RESUMO

O presente trabalho tem por escopo o estudo da inverso do nus da prova

no Cdigo de Defesa do Consumidor. Este instituto consumerista trouxe para o
direito brasileiro uma mudana no eixo da responsabilidade princpio norteador da
responsabilidade objetiva. A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o
consumidor hipossuficiente em relao aos conhecimentos tcnicos do produto ou
da prestao de servio, e possuindo ele alegaes verossmeis, o magistrado
possa determinar a inverso. A inverso ope judicis, prevista no Cdigo de Defesa
do Consumidor, no se atm s hipteses taxativas verificadas por fora de lei. O
Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade do Juiz inverter esse nus,
quando julgar cabvel, desde que presentes os pressupostos necessrios para a
aplicao dessa medida. No presente trabalho, encontra-se a explanao sobre o
direito do consumidor, no primeiro captulo, com seus aspectos gerais, o processo do
consumidor, e o momento processual e adequao aos princpios constitucionais e
processuais, de modo geral para uma melhor compreenso do explanado nos
captulos posteriores. No segundo captulo falaremos do nus da prova nas relaes
de consumo, salientando suas consideraes e conceitos bsicos, e ainda,
especificando mais o estudo das provas nas relaes de consumo, o nus da prova
e da inverso do nus da prova nas relaes de consumo, este ltimo de forma
introdutria. Enfim, falaremos no terceiro captulo da inverso do nus da prova no
direito do consumidor, sua previso legal, seus requisitos, as despesas processuais,
o momento ideal para a inverso do nus da prova praticado pelo magistrado,
quando cabvel ou necessria tal medida, bem como as consideraes finais.

Palavras chave: nus; prova; consumidor.

SUMMARY

The present work has for mark the study of the inversion of the obligation of the proof
in the Code of Defense of the Consumer. This institute consumerista brought for the
Brazilian right a change in the axis of the responsibility - beginning norteador of the
responsibility aims at. The Law 8.078/90 created that mechanism so that, being the
consumer hipossuficiente in relation to the technical knowledge of the product or of
the service installment, and possessing him probable allegations, the magistrate can
determine the inversion. The inversion ope judicis, foreseen in the Code of Defense
of the Consumer, no if atm to the categorical hypotheses verified by law force. The
Code of Defense of the Consumer foresees the Judge's possibility to invert that
obligation, when he/she judges reasonable, since presents the necessary
presuppositions for the application of that measured. In the present work, he/she is
the explanation on the consumer's right, in the first chapter, with their general
aspects, the consumer's process, and the procedural moment and adaptation to the
constitutional and procedural beginnings, in general for a better understanding of the
explained in the subsequent chapters. In the second chapter we will speak about the
obligation of the proof in the consumption relationships, pointing out their
considerations and basic concepts, and still, specifying more the study of the proofs
in the consumption relationships, the obligation of the proof and of the inversion of
the obligation of the proof in the consumption relationships, this last in an introductory
way. Finally, we will speak in the third chapter of the inversion of the obligation of the
proof in the consumer's right, his/her legal forecast, their requirements, the
procedural expenses, the ideal moment for the inversion of the obligation of the proof
practiced by the magistrate, when such reasonable or necessary measure, as well as
the final considerations.

Words key: obligation; proof; consuming.

SUMRIO
INTRODUO
CAPTULO I DO DIREITO DO CONSUMIDOR
1.1 O Direito do Consumidor
1.1.1 Breve histrico

1.2 Aspectos Gerais

1.3 Do Processo do Consumidor
1.4 O Momento Processual e Adequao dos Princpios Constitucionais
e Processuais
CAPITULO II NUS DA PROVA NAS RELAES DE
CONSUMO.
2.1 A Evoluo do Direito Processual Civil e do Consumidor.
2.2 Conceitos Bsicos.

2.2.1 Conceito de Prova

2.2.1.1 Princpios da teoria da Prova
2.2.1.2 Princpio dispositivo
2.2.1.3 Princpio da oralidade
2.2.1.4 Princpio da prova livre
2.2.1.5 Destinatrio da prova e motivao

2.2.2 Prova nas Relaes de Consumo

2.2.2.1 O nus da prova e o CDC
a) nus da prova: etimologia da palavra
b) b) Distino entre nus e obrigao nas relaes jurdicas
processuais

CAPITULO III A INVERSO DO NUS DA PROVA NAS RELAES

DE CONSUMO (VISO JURISPRUDENCIAL)
3.1 Previso Legal
3.2 O Titular do Direito a Invoc-lo (o Direito a Inverso)
3.3 A Inverso do nus da Prova no Direito do Consumidor

CAPTULO I
DO DIREITO DO CONSUMIDOR
1.1 O Direito do Consumidor
1.1.1 Breve histrico
O direito do consumidor um ramo do direito que lida com conflitos de
consumo e com a defesa dos direitos dos consumidores, e que se encontra
desenvolvido na maior parte dos pases com sociedades de consumo e sistemas
legais funcionais.
O estudo da histria, especialmente no caso do Direito, no tem a pretenso
apenas de relembrar datas, nomes e fatos ocorridos em tempos pretritos, mas sim,
ressaltar que os hbitos ocorridos nesse tempo continuam ocorrendo e que at
mesmo as regulamentaes, mesmo tendo sofrido mudanas, influenciam o
comportamento contemporneo.
O intuito da Histria do Direito oferecer ao Direito atual a compreenso de
sua retrospectiva, esclarecendo as suas dvidas e levantando, passo a passo, a
estrutura do seu ordenamento, seus institutos mais perenes, suas bases de fundo e
suas caractersticas de forma, at chegar razo de ser de seu significado e
contedo.
A importncia deste estudo no mbito do nus da prova no Direito do
Consumidor e Processual permite avaliar o desenvolvimento de princpios, alguns at
hoje adotados e outros j em desuso e sem fundamento cabvel no cenrio atual.
Trata-se de um entendimento maior do que um simples conceito faz parte da
evoluo da prpria cincia do Direito.
O Direito do Consumidor um ramo novo do direito, entretanto somente a
partir dos anos cinqenta e sessenta, no mbito mundial, que os consumidores
passaram a ganhar proteo contra os abusos sofridos, tornando-se uma
preocupao social, principalmente nos pases da Amrica e da Europa Ocidental,
que se destacaram por serem pioneiros na criao de rgos de defesa do
consumidor.
Existem, no entanto evidncias implcitas da existncia de regras entre
consumidores e fornecedores de servios e produtos em diversos cdigos,
constituies e tratados, bem antes da criao do Direito do consumidor. J no antigo
cdigo de Hammurabi certas regras que, ainda que indiretamente, visavam proteger
o consumidor. Assim, por exemplo, a Lei N 233 rezava que o arquiteto que viesse a
construir uma casa cujas paredes se revelassem deficiente teria a obrigao de
reconstru-las ou consolida-las as suas prprias expensas. As conseqncias para
desabamentos com vitimas fatais eram ainda mais severas; o empreiteiro, alm de
ser obrigado a reparar totalmente os danos causados ao dono da moradia, poderia
ser condenado morte se o acidente vitimasse o chefe de famlia. No caso de
falecimento do filho do empreendedor da obra a pena de morte se aplicaria a algum
parente do responsvel tcnico pela obra, e assim por diante.
Na ndia, no sculo XIII a.C., o sagrado cdigo de Manu previa multa e
punio, alm de ressarcimento dos danos, queles que adulterassem gneros (Lei
No 697) ou entregassem coisa de espcie inferior quela acertada, ou vendesse

bens de igual natureza por preos diferentes (Lei No 698).

Na Grcia a proteo ao consumidor preocupava Aristteles, que advertia para
a existncia de fiscais afim de que no houvessem vcios nos produtos
comercializados, em Roma a Ccero. Contemporaneamente existe o Direito do
Consumidor cujo objetivo adaptar e melhorar o direito das obrigaes entre as
pessoas, de forma a buscar e restabelecer o equilbrio das partes abaladas pelo
poder do mercado fornecedor, muitas vezes fruto da constituio de monoplios e
oligoplios, ou at mesmo pela displicncia no tratamento dado as pessoas,
constituindo um verdadeiro rolo compressor sobre as queixas e os direitos dos
consumidores. Como direito novo, o Direito do Consumidor busca inspirao no
Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Financeiro e Administrativo, para de uma
forma coerente atingir seus objetivos sem ofender os demais princpios e regras
existentes. Dessa unio de sistemas e legislaes surgiu em 1990 o Cdigo de
Defesa do Consumidor, Lei No 8078/90, que foi criado para regulamentar as relaes
de consumo, entendidas essas como sendo o vinculo estabelecido entre fornecedor e
consumidor, ligados por um objeto que ser necessariamente, um servio ou um
produto. Esses trs requisitos devem vir obrigatoriamente, coexistirem, sob pena de
no se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor e, sim, o direito comum.
Os direitos do consumidor comearam a ventilar, de forma tmida, entre as dcadas
de 40 e 60, quando foram sancionadas diversas leis e decretos federais legislando
sobre sade, proteo econmica e comunicaes. Somente em 1988 a nossa Carta
Magna, atualizou o Ordenamento Jurdico brasileiro, implantando, de uma vez por
todas, o ideal de justia distributiva e igualdade substancial, ao lado do binmio:
dignidade da pessoa humana e solidariedade social. (FARIAS, 2004, p. 30). No
artigo 5, XXXII, prev a obrigao do Estado em promover a defesa do consumidor,
no artigo 170, V, apresenta a defesa do consumidor como princpio da ordem
econmica e o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT),
que expressamente determinou a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990, foi a
primeira lei brasileira de cunho especialmente consumerista, visto que, antes dele, o
que utilizvamos para regulamentar a relao de consumo era o Cdigo Civil de
1917, fundado na tradio do direito civil europeu do sculo anterior, ou seja, no
patrimonialismo e no individualismo. O CDC reflete o que h de mais avanado nos
ordenamentos em matria de tutela ao consumidor. dever do Estado torn-lo cada
vez mais acessvel sociedade. Consumidor consciente de seus direito
consumidor mais exigente. Fornecedor mais exigido fornecedor mais eficiente.
A defesa do consumidor a atividade de proteo do consumidor atravs da
divulgao de informao sobre a qualidade dos bens e servios e atravs do
exerccio de presso sobre as entidades pblicas com o objetivo de defender os
direitos dos consumidores.
A defesa do consumidor no se baseia apenas na punio dos que praticam ilcitos e
violam os direitos do consumidor, como tambm na conscientizao dos
consumidores de seus direitos e deveres e conscientizar os fabricantes, fornecedores
e prestadores de servios sobre suas obrigaes demonstrando que agindo
corretamente eles respeitam o consumidor e ampliam seu mercado de consumo
contribuindo para o desenvolvimento do pas.

1.2

Aspectos Gerais

Em face do grande progresso scio-economico-cultural e tecnolgico a sociedade

passou por diversas transformaes, e estas exigiram e exigem uma renovao e
adequao dos direitos modernidade, frente as crescentes necessidades do
individuo e da coletividade.
O acesso justia na evoluo do processo um dos problemas de grande
discusso por estudiosos e juristas. Sobre este ponto temos o cdigo de defesa do
consumidor como uma Lei exemplar, pois prev o acesso do consumidor justia
estabelecendo regras que o protegem visando o equilbrio da relao, a paridade das
partes respeitando-se as desigualdades, uma vez que CDC reconhece a
vulnerabilidade do consumidor nas relaes de consumo (ou dessa natureza).
Frente ordem econmica em que vivemos o Direito do consumidor faz parte da
renovao e adequao dos direitos a modernidade social (indivduo X coletividade).
A prpria Constituio Federal elevou a proteo do consumidor a direito
fundamental e princpio a ser obedecido no referente estabilidade da ordem
econmica, cabendo a defesa do consumidor ao estado em conformidade com os
artigos 5, XXXII e 170 do retromencionado diploma legal. Tendo em vista da
obrigao de defender o consumidor por parte do estado, e assegurando esta
proteo como um Direito fundamental, implicitamente, reconheceu a Constituio
Federal a vulnerabilidade do consumidor na relao de consumo.
Para chegar at a presente legislao protetora, o movimento consumerista baseouse no princpio da vulnerabilidade do consumidor, o qual considera o consumidor
como a parte mais fraca da relao de consumo, j que o mesmo submete-se ao
poder de quem dispe o controle sobre bens de produo para satisfazer suas
necessidades de consumo.
Seguindo os ensinamentos do professor Joo Batista de Almeida (2003, p.39) a
tutela do consumidor surge e se justifica pela busca do equilbrio entre as partes,
pois, afirma que este equilbrio uma:
(...) reao a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se
vislumbrou a posio de inferioridade do consumidor em face do poder
econmico do fornecedor, bem como a insuficincia dos esquemas
tradicionais do Direito substancial e processual, que j no mais tutelavam
novos interesses identificados como coletivos e difusos...

Em face da vulnerabilidade do consumidor o cdigo tutela-o procurando, dessa

forma, re-equilibrar as relaes de consumo sem ferir o Princpio Constitucional da
Isonomia.
Para Luiz Antnio Rizzatto (2004) o reconhecimento da vulnerabilidade uma
primeira medida de realizao da isonomia garantida na constituio federal. Pois, o
consumidor a parte mais fraca da relao jurdica de consumo e essa fraqueza
decorre de dois aspectos; um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O de
ordem tcnica est relacionado aos meios de produo monopolizados pelo
fornecedor. o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira de produzir.
E o consumidor fica com a escolha reduzida, s podendo optar por aquilo que existe
foi oferecido no mercado. Essa oferta decidida unilateralmente pelo fornecedor
visando seus interesses empresariais, obteno de lucro. O segundo aspecto, o
econmico, est na maior capacidade econmica que, em regra, o fornecedor tem
em relao ao consumidor.
Nelson Nery Jnior (2002), ao analisar esse princpio constitucional, observa que se
deve buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e no

somente a igualdade jurdica formal uma vez que esta ultima seria facilmente
alcanvel com a adoo de regras legais estticas. E assevera: tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais. Princpio que foi consagrado por Ruy
Barbosa (in: NERY JNIOR, 2002, p.89).

1.3

Do Processo do Consumidor

Como j explicitado no tpico anterior o ocorreu uma mudana na cincia processual,

conseqentemente no processo, exigindo-se repensar seus institutos,
redimencionando-os sob uma tica macroscpica.
Justifica-se essa postura a partir do momento e que h a violao em massa
de direitos e no se admite mais a postura de fragmentao das demandas,
amparada pela leitura clssica do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O processo se traduz como instrumento, revolucionrio, a servio da espiral
progressiva e coletiva dos direitos partindo-se do individual para o meta individual.
Sua tendncia tutelar a quarta gerao dos direitos, aps a tutela das liberdades
pblicas, dos direitos econmicos e sociais e dos direitos meta individuais e sua
projeo mundial.
O processo pretende ento, valorizar suas qualidades de efetivo, pois se mostra
como canal apto para atingir a educao, a paz social, o bem comum, alm de
oferecer um provimento justo e legtimo; de instrumental, porque inequvoco seu grau
de utilidade e eficincia.
A reavaliao dos institutos processual poder aplacar os bices que impedem a
realizao destas qualidades (efetividade e instrumentalidade). Com o oferecimento
de tutele jurisdicional adequada, eficaz e clere, possvel atingir a justia acessvel
e participativa, ideal a que esto comprometidos os operadores do direto
sintonizados com a nova ordem processual.
Esta renovao do processo reflete-se na necessidade em se proteger direitos
indivisveis de um nmero indeterminado de pessoas, relativos, principalmente, nos
consumidores e ao meio-ambiente. nesse contexto revolucionrio da expanso da
tutela jurisdicional que se insere o Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual pretende
no s resolver o maior nmero de conflitos como tambm jurisdicionalizar a imensa
gama de litgios pelo Estado e que no s levados apreciao e que, por isto
guardam alto grau de litigiosidade contida, que rege imperiosa necessidade de
reestruturao.
nesse passo que, aps ser institudo com direito fundamental pela Constituio
Federal/88 (art. 5, XXXII) e a partir de experincias estrangeiras, foi elaborado o
nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, que pode ser caracterizados como sistema
funcional de normas, de aspecto multidisciplinar, cujo intuito a proteo do
consumidor, sabidamente a parte vulnervel da relao de consumo, conferindo-lhe
paridade de armas frente ao fornecedor.
So escopos do processo, tendo como base s relaes de consumo: Ampliar a
forma de representao dos consumidores de acordo com a tendncia associativa;
Garantir a informao aos consumidores, de modo que tenham cincia de seus
direitos, pois consumidor informado consumidor exigente e com poder; Viabilizar o
acesso dos consumidores a diferentes mercados, estimulando o aprimoramento da
produo e conscincia do fornecedor em oferecer melhores produtos; e estipular um
sistema de proteo contra produtos nocivos e defeituosos que possam gerar
prejuzo vida e sade do consumidor.

Alm garantir a proteo do direito individual do consumidor, buscou-se permitir a

tutela coletiva dos direitos, sejam eles individuais homogneos, coletivos ou difusos,
prevendo a coisa julgada secundum eventum litis.
Tipificaram-se as infraes penais e administrativas, com a inscrio de regras de
responsabilidade objetiva do fornecedor, prevendo a inverso do nus da prova, sem
que isto signifique interferncia na livre iniciativa na poltica de mercado, com a clara
inteno de viabilizar a defesa do consumidor em juzo.
A pesar de redundante necessria explicaes sobre o Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor, que a Lei n 8.078/90, e multidisciplinar que abrange
diversos aspectos no contexto geral das chamadas relaes de consumo. Entre
vrios assuntos, como j foi observado, ela difere quem : o consumidor e o
fornecedor, os direitos bsicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato do
produto e do servio, responsabilidade por vcio, decadncia e prescrio, de
proteo contratual, das infraes penais, da defesa do consumidor em juzo, das
aes coletivas, da coisa julgada, etc.
A legislao do consumidor adequou-se realidade social e apresenta um
novo perfil do processo civil, contando com a participao da sociedade civil para se
fazer valer a proteo do consumidor, tutelando os interesses e direitos transindividuais.
Por tratar-se de norma de ordem pblica inderrogvel por vontade dos interessados
na relao de consumo, embora exista a possibilidade de haver livre disposio de
alguns interesses de carter patrimonial.
O Cdigo de Defesa do Consumidor traz no seu art. 90, a aplicao subsidiria do
Cdigo de Processo Civil (CPC) e a Lei de Ao Civil Pblica naquilo que no
contrariar suas disposies.
No tocante aos tipos de aes em defesa do consumidor em juzo, art.83 do Cdigo
de Defesa do Consumidor admite todas as espcies de aes. Neste aspecto,
Rodolfo de Camargo Mancuso (2005, p.113) explica que, ... as aes em defesa do
consumidor podem ser recepcionadas por qualquer dos processos existentes: de
conhecimento, de execuo e cautelar....
Tratando-se de procedimento, proceder-se- da mesma forma, pois sendo processo
de conhecimento, as aes de defesa do consumidor seguiro o rito ordinrio, os
demais tipos de processo seguiro o rito respectivo previsto no Cdigo de Processo
Civil, desde que no contrarie alguma inovao do referido Diploma Legal. O que
significa que onde o processual do disponha de forma diferenciada ou incompatvel
com o Cdigo de Processo Civil, este ltimo fica afastado.
Consoante com a relao de complementaridade entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor, o Cdigo de Processo Civil e a Lei 7.347/85. Arruda Alvim (2006, P.49)
dispe da seguinte forma:
Havendo possibilidade de se aplicar o Cdigo de Processo Civil e a Lei
7.347/85, esta ter preferncia, pois a analogia a mais prxima entre esta
Lei e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. neste sentido que
se h de interpretar o significado e a funo da analogia, a que se refere o
art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

A defesa do consumidor em juzo pode ser exercida individualmente ou

coletivamente. A tutela judicial individual, quer dizer, de interesses individuais puros,
pode ser pleiteada com base nas normas do Cdigo de Processo Civil, com
aplicao subsidiria do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e de leis

extravagantes. J a tutela exercida de modo coletivo no que tange as relaes de

consumo vai estar consubstanciada no Cdigo de Defesa do Consumidor e em Leis
extravagantes pertinentes, sendo aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo
Civil.
So legitimados, corretamente, isto , podendo sozinho propor ao coletiva,
ou formar litisconsrcio facultativo para promover a defesa de direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos: O Ministrio Pblico; A Unio, Os Estados, Os
Municpios e Distrito Federal; As Entidades e rgos da Administrao Pblica direta
ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificadamente destinada
defesa de direitos trans-individuais; As associaes legalmente constitudas h pelo
menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos transindividuais, dispensada a autorizao assemblear (art. 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor).
O Ministrio Pblico atua na tutela dos interesses individuais indisponveis, mas o
Cdigo de Defesa do Consumidor o autorizou fundado no art. 129, IX, da
Constituio Federal, a tutelar direitos individuais homogneos, face dimenso
coletiva e interesse social destes direitos.
A produo das provas em casos que envolvam as relaes de consumo, alm de
aplicar as regras pertinentes do Cdigo de Processo Civil, pressupe a observncia
de todos os princpios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre
eles os princpios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficincia, como
tambm as regras de responsabilizao do consumidor.
O artigo 159 do Cdigo Civil prev:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano. A
verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam pelo
disposto neste cdigo, arts.1518 a 1532 e 1537 a 1553.(CC, 2006, p.175) .

O Cdigo de Defesa do Consumidor afasta a aplicabilidade deste artigo do

Cdigo Civil nas questes de responsabilidade contratual ou extracontratual,
vigorando o artigo 6, VI do diploma legal do consumidor.
O sistema consumerista estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor,
oriunda do risco da atividade econmica.
A responsabilidade dos profissionais liberais, entretanto, uma exceo
regra prevista no art. 14 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
A responsabilidade destes subjetiva devendo ser apurada mediante a verificao
da culpa. Todavia, apesar de ser uma exceo no h impedimento, conforme for o
caso, que seja aplicada a inverso do nus da prova a favor do consumidor autor.
A responsabilidade objetiva ou do risco em matria de consumo como regra
geral no conduz automtica procedncia do pedido do consumidor, uma vez que
este no tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de
causalidade entre o produto/servio, o evento danoso e o dano para constituir seu
direito.
Para desonerar-se de sua responsabilidade o fornecedor em sua defesa deve
comprovar uma das excludentes de responsabilidades:
a) que no colocou o produto no mercado;
b) que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 12, 3,I,II,III do

Cdigo de Defesa do Consumidor).

No caso de fornecedor de servio as excludentes de responsabilidade a serem
provadas so:
a) que, tendo restado o servio o defeito inexiste;
b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, 3,I,II do Cdigo
de Defesa do Consumidor).
Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhana das alegaes
ou a hipossuficincia do consumidor, aquele decidir pela inverso do nus da prova
em favor do consumidor que ficar dispensado da comprovao do defeito do
produto da ocorrncia do dano e do nexo causal entre o produto/servio (art.6, VIII,
Cdigo de Defesa do Consumidor).
Segundo Luiz Antnio Rizzatto (2004) a produo da prova preliminar necessria se
far pelas regras do Cdigo de Processo Civil, a partir dos principias e regras do
Cdigo de Defesa do Consumidor, e que toda e qualquer prova que tiver de ser
produzida dever guiar-se pelo que est estabelecido no art.6, VII, Cdigo de
Defesa do Consumidor, e no art.38, no caso especfico da publicidade.
Quando ocorrer a sentena proferida ao coletiva todos os interessados sero
atingidos pela coisa julgada material mesmo os que no intervieram, em caso de
sentena de procedncia. Mas, se a sentena for de improcedncia, somente os que
no intervieram podero propor as aes individuais.
Na ao para a tutela de direitos difusos a sentena faz coisa julgada erga omnes
enquanto na ao para a tutela para a ao de direitos coletivos a sentena faz coisa
julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, I,II,
Cdigo de Defesa do Consumidor).
Na ao coletiva para a tutela de direitos individuais homogneos a coisa
julgada erga omnes, apenas para o caso de procedncia no pedido, se a
sentena for improcedente o interessado que no interveio no processo poder
propor a ao de indenizao a ttulo individual (art. 103, III e 2, Cdigo de Defesa
do Consumidor).
Em painel apresentado sobre o tema, Eficcia da Coisa Julgada nas Aes Coletivas,
Kazuo Watanabe (In: Grinover, 2001), explicou que coisa julgada na ao coletiva s
ter eficcia no plano coletivo sem prejudicar as aes individuais. No caso de
acontecer a extino do processo por falta de provas no haver coisa julgada para
ao individual nem para o coletivo que, por conseguinte podero propor idntica ao
com novas provas. Observou, ainda que a sentena de procedncia da ao coletiva
vale como ttulo executivo para o individual.
Marinoni (2005, p.55) destaca sobre o ponto da sentena de procedncia de ao
coletiva servir como ttulo executivo para o individual, que:
O que a autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera
individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito transindividual a ampliao, ope legis, do objeto do processo e a incluso na
coisa julgada coletiva, do dever de indenizar.

O interessado ou seus sucessores em razo da agresso ao direito transindividual poder requerer a liquidao ou execuo de seu direito fundado na
sentena de procedncia de ao coletiva nos termos do art.97 do Cdigo de Defesa
do Consumidor .Eis, pois:
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima

e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
O processo do consumidor, o procedimento propriamente dito deve ter sua aplicao
atravs da razoabilidade e sensibilidade jurdica que guiar o intrprete no trabalho
de interseo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo de Processo
Civil , face s limitaes na parte processual consumerista.

1.4. O Momento Processual e Adequao dos Princpios

Constitucionais e Processuais.
Como ensina Carmem Lcia Antunes Rocha, "no princpio repousa a essncia de
uma ordem, seus parmetros fundamentais e direcionadores do sistema normando.
Nessa esteira, lembramos que se pode:
(...) concluir que a idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o
campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um
sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um
pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde as demais idias,
pensamentos ou normas, derivam se reconduzem e/ou se subordinam
(Rocha, 2004, p.63).

Desta feita, nos princpios, temos o caminho seguro para a correta interao das
normas jurdicas e a conseqente subsuno aos fatos concretos, j que, como
destaca Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio vem a ser:
(...) o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e
inteligncia.

Destaquemos ento os princpios gerais das relaes de consumo na carta

constitucional:
a) Dignidade da Pessoa Humana. Inscrito no inc. III do art. 1 da Constituio
Federal, fundamento de todo sistema jurdico. No se trata da dignidade enquanto
valor individual que se aproxima da honra subjetiva, mas da dignidade enquanto
pressuposto da vida humana, ou seja, vida digna que se concretiza com a realizao
dos mandamentos do art. 6 e caput do art. 225 da Constituio Federal. A dignidade
da pessoa humana no mero instrumento de retrica, mas o direito de toda pessoa
de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo garantido o direito
educao pblica e de qualidade, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer,
segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e
assistncia social. No Cdigo de Defesa do Consumidor, esse princpio evidencia-se
no caput de seu art. 4, j que a Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem,
por objetivo, o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos e a
melhoria da sua qualidade de vida. Alis, o prprio caput do art. 170 da Constituio
Federal estabelece que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos a
existncia digna.
b) Isonomia. Indaga-se se a Lei n. 8.078/90 inconstitucional por estabelecer a
defesa de um dos entes das relaes de consumo, ferindo, por conseguinte, o
princpio constitucional da isonomia. A resposta negativa. Pelo contrrio, o CDC
cumpre fielmente o mandamento da isonomia. O que se busca a igualdade real e
no a formal. O Cdigo de Defesa do Consumidor nada mais faz do que cumprir as

determinaes do art. 5, XXXII (O Estado promover, na forma da lei, a defesa do

consumidor), do art. 170, V, da Constituio Federal, e art. 48 dos Atos das
Disposies Constitucionais Transitrias. Ele trata os desiguais (consumidor e
fornecedor) de forma desigual (protegendo o consumidor), na exata medida de suas
desigualdades. Ao proteger e instituir instrumentos de defesa do consumidor, o CDC
est reequilibrando os pratos da balana, e estabelecendo a igualdade real.
c) Liberdade (arts. 1, IV; 3, I; 5, IV, VI, IX, LIV, LXVIII, e 170 da Constituio
Federal). O princpio constitucional da liberdade aplicvel sobre diversos aspectos
s relaes de consumo. Aos fornecedores dada a liberdade para empreender
atividade, por vezes, lucrativa (livre iniciativa), mas tendo como um de seus limites
defesa do consumidor (inc. V do art. 170 da Constituio Federal), consubstanciada
principalmente no dever de garantir preo, qualidade e segurana. Por isso dizemos
que o Estado, nas relaes de consumo, optou pelo dirigismo econmico, intervindo
para proteger o consumidor. Com isso, o CDC indiretamente cobe a concorrncia
desleal, servindo de instrumento protetor da livre concorrncia. Ao consumidor
dada a liberdade de contratar produtos e servios, embora essa liberdade esteja
restrita (j que, como veremos, o contrato de adeso a regra nas relaes de
consumo).
d) Informao. Assim como a liberdade, o princpio da informao tem ampla
aplicao nas relaes de consumo. Os fornecedores tm o direito de informar o
consumidor, divulgar seus produtos e servios (arts. 5, IX, e 220 da Constituio
Federal). Ao consumidor dado o direito de se informar (art. 5, XIV da Constituio
Federal) e de ser informado sobre produtos e servios, direito fundamental para
municiar a manifestao de sua vontade na aquisio. Como decorrncia desses
princpios, que, como veremos, esto presentes em diversos dispositivos do Cdigo
de Defesa do Consumidor, temos o princpio do Controle da Publicidade.
e) Controle da Publicidade. Como veremos, a publicidade forma sofisticada de
oferta, principal instrumento dos fornecedores para apresentarem ao mercado a sua
produo. No mercado de massas global no qual est inscrita a sociedade brasileira,
a publicidade ferramenta obrigatria. Por trabalhar com sofisticadas tcnicas de
imagem e som, com alta tecnologia, a publicidade possui alto poder persuasivo,
atingindo e orientando a vontade dos consumidores. Por essa razo, a Constituio
Federal preceitua que compete lei federal estabelecer os meios legais que
garantam, pessoa e famlia, a possibilidade de se defenderem de programas de
rdio e televiso que veiculem propaganda de produtos, prticas e servios que
possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Consigne-se que, pelo texto
constitucional, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos,
medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais e conter, sempre que
necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso (art. 220, II,
3 e 4 da Constituio Federal restrio legal feita pela Lei Federal n 9.294 de 15
de julho de 1996, regulamentada pelo Decreto n2.018, de 1 de outubro de 1996.
f) Princpio da Eficincia. O Estado um dos principais fornecedores no mercado
de consumo. Esse princpio, presente inicialmente no Cdigo de Defesa do
Consumidor, foi introduzido em nossa carta maior pela Emenda Constitucional n. 19,
de 4 de junho de 1998, e encontra-se positivado em seu art. 37. No Cdigo de
Defesa do Consumidor, ele se encontra no inc. VII de seu art. 4, positivando como
princpio geral da poltica nacional das relaes de consumo a racionalizao e
melhoria dos servios pblicos.
Superada a anlise dos princpios constitucionais, faz-se imprescindvel a
identificao dos plos de interesse (consumidor/fornecedor) e do objeto (produto ou

prestao de servio) inerentes s relaes de consumo. Para tanto preciso

delimitar os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e servio. Com isso,
identificaremos as relaes submetidas ao Cdigo de Defesa do Consumidor,
resolvendo de forma segura a sempre cogitada questo do campo de aplicao da
Lei n. 8.078/90.
O sistema adotado pelo nosso processo civil determina, previamente, quem poder
sair prejudicado com a no produo da prova, sendo que, o juiz, na sentena,
somente vai valer-se das regras inerentes ao nus da prova quando esta no
estiverem nos autos ou forem insuficientes.
No CDC , a regra diversa. Isto porque a previso da inverso do nus da prova
uma exceo regra geral trazida pelo CPC e ser adotada se o juiz verificar a
presena dos requisitos previstos na lei, em cada caso concreto e aps a anlise
subjetiva do julgador.
Vale dizer que, nas relaes em que vigem as normas consumeristas, onde os
critrios para aplicao da inverso no dependero exclusivamente da lei e nem se
dar de forma automtica e predeterminada, mas com base na livre apreciao do
juiz e aps anlise de cada caso em particular, as partes tero cincia sobre quem
recair a incumbncia do nus da prova, apenas no momento em que se pronunciar
o juiz da causa, que poder decidir pela transferncia deste nus para o ru.
neste ponto que se encontra a relevncia do momento da inverso do nus da
prova.
A regra de distribuio do nus da prova no processo civil de conhecimento das
partes, conforme a inteligncia do art. 333 e seus incisos. distribuio legal do nus
da prova, pois que, somente na ausncia ou insuficincia desta, portanto, ao final do
julgamento, que o juiz dever verificar a quem incumbia o nus de traz-las ao
processo.
Do exposto, torna de fcil percepo que, em se tratando da regra geral trazida pelo
CPC, verificao da incumbncia do nus da prova somente ter relevncia
quando do julgamento da lide, no momento em que o juiz, ao analisar o contedo dos
autos, no encontrar provas suficientes acerca dos fatos alegados e debatidos.
Constitui, consoante afirma a esmagadora maioria da doutrina, regra de julgamento.
Diante da regra geral do CPC, indiscutvel que o momento processual para
verificao da incumbncia nus da prova seja a sentena, uma vez que foi
assegurado e previamente esclarecido as partes, durante toda a instruo probatria,
as regras aplicveis em caso da ausncia de material probatrio, o que, certamente,
garante a liberdade para produo ou no as provas necessrias a obteno um
provimento jurisdicional favorvel.
Entretanto, no esta certeza que vigora no CDC. A inverso no automtica e pro
isso no pode ser considerada, tal qual no processo civil, como regra de julgamento.
Consoante brilhantemente expe Rizzatto Nunes (2004, p. 44) "Este pensamento
est alinhado com a distribuio do nus da prova do art. 333 do CPC e no com
aquela instituda no CDC."
Para este autor, possvel chegar a esta concluso atravs de um raciocnio
de singela lgica, consistente em ser preciso que o juiz se manifeste no processo
para saber se a hipossuficincia foi reconhecida ou se a verossimilhana est
presente.
Conclu no haver sentido "diante da norma do CDC, que no gera inverso
automtica, que o magistrado venha a decidir apenas na sentena respeito da
inverso, como surpresa a ser revelada para as partes". (2004, p.136)

Certamente, quanto s excees, devemos procurar aplicar as regras que se

adaptem s suas particularidades, mormente quando estiver em cheque o respeito e
a preservao de princpios constitucionais e processuais, bem como a observao
da justia.
Neste sentido, Rizzatto apresenta a seguinte soluo quanto ao momento processual
mais adequado para manifestar-se o magistrado acerca da inverso do nus da
probandi:" o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do
nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador." (2004, p.138)
Ainda que seja este momento processual trazido por Rizzatto mais adequado do que
a sentena, por todos os motivos aqui sustentados, no nos parece ser este o melhor
momento. Vejamos.
Frise-se que, diante do prescrito pelo nosso CPC, dever o juiz, antes de resolver a
questo do nus da prova, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas a
serem produzidas pelas partes, cujo momento o despacho saneador.
, assim, no prprio saneador o momento mais adequado para seja declarado pelo
juzo invertido o nus da prova, quando o juiz ter os elementos necessrios para
fixao dos pontos controvertidos e decidir as provas a serem produzidas e a quem
incumbir este nus, garantindo desta forma, a consecuo do devido processo
legal, o contraditrio e ampla defesa, possibilitando s partes se insurgir contra esta
deciso atravs do recurso adequado, em um momento processual no qual ainda
estaria assegurada uma possvel produo de prova em caso de deciso
desfavorvel, permitindo-lhes, assim, optar por produzir ou no as provas que
acharem necessrias, com a devida conotao de nus e no de obrigao conferida
por uma inverso na sentena.
Com relao aos processos que tramitam perante os Juizados Especiais Cveis, de
difcil soluo sobre qual seria momento de declarao da inverso do nus da
prova. Isto porque a lei 9.099/95 no prev juzo de admissibilidade, assim como
comum a audincia de conciliao ser presidida por juiz leigo quando somente a
posteriori, por ocasio da instruo do feito, que o Juiz togado ter acesso aos
autos.
Diante deste quadro, interessante soluo apresentou Alexandre Domingues Martins
Bandeira (2003, p.95), a qual aderimos e passamos a transcrever:
(...) Uma outra mudana que deveria ser realizada seria um juzo de
admissibilidade nos Juizados Especiais Cveis, onde os juzes, nos casos
em que envolvessem relao de consumo, apreciando as provas juntadas,
verificariam de pronto se o consumidor ou no hipossuficiente.

Permito-me acrescentar que este juzo de admissibilidade deve ser exercido pela
autoridade julgadora no incio da audincia de instruo.

CAPTULO II
O NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO
2.1 A EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.
O direito processual civil brasileiro est vivenciando nas ltimas dcadas mais
uma etapa de sua renovao. Muito longe do primeiro passo que proporcionou sua
autonomia do direito material, ocorrida no sculo passado, hoje o processo se volta
aos seus consumidores e qualidade de seus resultados.
Se de incio, o processo era mera traduo formal de prerrogativas tambm formais
do cidado, atualmente se afigura muito mais como instrumento efetivo de garantias
fundadas no devido processo legal e no sistema poltico constitucional, afastando-se
de qualquer possibilidade de denegao da Justia ou violao de direito
fundamental.
Vencidas as duas primeiras ondas renovatrias do processo destinadas a garantir
tanto a assistncia judiciria como o reconhecimento e tutela dos interesses difusos,
vive-se o desejo em alcanar a universalidade da jurisdio.
Pretende-se, deste modo, questionar a qualidade do servio jurisdicional,
inventariando as carncias e obstculos do atual sistema para confront-las com as
alternativas que viabilizam solues adequadas.
O processo se traduz como instrumento revolucionrio a servio da espiral
progressiva e coletiva dos direitos, partindo-se do individual para o meta individual.
Sua tendncia tutelar a quarta gerao dos direitos aps a tutela das liberdades
pblicas, dos direitos econmicos e sociais e dos direitos meta individuais, atravs de
sua projeo mundial.
A atual metamorfose da cincia processual exige um repensar de seus
institutos, redimencionando-os sob uma tica macroscpica. Justifica-se esta postura
a partir do momento em que h a violao em massa de direitos e no se admite
mais a postura de fragmentao das demandas, amparada pela leitura clssica do
art. 6 do CDC.
O processo pretende, ento, valorizar suas qualidade de efetivo, pois se
mostra como canal apto para atingir a educao, a paz social, o bem comum, alm
de oferecer um provimento justo e legtimo; de instrumental, porque inequvoco seu
grau de utilidade e eficincia.
A reavaliao dos institutos processuais poder aplacar os bices que
impedem a realizao destas qualidades (efetividade e instrumentalidade). Com o
oferecimento de tutela jurisdicional adequada, eficaz e clere, possvel atingir a
justia acessvel e participativa, ideal a que esto comprometidos os operadores do
Direito sintonizados com a nova ordem processual.
Esta renovao do processo se reflete na necessidade em se proteger direito
indivisveis de um nmero indeterminado de pessoas, relativos, principalmente, aos
consumidores e ao meio ambiente.
neste contexto revolucionrio de expanso da tutela jurisdicional que se
insere o Cdigo de Defesa do Consumidor. Pretende no s resolver o maior nmero

de conflitos como tambm jurisdicionalizar a imensa gama de litgios pelo Estado que
no so levados para apreciao e que, por isto, guardam alto grau de litigiosidade
contida, que rege a imperiosa necessidade de reestruturao.
A nova tendncia do direito processual civil questionar o binmio direitoprocesso e sua relativizao frente ao conceito de tutela jurisdicional, enquanto meio
para a efetiva satisfao das pretenses.
So estas as bases que projetam a anlise do Cdigo de Defesa do
Consumidor e, em especial, do momento processual da inverso do nus da prova.

2.2 Conceitos Bsicos

2.2.1 Conceito de prova
O conceito tradicional de prova adotado, ou, pelo menos repetido, por boa
parte da doutrina jurdica, a tem, com algumas variveis, reconhecido como o meio
de obteno da verdade dos fatos no processo.
Nesse sentido, a prova seria o instrumento pelo qual o juiz se utilizaria para
definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e sobre os quais
concluir sua atividade cognitiva. Para Colore, considerada em seu sentido
processual, a prova , portanto, um meio de controle das proposies que os
litigantes formulam em juzo.
Conforme os ensinamentos de Chio venda , provar significa formar a
convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo. Por si
mesma, a prova em geral da verdade dos fatos no pode ter limites; mas a prova no
processo, ao revs da prova puramente lgica e cientfica, sobre a limitao na
necessidade social de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a
sentena, a investigao dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir
desse momento, o direito no cogita mais da correspondncia dos fatos apurados
pelo juiz realidade das coisas, e a sentena permanece como afirmao da vontade
do Estado, sem que influncia nenhuma exera sobre o seu valor o elemento lgico
de que se extraiu.
O prprio Cdigo de Processo Civil Brasileiro induz a essa conceituao
medida que coloca a prova como instrumento de obteno da verdade dos fatos, em
que se funda a ao ou a defesa.
Observe-se que esses fatos somente dependem do procedimento probatrio na
exata medida em que sejam tidos como controversos. Os fatos aceitos, ativa ou
passivamente pelas partes, no dependem, pois, da prova, e por isso, esto aptos a
receber a avaliao judicial como suportes de sua deciso.
O texto legal determina que as provas tm a finalidade de obter a verdade dos
fatos. Resta saber o que significa a palavra "verdade" sobretudo tendo em vista a
finalidade e limitaes do processo civil enquanto manifestao humana e cultural.
Exatamente, por isso, preciso verificar a priori se a verdade pode ser obtida
pelo processo em si e mais, se possvel formular um conceito que explicite o que
realmente contm o conceito da prova.
Para alm da definio legal que parte do pressuposto de ser possvel o
alcance da verdade ftica no processo, preciso tentar sistematizar uma resignificao que efetivamente reconhea a complexidade do instituto.

Ovdio Baptista da Silva (2002) ressalta que, no ramo da cincia jurdica, nem
sempre a prova de um fato demonstrar, necessariamente, a veracidade de sua
existncia.
A prova pode ser conceituada como o meio de representao dos fatos que
geraram a lide no processo, tendendo essa representao a equivalncia limitada e
no perfeita identificao entre o objeto representado e o objeto representante.
A prova tambm pode ser conceituada como todos meio de confirmao ou no de
uma hiptese ou de um juzo produzido no curso do processo. Sendo, assim, um
teste de coerncia entre a formulao e o provvel suporte ftico da demanda.
Em qualquer dos conceitos por ns antes apontados, observa-se que a prova
no apresentada como meio de obteno da verdade (e veremos que no h como
pensar diferente) e sim como instrumento de formao de um raciocnio jurdico
dotado de fora em decorrncia de seu proferimento por uma autoridade judiciria.
Nesse sentido, para introduzir o problema, conceituamos essencialmente a prova
como a tentativa de demonstrao objetiva dos fatos controvertidos com a inteno
de facultar ao juiz a formao de uma hiptese razovel que possa ser adotada como
suporte ftico para a formulao de uma deciso.
2.2.1.1 Princpios da Teoria da Prova
Dentre os princpios que informam a Teoria da Prova, podemos destacar dentre eles,
o princpio dispositivo, o princpio da oralidade e o princpio da prova livre. O princpio
do nus da prova ser estudado posteriormente com maior nfase.

2.2.1.2 Princpio dispositivo

Para Pontes de Miranda (2005), o juiz no pode levar em conta, na sua
apreciao do feito, a qualquer momento, fatos que no foram alegados pelas partes,
nem formar sua convico com os meios que, propostos pelos litigantes, no se
produziram com observncia das regras legais.
Conforme o art. 130 e art. 132, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil,
foi atribudo ao juiz determinar as provas necessrias instruo do processo e ao
mandar repetir, caso entender necessrio, as provas j produzidas.
2.2.1.3 Princpio da oralidade
Pela determinao do art. 336 do Cdigo de Processo Civil, salvo disposio
em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. O que se busca e dar
celeridade ao processo e produzir, quando necessrio, as provas necessrias na
audincia de instruo e julgamento.
Siegmund Heelmann (In: COUTURE, 2003 p.83), tratando da oralidade do
processo civil austraco, reflete que a justia rpida e barata s pode ser conseguida
pelos princpios da oralidade, concentrao, imediatidade e autoridade judicial, pondo
termo aos abusos e rodeios do processo escrito. E complementa, dizendo que o
processo oral influi inclusive na moral processual, principalmente por causa da
disparidade entre as despesas do processo rpido e o proveito eventual oriundo da

morosidade processual.
No sistema brasileiro, o princpio da oralidade conduz predominncia da
palavra, porm sem excluir a escrita, permanecendo em momentos culminantes do
processo como em quando da produo da prova oral.
2.2.1.4 Princpio da prova livre
O disposto no art. 332 do Cdigo de Processo Civil, prev que todos os meios
legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo,
so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa.
Complementam esta disposio legal e o referido princpio, os incisos LVI
(inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos), X a XII (inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domiclio, da correspondncia,
e das comunicaes telegrficas e telefnicas).
Em vista disso, existindo legalidade e moralidade, o meio tido como hbil para
o encaminhamento da verdade real e processual, no permitindo a utilizao da
ilicitude, pelo uso de meios moralmente ilegtimos, uma vez que essas situaes
seriam incompatveis com a seriedade e segurana da justia.
2.2.1.5 Destinatrio da prova e motivao
Pois bem, vimos que o Juiz no precisa formular uma certeza acerca dos fatos
controvertidos, mas lhe basta firmar um juzo de probabilidade que permita afastar as
dvidas razoveis.
O que se v na transio dos estados intelectuais do Juiz no processo que
ele parte de uma ignorncia completa acerca dos fatos e medida que o trmite vai
se desenvolvendo ele passa a forma juzos provisrios.
Desses juzos provisrios ser extrado o mais conforme com o que foi
produzido em termos probatrios, isto , diante do que foi demonstrado pelas partes
e pela prpria ao instrutria autnoma do Juiz, caber a este formar uma deciso
que adote a hiptese mais provvel como suporte ftico.
Como estamos no campo das probabilidades, o juiz dever motivar sua
escolha, isto , determinar porque selecionou racionalmente sua hiptese como a
mais provvel.
evidente que, em se tratando de sistema processual regido pelo princpio
do convencimento racional do juiz, caber a ele motivar racionalmente a sua deciso,
isto , expor o seu raciocnio. Sem essa argumentao no se pode ter como
cumprida a exigncia constitucional e legal de motivao.
de se observar que a exigncia de motivao outro dos conceitos cujo
reducionismo tem levado a um grave efeito social. A motivao atende a necessidade
das partes de entenderem os motivos pelos quais o Juiz foi levado a concluir desta
ou daquela maneira, mas tambm, se p
sta como efetivo meio de controle jurisdicional e social.isso porque a motivao da
deciso expe o raciocnio judicial validao social. a partir da motivao que se
pode avaliar em termos extra-jurdicos se a sociedade concorda com o contedo
axiolgico da deciso. A motivao permite aos indivduos avaliar o contedo moral,
tico, econmico, entre outros aspectos, da deciso e formar o refluxo no senso

comum do que e o que no justo.

Pode ocorrer, inclusive, de o juiz no ter condies objetivas de formular
sequer uma hiptese que considere razoavelmente provvel, e nesse caso surge a
importncia da atribuio do nus da prova.
A atribuio do nus da prova se constitui como instrumento de exteriorizao
de dois valores: o de facilitar a atividade jurisdicional e o da eqidade.
Determinar o nus probatrio a cada uma das partes assegura ao juiz um
modo de decidir quando enfrentando uma dvida consistente. Isto , em dvida, aps
a instruo probatria, o juiz dever julgar conforme a desincumbncia de cada parte
de seu nus. , assim, um meio de permitir o Juiz o cumprimento de seu dever legal
de decidir a lide.
Em todo o caso, sempre, o raciocnio judicial est sob avaliao conforme o
exposto na sua motivao, que, em ltima instncia deve seguir um procedimento de
coerncia racional.
Com isto, impe-se ao juiz no somente que exponha suas razes para julgar
do modo como julgou, mas, e principalmente, que aponte a coerncia de suas
concluses com os dados que foram obtidos no processo.
Isso significa que a motivao judicial mais que tudo exige uma forma ordenada,
coerente e justificvel de raciocnio que adentra ao campo da argumentao jurdica.
Ao decidir, e, assim, valorar a prova, o juiz constri um raciocnio que deve se
apresentar correto sob o ponto de vista dos meios de avaliao do pensamento
jurdico, tema que passamos a melhor analisar no item seguinte.
2.2.1.6 Tarifao dasprovas
O CPC em seu art. 332 traz que todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos so hbeis para provar as verdades dos fatos, em que se
funda a ao ou defesa, o mesmo ainda elenca o depoimento pessoal, que pode ser
solicitado pelo juiz em qualquer intante do processo, a confisso, quando a parte
admite a verdade do fato, a exibio de documento ou coisa, a prova testemunhal e a
prova percial que obitda atravs da vistoria ou avaliao.
Existem trs critrios para a volorao das provas no CPC so eles:
Prova legal. a prpria lei quem fornece o valor da prova, no outorgando ao
juiz discricionalidade ao julgar. Muito embora seja um sistema em desuso,
nosso Cdigo de Processo Civil ainda traz alguns resqucios de prova legal
quando impede a prova exclusivamente testemunhal em contratos verbais
com valor superior a dez salrios mnimos, fixa limite mximo de dez
testemunhas por processo, etc.
Convico ntima. Nosso sistema constitucional veda expressamente o
julgamento no fundamentado, com base apenas na conveco ntima. Por
isso a existncia do impedimento previsto no art. 134, III, e o contido no art.
409,I. a nica exceo, tambm de nvel constitucional, o julgamento
soberano do Tribunal do Jri, em que o jurado no obrigado a fundamentar o
porqu de sua concluso quanto autoria e materialidade do delito doloso
contra a vida.
Livre convencimento motivado (persuaso racional). exigncia constitucional
que toda deciso seja devidamente motivada pelo que consta dos autos,
limitada ao pedido formulado pela parte, e obtida mediante a aplicao das
regras processuais formais. o sistema adotado pelo ordenamento ptrio.

O direito Processual Civil trabalha em cima do principio da verdade formal,

pelo qual diferentemente do principio da verdade real, admite fices e
presunes processuais, no buscando descobrir assim como realmente os fatos
se passaram, contentando-se apenas com o que foi apresentado nos autos.

2.2.2 Prova nas relaes de consumo

2.2.2.1 O nus da prova e o CDC

H algumas preliminares que necessitam de resoluo para que possamos

compreender adequadamente a temtica relativa distribuio do nus da prova e
as disposies pertinentes no Cdigo de Defesa do Consumidor.
bom relembrarmos, que o CDC um sistema jurdico que basta por si,
autnomo, a regular as relaes de consumo, e que o surgimento do CDC resultou
da necessidade imperiosa de regulamentar uma relao jurdica caracterizada por
fenmeno essencialmente de massa, decorrente da konsumgelleshafe, como anotam
os alemes. A sociedade de consumo, como bem adverte Antonio Herman V.
Benjamim caracterizada pela produo em massa e pelo consumo em massa.
Os instrumentos jurdicos postos disposio dos membros da sociedade
mostraram-se ineficientes, pois cada vez mais flagrante um profundo vcuo
econmico entre os diversos escales da sociedade. De um lado, os
economicamente mais bem aquinhoados e, de outro, a sofrida classe mdia.
Quem no enfrentou situaes em que, na condio de consumidor, no teve
assegurado o seu direito?
Os produtos muitas vezes no funcionam, e quando o faziam, apresentavam
defeitos. As diversas reclamaes no encontravam eco, e o Judicirio no se
mostrava adequadamente instrumentalizado, com a existncia de regras claras e
definidas para a boa prestao jurisdicional.
Juzes atentos aos reclamos da sociedade eram obrigados a aplicar as regras
contratuais inscritas no Cdigo Civil ou Cdigo Comercial, onde o liberalismo
imperava.
Tornou-se necessrio surgir uma legislao prpria para as relaes de
consumo, j que os instrumentos at ento existentes, exceto a Lei 7.347 de 24.7.85,
ainda assim muito pouco disciplinadora a respeito, no continham regras ajustadas a
essa nova faceta da cincia jurdica.
Da porque a preocupao do legislador nacional em pr disposio da
sociedade normas que protegessem a sade, os negcios jurdicos em sua rbita
contratual ou pr-contratual, bem como seus prolongamentos processual e penal.
Para bem se compreender as regras da distribuio probatria em sede de Cdigo
de Defesa do Consumidor indispensvel lembrar que o Cdigo, como regra geral,
adotou a responsabilidade objetiva, tal como prescreve os arts. 12, 14 da
mencionada lei.
Em relao aos profissionais liberais, a lei consumerista estabeleceu a
responsabilidade civil subjetiva, mediante a verificao de culpa, tal como dispe o

artigo 14, 4 do CDC.

No passou tambm, despercebido o enfoque contratual, com a proibio de
clusula contratual que imponha o encargo probatrio em prejuzo do consumidor,
consoante dispe o art. 51, VI do CDC.
Ademais em relao publicidade, o Cdigo tambm tratou de disciplinar a
matria atribuindo a distribuio da carga probatria quanto veracidade e correo
de informao ou comunicao publicitria ao patrocinador, conforme o art. 38 do
CDC.
Finalmente, o Cdigo inclui como direito bsico do consumidor, a facilitao da
defesa do seu direito, inclusive com a possibilidade da inverso do nus da prova, tal
como prescreve o artigo 6. inciso VIII.
A essa altura, se reala uma questo: o Cdigo de Defesa do Consumidor
alterou as regras do nus da prova estabelecido no art. 333 da Lei instrumental
brasileira?
A resposta negativa se impe. Com efeito, em princpio, compete ao autor
provar o fato constitutivo do seu direito. Ao demandado demonstrar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do primeiro.
Falou-se, em princpio, em relao ao demandante, porque o Cdigo permite, como
veremos adiante, a inverso do encargo probatrio em benefcio do consumidor (art.
6, VIII, CDC).
As regras da distribuio do encargo probatrio no art. 333 do CPC so plena
e integralmente aplicveis nos pleitos judiciais que tenham como matiz os direitos
substanciais reconhecidos no CDC.
Ora, as normas de distribuio de carga probatria, se dirigem em regra, ao
destinatrio maior da prova: o Magistrado. Em todo o debate travado pelos
doutrinadores em relao s teorias do nus probandi, resultou cristalino que quem
deve provar tem apenas e to somente o fardo de demonstrar os pressupostos da
norma reguladora que lhe favorvel ao seu pedido deduzido.
Substancialmente, como j deduzido, o Cdigo um micro sistema, autnomo
e independente, mas instrumentalmente se socorre das regras e princpios gerais
que norteiam o CPC, exceto quando diferentemente regule, tal como nos casos de
interveno de terceiro, coisa julgada, e etc.
So essas as questes que passamos a enfrentar, sem, todavia, esquecer que o
tema novo, com muita divergncia a respeito.
a) nus da Prova: Etimologia da Palavra
nus deriva do latim nus, significando carga, peso. nus probandi tem como
traduo o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar. Leia-se encargo
no sentido de interesse de fornecer a prova destinada formao da convico do
magistrado, no que tange aos fatos alegados.
b)Distino entre nus e Obrigao nas relaes jurdicas processuais.
imprescindvel a distino entre nus e obrigao. Em regra a obrigao

est ligada ao direito material, onde requer uma conduta de adimplemento ou

cumprimento, certo que a omisso do devedor poder resultar na sua coero para
que cumpra a obrigao. J o nus uma faculdade que a parte tem, no se
sujeitando coero, mas aos efeitos que a passividade e a inrcia resultaro.
Arruda Alvim (2006, p.73) coloca outra distino importante entre o nus e obrigao,
que " a circunstncia de esta ltima ter um valor e poder, assim, ser convertida em
pecnia, o que no ocorre no que tange ao nus". Com preciso Carnelutti (In:
Ferreira, 1999, p.77) estabeleceu a distino entre nus e direito de provar, onde,
para ele:

(...) obrigao o lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito

subjetivo. Pode dizer-se que o direito subjetivo um interesse protegido
mediante um poder de vontade ou um poder da vontade concedido para a
tutela de um interesse. Obtm-se a noo de obrigao invertendo
simplesmente a de direito subjetivo. a obrigao um interesse
subordinado mediante um vnculo; ou em outros termos, um vnculo de
vontade imposto pela subordinao de um interesse.

Para Pontes de Miranda (2005) a diferena entre dever e nus est em que o
dever em relao a algum, ainda que seja em sociedade, existindo relao entre
dois sujeitos, um dos quais o que deve, a satisfao do interesse do sujeito ativo,
ao passo que o nus em relao a si mesmo no havendo relao entre sujeitos,
no qual, satisfazer do interesse do prprio onerado.
E complementa doutrinando que:
...o nus da prova objetivo, no subjetivo. Como partes, sujeitos da
relao jurdica processual, todos os figurantes ho de prova, inclusive
quanto a negaes. Uma vez que todos tm de provar no h discriminao
subjetiva do nus da prova. O nus da prova, objetiva, regula conseqncia
de se no haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre
conseqncia da falta de prova exaurem a teoria do nus da prova. Falta-se
a prova que se tem de pensar em determinar a quem se carrega a prova.
O problema da carga ou nus da prova , portanto, o de determinar a quem
vo as conseqncias de se no provado; ao que afirmou a existncia do
fato jurdico (e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou (negou
ou afirmou algo que exclui a validade ou eficcia do ato jurdico afirmado),
seja o outro interessado, ou, na demanda, o ru .(MIRANDA, 2005,

p.69)

J Giuseppe Chiovenda (2002, p.379) ensina que "(...) somente quando o

autor trouxe provas idneas para demonstrar a existncia do fato constitutivo de seu
direito, tem o ru de diligenciar, de seu lado, a sua prova.
Mas, isto pode ocorrer em dois propsitos ou o ru tende, somente como j foi dito, a
provar fatos que provam inexistncia do fato provado pelo autor, de modo direto ou
indireto (e dizem-se motivos) e temos da a simples prova contrria ou contraprova,
ou o ru, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova a inexistncia do fato
que lhe elide os efeitos jurdicos, e a temos a verdadeira prova do ru, a prova da
exceo.
A questo do nus da prova reduz-se, portanto, no caso concreto, a estabelecer
quais os fatos considerados existentes pelo juiz devem bastar para induzi-lo a

acolher a demanda (constitutivos).

Conclui-se que a inverso do nus da prova deve ser deferido pelo juiz sempre que
houver, para seu convencimento, algum fato ou prova que foi apresentado pelo autor
ou pelo ru, independentemente de quem vai produzi-lo, necessidade de
esclarecimento para decidir a demanda, sempre se levando em considerao as
possibilidades que as partes possuem para produzir tais provas.
O nus da prova, no dizer de Echandia (In: Grinover, 2001, p.99) o poder ou
faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na
norma, para benefcio e interesse prprios, sem sujeio nem coero e sem que
exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja
inobservncia acarreta conseqncias desfavorveis.
O princpio distributivo atinente ao nus da prova tem base legal no Cdigo de
Processo Civil. De acordo com esse sistema, incumbe ao Autor a prova da ao e ao
ru, da exceo. De modo mais simples, cada parte tem a faculdade de produzir
prova favorvel s suas alegaes, o denominado nus da afirmao.
Resulta bvio que nenhuma das partes ser obrigada a (ou ter interesse em) fazer
prova contrria s suas alegaes, a favor do demandante adverso, ficando o tema
restrito seara da prova negativa quanto ao fato constitutivo.
Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Cdigo de Defesa do
Consumidor (artigo 6, VIII), contm dispositivo que permite a inverso do nus da
prova, desde que verificadas a verossimilhana do direito e a condio de
hipossuficincia do demandante.

CAPTULO III
INVERSO DO NUS DA PROVA NO DIREITO
DO CONSUMIDOR (ESTUDO
JURISPRUDENCIAL)
3.1 Previso legal
A inverso do nus da prova tem seu escopo legal no CDC, (VADEMECUM
SARAIVA, 2006, p.806) Lei n. 8.078/90, em seu art. 6., VIII, no qual dispe:
A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil
a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias.

A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o consumidor

hipossuficiente em relao aos conhecimentos tcnicos do produto ou da prestao
de servio, e possuindo ele alegaes verossmeis, o magistrado possa determinar a
inverso. A inverso ope judicis, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, no
se atm s hipteses taxativas verificadas por fora de lei. O Cdigo de Defesa do
Consumidor prev a possibilidade do Juiz inverter esse nus, quando julgar cabvel,
desde que presentes os pressupostos necessrios para a aplicao dessa medida.

3.2 O Titular do Direito a Invoc-lo (o direito a inverso)

Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Cdigo de Defesa do
Consumidor (artigo 6, VIII), contm dispositivo que permite a inverso do nus da
prova, redundante, porm necessrio ressaltar, desde que verificadas a
verossimilhana do direito e a condio de hipossuficincia do demandante.

3.3 A inverso do nus da prova no direito do consumidor

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tem norma expressa a respeito da
inverso do nus da prova (art. 6., inc. VIII).
Assim, o magistrado, analisando o caso concreto, verificar se caso de aplicar a
mencionada norma.
A regra clara e precisa. Constatada a verossimilhana das alegaes ou a
hipossuficincia do consumidor, o juiz dever inverter o nus da prova.
Aqui surge a primeira controvrsia: h necessidade de preenchimento dos dois
pressupostos ou ser suficiente existncia de apenas um deles?
Com relao ao primeiro requisito, o vocbulo "verossmil" significa "semelhante

verdade" ou "o que tem aparncia de ser verdadeiro.

Antonio Gidi (In: CHIOVENDA, 2001, p. 329) entende que:

(...) verossmil a alegao sempre tem que ser. A hipossuficincia do

consumidor per se no respaldaria uma atitude to drstica como a inverso
do nus da prova, se o fato afirmado destitudo de um mnimo de
racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia
acionar um shopping center luxuoso, requerendo preliminarmente, em face
de sua incontestvel extrema hipossuficincia, a inverso do nus da prova
para que o ru prove que e seu carro (do mendigo) no estava estacionado
nas dependncias de shopping e que, nele, no estavam guardadas todas
as suas compras de Natal.

Data venia, ousamos discordar, porque no nos parece acertado esse

raciocnio.
A norma estabelecida no inc. VIII do art. 6. clara, ou seja, necessria a
presena de apenas um dos requisitos, porque, se assim no fosse, o legislador,
evidncia, teria utilizado a conjuno aditiva "e".
princpio basilar do direito que onde o legislador restringe no permitido ao
intrprete ampliar.
No mesmo diapaso, ad argumentandum, na dvida, decide-se
favoravelmente parte mais fraca; por analogia, poderamos trazer a figura penal do
favor rei, ou, do campo da infortunstica, o princpio in dubio pro misero,
proclamando, nas relaes de consumo, o in dubio pro consumidor.
No podemos esquecer que as regras do diploma legal aqui analisado tm natureza
de ordem pblica.
Alm do mais, pode acontecer que um consumidor hipossuficiente apresente
uma alegao no necessariamente verossmil, mas, apesar disso, e at por isso,
necessite ser confirmada.
exatamente o que a lei quer alcanar.
Sendo o consumidor hipossuficiente, o magistrado est adstrito Lei, isto ,
dever inverter o nus da prova, porque a norma legal quer dar condies ao referido
consumidor de facilitar a comprovao de suas afirmaes. Da a prova caber quele
que, em regra, tem domnio e acesso s informaes imprescindveis soluo da
lide.
Esse entendimento sustentado tambm por Carlos Roberto Barbosa Moreira (1996,
p.78):
O ato judicial, devidamente motivado, indicar a ocorrncia de uma dentre
essas duas situaes:
a) a alegao do consumidor verossmil; ou
b) o consumidor hipossuficiente. O emprego da conjuno alternativa, e
no da aditiva 'e', significa que o juiz no haver de exigir a configurao
simultnea de ambas as situaes, bastando que ocorra a primeira ou a
segunda.

Ou seja, sempre h de se verificar se ocorre no caso concreto uma das

situaes descritas no texto legal. Para demonstrar claramente a situao
busquemos o que a jurisprudncia entende a respeito do assunto defendido por
Moreira.

No mesmo sentido, por votao unnime, a 6. a Cmara Civil do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo proferiu acrdo, cuja ementa estabelece:
Prova - nus - Inverso - Cabimento - Ao de obrigao de fazer Existncia de verossimilhana nas alegaes do autor (grifo nosso) - Provas
do adimplemento no apresentadas pelo requerido - Inaplicabilidade do art.
333, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, em face da prevalncia do art. 6.,
inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por ser da norma especfica Recurso no provido.

E ainda:
Prova - nus - Inverso - Admissibilidade - Existncia de verossimilhana
nas alegaes do autor - Provas do adimplemento no apresentadas pela
requerida - Inaplicabilidade do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, face
prevalncia do art. 6., VIII, do Cdigo de Defesa: do Consumidor, por ser
norma especfica - Recurso no provido. (Aplica-se a regra da inverso do
nus da prova, visto que h verossimilhana nas alegaes do autor.)" (TJ
SP 1994)

A segunda hiptese, na qual se admite a inverso, reside na circunstncia de o

consumidor ser "hipossuficiente", termo que AURLIO BUARQUE DE HOLANDA
registra, dando-lhe a acepo de pessoa que economicamente fraca.
O conceito de hipossuficincia, entretanto, deve ser entendido: partir da
finalidade da norma, que a de tornar mais fcil, no campo especfico da instruo
probatria, a defesa dos direitos do consumidor.
No voto proferido pelo relator Ministro Waldemar Zveiter, a adoo da tese
referente exigncia de apenas um dos requisitos confirmada, como se v da
seguinte ementa:
Responsabilidade civil - Prova - Vtima de um ferimento simples no dedo
que, aps o atendimento mdico-hospitalar, teve a extremidade do membro
amputada devido a um foco infeccioso - Inverso do nus da prova para
que o mdico e o hospital comprovem que o atendimento foi adequado Aplicao dos arts. 6., VIII, e 14, 4., da Lei 8.078/90 e do art. 1.545 do
CC [art. 951 do CC/2002]. ( ... ) Dentro desse contexto probatrio deve ser
encontrado o elemento definidor da existncia ou no da culpa dos rus,
sendo esta ensejadora, o fato gerador, do dever de indenizar, e, tratando- se
a controvrsia de uma relao de consumo, posto que o autor um usurio
do servio mdico e os rus prestadores de tal servio, resulta cabvel a
inverso do nus da prova, como promana do art. 6., VIII, do CDC (Lei
8.078/90), j que verossmil a alegao do autor, e, se assim no fosse,
com certeza hipossuficiente (grifo nosso), segundo as regras de
experincia, pois se encontra o autor em patamar de inferioridade em
relao ao mdico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento
prestado.(TJ SP, 2004)

Alis, com relao hipossuficincia necessrio destacar que abrange o aspecto

tcnico e tambm o econmico - a hipossuficincia no sentido de impossibilidade de
produo da prova, seja porque no acessvel parte, seja porque h invencvel
dificuldade que impede acesso obteno de informaes nas quais estaria
consubstanciada a prova do direito alegado, seja porque existe o desconhecimento
das condies de prestao do servio ou de funcionamento do produto.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2004, p. 124) ensina que "a hipossuficincia,
para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de
desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio. E especifica sobre o
desconhecimento: de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco,
dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de
consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc.".
Nesse contexto, acertado o aresto proferido na Ap. 772.447-6, julgada em
25.05.1998, sendo relator Maia da Cunha, que, por votao unnime, anulou a
sentena apelada:

Prestao de servios - 'Disque 900' - Consumidor que no tem condies

de demonstrar que no utilizou os servios (grifo nosso) Necessidade da
inverso do nus da prova para que a companhia telefnica comprove a
efetiva realizao das ligaes - Inteligncia do art. 6., VIII, da Lei 8.078/90.
Ementa da Redao: Se o consumidor no tem condies suficientes de
demonstrar que no utilizou os servios prestados por 'disque 900', deve- se
inverter o nus da prova, cabendo companhia telefnica comprovar a
efetiva realizao das ligaes, conforme inteligncia do art. 6., VIII, da Lei
8.078/90.
Impe-se decretar a nulidade da r. sentena para que seja realizada prova
destinada verificao de que as ligaes foram efetivamente feitas. que
a digna Juza sentenciante no determinou a inverso do nus probatrio, o
que deveria ter feito pela evidente incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor prestao de servios feita atravs da apelada Insere-se o
autor na condio de consumidor e tem direito inverso probatria a que
alude o art. 6., VIII, da Lei 8.078/90. Tal se d pelo fato de o consumidor
assinante no ter condies suficientes para a demonstrao de que no
fez as ligaes do seu terminal. apelada incumbe o dever de registrar as
chamadas telefnicas partidas desta ou daquela linha, particularmente as
que se destinam a servios especiais ligados ao disque 900, cujo controle
obrigatrio no s para a correta cobrana do consumidor usurio mas,
tambm, para o repasse do que devido ao prestador de servio.
Tudo sem contar a inviabilidade de o autor realizar prova negativa
consistente na demonstrao de que no realizou as ligaes cuja cobrana
efetuada pela Telesp.
Obrigatria, portanto, na hiptese dos autos, a inverso probatria de que
cogita o dispositivo legal mencionado.
Nessa linha de entendimento, pela ausncia de prova da realizao dos
telefonemas que geraram a conta mencionada e questionada, o caminho
seria a improcedncia da demanda.
Ocorre, contudo, que, no caso, no tendo havido a inverso probatria pela
digna Juza sentenciante, durante a fase instrutria, ficou a apelada sem a
obrigao de demonstrar as ligaes que teriam sido feitas da linha do
apelante. E ficou por no lhe ter sido dada a oportunidade para tanto, certa
que estava de caber ao autor o nus de demonstrar a veracidade dos fatos
alegados na inicial.
Haveria ntido cerceamento de defesa se esta Egrgia Corte, considerando
devida a inverso probatria por conta do disposto no art. 6., VIII, da Lei
8.078/90, no facultasse apelada a demonstrao de que as ligaes
partiram realmente da linha telefnica do apelante, sendo este, vale
mencionar, o ponto principal de que se vale para o pagamento da conta sem
as ligaes do disque 900.
Por isso que, de ofcio, considerando aplicvel a inverso do nus
probatrio, que fica expressamente consignado, cumpre anular a r.
sentena para, antes de outra ser proferida, facultar apelada a prova de
que as ligaes tm origem na linha telefnica de titularidade do apelante.
Por tais razes, e para o fim acima especificado, que, de ofcio, anulam a

sentena apelada. (TJ SP, 2000)

O julgado retrata a hiptese de hipossuficincia no tocante impossibilidade

de produzir a prova, por ser absolutamente invivel ao consumidor provar que no
fez as ligaes lanadas em sua conta telefnica.
Contrrio senso, se o material objeto de prova est em poder do consumidor,
no h que se falar em inverso - o que se infere do acrdo, cuja ementa segue:
Indenizao - Responsabilidade civil - Danos morais - Ausncia de prova
dos fatos alegados - Pedido improcedente - Sentena mantida - Pretendida
inverso do nus da prova, com apoio no Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor - Inadmissibilidade, uma vez que o material, que seria objeto de
prova, estava em poder dos demandantes - Recurso no provido(TJ SP,
2000).

No que concerne hipossuficincia econmica, isto , falta de condio financeira,

a 3.a Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo decidiu: "nus
da prova - Inverso postulada com sucedneo no CDC, para o efeito de deslocar
contraparte o custeio de percias - Improcedncia - Realidades processuais
materialmente distintas - Agravo desprovido. (TJ SP, 2000)
No mesmo diapaso, julgado assim decidiu:
Prova - nus - Inverso - Condio de hipossuficincia tcnica, e no
econmica - Regra do art. 6., inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor
que, no caso, no se estende ao encargo de custeio da percia determinada
de ofcio - Incidncia, na hiptese, do art. 19, 2., do Cdigo de Processo
Civil- Recurso provido para esse fim. (TJ SP, 2000,)

3.3.1 Requisitos para a Inverso do nus da Prova

Em verdade, a verossimilhana da alegao diz respeito ao convencimento
do magistrado a ser elaborado em conformidade com a causa petendi invocada pelo
consumidor, que pretende a inverso do nus da prova. No se destina apenas a
verificao do direito subjetivo material, mas tambm e, principalmente, ao perigo de
no conseguir, em decorrncia da sua fragilidade j relatada, provar o fato
constitutivo de seu direito, acarretando, sobretudo, a inviabilidade do acesso ao
judicirio; pois ingressar em juzo sem ter a oportunidade de provar o fato
constitutivo, no pela falta de provas, mas pelo abuso de defesa do ru, o mesmo
que no entrar.
Na lio de Carreira Alvim (1995, p.145), a verossimilhana somente se
configurar quando a prova apontar para "uma probabilidade muito grande" de que
sejam verdadeiras as alegaes do litigante.
Em que pese o requisito da verossimilhana, o legislador ao editar referida
norma ressaltou a importncia do princpio da hipossuficincia consagrado no direito
do trabalho, pois acrescentou ao texto legal a partcula alternativa; destarte, mesmo
que as alegaes do consumidor no possurem a certeza da verossimilhana,
poder ser beneficiado pela inverso do nus probante, desde que prove a condio
de hipossuficiente.
Nesse rumo, ensina o Professor Jos Roberto Bedaque (2000, p.67), com apoio em

Ada Pellegrini Grinover, que "os princpios inerentes ao processo liberal no

garantem um processo "justo" que s se verifica se, alm da igualdade jurdica,
houver tambm igualdade tcnica e econmica", e discorre nesse sentido afirmando
que: "(...) vs seriam as liberdades do indivduo se no pudessem ser reivindicadas
em juzo. Mas necessrio que o processo possibilite parte a defesa de seus
direitos, a sustentao de seus limites, a produo de suas provas". Nesse ponto o
ilustre professor discorre acerca do princpio da ampla defesa e do devido processo
legal.
3.3.2 O Momento de Inverso do nus da Prova
Existe muita controvrsia na doutrina e na jurisprudncia sobre o momento
processual correto para o magistrado declarar a inverso do nus da prova,
consoante o disposto no artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. isto
posto, qual o momento correto para fixao do nus da prova?
Como a lei no deixa isto expresso, h quem defenda a declarao do nus da prova
seria uma regra de Juzo e no de procedimento, e por isso no exigiria um momento
prprio, podendo ficar tal julgamento reservado para a sentena.
Porm, existe tambm posicionamento contrrio, na defesa de que existe a
obrigatoriedade prvia do Juiz inverter o nus da prova, como decorrncia do
princpio do contraditrio e da ampla defesa, para dar s partes condies de defesa
dentro do processo.
Quem adota o primeiro entendimento, refora argumentando que o Juiz no
pode decidir antecipadamente a respeito porque a inverso do nus probatrio, no
caso do artigo 6, VIII, depende da verossimilhana da alegao do consumidor ou de
sua hipossuficincia, e na maioria dos casos essas circunstncias dependem de
anlise das provas.
Nesse sentido destacamos os julgados a seguir, todos do Tribunal de Justia
do Estado do Paran:

(...) Todavia, penso que a inverso do nus da prova dever ser analisada
apenas na sentena, quando o julgador avalia o conjunto probatrio e v
quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso
ficou prejudicado por essa omisso. Ou seja, depende de todo o contexto
probatrio(...)

E ainda neste mesmo julgado, disciplina: "A dita inverso do nus da prova
prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor se d no momento do julgamento,
quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso
prova." (TJ PR, 2002)
Ou seja, o magistrado torna evidente que a parte que tem acesso s
informaes de teor relevante ao mrito passvel da inverso do nus da prova. E
esclarece ainda que:
"(...) Por fim, no se pode olvidar que a inverso do nus da prova constitui regra de
julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessrio e desde que presentes seus
pressupostos, no momento da sentena (...)."
A respeito do momento de inverso, na tica do Relator do julgado em tela, esta

dever observar a presena de seus requisitos, e exarada no momento da sentena.

E ainda "(...) Isso significa que no pode a parte liberar-se antecipadamente do nus
que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Cdigo de
Processo Civil." (TJ PR, 2002)
Em outro julgado do mesmo relator, determinando:
(...) no h que se falar em precluso, uma vez que a matria referente
inverso do nus da prova pode ser examinada pelo juiz at a sentena,
que, alis, o momento propcio para utilizao do instituto, j que se
cuida de regra de julgamento e no de procedimento. (TJ PR, 2001)

Acerca desse mesmo assunto temos tambm o julgado do Relator Des. Jair
Ramos Braga prolatado com o seguinte teor:

(...) Conquanto este Tribunal j tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade

do Cdigo de Defesa do Consumidor s operaes bancrias, tambm j se
tem assentado que a inverso do nus da prova, ali prevista, matria a ser
dirimida pelo juiz por ocasio da apreciao do mrito da causa (...) (TJ PR,
2001)

J no entendimento do Superior Tribunal de Justia, foi exarado: "(...) IV- No

h vcio em acolher-se a Inverso do nus da prova por ocasio da deciso, quando
j produzida a prova." (STJ, 2002)
Tambm esta a posio adotada por Kazuo Watanabe (in: GRINOVER, 2001, p.
735), ao comentar:

Quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova,

mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edies anteriores: o
do julgamento da causa. que as regras de distribuio do nus da prova
so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non liquet em matria
de fato, a respeito da soluo a ser dada causa.

Tambm nesta linha argumenta o professor Watanabe citando entendimento

sustentado por Ceclia Mattos defendido em trabalho acadmico de sua autoria,
prossegue no seu argumento:

Efetivamente, somente aps a instruo do feito, no momento da valorao

das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de
non liquet, sendo caso ou no, conseqentemente, de inverso do nus da
prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao
prejulgamento da causa, o que de todo inadmissvel. (WATANABE, In
grinover, 2001, p. 736)

Por outro lado, h aqueles que rejeitam o posicionamento explicitado nos

julgados acima, afirmando que a permissibilidade de que a inverso do nus da

prova seja declarado somente na sentena, pode configurar uma verdadeira
armadilha processual, ferindo o princpio do contraditrio e da ampla defesa,
deixando de dar s partes iguais condies de defesa dentro do processo.
A parte deve ter o conhecimento prvio dos critrios de distribuio que sero
utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentena, para ter a oportunidade de
provar suas alegaes no momento ideal, e evitar ser ao final surpreendida por um
provimento favorvel ao seu adversrio.
Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juzo com
sua pretenso, o magistrado diante das alegaes carreadas, tem, desde j, todas as
informaes que lhe so necessrias para averiguar se esto presentes os requisitos
legais que lhe permitem declarar a inverso do nus da prova.
Ao passo em que se a inverso for aplicada somente na fase decisria,
poderia ferir o princpio da ampla defesa porque a esta altura as partes no poderiam
mais produzir novas provas, j que na fase instrutria onde cabe produzir as provas
que lhes interessam, dentro da sistemtica processual da regra geral prevista no
artigo 333 do Cdigo Processual Civil.
Assim, desenvolvendo-se toda instruo probatria sobre a regra geral, estaria o juiz,
na fase decisria, alterando as "regras do jogo", notadamente para o fornecedor que
como parte natural que tenha conduzido a sua defesa com base nas provas
trazidas pelo consumidor.
O Dr. Miguel Kfouri Neto em sua obra sobre Culpa Mdica e nus da Prova,
ao citar o processualista alemo Schnke, escreve:

A questo acerca da parte a quem corresponde o nus da prova no surge

em muitos processos, porquanto, em regra, ambas as partes produzem
prova sem prender-se ao nus e o Juiz acata a prova trazida por ambos
os demandantes. Se tal prtica conduz, in casu, a um resultado probatrio
correto, no se apresenta questo do nus da prova. Todavia, quando no
se produz prova nenhuma para fatos significativos e discutidos, assume
relevo a questo da carga da prova. Neste caso, a parte a quem incumbia
dito nus resulta prejudicada, pela no determinao de um fato que lhe
competia provar. (2002,p.52)

Por este ensinamento podemos compreender que poder sim haver

cerceamento de defesa e prejuzo ao fornecedor, se a inverso do nus da prova no
ocorrer antes da produo da mesma.
Exemplificativamente citamos o julgado da 8. Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Paran, atravs do acrdo de nmero 298 de 27 de maio de 2002, onde
se deu provimento a um recurso que se insurgira contra uma deciso de primeiro
grau proferida em audincia de conciliao, que interferira o pedido de inverso do
nus da prova. Ora, isso diz respeito ao momento processual, pois a entender-se que
este momento s na sentena e que isso realmente no traz nenhum prejuzo s
partes ou ao processo, no haveria razo de ser de uma deciso que d provimento
a um recurso para deferir esta inverso antes da produo da prova. H tambm um
outro julgado da 3. Cmara Cvel do mesmo Tribunal, onde no Acrdo 22002 de 13
de Agosto de 2002, ao julgar um agravo de instrumento contra deciso interlocutria
que deferiu a inverso do nus da prova, foi indeferido o pedido e confirmada a

deciso de primeiro grau.

Estas no so decises isoladas, existem inmeras outras decises dos
Tribunais que ao julgar recursos de decises interlocutrias, deferem a inverso do
nus da prova quando este no foi invertido pelo juiz de primeiro grau, ou negam
provimento a recurso contra deciso que inverteu o nus da prova.
Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-se- vislumbrar que
realmente existe uma tendncia pela inverso do nus da prova antes do trmino da
instruo:

A inverso do nus da prova, como exceo regra geral do art. 333, do

CPC, depende de deciso fundamentada do magistrado antes do trmino
da instruo processual, sob pena de no poder ser adotada na sentena, o
que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferncia,
no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho
inicial, aps especificao das provas, na audincia de conciliao ou em
qualquer momento que se fizer necessria, desde que assegurados os
princpios do contraditrio e ampla defesa. (TJ MG, 2000)

Vejamos, pois que este julgado j difere dos citados anteriormente, que
apresentavam como sendo na sentena o momento mais adequado para inverso, o
que acreditamos no ser este o momento apropriado e sim, como explicita o acrdo,
no despacho saneador. Em outro julgado do TJ SP, encontramos:

Considerando que as partes no podem ser surpreendidas, ao final, com

um provimento desfavorvel decorrente da inexistncia ou da insuficincia
da prova que, por fora da inverso determinada na sentena, estaria a seu
cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo
legal a orientao segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de
provas e deferir a produo daquelas que entenda pertinentes, explicitar
quais sero objeto de inverso (TJ SP, 1999)

Convm lembrar que no h necessidade de ser requerido a inverso no

pedido inicial, pois matria de ordem pblica a qual compete ao juiz declarar de
ofcio, quando atendidos os pressupostos legais.
Por isso, h ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o
momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o ru fosse
citado para defender-se, j poderia ser tambm intimado da deciso que inverteu o
nus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o
fornecedor defender-se de forma mais ampla possvel.
Em uma tendncia que se aproxima deste posicionamento, localizamos o
julgado do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que ao contrrio dos outros
julgados do mesmo tribunal, adotou a tese de que o momento processual mais
adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova, estaria situado entre o
pedido inicial e o saneador:
"(...) Por outro lado, o momento processual mais adequado para deciso sobre
a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador." (Luiz
Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Saraiva,
pg. 126).(TJ PR, 2001)

A nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prtica, ao serem julgados os casos
concretos, tm-se vislumbrado a necessidade de que a inverso do nus da prova
seja declarada antes de encerrada a instruo, quando ainda no esteja preclusa a
nenhuma das partes a produo de prova que esteja sob o seu nus.
E pode-se ir ainda mais adiante, a realidade tem mostrado que h casos em que a
inverso do nus da prova, se no declarada antes da produo das provas, pode
causar srio prejuzo ao fornecedor, pois se o consumidor deixar de produzir a prova
por falta de capacidade econmica para arcar com os seus custos, e ao final, na
sentena, o juiz inverter o nus, o fornecedor que no a produziu porque at aquele
momento o processo estava sendo regido pela norma genrica do Art. 333 do Cdigo
de Processo Civil, e, portanto, o nus daquela prova especfica estava com o
consumidor, o fornecedor pode ser surpreendido com uma condenao sem ter tido a
oportunidade de defender-se adequadamente. Parece que necessrio admitir-se
que este entendimento de que na sentena o momento adequado para o juiz
decidir sobre a inverso do nus da prova, causa tumulto ao processo e pode
provocar a surpreendente precluso para uma das partes de produzir prova que at
aquele momento no era dela o nus de faz-lo.
H uma enorme diferena quando se discute este tema no campo terico,
somente no mundo abstrato, de quando se discute com base na observao do que
vem acontecendo no campo prtico, no mundo concreto.
Um outro fator ainda a contribuir para o argumento de que no pode o
magistrado pronunciar-se sobre a inverso do nus da prova somente na sentena,
a necessidade de definir quem dever arcar com as despesas para a produo da
prova, notadamente quando o caso concreto demanda a produo de uma prova
pericial requerida de ofcio pelo juzo.
Embora existam defensores do posicionamento de que a inverso do nus da
prova no afeta o nus pelo adiantamento das custas com produo de prova, este
entendimento tambm no pacfico e so muitos os julgados que consideram que
as duas coisas so em verdade uma s, e que a inverso do nus da prova transfere
tambm o nus pelo adiantamento da prova que precisa ser produzida.
Se existe dvida e discusso sobre isso, mais um motivo para que o magistrado se
manifeste antes da produo das provas.
Apesar de haver opinies em sentido contrrio, o entendimento que parece
ser mais apropriado a atender no s os princpios norteadores da tutela do
consumidor, como tambm os princpios de efetividade processual, de economia
processual, da segurana jurdica e da ampla defesa o de que o magistrado deve
se pronunciar sobre a inverso do nus da prova at o despacho saneador.
Realmente parece muito mais acertado a admisso de que a regra de
distribuio do nus da prova regra de juzo, e a lei ao conferi-la ao magistrado
mencionou os requisitos que devem estar presentes, entretanto, no estabeleceu de
forma objetiva o critrio pelo qual se considera que estejam estes requisitos
presentes, e deixou para o bom senso do magistrado determinar isso. Ora, se a
prpria lei diz que segundo as regras ordinrias de experincia do magistrado que
ele deve verificar se esto presentes os requisitos de verossimilhana da alegao
ou hipossuficincia do consumidor, no h como defender a tese de que o
magistrado precisa aguardar toda a instruo probatria para entender se esto ou
no presentes os requisitos. Se assim quisesse a Lei, teria dito algo como "mediante
as provas produzidas pelas partes" e no haveria razo alguma para explicitar que
segundo as regras ordinrias de experincia.
Dizer que o magistrado que inverte o nus da prova antes de instruir o

processo corre risco de um prejulgamento, parcial e prematuro, negar que os

magistrados tenham condies de se amparar nas tais "regras ordinrias de
experincia", devendo sempre amparar suas decises no conjunto probatrio j
produzido. Parece mais correto entender que o Legislador ao autorizar o magistrado
a tomar uma deciso importante "segundo regras ordinrias de experincia",
entendeu que a facilitao da defesa dos direitos do consumidor em juzo to
importante que em seu nome, pode-se correr o pequeno risco deste "prejulgamento".
Ademais a prtica tem revelado que nos casos concretos a situao de o
magistrado deixar para declarar a inverso do nus da prova somente na sentena,
pode causar cerceamento de defesa no s ao fornecedor, pelas razes j expostas
anteriormente neste texto, como tambm ao consumidor, que poderia ter sido
beneficiado com a inverso do nus da prova antes da produo delas, e assim ter
evitado dispndios financeiros que s vezes, de to onerosos, impedem que a prova
possa ser produzida pelo consumidor. Tanto assim que extramos outro julgado do
Tribunal de Justia do Paran, que por seu teor refora esta argumentao.
Este julgado anulou uma sentena por entender que houve cerceamento de
defesa do consumidor quando o juzo ad quo no inverteu o nus da prova antes da
produo da prova, de forma que por dificuldades financeiras o consumidor no pode
depositar o valor dos honorrios periciais e a prova no foi produzida.

No caso em tela, a exigncia da antecipao das custas da percia pelo

agravante, redundou em srios prejuzos ao mesmo, que no pde produzir
a prova pretendida, em ofensa ao art. 6, VIII, do Cdigo citado. Dessa
forma, resta configurada a hiptese de cerceamento da defesa, impondo-se
a anulao da sentena e a inverso do nus da prova, para que seja
realizada a percia requerida pelo agravante, devendo o banco arcar com a
antecipao dos honorrios do perito. Anulada a sentena de primeiro grau,
resta prejudicado o julgamento das apelaes cveis interpostas por ambas
as partes. (TJ PR, 2002)

E sobre o argumento de que o magistrado s pode declarar a inverso do nus da

prova na sentena porque ele precisar fazer uma anlise e valorao das provas,
para formar o seu convencimento sobre a presena dos requisitos que lhe autorizam
a fazer tal inverso (da verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do
consumidor), preciso considerar que se fosse realmente essa a vontade do
legislador, no haveria a menor razo para fixar que o critrio seria "segundo as
regras ordinrias de experincia", pois totalmente desnecessrio seria mencionar
qual o critrio, se fosse para o magistrado agir normalmente como faz com qualquer
outra deciso j admitida normalmente pela lei processual normal. Parece que ao se
permitir ao magistrado tomar uma deciso processual "segundo regras ordinrias de
experincia", o que se pretende justamente dar ao juiz um parmetro para que
tome uma deciso antes do momento em que normal faz-lo em todo processo.
Por todos estes argumentos, parece ser muito claro que a vontade do
legislador foi de autorizar o juiz a inverter o nus da prova antes da sentena,
liberando-o de precisar valorar as provas para esta providncia, e que quando o
magistrado o faz somente na sentena, est deixando de utilizar uma possibilidade
que a lei lhe concedeu, que seria de analisar a presena dos requisitos de
verossimilhana e hipossuficincia com base em regras ordinrias de experincia,
para analisar com base em valorao de provas, e com isso, alm de no fazer o que
a lei lhe permite, o magistrado, em alguns casos concretos, acaba por reduzir a
segurana jurdica e as possibilidades de defesa da parte desfavorecida com esta

deciso.
3.3.3 A inverso do nus da prova no direito do consumidor e despesas processuais
Um aspecto de grande relevncia da questo da inverso do nus da prova
prevista no Cdigo do Consumidor sua relao com a responsabilidade de
pagamento de despesas e encargos processuais.
A prestao da tutela jurisdicional , indubitavelmente, uma atividade
dispendiosa, por movimentar uma intrincada organizao composta de milhares de
agentes pblicos e dezenas de rgos e tribunais voltados para esse fim.
Esses altos custos, todavia, no so inteiramente suportados pelo Estado,
cabendo s partes, em regra, prover as despesas dos atos que realizem ou requerem
no processo, antecipando-lhes o pagamento em todo o seu curso, a teor do que
dispe o caput do art. 19 do Cdigo de Ritos.
Esse adiantamento deve ser realizado antes da realizao de cada ato (art.
19, 1o CPC) pelo litigante que requer sua consecuo, que assume a
"responsabilidade provisria pelas despesas processuais".
Podemos classificar essa imposio legal como um verdadeiro nus processual, cujo
descumprimento implicar na no realizao do ato requerido, podendo advir da
possveis conseqncias desagradveis para quem o requereu e no adiantou as
despesas.
Isso se aplica, evidentemente, tambm quanto realizao da atividade probatria,
cabendo parte requerente o recolhimento antecipado das despesas referentes a
dirias de testemunhas, remunerao de assistente tcnico e perito, dentre outros.
Surge da a questo: uma vez operada a inverso do nus da prova nas lides
de consumo, a quem cabe o nus de antecipao de despesas nos casos de atos
probatrios requeridos pelo consumidor, determinadas de ofcio pelo juiz ou
requeridas por ambas as partes?
Nestas hipteses, entendemos no haver qualquer exceo s regras gerais
estabelecidas no Cdigo de Processo Civil, pelo simples fato de no se poder
identificar o nus de provar com o nus financeiro de realizao dos atos probatrios.
Em nosso estudo, j observamos que as normas do Cdigo do Consumidor
que prevem a inverso do nus da prova servem como meio de possibilitar a
introduo do princpio da vulnerabilidade do consumidor em um sistema processual
clssico de repartio do nus probatrio pautado pela premissa de igualdade das
partes.
As normas consumeristas, pois, constituem exceo ao art. 333 do Cdigo de
Processo Civil, que trata do nus subjetivo da prova, e no das normas do art. 19 e
seguintes, que tratam do nus financeiro da produo dos atos processuais.
Entendimento contrrio parece advir de uma acepo errnea de hipossuficincia
como sinnimo de insuficincia econmica, baseada nos critrios estabelecidos no
art. 2, pargrafo nico da Lei n. 1.060/50.
Assim, cabe ao consumidor arcar com os nus financeiros de atos probatrios
por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as
despesas prvias de atos ordenados de ofcio pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico (art.
19, 2. CPC) ou com as despesas de percia requerida por si ou por ambos os
litigantes (art. 33 CPC).
Sobre o tema, assim pronunciam-se os tribunais ptrios, in verbis:

Ementa Agravo de Instrumento. Honorrios de perito. Depsito prvio.

Inverso do nus da prova. Aplicao do CDC. (...) No h como se
confundir, entretanto, a inverso do nus da prova previsto no art. 6o, inc.
VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, que diz com o preceito do art. 333
do Cdigo de Processo Civil, com a responsabilidade pelo adiantamento do
pagamento dos encargos referentes produo das provas requeridas
pelas respectivas partes... (TJ RS, 1999)
Ementa Processual Civil. Consumidor. Inverso do nus da prova.
Interpretao. A inverso do nus da prova em favor do consumidor diz
respeito s conseqncias da no produo da provas, no
responsabilidade pelo no pagamento de despesas relativas a estas... (TJ
DF, 2000)

Esse posicionamento, ao contrrio do que possa transparecer primeira vista,

no implica em dissonncia com a orientao do Cdigo do Consumidor em facilitar a
atividade processual do consumidor em juzo.
Isso porque caso seja o consumidor economicamente hipossuficiente, dispe o
mesmo da possibilidade de requerer a assistncia judiciria prevista em nosso
ordenamento pela j mencionada Lei 1.060/50, que serve de exceo legal aos
ditames processuais referentes ao nus financeiro de realizao dos atos probatrios
(art. 19, caput CPC).
Ademais, vimos que o fenmeno do nus da prova pode ser enfocado como
regra de julgamento (nus objetivo da prova), que consiste, em sntese, na imputao
de conseqncias desfavorveis ao detentor do nus da prova quando restar a
mesma inexistente ou deficiente para formar o convencimento do julgador.
Nestes termos, tomando, por exemplo, uma ao revisional de clusulas contratuais,
podemos concluir que a no realizao de percia contbil requerida pelo
consumidor, em razo de no ter sido depositado o valor dos honorrios periciais,
no implicar em qualquer prejuzo para o mesmo.
Isso porque, uma vez invertido o nus da prova, caberia ao fornecedor a produo de
elementos probatrios que ensejassem a convico do julgador pela no abusividade
das clusulas que se almeja anular. o fornecedor, portanto, que arcar com o risco
da prova frustrada, quando do julgamento, de acordo com a acepo objetiva de
repartio do nus probatrio.
Ressalte-se, por fim, a aplicabilidade de tal entendimento a todas s hipteses
legais de inverso do nus probatrio previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor,
sejam elas judiciais (art. 6o, VIII) ou legais (art. 12, 3o; art. 14, 3o; art 38).
3.3.4 Oportunidade processual para juiz declarar invertido o nus da prova nas
relaes de consumo
Inicialmente, antes de adentrarmos no objeto principal deste tpico,
indispensvel identificar a razo da existncia das normas de distribuio do nus
da prova.
Partindo deste ponto, a parte deve ter o conhecimento prvio dos critrios de
distribuio que sero utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentena, sob

pena de no ter a oportunidade de provar suas alegaes no momento ideal, bem

como, por conseqncia, ser ao final surpreendido por um provimento favorvel ao
seu adversrio.
Nesse sentido, admitir que as partes somente possam ter conhecimento das
regras de distribuio do nus da prova no momento em que o juiz for prolatar sua
sentena, ou seja, aps toda a instruo probatria ter sido precluda, consideramos
como um afronto ao princpio da ampla defesa, pois, no obstante, a parte j no
poder mais, na sistemtica processual vigente, produzir novas provas, salvo nos
termos do artigo 303 do Cdigo de Processo Civil.
Em que pesem os respeitveis posicionamentos contrrios, ousamos divergir,
sustentando que no momento em que o consumidor ingressa em juzo com sua
pretenso, o magistrado diante das alegaes carreadas, dispe, desde j, com a
possibilidade de aplicar a inverso, quando preenchidos os requisitos legais, ou seja,
verossimilhana da alegao, que exerce atravs de um juzo de probabilidade, ou a
hipossuficincia, facilmente constatada, pelas condies educacionais, sociais e
econmicas.
Destarte, permitir que seja aplicada a inverso somente na fase decisria,
constitui um verdadeiro atentado ao princpio da ampla defesa, j que para as partes,
enquanto no se dispuser do contrrio, competir produzir as provas que lhes
interessam, dentro da sistemtica processual da regra geral prevista no artigo 333 do
Cdigo Processual Civil. Assim, desenvolvendo-se toda instruo probatria sobre a
regra geral, no poder o juiz, agora na fase decisria, alterar as "regras do jogo",
pois, no obstante, ser indiscutivelmente pego de surpresa o fornecedor o qual
mobilizou toda a sua defensiva com base nas provas trazidas pelo consumidor.
Ciente agora que o magistrado no poder declarar invertido o nus da prova
na sentena, sob pena de violar o princpio da ampla defesa, causando cerceamento
de defesa, mister se faz identificar o momento adequado para declar-lo.
induvidoso que a inverso aqui tratada seja de grande utilidade para o consumidor,
libertando-o de provar, por exemplo, a colocao de produto e servio no mercado e
o nexo causal entre o defeito e o dano, encargos que passam aos ombros do
fornecedor.
Com efeito, tratando-se de direito bsico do consumidor, no h necessidade
de ser requerido inverso no pedido inicial, pois matria de ordem pblica a qual
compete ao juiz declarar de ofcio, quando atendidos os pressupostos legais.
Ao receber a inicial, e esta estando em termos, o magistrado determina a citao do
ru, oportunidade em que por intermdio de uma deciso interlocutria, concede a
inverso sobre o nus da prova. Assim, quando o ru citado para defender-se,
tambm intimado da deciso que inverteu o nus probante, iniciando- se, por
conseguinte, o prazo de dez dias para apresentar agravo, na forma de instrumento
ou retido, o qual ficar prejudicado caso no haja defesa em tempo hbil (revelia).
Busca-se com esta exigncia manter inabalvel o princpio da concentrao
da defesa ou da eventualidade, visto que o fornecedor poder elidir a sua culpa
atravs de prova documental; caso em que se declarada a inverso em outra
oportunidade, no poder utilizar deste poderoso meio de prova, cerceando, em
conseqncia, sua defesa.
Conclui-se, portanto, que o melhor momento pelo qual o magistrado dever
declarar invertido o nus de prova na ocasio da determinao da citao, luz
dos requisitos de verossimilhana da alegao de hipossuficincia.

CONSIDERAES FINAIS
certo que cada parte deve se desincumbir do nus da prova de acordo com
seu interesse em vencer a demanda ou demonstrar uma situao jurdica favorvel.
Se o fornecedor tem interesse em que o consumidor perca a demanda, deve trazer
as provas que detm e os elementos tcnicos de que dispe para prosperar a
improcedncia do pedido.
No se nega a possibilidade da inverso do nus da prova ser utilizada
irregularmente. possvel que uma pretenso, apesar de verossmil, traga em si o
objeto de desmoralizar o produto do fornecedor-demandado, traduzindo um conluio
reprovvel de seus concorrentes, obrigando-o a desenvolver toda atividade
probatria para no correr o risco de sofrer uma sentena desfavorvel. Porm,
acreditamos que a posio aqui adotada garante maior efetividade processual, sem
falar na agilidade processual que pode trazer.
Cr-se que, em alguns anos, ser possvel avaliar os resultados da inverso
do nus da prova e a posio aqui defendida representa a expectativa de que o
virtual cerceamento de defesa do fornecedor no supere os reais benefcios advindos
da efetiva proteo dos direitos do consumidor.
O CDC (lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990) veio a ser a primeira lei
voltada exclusivamente ao consumidor, funcionando como uma atividade de proteo
atravs da divulgao, de informao sobre a qualidade dos bens e servios, assim
pressionando entidades pblicas, objetivando a total defesa dos consumidores.
A defesa do consumidor veio para coibir os abusos a tanto existentes nas
relaes de consumo, tambm para impedir a impunidade estabelecendo a
responsabilidade civil de forma aberta, fazendo com que a reparao do dano
causado ao consumidor tivesse efeito indiscutvel.
Enfocamos sobre o momento processual mais adequado inverso do nus
da prova no direito do consumidor que permite avaliar o desenvolvimento de
princpios at hoje adotados no cenrio atual, firmando uma entendi mento maior do
que um simples conceito.
Ressaltamos o nus da prova e sua inverso nas relaes de consumo,
discorrendo acerca da controvrsia na doutrina e na jurisprudncia sobre o momento
processual correto para o magistrado declarar a inverso do nus da prova,
consoante o disposto no artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que no
nosso entendimento o que parece ser mais acertado no momento do despacho
saneador,dos requisitos inverso, outrora explicitados, mas que merecem
destaque, sendo estes a verossimilhana das alegaes do autor do pedido de
inverso, bem como a hipossuficincia do consumidor, em face aos fornecedores de
bens e servios.
Todavia o fornecedor tem o direito de ser previamente informado do nus que
lhe cabe por ocasio do deferimento da inverso, para que possa exercer
amplamente seu direito de defesa na fase instrutria do processo. At mesmo porque
pode insurgir-se contra a deciso interlocutria que aplica a inverso do nus da
prova atravs do recurso de agravo.
Enfim, existem divergncias doutrinrias sobre o momento adequado da
aplicao da inverso do nus da prova. Nosso ponto de vista j foi exposto, porm
ser necessrio amadurecimento por parte dos operadores do direito, neste aspecto
para que haja uma consolidao desta norma no sistema processual civil.

Provavelmente, quando chegarmos a um entendimento pacfico sobre o adequado

momento da inverso a norma ser melhor aceita e utilizada por todos, assim como
foi observado neste trabalho.
Pois a fora de um cidado consciente e informado muito maior quando
reunido com seus pares na luta pelos seus direitos. O sistema educacional e os
meios de comunicao quando educam das crianas ao adulto revolucionam o
comportamento da sociedade. O resultado paulatinamente sentido. Os reflexos dos
16 anos que se passaram so vistos no Judicirio em nmeros de processos e de
varas especializadas no direito do consumidor. Tudo isso reflete tambm no processo
na busca da efetiva proteo dos direitos do consumidor, e a inverso do nus da
prova mais um mecanismo para a efetivao desses direitos.
Desta forma, concluo que este trabalho serviu para meu conhecimento a
respeito do instituto da inverso do nus da prova, algumas peculiaridades do
processo do consumidor, e com certeza servir de fonte de conhecimento e
instruo, em face da linguagem utilizada, que propicia um fcil entendimento, tanto
no campo jurdico quanto no campo dos leigos. Facilitando, pois, as condies de
defesa da parte hipossuficiente no processo.

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PARAN,TJ-PR, Ac. 8319, 5. Cmara Civel, Rel. Des. Domingos Ramina, DJ

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PARAN, TJ-PR, Ac. 20115, 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ
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PARAN, TJ-PR, Ac. 19245, 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Sydney Zappa, DJ
21.09.2001
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PARAN, TJ-PR, Ac. 20723, 4. Cmara Cvel, Rel. Dr. Paulo Roberto
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Otvio Augusto de Freitas Barcellos, J. 09.12.1998. No sentido oposto, AGI n
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