Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Quando surge um conflito, as pessoas envolvidas poderão resolvê-lo pelos seguintes
meios:
1) Jurisdição estatal: resolução do conflito mediante uma ação que será julgada
pelo Poder Judiciário.
PONTO DE DESTAQUE
Qual é, então, a diferença entre a conciliação e a mediação?
São institutos muito semelhantes. A diferença está apenas na técnica que é
empregada. O CPC 2015, em seu art. 165, §§ 2º e 3º prevê as sutis diferenças entre
eles:
CONCILIADOR:
• Tem uma participação mais ativa no processo de negociação.
• Atua preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as
partes.
• Pode sugerir soluções para o litígio.
MEDIADOR:
• Auxilia as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo
que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios,
soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
• Atua preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes
• Não propõe soluções para os litigantes.
Objeto da mediação
É correto afirmar que a mediação só se aplica para direitos disponíveis?
NÃO. Pode ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre:
• direitos disponíveis; ou
• direitos indisponíveis que admitam transação.
II – PRINCÍPIOS
A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
1) independência do mediador;
2) imparcialidade do mediador;
3) isonomia entre as partes;
4) oralidade;
5) informalidade;
6) autonomia da vontade das partes;
7) busca do consenso;
8) confidencialidade;
9) boa-fé;
10) decisão informada.
Autonomia da vontade
Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (§ 2º do art. 2º
da Lei). A mediação, para funcionar, deve ser algo querido, desejado pelas partes. Não
se esqueça que a mediação é baseada nos princípios da autonomia da vontade e na
busca do consenso.
No entanto, se no contrato firmado entre as partes houver uma cláusula prevendo a
mediação como solução das controvérsias (cláusula de mediação), as partes deverão
comparecer pelo menos à primeira reunião de mediação (§ 1º do art. 2º da Lei).
Depois dessa, ninguém será obrigado a permanecer no procedimento de mediação.
Técnicas negociais
Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente
favorável à autocomposição (§ 3º do art. 166 do CPC 2015).
Confidencialidade
Regra: toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será
confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada nem sequer em
processo arbitral ou judicial.
A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do
procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por
expressa deliberação das partes (§ 1º do art. 166 do CPC 2015).
Exemplos de informações da mediação que não podem ser reveladas:
- declarações, opiniões, propostas formuladas por uma parte à outra;
- reconhecimento ou confissão de algum fato por qualquer das partes;
- documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.
O mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis
ao procedimento.
Exceções:
As informações relacionadas com a mediação poderão ser reveladas se:
1) as partes expressamente concordarem;
2) a lei exigir sua divulgação;
3) a sua divulgação for necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação;
4) for uma informação relacionada com a ocorrência de um crime de ação pública.
Sessão privada
Algumas reuniões ocorrerão com o mediador e as duas partes e, em outras
oportunidades, o mediador se reunirá apenas com uma das partes. Estas últimas são
chamadas de “sessões privadas”.
A Lei determina que é confidencial a informação prestada por uma parte em sessão
privada, não podendo o mediador revelá-la à outra parte, exceto se expressamente
autorizado (art. 31).
Prova inadmissível:
Se algum documento ou informação da mediação for apresentado em processo arbitral
ou judicial fora das exceções legais em que era permitida a sua exibição, o árbitro ou
juiz não deverá aceitá-lo, determinando o seu desentranhamento do processo.
Proibição de testemunhar
Em razão do dever de sigilo, o conciliador e o mediador, assim como os membros de
suas equipes, não poderão divulgar ou depor sobre fatos ou elementos relacionados
com a conciliação ou a mediação (§ 2º do art. 166 do CPC 2015).
Âmbito
A mediação pode ocorrer tanto no âmbito judicial como também extrajudicialmente.
• Mediação extrajudicial: ocorre quando as partes optam por tentar resolver o conflito
por meio da mediação antes de ingressarem na via judicial.
• Mediação judicial: é a que se dá após a ação já ter sido proposta, quando, então, as
partes tentam um acordo facilitado pelo mediador.
Para ser mediador extrajudicial, a pessoa precisa ter feito algum curso?
NÃO. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha
a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei).
IV – MEDIADORES JUDICIAIS
PONTO POLÊMICO
As partes poderão escolher o mediador no caso de mediação judicial?
CPC 2015: SIM
Veja o que diz o art. 165, § 1º do novo CPC, que só entrará em vigor em março de
2016:
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a
câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado
no tribunal.
Lei 13.140/2015: NÃO
Confira agora a regra da Lei da Mediação, que entra em vigor no dia 26/12/2015:
Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação
das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei.
Pela redação dos dois dispositivos, percebe-se que o CPC 2015 permite que as partes
escolham livremente o mediador judicial, dispensando até mesmo que ele esteja
previamente cadastrado no Tribunal. A Lei da Mediação, ao contrário, na redação do
seu art. 25, impõe o mediador judicial às partes, sendo este designado pelo Tribunal
mediante distribuição.
Existe algum critério para a escolha dos mediadores que irão atuar nos
processos judiciais?
SIM. Será feita uma lista com os nomes dos conciliadores e mediadores que atuam
naquela comarca/seção judiciária e, sempre que for necessário algum profissional,
será selecionado um nome dessa lista, sendo que essa escolha deverá ser feita de
forma alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área
de atuação profissional (§ 2º do art. 167 do CPC 2015).
Essa parte final em cinza revela que a designação do mediador que irá atuar no
processo deverá respeitar a área de atuação do profissional. Assim, por exemplo, em
um processo que trate sobre disputa societário entre duas empresas, não irá ser
designado um mediador que tenha atuação profissional em direito de família
(psicólogo, assistente social etc.). Deverá ser escolhido um dos mediadores que atue
na área de direito societário.
Auxiliar da justiça
Se a mediação ocorre judicialmente, o mediador é considerado um auxiliar da justiça.
V – IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕES
Comunicação do impedimento
No caso de impedimento, o conciliador ou mediador comunicará este fato
imediatamente ao magistrado, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os
autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de
conflitos, devendo este realizar nova distribuição (art. 170 do CPC 2015).
Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a
atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de
distribuição para novo conciliador ou mediador (art. 170, parágrafo único, do CPC
2015).
Ocorrendo uma situação acima descrita, ela será apurada em processo administrativo.
Afastamento cautelar
O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se
houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo
de suas atividades por até 180 dias, por decisão fundamentada, informando o fato
imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo
(art. 173, § 2º do CPC 2015).
VI – MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Convite
Diante do surgimento de um conflito, a parte que deseja o acordo faz um convite à
outra para que elas iniciem o procedimento de mediação extrajudicial.
Esse convite poderá ser feito por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o
escopo (objetivo) proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião.
Resposta
A parte que recebe o convite poderá:
a) Aceitar o início da mediação;
b) Recusar expressamente a mediação;
c) Não responder, o que significa que recusou o convite. Isso porque a Lei prevê que
o convite será considerado rejeitado se não for respondido em até 30 dias da data de
seu recebimento (art. 21, parágrafo único).
Cláusula de mediação
É possível que as partes prevejam no contrato que os litígios envolvendo aquele pacto
serão resolvidos por meio de mediação. Assim, as partes se comprometem a tentar a
mediação antes de buscarem o Poder Judiciário ou a arbitragem para decidir o conflito.
A isso se dá o nome de “cláusula de mediação”.
Dispensa da audiência
A audiência de mediação/conciliação não será realizada:
I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição
consensual;
II - quando o direito versado na causa não admitir a autocomposição.
PONTO DE DESTAQUE
Se as partes não manifestaram desinteresse, elas são obrigadas a
comparecer à audiência de conciliação/mediação?
SIM. O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação/mediação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será
sancionado com multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da União ou do Estado (§ 8º do art. 334 do CPC 2015).
Procurador
A parte poderá enviar representante para participar da audiência de
conciliação/mediação, devendo, para isso, outorgar uma procuração específica com
poderes para negociar e transigir.
Meio eletrônico
A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico.
Competência
Essas câmaras de mediação funcionarão dentro dos órgãos da Advocacia
Pública (AGU, PGE e PGM) e terão competência para:
I - dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de
composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito
público;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
PONTO DE DESTAQUE
Discussão sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos
É possível que sejam resolvidas por meio de acordo (autocomposição) na câmara os
conflitos que envolvam a discussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro de
contratos celebrados pela administração com particulares. Ex: se uma empresa
contratada pela Administração Pública alega que está havendo um desequilíbrio do
contrato, em vez de buscar diretamente o Poder Judiciário, essa empresa poderá pedir
que a câmara decida o conflito por meio de autocomposição (acordo).
PONTO DE DESTAQUE
Mediação coletiva de conflitos envolvendo prestação de serviços públicos
A Advocacia Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá
instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento para mediação coletiva de
conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.
Ex: foi constatado que centenas de moradores estão com problemas no serviço
municipal de coleta de lixo domiciliar; diante disso, a fim de evitar que inúmeras ações
judiciais sejam propostas contra o Município, a PGM poderá instaurar, na câmara de
mediação administrativa, uma mediação coletiva para resolver os conflitos
relacionados com a prestação desse serviço.
Facultativa
A submissão do conflito às câmaras é facultativa.
As partes podem preferir ir direto ao Poder Judiciário.
Suspensão da prescrição
A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito
no âmbito da administração pública suspende a prescrição (art. 34 da Lei).
Considera-se instaurado o procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir
juízo de admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização
do pedido de resolução consensual do conflito (art. 34, § 1º da Lei).
Em se tratando de matéria tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o
disposto no CTN (art. 34, § 2º da Lei).
A Lei n.° 13.140/2015 fixou regras gerais sobre a câmara de mediação administrativa
e deixou para os que os Estados, DF e Municípios complementassem as normas
segundo suas realidades regionais e locais.
No entanto, quanto aos conflitos envolvendo a Administração Pública Federal, a Lei
n.° 13.140/2015 previu regras mais detalhadas, que serão estudadas a seguir:
A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos,
tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas
parte da controvérsia.
PONTO DE DESTAQUE
O fato de a Administração Pública propor a transação não interfere no prazo
prescricional, que continua correndo normalmente
O § 6º do art. 35 da Lei n.° 13.140/2015 é importantíssimo e preconiza o seguinte:
§ 6º A formalização de resolução administrativa destinada à transação por
adesão não implica a renúncia tácita à prescrição nem sua interrupção ou
suspensão.
PONTO DE DESTAQUE
Conflitos envolvendo dois órgãos ou entidades da administração pública
federal
No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de
direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da
União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os
procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.
Se não houver acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da
União dirimi-la, com fundamento na legislação.
A Lei n.° 9.469/97 prevê, em seus arts. 1º e 2º, as hipóteses em que a Administração
Pública federal poderá realizar acordos ou transações. A Lei n.° 13.140/2015 alterou
tais dispositivos a fim de ampliar e facilitar essas situações.
O tema é muito importante. Veja como ficarão os dois artigos quando a Lei
n.° 13.140/2015 entrar em vigor:
Vacatio legis
A Lei n.° 13.140/2015 tem vacatio legis de 180 dias e só entrará em vigor no
dia 26/12/2015.
Os dispositivos do CPC 2015, por sua vez, só entram em vigor em março de 2016,
havendo divergência na doutrina sobre o dia exato.