenharia, ou química. A se levar tal lide ao Judiciário, o juiz fatalmente
convocaria um perito no assunto para assessorá-lo, e dificilmente sua sentença teria orientação
diversa, quanto aos fatos, daquela apontada pelo perito em seu laudo. Neste caso, com a arbitragem
se poderá entregar a solução da controvérsia diretamente nas mãos do especialista, retirando-se da
composição do conflito o juiz, que funcionaria aqui, em verdade, como um mero intermediário
entre as pessoas e o expert”. (CAMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Lei n.º 9.307/96. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1997).
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante
convenção de arbitragem (art. 3º).
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
Em que consiste:
A cláusula compromissória, também chamada de cláusula arbitral, é...
- uma cláusula prevista no contrato,
- de forma prévia e abstrata,
- por meio da qual as partes estipulam que
- qualquer conflito futuro relacionado àquele contrato
- será resolvido por arbitragem (e não pela via jurisdicional estatal).
Qual é a razão para o legislador ter proibido a cláusula compromissória no contrato de consumo?
A Min. Nancy Andrighi explica que:
“O legislador, inspirado na proteção do hipossuficiente, reputou prejudicial a prévia imposição de
convenção de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratação, o consumidor carece
de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoção dessa
forma de resolução de conflitos.
Via de regra, o consumidor não detém conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio,
avaliar as vantagens e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento arbitral.
Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o
consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha
informada.” (REsp 1.169.841-RJ)
Vale ressaltar, no entanto, que o STJ admite o compromisso arbitral nas relações de consumo,
conforme será explicado mais abaixo.
Obs: a Lei n.° 13.129/2015 tentou inserir a permissão de arbitragem para contratos individuais de
trabalho de determinados empregados de maior escalão, mas esse dispositivo foi vetado pela
Presidente da República, de forma que permanece a vedação quanto à arbitragem nos dissídios
individuais de trabalho.
COMPROMISSO ARBITRAL
Em que consiste:
O compromisso arbitral é...
- um acordo (convenção) feito entre as partes
- após o conflito já ter surgido,
- por meio do qual se combina que a solução desta lide
- não será resolvida pelo Poder Judiciário,
- mas sim por intermédio da arbitragem.
Cláusula compromissória
Compromisso arbitral
É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido
por arbitragem.
É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-
lo por arbitragem.
É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.
É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado.
Em regra, mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um
compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita.
Exceção: Fredie Didier ressalta que não será necessário o compromisso arbitral se a cláusula
compromissória for completa, ou seja, contiver todos os elementos para a instauração imediata da
arbitragem (exs: quem serão os árbitros, o direito a ser aplicável, o tempo de duração etc.).
Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um
compromisso arbitral para resolver o conflito.
É válido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relação de
consumo?
SIM. O STJ entende que o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da
arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de
eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja
instaurado o procedimento arbitral.
Em outras palavras, o que se veda é a cláusula compromissória nos contratos de consumo. No
entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, é possível que este seja resolvido
mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.
Como um primeiro exemplo, podemos citar a Lei n.° 11.079/2004, que previu expressamente que
seria possível instituir arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III).
Em seguida, foi editada a Lei n.° 11.196/2005, que acrescentou o art. 23-A, à Lei n.° 8.987/95,
estabelecendo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para
resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser
realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.° 9.307/96.
Outros exemplos: Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e
Gás), Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 10.438/2002 (Lei do
Setor Elétrico), Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da
Inovação Tecnológica), Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural), entre outras.
Mesmo assim, eram previsões específicas e que encontravam ainda grande resistência por parte dos
administrativistas mais tradicionais.
Pensando nisso, o legislador foi mais ousado e, por meio da Lei n.° 13.129/2015, ora comentada,
previu, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem
quando a lide versar sobre direitos disponíveis. Foram acrescentados dois parágrafos ao art. 1º da
Lei n.° 9.307/96, com a seguinte redação:
Art. 1º (...)
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Desse modo, atualmente, existe uma autorização genérica para a utilização da arbitragem pela
Administração Pública para todo e qualquer conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis.
Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e Municípios.
A autoridade que irá celebrar a convenção de arbitragem é a mesma que teria competência para
assinar acordos ou transações, segundo previsto na legislação do respectivo ente. Ex: se o Secretário
de Estado é quem tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele é quem
poderá firmar a convenção de arbitragem.
Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88) e, a
fim de evitar questionamentos quanto à sua constitucionalidade, a Lei n.° 13.129/2015 determinou
que a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas
regras de direito. Confira:
Art. 2º (...)
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o
princípio da publicidade.
Escolha de árbitros caso as partes optem por um órgão arbitral institucional ou entidade
especializada
Se as partes escolherem um órgão arbitral institucional ou entidade especializada para solucionar a
causa, a seleção dos árbitros será feita, em princípio, pelas regras previstas no estatuto da entidade.
Normalmente, tais entidades possuem uma lista de árbitros previamente cadastrados e a escolha
recai sobre esses nomes.
A Lei n.° 13.129/2015, com o objetivo de conferir maior liberdade aos envolvidos, incluiu um
parágrafo ao art. 13 da Lei n.° 9.307/96 prevendo que as partes podem, de comum acordo, afastar
algumas regras do regulamento do órgão arbitral ou entidade especializada a fim de terem maior
autonomia na escolha dos árbitros:
Em outras palavras, o que o § 4º quis dizer foi que as partes, mesmo tendo escolhido um órgão
arbitral institucional ou entidade especializada que trabalhe com lista fechada de árbitros, poderão
escolher outros que não estejam previstos naquela relação.
Trata-se de inovação desarrazoada considerando que, se as partes escolheram aquele órgão arbitral
ou entidade especializada é porque confiam (ou deveriam confiar) na sua expertise e em trabalhos
anteriormente por eles realizados. Assim, não há sentido em escolher um órgão pelo seu bom
desempenho em arbitragens anteriores e querer mudar a essência, o âmago dessa entidade, que é
justamente a qualidade e o conhecimento técnico de seus árbitros credenciados. Andou mal,
portanto, o legislador neste ponto.
PRESCRIÇÃO E ARBITRAGEM
O que a Lei n.° 13.129/2015 alterou sobre a prescrição? Foram inseridos prazos prescricionais na
Lei de Arbitragem?
NÃO. A Lei n.° 9.307/96 continua sem prever prazos de prescrição, até porque, como visto acima,
isso é matéria atinente às leis de direito material. No entanto, a Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um
parágrafo ao art. 19 fixando um marco interruptivo da prescrição. Veja:
SENTENÇA ARBITRAL
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença
proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.
É possível que o(s) árbitro(s) profira(m) sentença arbitral PARCIAL, ou seja, decidindo apenas
parte do litígio que foi submetido à sua apreciação?
A mudança é salutar, sendo aplaudida pela doutrina, considerando que há situações em que é melhor
que os árbitros profiram a sentença parcial, resolvendo os pontos controvertidos da lide, como
infrações contratuais, culpa pelo término da relação contratual e dever de indenizar. Em um segundo
momento, na sentença arbitral final, os árbitros poderão decidir sobre liquidação de créditos e
débitos recíprocos e a estipulação de eventual determinação de compensação da verba de
sucumbência. (BAPTISTA, Luiz Olavo. Sentença parcial em arbitragem. Revista de Arbitragem e
Mediação. Ano 5, n.° 17, abr-jun/2008, RArb 17, p. 189).
Com isso, resolve-se também um grave problema. Isso porque muitos Tribunais arbitrais ao longo
do mundo permitem e proferem sentenças arbitrais parciais, como é o caso do Regulamento da
Câmara de Comércio Internacional de Paris (CCI) e do Regulamento Arbitral da Comissão das
Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI). O direito norte-americano do
Estado de Nova Iorque, grande centro de arbitragem, igualmente permite sentenças parciais. Assim,
algumas empresas brasileiras participavam de arbitragens internacionais em que eram proferidas
sentenças parciais e depois, se sucumbentes, poderiam, em tese, buscar a anulação desta sentença no
Poder Judiciário brasileiro com fundamento no art. 32, V, da Lei n.° 9.307/96, o que gerava grande
risco à segurança jurídica e à credibilidade do instituto.
Além disso, a sentença parcial, mesmo quando apresentar este vicio por um equívoco dos árbitros,
não pode ser tida como nula, sendo apenas “incompleta”. Assim, não há sentido de se anular uma
sentença incompleta, sendo o mais lógico exigir que ela seja completada, o que é feito pelo art. 33,
§ 4º da Lei n.° 9.307/96, com redação dada pela Lei n.° 13.129/2015.
1ª) Revogou o inciso V que previa a nulidade das sentenças arbitrais parciais.
A alteração corrige falha da redação original da LA. O inciso I falava apenas na nulidade do
compromisso arbitral, deixando de fora a cláusula arbitral. Agora, utiliza, corretamente, a palavra
“convenção de arbitragem”, que é o gênero que engloba:
• a cláusula compromissória e
• o compromisso arbitral.
Prazo:
90 dias, após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do
pedido de esclarecimentos.
Art. 33 (...)
Art. 33 (...)
§ 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras
do procedimento comum, previstas na Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo
Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da
respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.
Aqui, o legislador cometeu um equívoco, porque aprovou este § 1º fazendo menção ainda ao CPC
1973, quando, na verdade, já temos um novo Código aprovado e que se encontra apenas aguardando
o fim do prazo de vacatio legis para entrar em vigor.
A pergunta que surge diante deste impasse é a seguinte: quando o CPC 2015 entrar em vigor em
março de 2016, qual será o procedimento a ser aplicado para a ação declaratória de nulidade da
sentença arbitral? Aplica-se o CPC 1973 ou o CPC 2015?
O CPC 2015.
O CPC 2015, quando entrar em vigor, em março de 2016, acarretará a revogação do CPC 1973,
conforme previsto em seu art. 1.046:
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos
pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
O fato de a Lei n.° 13.129/2015 ter mencionado o procedimento do CPC 1973 não deu uma
sobrevida nem evitará a revogação deste, considerando que não foi esta a intenção do legislador e o
CPC 2015 somente revogará o Código atual em março de 2016.
Para que a Lei n.° 13.129/2015 tivesse evitado a revogação de parte do CPC 1973, ela teria que ter
se referido expressamente ao art. 1.046 do CPC 2015, o que não foi o caso.
O projeto que deu origem à Lei n.° 13.129/2015 tramita há anos no Congresso Nacional e a sua
intenção era simplesmente manter a regra de que a ação de declaração de nulidade da sentença
arbitral deve ser regida pelo procedimento ordinário do CPC vigente, seja ele o de 1973, seja o de
2015.
Além disso, como um último argumento, veja o que diz o § 4º do art. 1.046 do CPC 2015:
§ 4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis,
passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.
Dessa forma, quando o CPC 2015 entrar em vigor, onde se lê CPC 1973, no § 1º do art. 33 da Lei
n.° 9.307/96, passará a ser lido CPC 2015.
Art. 33 (...)
Art. 33 (...)
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos
do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral.
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante ação de
embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver
execução judicial.
Art. 33 (...)
§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante
impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código
de Processo Civil), se houver execução judicial.
Redação original da
Lei 9.307/96
Alteração feita na Lei 9.307/96 pela Lei 13.129/15
Alteração feita na Lei 9.307/96 pelo CPC 15
Art. 33 (...)
§ 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de
embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver
execução judicial.
Art. 33 (...)
Art. 33 (...)
Como já explicado nos comentários ao § 1º, quando o CPC 2015 entrar em vigor, em março de
2016, a redação dada pela Lei n.° 13.129/2015 será revogada pelo novo CPC.
Assim, a partir de março de 2015, a redação que irá vigorar no § 3º do art. 33 da Lei n.° 9.307/96
será aquela que foi dada pelo CPC 2015 (terceiro quadro).
Art. 33 (...)
§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral
complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.
Repare que a parte interessada não irá requerer que Poder Judiciário complete a sentença arbitral. A
ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário determine aos árbitros que decidam todos os
pedidos submetidos à arbitragem.
O § 4º foi omisso quanto ao prazo desta ação, razão pela qual deve-se aplicar o mesmo prazo de 90
dias previsto no § 1º deste art. 33. Ora, se a ação objetivando a declaração de nulidade segue o
prazo de 90 dias, com mesma razão deve ser este o prazo para a ação visando apenas a
complementação da sentença arbitral parcial.
A Lei brasileira de arbitragem possuía uma grave falha: não havia previsão de que, antes de ser
iniciado o procedimento arbitral, pudessem ser concedidas tutelas cautelares e antecipadas para
resguardar os interesses das partes que estivessem em situação de urgência.
Imagine, por exemplo, que duas grandes companhias mantivessem entre si um contrato para
fornecimento de insumos e matérias-primas. Neste ajuste, havia uma cláusula arbitral “vazia” (“em
branco”), ou seja, uma cláusula prevendo que os litígios deveriam ser resolvidos por meio de
arbitragem, mas sem especificar os detalhes sobre o procedimento. Dessa feita, seria necessária,
ainda, a firmação de um compromisso arbitral. Ocorre que a empresa responsável pelo
fornecimento não está cumprindo sua parte no contrato e não tem entregue a matéria-prima, o que
tem gerado gigantescos prejuízos à outra parte contratante. Esta empresa prejudicada não tinha, na
Lei de Arbitragem, nenhum instrumento jurídico por meio do qual pudesse resguardar seus
interesses de forma imediata e rápida.
E agora?
A Lei n.° 13.129/2015 acrescentou um importante capítulo na Lei n.° 9.307/96 prevendo a
possibilidade de serem concedidas tutelas cautelares e de urgência antes e durante o procedimento
arbitral.
Mas se ainda não existem árbitros escolhidos, quem irá deferir tais medidas?
O Poder Judiciário. A Lei n.° 13.129/2015 estabeleceu que, se for necessária alguma medida
cautelar ou de urgência e ainda não houver sido instituída a arbitragem, as partes poderão requerê-
las junto ao Poder Judiciário. Veja a novidade:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a
concessão de medida cautelar ou de urgência.
Assim, em nosso exemplo, a empresa prejudicada poderá pedir ao juiz que conceda uma medida de
urgência no sentido de que a outra empresa continue fornecendo a matéria-prima ajustada no
contrato até que a disputa contratual seja resolvida pelos árbitros, sob pena de multa diária.
Depois de conseguir a medida pleiteada junto ao Poder Judiciário, a parte terá que requerer a
instituição da arbitragem em até 30 dias, sob pena de a medida ser cessada:
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida
cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Antes da Lei n.° 13.129/2015, a Lei n.° 9.703/96 determinava que tais medidas deveriam ser
requeridas pelo árbitro ao Poder Judiciário, conforme previsto no art. 22, § 4º:
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os
árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente
para julgar a causa.
Esse § 4º foi, contudo, revogado pela Lei n.° 13.129/2015, deixando claro que é o próprio árbitro
quem determina a medida deferida.
CARTA ARBITRAL
Espécies de carta
Tradicionalmente, nosso Direito Processual conhecia três tipos de carta:
Carta de ordem
Carta rogatória
Carta precatória
Serve para que um Tribunal delegue a juízo inferior “subordinado” a ele a prática de determinado
ato processual.
Ex: o Ministro do STF expede carta de ordem para que o juízo federal ouça uma testemunha
localizada em Natal (RN).
Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo pratique determinado ato processual fora do país.
Ex: juízo de Belém (PA) expede uma carta rogatória para que seja ouvida uma testemunha residente
na Alemanha, pela autoridade judiciária alemã.
Ocorre quando um juízo solicita que outro juízo, de igual hierarquia, pratique determinado ato
processual nos limites de sua competência, dentro do Brasil.
Ex: o juízo da comarca de Niterói (RJ) expede uma carta precatória para que o juízo da comarca de
Búzios (RJ) ouça uma testemunha que lá reside.
Carta arbitral
A Lei n.° 13.129/2015 criou uma quarta espécie: a carta arbitral.
Por meio da carta arbitral, o árbitro ou o tribunal arbitral solicita que um órgão jurisdicional
nacional (juiz de direito ou juiz federal) pratique ou determine o cumprimento de algum ato que seja
necessário para o procedimento arbitral. Ex: o árbitro que está solucionando uma controvérsia
envolvendo duas partes que moram em Salvador (BA) expede uma carta arbitral para que o juízo de
direito de Manaus (AM) intime um diretor de empresa que reside na capital amazonense.
Desse modo, magistrados não se assustem quando começarem a receber cartas expedidas por
árbitros e tribunais arbitrais requerendo a prática de atos processuais.
Vale ressaltar que novo CPC, que entrará em vigor em 2016, também já previa expressamente a
existência das cartas arbitrais determinando que elas deverão atender, no que couber, aos requisitos
das demais cartas (precatória, de ordem, rogatória) e exigindo que ela seja instruída com a
convenção de arbitragem e com as provas da nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (art.
260, § 3º do CPC 2015).
Arbitragem societária
A Lei n.° 13.129/2015 acrescenta um artigo à Lei das Sociedades Anônimas Lei n.° 6.404/76)
permitindo que a arbitragem seja utilizada como método para solução de controvérsias societárias.
Confira a redação:
§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da
publicação da ata da assembleia geral que a aprovou.
VACATIO LEGIS
A Lei n.° 13.129/2015 possui vacatio legis de 60 dias, de forma que só entra em vigor no dia
26/07/2015.