UNIDADE I - Métodos Alternativos e Resolução de Conflitos: Arbitragem

Regra clássica - Resolução de conflitos

Acesso à justiça em seu conceito clássico/tradicional:
 “Acesso à justiça” como “inafastabilidade da jurisdição”, em que se adota
como premissa a possibilidade dada a qualquer pessoa de ter o seu litígio
apreciado pelo Estado. Tal ideia decorre, especialmente, da ênfase dada à
estatalidade da justiça e da primazia do Poder Judiciário como o
solucionador de conflitos. Assim, os estudos dessa natureza se vinculam a
identificar os instrumentos pelos quais a população pode (pelo menos, em
teoria) acessar o Poder Judiciário.
Regra clássica Resolução de conflitos à luz da Jurisdição Estatal
Acesso à Justiça clássico/tradicional, na Constituição Federal de 1988,
também denominado por processualistas de “Princípio da Inafastabilidade
da Jurisdição Estatal.”
Problema do acesso à Justiça pelo seu conceito clássico/tradicional
Jurisdição Estatal
 Verificava-se que os altos custos envolvidos para que se pleiteassem
direitos sem resultado econômico expressivo era um obstáculo na Justiça,
reconhecida pela litigância de causas de grande vulto econômico. Na
medida em que uma ou ambas as partes deviam suportar o ônus da
demanda, isso resultou numa importante barreira ao acesso à Justiça.
Aplicação do Direito Quântico ao Acesso à Justiça:
Diversas possibilidades de solução de um litígio fora do Poder Judiciário
não invalidam o Direito ou a Constituição para se atingir a tão almejada
Justiça.
A partir do Direito Quântico, fundamentado pela Física Quântica, verifica-
se que a premissa de acesso à justiça não se interpreta de forma restritiva
quanto ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário previsto no art.
5°, incisos XXXV e XXXVI da Constituição Federal, mas com o uso do
princípio da complementaridade a legitimar os métodos alternativos de
resolução de conflitos reconhecidos pelo Estado tais como a conciliação,
mediação, negociação e arbitragem, como veremos adiante.
Há duas diferentes formas de composição: autocomposição e;
heterocomposição, que se divide entre estatal e paraestatal.
1) A autocomposição é a forma de solução de disputas, em que as partes,
por si mesmas, põem fim às suas pendências. Não há, a intervenção de
um terceiro mediador. As próprias partes, por meio de discussões e
debates, buscam seus direitos, chegando a bom termo.
2) A heterocomposição, que tanto pode ser estatal ou paraestatal, surge
quando um terceiro intervém na disputa, por meio do julgamento togado,
da arbitragem, da mediação e da conciliação, para tentar pôr termo à lide.
Na heterocomposição existe intervenção jurisdicional do Estado, que pode
se materializar frente a um juiz togado, ou árbitro que, embora seja terceiro
particular equidistante entre as partes, conta com o amparo legal, inclusive
na aplicação de sanções.
3.1) Negociação Direta
Ausente à negociação direta, a morosidade levará a tais injustiças.
3.2) Conciliação
Maria Helena Diniz conceitua a conciliação no direito processual civil e
processual penal, nos seguintes termos:
Encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio da
autocomposição e heterocomposição daquela;
é o método de composição em que um especialista em conflito faz
sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser
interrompida a qualquer tempo.” (DINIZ, 2005, p.887).
Há na Conciliação, uma característica importante é a atuação de um
terceiro que participa de forma a incentivar as partes à busca da solução
consensual, analisando apenas aspectos objetivos do conflito, se limitando
a manter e auxiliar no diálogo entre os indivíduos, sem forçar a vontade
destes, mas sempre supervisionando e estimulando a busca de um
denominador comum entre os sujeitos.
3.3) Mediação
Como a “conciliação”, na “mediação” também teremos um terceiro atuando,
porém de forma a apenas estabelecer o diálogo entre as partes, sem
interferência direta no mérito da questão, as conduzindo para um possível
acordo que seja agradável a ambos os envolvidos.
Tanto é o incentivo pela busca das soluções alternativas para a solução de
conflitos, que o Novo Código de Processo Civil (art.334 e seguintes, do
Código de Processo Civil), criou a audiência de conciliação e mediação
prévia, buscando antes mesmo do conflito se tornar um processo, uma
forma das próprias partes, por intermédio de um terceiro, estar procurando
resolver tal impasse.
Desta forma, necessário é que os participantes sejam plenamente capazes
de decidir, tendo sua manifestação da vontade de forma livre, pautada na
boa-fé, bem como na livre escolha do mediador, no respeito, na
cooperação, no tratamento do problema e na confidencialidade.
UNIDADE II - Métodos Alternativos e Resolução de Conflitos:
Arbitragem
Diferente dos métodos anteriormente citados, a Arbitragem se apresenta
como método heterocompositivo, em que a decisão proferida pelo árbitro
fará lei entre as partes, mas sempre observando que sua instituição se dá
de comum acordo entre as partes de um negócio.
Para tal, temos o chamado Compromisso Arbitral, pelo qual as partes, por
livre e espontânea vontade, escolhem em uma negociação presente ou por
mera liberalidade, que conflitos oriundos dessa serão futuramente
resolvidos por intermédio da Arbitragem. Uma vez assim instituído, ficam
as partes vinculadas à Arbitragem obrigatoriamente, salvo fato que a
desvirtue.
Conceito
“Uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais
pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais elas possam dispor livremente
em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais pessoas
– o árbitro ou árbitros –, quais tem poderes para assim decidir pelas partes
por delegação expressa destes resultantes de convenção provada, sem
estar investidos dessas funções pelo Estado” (GUILHERME, 2012, p. 31).
Importante é analisar que dois grandes aspectos devem ser observados
quando do compromisso arbitral, que é a capacidade dos indivíduos, bem
como a disponibilidade do direito da relação.
Arbitragem – Capacidade e Viabilidade
apenas poderá utilizar-se da arbitragem as pessoas com capacidade para
contratar, ou seja, livres de qualquer vício de capacidade civil;
é necessário que o direito em questão seja completamente disponível, não
se admitindo exceções.
Outro fato vantajoso deste método reside na possibilidade de as partes
elegerem o árbitro, que poderá ser pessoa de confiança de ambas as
partes, desde que seja pessoa capaz, tratando-se de exigência legal.
Desta forma, a Arbitragem se apresenta como meio hábil, apto e confiável
à luz do nosso ordenamento jurídico para a busca e pacificação de conflitos
sociais, e uma vez respeitado seus requisitos, não há de se falar em
qualquer ofensa à Constituição Federal na sua utilização, conforme já
decidido pelo STF no ano de 2001.
Arbitragem (Lei 9.307/96)
A arbitragem consiste no julgamento do litígio por terceiro imparcial,
escolhido pelas partes. Tal qual a jurisdição, é espécie de
heterocomposição de conflitos, desenvolvida mediante trâmites mais
simplificados e menos formais do que o processo jurisdicional.
Legislação aplicável
A arbitragem é regulada pela Lei 9.307/96 e instituída mediante negócio
jurídico denominado “convenção de arbitragem”, que compreende a
cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A arbitragem somente pode ser convencionada por pessoas maiores e
capazes e com relação a direitos disponíveis.
Não é compulsória, mas opção que poderá ou não ser utilizada pelas
partes, a critério delas. No âmbito trabalhista, a arbitragem possui status
constitucional, inserta no art. 114, § 2º, da CF/88 (EC 45/04).
No âmbito da Administração Pública (direta e indireta), existe uma
autorização genérica para a instituição da arbitragem que pode vir a ser
utilizada em todo conflito que envolva direitos patrimoniais disponíveis,
prevista no art. 1º, § 1º, da Lei 9.307/96, com redação dada pela Lei
13.129/15.
A convenção de arbitragem é pressuposto processual negativo do
processo, ensejando a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485,
VII) e, ao contrário dos demais pressupostos processuais, não pode ser
conhecida de ofício pelo julgador (art. 337, § 5º).
Pela cláusula compromissória convencionam as partes que as demandas
decorrentes de determinado negócio jurídico serão resolvidas pelo juízo
arbitral. Trata-se de deliberação prévia e abstrata, anterior ao litígio.
No compromisso arbitral há acordo de vontades posterior ao litígio, para
submetê-lo ao juízo arbitral. O compromisso arbitral pode existir com ou
sem a cláusula compromissória e pode ser celebrado antes ou mesmo no
curso da demanda judicial.
A limitação em relação aos contratos de consumo não permite, contudo,
afastar a possibilidade de realização de compromisso arbitral para dirimir
conflito existente em uma relação de consumo. Nesse sentido:
“[.] O art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória
da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede
que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as
partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o
procedimento arbitral.”
Nos contratos de adesão que não envolvam relação de consumo, a
convenção de arbitragem só terá validade se a iniciativa de instituí-la
couber ao aderente ou se este concordar expressamente com a sua
instituição, “desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com
a assinatura ou vista especialmente para essa cláusula”, conforme art. 4º,
§ 2º, da Lei 9.307/96.
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
Na primeira, de direito, os árbitros seguem as regras dispostas no
ordenamento jurídico para solucionar o litígio. Ex.: inadimplemento de
locação de imóvel urbano.
Na segunda, por equidade, por outro lado, podem os árbitros se afastar das
regras de direito para buscar a solução que considerar mais justa. Exs.:
programa de culinária, uso de tecnologia, seja qual for, concurso por
estética, moda etc.
Nos conflitos envolvendo a administração pública, a arbitragem será
sempre de direito (art. 2º, § 3º, da Lei de Arbitragem), em respeito ao
princípio da legalidade:
O juiz do processo arbitral é um particular ou uma instituição especializada.
Nos termos do art. 13 da Lei de Arbitragem, qualquer pessoa física maior e
capaz que não tenha interesse no litígio poderá exercer as funções de
árbitro:
No desempenho de suas funções, os árbitros são equiparados a
funcionários públicos para fins penais (art. 17) e as decisões por eles
proferidas não se sujeitarão a recurso ou homologação pelo Poder
Judiciário (art. 18). Na Lei de Arbitragem, 9307/96:
A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos
efeitos da sentença proferida pelos órgãos do judiciário e, quando
condenatória, constituirá título executivo judicial na Lei 9.307/96:
Faz-se possível controle judicial sobre a sentença arbitral (arts. 32 e 33 da
Lei de Arbitragem), no entanto, tal controle cinge-se a aspectos formais.
Não se admite a revisão, pelo Judiciário, do mérito da decisão arbitral,
apenas de matérias relativas à validade do procedimento.
A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou
final, seguirá as regras do procedimento comum e deverá ser proposta no
prazo decadencial de até 90 (noventa) dias após o recebimento da
notificação da respectiva sentença (art. 33, § 1º). Findo prazo, a sentença
arbitral torna-se soberana e imutável. Em razão dessa aptidão para
produção de coisa julgada material que se diz que a arbitragem é
verdadeira espécie de jurisdição.
Ressalte-se que se tiver havido execução judicial, a declaração de nulidade
também poderá ser arguida na forma de impugnação, consoante art. 1.061
Outra forma de “intervenção” judicial na esfera arbitral ocorre quando há
necessidade de concessão de tutelas de urgência (cautelar ou antecipada).
Se houver demora na formalização do compromisso arbitral, tal situação
pode acarretar graves prejuízos, razão pela qual a lei permite que antes de
instituída a arbitragem, as partes recorram ao Poder Judiciário para a
concessão de medida cautelar ou de urgência (art. 22-A).
Deferido o pedido pelo judiciário, se a parte interessada não requerer a
instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de
efetivação da respectiva decisão, a medida ficará sem efeito.
Ainda que a arbitragem seja instituída no prazo indicado, a lei permite que
os árbitros modifiquem ou revoguem a medida (art. 22-B). Em outras
palavras, os árbitros não ficam vinculados à decisão judicial.
Prescrição e Decadência
A Lei 13.129/15 acrescentou à Lei de Arbitragem o seguinte dispositivo: “a
instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do
requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por
ausência de jurisdição” (art. 19, § 2º). O que a lei deixou claro é que o fato
de a demanda tramitar no juízo arbitral não permite que receba tratamento
diferenciado em relação à prescrição para as demandas submetidas à
jurisdição estatal.