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A INTEPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

© JUAREZ FREITAS

1ª edição, 05.1995; 2ª edição, 08.1998; 3ª edição, 09.2002;


4ª edição, 08.2004.

ISBN 978-85-392-0019-1

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Composição
PC Editorial Ltda.

Capa: Vânia Lúcia Amato


Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil Para


Printed in Brazil Márcia e
03.2010 Thomas
SUMÁRIO

PREFÁCIO (3ª edição) PAULO BONAVIDES . 11

PREFÁCIO (1ª edição) EROS ROBERTO GRAU . 13

NOTA DO AUTOR À 5ª EDIÇÃO . 19

INTRODUÇÃO . 21

CAPÍTULO 1 - O SISTEMA JURÍDICO COMO REDE HIERARQUIZADA


DE PRiNCÍPIOS, REGRAS E VALORES
1.1 Esclarecimentos preliminares........ 27
1.2 A evolução do conceito de "sistema" 36
1.3 O sistema jurídico pensado como aberto e ordenável 50
1.4 Vantagens e insuficiências da conceituação de ordem axiológica ou
teleológica de princípios jurídicos gerais 55
1.5 Reconceituando o sistema jurídico 56
1.6 Princípios fundamentais, normas estritas (ou regras) e valores. Distinção
e vantagens do conceito proposto de "sistema jurídico" 58

CAPÍTULO 2 - A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA:


OU A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA É SISTEMÁTICA
OU NÃO É INTERPRETAÇÃO

2.1 Revendo a tarefa da interpretação jurídica ............................................... 65


2.2 Interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese
comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito 73
2.3 A interpretação tópico-sistemática como hierarquizadora e finalística em
face da natureza do ordenamento jurídico ..:............................................ 77
2.4 A interpretação literal como apenas uma fase da exegese tópico-siste-
mática ........................................................................................................ 81
2.5 Reconceituando a interpretação sistemática do Direito ........................... 82

CAPÍTULO 3 - CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E OS CRITÉRIOS


SISTEMÁTICOS PARA RESOLVER ANTINOMIAS JURÍDICAS
3.1 Para além da visão de antinomias entendidas apenas como conflitos entre
regras ........................................................................................................ 87
3.2 Todas as antinomias são de natureza axiológica ...................................... 90
8 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUMÁRIO 9

3.3 Reconceituando as antinomias jurídicas................................................... 94 CAPÍTULO 9 - ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO:


3.4 O caso exemplar das leis no tempo e a característica inegavelmente TODA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
jurídica dos critérios aptos a solver antinomias · 97 É INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
9.1 Ilustração prescritiva no Direito Constitucional....................................... 185
CAPÍTULO 4 - CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS 9.2 Preceitos para uma interpretação sistemática da Constituição
DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 9.2.1 Primeiro Preceito: Numa adequada interpretação tópico-siste-
4.1 A relativização do critério cronológico 105 mática da Constituição os princípios fundamentais são a base e
o ápice do sistema 193
4.2 A relativização do critério de especialidade.............................................. 108
9.2.2 Segundo Preceito: As melhores interpretações são aquelas que
4.3 O peso decisivo do critério de hierarquização na antinomia entre os
sacrificam o mínimo para preservar o máximo de direitos fun-
critérios 111
damentais.................................................................................... 197
9.2.3 Terceiro Preceito: Toda exegese sistemática constitucional tem
CAPÍTULO 5 - O CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA o dever de garantir a maior tutela jurisdicional possíveL........... 199
DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA: 9.2.4 Quarto Preceito: Uma interpretação sistemática constitucional
INTERPRETAR É HIERARQUIZAR deve buscar a maior otimização possível do discurso normativo
5.1 A natureza de "metacritério" material-formal do princípio jurídico da relacionado aos obj etivos fundamentais da Carta...................... 200
hierarquização axiológica.......................................................................... 115 9.2.5 Quinto Preceito: Toda e qualquer exegese sistemática cons-
5.2 A universalidade do princípio e a teoria da norma geral exclusiva: sugestão titucional deve ser articulada a partir de uma fundamentação
de abordagem das lacunas como antinomias entre norma geral exclusiva (hierarquização) racional, objetiva e impessoal das premissas
eleitas.. 202
e norma geral inclusiva.............................................................................. 122
9.2.6 Sexto Preceito: Uma boa interpretação sistemática constitucio-
5.3 Hierarquização axiológica e concretização sistematizante....................... 126
nal é aquela que se sabe, desde sempre, coerente e aberta......... 204
9.2.7 Sétimo Preceito: As melhores interpretações constitucionais
CAPÍTULO 6 - O PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA sempre procuram zelar pela soberania da vitalidade do siste-
E A SUA RELAÇÃO COM A TEMÁTICA DA JUSTIÇA ma, sem desprezar o texto, mas indo além dele, como requer o
6.1 A interpretação sistemática em face das antinomias de avaliação............ 133 próprio texto constitucional 206
6.2 A necessária hierarquização dos princípios relacionados à justiça........... 136 9.2.8 Oitavo Preceito: As melhores leituras sistemáticas da Cons-
6.3 O "metacritério" jurídico da hierarquização e os princípios e regras de tituição visualizam os direitos fundamentais como totalidade
indissociável e, nessa medida, procuram restringir ao máximo
prioridade: o objetivo jurídico e sistemático da máxima justiça possível 142
as suas eventuais limitações, emprestando-lhes, sem omissão,
a tutela reconhecedora da eficácia direta e imediata.................. 209
CAPÍTULO 7 - ESSENCIAL IDENTIDADE 9.2.9 Nono Preceito: Na perspectiva tópico-sistemática, uma lúcida
DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO E DA TÓPICA: interpretação das normas fundamentais sempre colima promo-
SOLUÇÕES NO ÂMBITO DO SISTEMA ver a preservação dos princípios constitucionais, ainda quando
em colisão................................................................................... 214
7.1 A sempre virtualmente possível formação do sistema jurídico como
9.2.10 Décimo Preceito: Uma pertinente e adequada interpretação
unidade dinâmica entre ordem empírica e reflexão.................................. 149
sistemática só declara a inconstitucionalidade quando a afronta
7.2 A identidade essencial do pensamento sistemático e da Tópica: crítica a
ao sistema revelar-se manifesta e insanável............................... 220
unilateralismos... 154 9.3 Premissas e preceitos formulados............................................................. 223
7.3 Paralelo entre a aludida identidade essencial e a convergência viável
entre a hermenêutica filosófica e a crítica das ideologias......................... 163 CAPÍTULO 10 - A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
E A SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA ENTRE DIREITO PÚBLICO
CAPÍTULO 8 - CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES E DIREITO PRIVADO E OUTRAS ILUSTRAÇÕES
PARA UMA ADEQUADA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO
10.1 Dialética entre Direito público e Direito privado...................................... 227
8.1 Pressupostos gerais de uma adequada interpretação sistemática. 173 10.2 Aprofundando: tábua de diferenças e semelhanças entre princípios e
8.2 Diretrizes de interpretação tópico-sistemática 178 regras 228
10 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

10.3 Breve ilustração no Direito Administrativo . 239


10.4 Conclusões . 268

SÍNTESE CONCLUSIVA . 273

BIBLIOGRAFIA . 291
PREFÁCIO
(3ª edição)

o Professor JUAREZ FREITAS, do Rio Grande do Sul, ocupa lugar


distintíssimo na galeria dos mais conhecidos juristas do País, mercê dos
contributos que tem dado às letras jurídicas, já no campo do Direito Pú-
blico, já na esfera da docência universitária, onde é Mestre reverenciado,
admirado e amigo de seus discípulos.
Ao redor dele gravita uma plêiade de jovens estudiosos do Direito
Administrativo e do Direito Constitucional, sobre os quais exercita JUA-
REZ o poderoso influxo de seu magistério vazado nas mais qualificadas e
idôneas direções do pensamento juspublicístico contemporâneo.
Depois de Rosah Russomano que foi, pela elegância e profundeza
de seu saber jurídico, uma das grandes expressões do constitucionalismo
brasileiro, a nova vocação meridional da Ciência do Direito e também
das Constituições, que desponta na terra gaúcha, é indubitavelmente o
Professor JUAREZ FREITAS, Consultor da Comissão de Estudos Constitu-
. cionais da Ordem dos Advogados do Brasil e Coordenador da Pós-Gra-
duação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Porto Alegre.
Seu livro acerca d'A Interpretação Sistemática do Direito é o mais
vasto e profundo e bem concatenado já produzido sobre o tema por ju-
ristas brasileiros, sendo, ao meu ver, extremamente valioso pelos subsí-
dios que ministra também à compreensão hermenêutica da Constituição.
E assim o é, em virtude de ultrapassar, de todo, a dicotomia prevalecente
na década de 60, no tempo da polêmica de Forsthoff com os juristas da
Tópica, encabeçados simbólica e efetivamente por Viehweg, cuja obra
Topik und Jurisprudenz constituía o centro de renovação metodológica
no campo jurídico da Alemanha.
De uma parte, a metodologia dos que professavam a Tópica, e dou-
tra, a reflexão de Canaris, em linha oposta, que sustentava a concepção
sistêmica do Direito. Tudo isto porém ficou para trás porque na herme-
nêutica jurídica contemporânea a ideia de sistema e de unidade da Cons-
tituição já não entra em conflito, senão que se compadece com todas as
variantes tópicas e axiológicas, cujo ponto de convergência se cifra, por
12 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

derradeiro, na construção principiológica e ao mesmo passo concretista


do pensamento constitucional de nosso tempo.
Ao fazer a harmonia dessas direções que dantes pareciam colidir,
A Interpretação Sistemática do Direito contribui de maneira significati-
va e relevante para formar novos conceitos hermenêuticos que afastam
e revogam posições tidas até então por inarredavelmente antagônicas e PREFÁCIO
inconciliáveis. (1ª edição)
Humanista de peso, JUAREZ FREITAS conserva suas considerações ju-
rídicas sempre inclinadas aos valores da Ética, da Justiça, da Moral e da
o texto do professor JUAREZ FREITAS nos permite incluí-lo no restrito
dignidade da pessoa humana. Direito, aliás, que não serve a esses valo-
círculo dos estudiosos brasileiros do Direito. Pratica-se entre nós, em es-
res nem se assenta sobre tais princípios, não tem a dimensão da verdade
cala razoável, até, o estudo da lei - estudo que prescinde de qualquer re-
e da razão qual a entendemos.
flexão a respeito do quanto o pensamento jurídico produziu nas últimas
Fez-se JUAREZ por igual, desde muito, estrênuo defensor da máxima décadas; para os que tratam da lei é suficiente o conhecimento do direito
de que nos ordenamentos constitucionais da liberdade a lei injusta não é posto pelo Estado e de meia dúzia de autores estrangeiros pré-anos 60.
lei. E não o é por ofensa insanável aos cânones que fundamentam o Es- Breve consulta à bibliografia indicada nas publicações é ilustrativa.
tado de Direito. A saber, por lesão à lei das leis, que é a Constituição. Ju-
rista deste quilate, apresenta ele agora por Malheiros Editores a terceira Não basta, contudo, o conhecimento da doutrina atual a respeito do
edição desta obra clássica, de rigor científico, intitulada A Interpretação fenômeno jurídico. É necessária, indispensável, a reflexão - hábito que
Sistemática do Direito. a chamada "pós-modernidade" vem tomando pouco comum. Pensador,
na verdade, é quem pratica a reflexão.
PAULü BüNAVIDES O livro de JUAREZ FREITAS sobre a interpretação sistemática do direi-
to é produto de reflexão. Reflexão crítica e inovadora, de sorte tal que a
sua leitura deixa marcas no leitor. O tratamento conferido ao tema, na re-
conceituação de antinomiajurídica à luz de princípios harmonizadores e
na construção do princípio da hierarquização axiológica como operador
deôntico - no quê a busca de uma teoria da justiça (mas não exclusi-
vamente à moda de Rawls) -, parte da recolocação da noção de sistema
jurídico, que JUAREZ sustenta deva expressar um Direito visto, ensinado
e aplicado como o lídimo sistema normativo do Estado Democrático.
A interpretação do direito, assim, há de ser sistemática, na medida
em que apenas e tão somente ela nos permitirá a realização do sistema
normativo do Estado Democrático.
Daí por que o livro de JUAREZ FREITAS é um texto do nosso tempo,
tempo que reclama a substituição da racionalidade formal pela raciona-
lidade material do direito, o que impõe refletirmos a respeito da inter-
pretação. Obra dos deuses, o novo texto sobre hermenêutica e interpre-
tação do direito havia de vir de outro gaúcho.
O texto informa aquela substituição, significando o suficiente as
observações do autor de que o núcleo do sistema é constituído por va-
14 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PREFÁCIO (1ª edição) 15

lores e princípios (por princípios, diria eu); de que a validade formal tação jurídica. São intérpretes da vontade do legislador. Daí podermos
de um sistema jurídico dado, ou sua conformidade com as regras de descrevê-lo como um sistema de normas primárias e secundárias que
conhecimento, funda-se, em última instância, sobre valores (sobre prin- regula o uso daforça com pretensão de monopólio, objetivando excluir
cípios, diria eu); de que um sistema somente será racional (e, portanto, o seu uso privado (da força) nas relações sociais.
sistema), se afinado com a própria racionalidade aberta que o produz. Sucede que desde a metade do século :xx o direito - enquanto di-
A descrição, com Canaris, do sistema jurídico como uma ordem reito formal e enquanto direito moderno - passa por um processo que se
axiológica ou teleológica de princípios nos permite avançar, no sentido pode referir como de desestruturação. Aqui, note-se bem, estamos dian-
de reconquista da racionalidade que o Direito perdeu quando, convertido te de uma dupla desestruturação do direito - isto é, do direito formal e
exclusivamente em poiesis, deixou de ser visualizado como praxis. do direito moderno.
Tenho sustentado podermos, no plano do abstrato, falar em certos Pelo lado do direito formal, a produção de justiça formal, abso-
modelos de direito. Assim, de uma parte dizemos que o modelo de di- lutamente amoral, resulta socialmente insatisfatória. A legitimidade do
reito conhecido e praticado no tempo em que vivemos é o direito formal exercício da função jurisdicional é questionada. A sociedade clama por
(modelo de direito formal); desde outra perspectiva, diremos que esse ética.
modelo, conhecido e praticado em nosso tempo, é o direito moderno.
Pelo lado do direito moderno, sua universalidade e sua publici-
Nesse sentido, ao referirmos o direito formal aludimos a um modo dade são diluídas. O direito, em suas duas faces, se desmancha no ar,
de aplicação de determinado direito positivo (isto é, às normas cria- encontrando-se na deterioração do Estado, produtor do direito moderno
das pelo juiz que interpreta/aplica esse direito positivo). Nenhum direi-
e seu aplicador como direito formal, a causa primordial da sua dupla
to positivo é, em si, Direito formal. Como, no entanto, as normas são
desestruturação.
"criadas" pelo intérprete autêntico (Kelsen), este toma o direito positivo
(sistema de disposições, de enunciados; de textos) que interpreta/aplica O projeto de (re)construção de um direito que se possa veJ; ensi-
e, a partir dele, produz direito formal. "Forma!", portanto, no sentido sob nar e aplicar como o lídimo sistema normativo do Estado Democrático
o qual o vocábulo integra a expressão "direito formal", é um modo de supõe a substituição da racionalidade formal do direito por outra, que,
aplicação do direito; "formal" refere, aqui, uma teoria formal da inter- segundo penso, repousa sobre os princípios. Neles, o conteúdo das for-
pretação jurídica. mas jurídicas.
Quando aludimos ao direito moderno estamos a referir um modelo O desafio com o qual nosso tempo afronta o verdadeiro jurista -
de direito positivo, direito posto pelo Estado. "Direito moderno", aqui, mas que, é óbvio, não perturba os estudiosos da lei - é, precisamente,
conota o direito (positivo) produzido pelo chamado "Estado moderno", o da composição de equilíbrio entre conteúdo e forma. E aqui se toma
datado da Revolução Francesa. Objeto a partir e em tomo do qual os indispensável a consciência de que o direito porta em si a ambiguidade,
juristas desenvolvem uma atividade técnica - e não política _, 1 seu re- a ambivalência do pharmakon. 3 A partir do rompimento daquele equilí-
quisito único de validade repousa na representação popular (expressão brio, o remédio se transforma em veneno.
da volonté générale) associada à maioria legislativa. Os pressupostos O instrumento para a construção daquela situação de equilíbrio é a
que fundamentam a sua legitimidade encontram-se na separação dos interpretação sistemática, fundada nos princípios. O livro de JUAREZ é
poderes e na vinculação do juiz à lei?
texto do nosso tempo, distinto de tantos, tantos, que pretendem apenas
Os "juristas" da lei - esses técnicos - buscam a compreensão do a repetição da literatura jurídica europeia até os anos 60 e fogem aos
direito moderno mediante a prática de uma teoria formal da interpre- desafios e à reflexão. Por isso o livro de JUAREZ ficará.

1. Giovanni Tarel1o, Storia della Cultura Giuridica Moderna, Bolonha: 11 Mu-


Isso não significa esteja eu absolutamente de acordo com o autor,
lino, 1991, pp. 15-18. até porque, modestamente, partilho com ele o privilégio da reflexão.
2. Franz Wieacker, História do Direito Privado Moderno, trad. de A. M. Bote-
lho Hespanha, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, pp. 646-647. 3. Eligio Resta, La Certezza e la Speranza, Bari: Laterza, 1992, pp. 29 e ss.
16 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PREFÁCIO (1ª edição) 17

Assim, recuso a alusão a "valores, princípios e normas". De uma terpretações, isto é, conjunto de normas; o conjunto das disposições
parte porque os valores, penso, estão contidos nos princípios - o que me (textos, enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto
dá força para afirmar que a racionalidade material do direito há de ser de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais.
encontrada no seu interior (do direito), e não fora dele. Diz Canotilh0 8 que toda norma é significativa, mas o significado não
Quanto à alusão a normas, não a regras, poderíamos concordar em constitui um dado prévio - é o resultado da tarefa interpretativa. Vale
que nossa divergência é fundamentalmente semântica. dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete. Repito: as
É que visualizo a interpretação do direito como atividade voltada ao normas (enquanto disposições, enunciados, textos) nada dizem; somen-
discernimento de enunciados semânticos veiculados por preceitos (dis- te passam a dizer algo quando efetivamente convertidas em normas
posições, textos) - o intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (isto é, quando - através e mediante a interpretação/aplicação - são
(o texto); neste sentido, o intérprete "produz a norma". Atividade que transformadas em normas). Isso, contudo - note-se bem -, não signifi-
se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas, a ca que o intérprete, literalmente, crie a norma; o intérprete a expressa.
interpretação é meio de expressão dos conteúdos normativos das dis- O produto da interpretação é a norma expressa como tal. Interpretamos
posições, meio através do qual o juiz desvenda as normas contidas nas textos, note-se bem; a norma, não a interpretamos - ela é o resultado,
disposições. 4 Por isso as normas resultam da interpretação e podemos não o objeto, da interpretação. Mas ela (a norma) preexiste, potencial-
dizer que elas, enquanto disposições, nada dizem - elas dizem o que mente, no invólucro do texto, invólucro do enunciado. Vale dizer: a
os intérpretes dizem que elas dizem. s A interpretação é um processo in- norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no enunciado
telectivo através do qual, partindo-se de fórmulas linguisticas contidas (texto ou disposição); o intérprete a desnuda. Neste sentido - isto é, no
nos atos normativos (os textos, enunciados, preceitos, disposições), al- sentido de desvencilhamento da norma de seu invólucro; no sentido de
cançamos a determinação do seu conteúdo normativo. O produto do ato fazê-la brotar do texto, do enunciado - é que afirmo que o intérprete
de interpretar, portanto, é o significado atribuído ao enunciado ou texto "produz a mesma".
(preceito, disposição). 6 Para o alinhamento dos limites dessa "produção", leia-se o livro de
Por isso cumpre distinguirmos o texto (enunciado, disposição) e JUAREZ.Insisto, porém, em chamar de regra o que o autor designa por
a norma. Texto e norma não se identificam: o texto da norma é o sinal norma.
linguistico; a norma é o que se revela, designa. Daí podermos susten- Um segundo ponto que desejo assinalar é referido não a um desa-
tar, segundo Zagrebelsky,7 que o ato normativo, como ponto de ex- cordo com o que sustenta o autor, mas à precisão de um aspecto que me
pressão final de um poder normativo, concretiza-se em uma disposição parece extremamente importante. É que a alusão, no texto, a uma melhor
(texto ou enunciado). A interpretação é meio de expressão dos conteú- significação possível entre as várias possíveis não significa adesão, dele,
dos normativos das disposições, meio através do qual pesquisamos as à concepção dworkniana da one right answer. Essa melhor significação,
normas contidas nas disposições. Do quê diremos ser a interpretação no texto de JUAREZ, é aquela alcançada no campo da prudência, no sen-
uma atividade que se presta a transformar disposições (textos, enun- tido aristotélico, que a interpretação é.
ciados) em normas. As normas, portanto, resultam da interpretação; e Tudo isso significa que temos muito a compartilhar, no plano da
o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de in- reflexão, com o autor, além da alegria pela publicação do livro, que com-
partilhamos com o bom Álvaro Malheiros.
4. V., por todos, Gustavo Zagrebelsky, Manuale di Diritto Costituzionale (ris-
tampa aggiornata), Turim: UTET, 1990, pp. 68 e ss.
EROS ROBERTO GRAU
5. Cf. Alicia E. C. Ruiz e Carlos María Cárcova, "Derecho y transición de-
mocrática", in Enrique E. Marí e outros, Materiales para una Teoría Crítica deI
Derecho, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991, p. 320.
6. Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra:
Almedina, p. 208.
7. Manuale ... , pp. 68-69. 8. Direito Constitucional, 5ª ed., p. 215.
INTRODUÇÃO

A interpretação sistemática do Direito tem por objeto a rede de prin-


cípios, regras e valores na condição de totalidade dialética, maior do que
o conjunto das regras jurídicas. Não é um meio adicional de interpreta-
ção, pois, de certo modo, compreende todos os métodos exegéticos.
A interpretação sistemática não apenas sucede: antecipa e é contem-
porânea do sistema. Empresta-lhe sensibilidade, razão e energia. Nesses
moldes, a legalidade, por exemplo, faz as vezes de valioso princípio,
mas somente experimenta sentido na relação com os demais princípios.
Pensar o Direito como um composto de regras seria subestimar a com-
plexidade do fenômeno jurídico. Com efeito, força assumir a dimensão
hierarquizadora e sistematizante da hermenêutica.
Aqui se defende a relevância de reformular o conceito de sistema
jurídico, dado que o seu conteúdo, por força da natureza valorativa,
transcende o esparsamente positivado. Para fazê-lo, na 5ª edição, com
refinamentos de forma e conteúdo, novas reflexões sobre hermenêutica
jurídica aparecem, inclusive ao explicitar melhor a referência aos objeti-
vos fundamentais da República (CF, art. 3º). No plano geral do trabalho,
entretanto, prefere-se manter a estrutura-mestra.
Assim no capítulo 1 ("O Sistema Jurídico como Rede Hierarquiza-
da de Princípios, Regras e Valores") aponta-se a evolução do conceito
de sistema. Depois de esmiuçar as vantagens e insuficiências da concei-
tuação de ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais,
apresenta-se a reconceituação de sistema jurídico, seguida do reexame
das distinções entre princípios fundamentais, regras e valores.
Ato contínuo, no capítulo 2 ("A Interpretação Tópico-Sistemática:
ou a Interpretação Jurídica É Sistemática ou Não É Interpretação") formu-
lam-se o conceito e a tarefa da interpretação sistemática. Sublinham-se os
motivos pelos quais a exegese de determinada norma implica interpretar
o sistema inteiro. De fato, cada exegese comete, consciente ou incons-
cientemente, a aplicação da totalidade do Direito. No mesmo diapasão,
desenvolve-se a noção de interpretação sistemática como hierarquiza-
dora, tida a interpretação literal como mera fase da exegese sistemática.
22 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO INTRODUÇÃO 23

Por certo, em face do conceito de sistema, mostra-se indispensável ca, rejeitados os unilateralismos. Tão ou mais relevante: sugere-se pa-
rever as antinomias. Assim, no capítulo 3 ("Conceito, Classificação e os ralelo fecundo e promissor entre a identidade essencial do pensamento
Critérios Sistemáticos para Resolver Antinomias Jurídicas") apontam-se tópico-sistemático e a convergência plausível, com ajustes mútuos, entre
as razões pelas quais se deve ir além da visão de antinomias como con- a hermenêutica filosófica e a crítica das ideologias. Dessa identidade
flitos entre regras. Na prática, as antinomias aparecem, invariavelmente, emergem preceitos para uma pertinente e boa interpretação jurídica.
possuidoras de natureza axiológica. A natureza jurídica dos critérios ap- Com efeito, insofismável que o intérprete sistemático precisa exercer
tos a solver antinomias merece realce com o propósito de efetuar abor- conscientemente o papel maiêutico de revelador crítico do Direito ob-
dagem mais rica das contradições (nem sempre nocivas). jetivo. Certo de que, na prática, a hermenêutica constitui a juridicidade,
Para que tudo resulte cristalino, opta-se no capítulo 4 ("Configura- nos limites do sistema.
ções Hipotéticas de Antinomias Jurídicas") por uma forma mais gráfica Dada a natureza tópico-sistemática da interpretação jurídica, o exe-
de apresentação das antinomias. Tudo para permitir enxergar, com niti- geta precisa sobrepassar as antinomias, na acepção ampliada. Por igual,
dez, que toda e qualquer antinomia entre regras oculta a antinomia entre cumpre empenhar-se para que o seu labor se faça harmônico com os
princípios. Antinomia que, ao fim e ao cabo, é resolvida pela hierarqui- princípios e objetivos fundamentais. Com racionalidade intersubjetiva
zação do princípio preponderante. Cuida-se, por exemplo, do elucida- não propriamente no sentido da teoria do discurso, mas da conciliação
tivo conflito entre súmula e lei. Destaca-se, ainda, a relativização dos dessa abordagem com ~ gadameriana.
critérios cronológico e de especialidade, no intuito de desvendar o peso
decisivo do critério da hierarquização no enfrentamento da antinomia Ainda: é dever seu encontrar o melhor e mais equilibrado trata-
entre os critérios. mento para as controvérsias, no sentido de superá-las com inteligência,
sensibilidade superior e explicitação consistente. Por fim, precisa, per-
Justamente por isso, percebe-se a importância do conceito do prin-
manentemente, plasmar o Direito como sistema em evolução contínua.
cípio da hierarquização. Dessa maneira, no capítulo 5 ("O Conceito e
Seguro de que, quando mais complexo o sistema for, mais carece da
a Natureza Jurídica do Princípio da Hierarquização Axiológica: Inter-
exegese solidária com as elevadas diretrizes.
pretar é Hierarquizar") expõe-se a natureza de "metacritério" do prin-
cípio jurídico da hierarquização axiológica. Destaca-se a sua possível No capítulo 8 ("Consolidando Pressupostos e Diretrizes para uma
universalidade e sugere-se a abordagem das lacunas como antinomias Adequada Interpretação Sistemática do Direito") é efetuada breve pausa
entre norma geral exclusiva e norma geral inclusiva. Mais do que nun- para rever e consolidar os pressupostos gerais de uma adequada inter-
ca, nessa hipótese, a hierarquização axiológica desponta na sua feição pretação sistemática. São propostas diretrizes, desdobradas nos capítulos
sistematizante. ilustrativos. Com efeito, no capítulo 9 ("Ilustração Prescritiva no Direito
No caminho de acentuar que a interpretação do Direito tem de ser Público: Toda Interpretação Sistemática É Interpretação Constitucional")
tópico-sistemática (em sentido mais profundo), revela-se, no capítulo é oferecida ilustração prescritiva no Direito Constitucional. Com idênti-
6 ("O Princípio da Hierarquização Axiológica e a sua Relação com a co desiderato, no capítulo 10 ("A Interpretação Sistemática e a Superação
Temática da Justiça"), como opera a interpretação tópico-sistemática pe- da Dicotomia Rígida entre Direito Público e Direito Privado e Outras
rante as antinomias de avaliação. Independentemente do julgamento da Ilustrações") preconiza-se a superação dialética do corte rígido entre
teoria em apreço, desvela-se a indispensável hierarquização dos princí- Direito Público e Direito Privado. Além de realizar breve ilustração do
pios relacionados à justiça. Portanto, o "metacritério" da hierarquização pensamento tópico-sistemático nas relações de Direito Administrativo.
posiciona o intérprete em face dos objetivos fundamentais do sistema e, Essa obra assume, portanto, a meditação sobre relevantes questões
nessa medida, determina o enfrentamento jurídico do inescapável tema de hermenêutica jurídica, com o intuito de esclarecer os motivos pelos
da justiça. quais a exegese, sobremodo a de princípios, comete a aplicação do sis-
No capítulo 7 ("Essencial Identidade do Pensamento Sistemático tema em sua totalidade.
e da Tópica: Soluções no Âmbito do Sistema") dá-se passo expressivo, Para facilitar a exposição, deliberadamente são tomadas como
ao afirmar identidade essencial do pensamento sistemático e da Tópi- idênticas as expressões "hermenêutica" e "interpretação", a despeito das
24 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO INTRODUÇÃO 25

possíveis distinções. Faz-se tal opção para realçar o liame umbilical da erigido o ordenamento. Deve, sim, antecipar de maneira responsável os
teoria com o agir interpretativo. Assim, a hermenêutica é considerada efeitos interpretativos, notadamente ao dar ânimo eficacial aos princí-
como processo dialético de sistematização do Direito, para os objetivos pios da prevenção e da precaução, sem temores nem passivismos.
do livro. Todo o trabalho está, em suma, endereçado a sustentar a necessi-
De outra parte, quando se acentua que a interpretação do Direito dade da excelência no processo da formação do intérprete para que este
tem de ser sistemática (OU não será interpretação), pretende-se dizer que bem hierarquize sistematicamente. Afinal, interpretar é hierarquizar.
as fases exegéticas (autêntica, histórica, entre outras) são apenas mo-
mentos da atividade hermenêutica. Múltiplas se apresentam as maneiras
de sistematizar, mas interpretar o Direito é, sempre e sempre, realizar a
sistematização daquilo que aparece como fragmentário.
A propósito, nisso exatamente radica a necessidade inextirpável e
sem exceção de interpretar os textos normativos. Interpretar não é cum-
prir um programa prévio, acriticamente. O legislador estabelece o Di-
reito originário, sobremodo como referencial. Contudo, o Direito é o
resultado vitalizante da exegese, mormente em sua feição jurisdicional.
Em outras palavras, deve o intérprete perscrutar soluções e garimpar
riquezas, especialmente as ocultas nas entrelinhas. O texto exige ir além
do texto.
Frise-se, por ora, que qualquer norma singular, na abordagem aqui
desenvolvida, apenas se esclarece na totalidade das regras, dos valores
e, sobretudo, dos princípios e objetivos fundamentais. Isolada ou fora
dessa luz sistemática, por maior clareza que aparente ter o seu enuncia-
do, faz-se obscura e ininteligível. Nesse quadro, interpretar é tarefa que
só se realiza bem quando se conexionam e se relacionam bem as regras
com as finalidades superiores do sistema.
Acentue-se, nessa "Introdução", que se tem plena ciência de que
sem liberdade não há boa interpretação. Mas a liberdade não deve sig-
nificar, sem motivação consistente, a supressão das demais liberdades,
inclusive daqueles que veicularam um tipo de vontade normativa que
não pode ser, sem mais, desconsiderada.
Saliente-se, ainda, que a adequada interpretação sistemática do Di-
reito é chamada a aperfeiçoar tecnicamente o sistema dado, não somen-
te a sintonizar com ele. O papel aperfeiçoador do intérprete decorre da
exigência de preservação do Direito. Seria demasiado abstracionismo
imaginar que, mormente em países praguejados por leis pouco republi-
canas, possa deixar o exegeta de afastar regras viciadas e de combater
omissões injustificáveis.
Nessa linha, ao interpretar qualquer comando principiológico, o
intérprete sistemático haverá de auscultar os fins para os quais restou
CAPÍTULO 1
O SISTEMA JURÍDICO
COMO REDE HIERARQUIZADA
DE PRINCÍPIOS, REGRAS E VALORES

1.1 Esclarecimentos preliminares. 1.2 A evolução do conceito de "siste-


ma". 1.3 O sistema jurídico pensado como aberto e ordenável. 1.4 Van-
tagens e insuficiências da conceituação de ordem axiológica ou teleoló-
gica de priru:ípiosjurídicos gerais. 1.5 Reconceituando o sistemajurídi-
co. 1.6 Princípios fundamentais, normas estritas (ou regras) e valores.
Distinção e vantagens do conceito proposto de "sistema jurídico ".

1.1 Esclarecimentos preliminares


O primeiro grande desafio hermenêutico consiste em desenvolver,
ainda que de maneira aproximada, um esclarecedor conceito de sistema
jurídico, à base do qual se tome plausível iluminar o processo de inter-
pretação normativa, desvendando-o. De plano, quadra advertir que não
se adota aquela noção de sistema segundo a qual as normas guardam
entre si uma relação apenas de forma, destituída de conteúdo. Parece
ser esta uma quimera teórica, preambularmente refutável, porque impos-
sível estabelecer completa disparidade entre ser e dever-ser e também
porque o fenômeno jurídico não se deixa espartilhar em tais lindes, mor-
mente à vista de novas e complexas realidades. 1

1. Sobre complexidade, V., entre outras, a contribuição de Ilya Prigogine e Gre-


goire Nicolis in Exploring Complexity, New York: W. H. Freeman, 1989. Já sobre
a noção de sistema criticada no pórtico desta obra, v. Norberto Bobbio in Teoria
do Ordenamento Jurídico, São Paulo/Brasília: PólisfUnB, 1989, p. 72, e, ainda,
Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico, 2ª ed., Milano: Comunità, 1972, pp. 79
e ss. Endossa-se, no particular, a crítica que o jurista italiano faz a este conceito de
sistema jurídico. Do mesmo autor V., ainda, Contributi ad un Dizionario Giuridico,
Torino: G. Giappichelli Editore, 1994, pp. 206 e ss. Acerca da vinculação entre ser
e dever-ser ou Direito e Moral, v. Robert Alexy in Begriffund Geltung des Rechts,
2ª ed., München: Verlag Karl Alber Freiburg, 1994, especialmente ao destacar que
28 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 29

É de esclarecer, ainda em sede preliminar, que não se elabora uma Recorde-se, no ponto, Karl Larenz, em trecho no qual assume apro-
noção de sistema a partir da vetusta distinção entre ordenamentos ju- priado tom crítico: "Muitos juristas continuam a identificar a ideia de
rídicos e morais ou hiperdimensionando a dicotomia entre elementos sistema conceptual-abstrato. Ainda hoje poucos juristas, mesmo aqueles
formais e materiais. É que a forte conexão entre o Direito posto e as exi- que são defensores de uma 'jurisprudência de valoração' , são capazes de
gências de ordem material, especialmente as relacionadas aos objetivos se libertar do fascínio exercido pelo sistema conceptual-abstrato".3 Está
fundamentais da República, afigura-se como algo positivamente insu-
3. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin/Heidelberg: Springer Verlag,
primível. Com efeito, improdutivo se revela qualquer critério de sub- 1983. Para facilitar a leitura e a ulterior consulta, referir-se-á Metodologia da Ciência
sunção mecânica assim como o dogma da automática vinculatividade do Direito, na trad. de José Lamego, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
das normas jurídicas (princípios ou regras), pois uma abordagem estrita Nesta obra, ao enfocar a Jurisprudenz como Ciência do Direito, Larenz intenta mos-
esbarra nas necessárias considerações acerca da mínima legitimidade e trar a possibilidade e os modos específicos do pensamento jurídico, na circunstância
de orientado a valores. Por "Ciência do Direito" concebe "ciência dogmática", inclu-
da nuclear correção valorativa do ordenamento.
sive a apreciação judicial de casos, refletindo, metodologicamente, sobre sua própria
Observa-se na vivência diuturna, sobremaneira no campo decisó- atividade e buscando determinar sua especialidade. Larenz começa - não por acaso
rio, uma constante superação da vontade do legislador por aquela que se - com Savigny, pois considera sua teoria como a primeira após o ocaso do Direito
NaturaI (Moderno), a sustentar que a Ciência do Direito tem de ser, "a um só tempo,
poderia denominar vontade axiológica do sistema, reconhecida somente
integralmente histórica e filosófica" ou sistemática no sentido classificatório e não-
após a interação dialética entre ordenamento e intérprete. Consubstan- dedutivo do termo. Savignyé mostrado na sua evolução do legalismo positivista até
cia-se insofismável ultrapassagem do paradigma da subsunção formal, a ideia de que a fonte originária do Direito não seria a lei, mas a comum convicção
adotado, com sérias e fundas implicações o modelo da ponderação ou da jurídica do povo. Com efeito, para Savigny as regras só poderiam ser compreendi-
axiológica hierarquização tópico-sistemática. das pela "intuição do instituto jurídico" (p. 13), embora não mostre como se efetua
o trânsito para a forma abstrata da regra jurídica, aí residindo a causa da reduzida
Convém, portanto, atentar para os riscos de visões demasiado abs- eficácia prática de sua metodologia. Esta obra é uma útil introdução ao pensamento
tratas ou excessivamente formalistas do sistema jurídico, eis que empre- de Savigny e à compreensão do seu método histórico de interpretação das regras
endem um corte deformador entre sujeito e objeto, fazendo deste último jurídicas e, em especial, da ideia de sistema "científico" que serviria de base involun-
tária à jurisprudência dos conceitos. Larenz, a propósito, trata da jurisprudência dos
uma miragem e daquele uma máquina supostamente inteligente e pro- conceitos do século XIX, principiando pela "genealogia dos conceitos" de Puchta,
gramada para subjugar o campo distintivo do intérprete. que conclamou a "ciência jurídica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema
Semelhante postura, contrária a múltiplos e significativos avanços lógico no estilo de conceitos" (p. 21), construído segundo regras da lógica formal.
Puchta é, assim, um representante da interpretação como processo lógico-dedutivo,
da contemporânea Teoria Geral do Direito, representa insinuante tenta-
preparando terreno ao formalismo. A seguir, expõe o método histórico-natural de
ção para a qual toda advertência mostra-se útil, pois se trata de compor- Ihering, da chamada "primeira fase", antes de romper com a jurisprudência dos
tamento filosófico que pretende empobrecer, reduzir ou esterilizar o que conceitos. A Ciência sistemática do Direito seria a química jurídica que procuraria
é, por natureza, fecundo e complexo e - o que é mais grave - revela-se corpos simples e sublimaria conceitos. Nesta toada, expõe o positivismo legal racio-
indiferente ao requisito empírico de uma boa teoria, a qual deve ser, nalista de Windscheid (para quem a interpretação deveria determinar o sentido que
o legislador ligou às palavras por ele utilizadas), a teoria obj etivista da interpretação
descritiva e prescritivamente, testável por seus variados e - frequentes (tal como exposta nos anos de 1885 e 1886 por Binding, Wach e Kohler), a qual vê
vezes - insatisfatórios efeitos no mundo da vida. 2 a racionalidade da lei já não apenas em seu sentido formal, mas também material,
vistos os princípios jurídicos agora com o sentido próximo do aqui esposado - vale
a pretensão de correção (Anspruch auf Richtigkeit) é elemento inerente a todo e dizer, como máximas ordenadoras, não apenas sínteses conceituais abstratas. Ainda,
qualquer sistema jurídico. expõe o positivismo e seus efeitos metodológicos. De Bierling apresenta a teoria
2. Certamente sem realizar cortes ~ígidos nem desconhecer, por exemplo, ha- psicológica do Direito, com o seu conceito de norma, vista como expressão de que-
bermasianas distinções entre o sistema e o mundo da vida (Lebenswelt). O assunto rer que outrem lhe dê execução. Com percuciência, mostra a passagem de Ihering a
será retomado, mas convém destacar, desde logo, que a racionalidade jurídica, assim uma jurisprudência pragmática, quando se efetuou o deslocamento de eixo do pro-
como proposta, não precisa nem deve ser a racionalidade instrumental em sentido blema do legislador - como pessoa - para a sociedade como grandeza determinante
estrito. Deve ser intersubjetiva ou dialética. Trata-se de "racionalidade feita de ra- e, por assim dizer, como verdadeiro ator, embora ainda crente no monopólio estatal
cionalidades", no dizer sugestivo de Boaventura de Sousa Santos (in Um Discurso em matéria de criação do Direito. Certo que Ihering representou o ponto de partida
sobre as Ciências, Porto: Afrontamento, 2001, p. 57). para a "jurisprudência dos interesses" de Heck, Sto11, Mu11er-Erzbach, entre tantos
30 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 31

claro, pois, que não se deve afastar a preocupação conceitual ou analíti- gais, Larenz não enfrenta de modo satisfatório uma questão central desta obra, ou
ca, porém importa evitar exacerbá-la de modo a desprezar as instigantes seja, as chamadas "antinomias de segundo grau". O texto, sem dúvida, cresce ao
tematizar a busca da solução justa do caso concreto, especialmente ao estudar Esser,
situações concretas relacionadas ao universo da aplicação normativa. para quem toda interpretação requer intervenção espiritual ativa, sendo que o resul-
tado é sempre algo de novo em face do texto legal. Estuda, é certo, Viehweg e a Tó-
outros. Como bem observa Larenz, para Heck o único mister da Ciência dogmática pica, assim como a questão do sistema, notadamente em Engisch, Coing e Pawloski,
do Direito seria "facilitar a missão do juiz, de sorte a que a investigação tanto da lei sem se furtar do resgate da discussão jusfilosófica relativa à justiça, especialmente
como das relações da vida prepare a decisão objetivamente adequada" (p. 57). O ob- dialogando e expondo o pensamento de Perelman, com o seu conceito de "auditório
jetivo final da atividade do julgador seria a satisfação das necessidades e apetências universal" e sua distinção imprecisa entre "politicamente justo" e "filosoficamente
da vida. Por "apetências" Heck designa interesses, sendo que a jurisprudência dos justo", mas não extrai as várias e significativas consequências da identidade essen-
interesses tenta não perder de vista tal meta última em toda operação, isto é, em toda cial- aqui sustentada - da Tópica e do pensamento sistemático.
a formação dos conceitos. O interesse é tanto objeto como critério de valoração, Larenz, de outra parte, ocupa-se de uma caracterização geral da jurisprudência,
como, ainda, fator causal. Até hoje à jurisprudência dos interesses corresponde um dos modos de manifestação do Direito, da linguagem dos enunciados normativos da
sucesso invulgar, embora em escala mais reduzida. Larenz bem relata a passagem jurisprudência como Ciência "compreensiva" (em Gadamer), do pensamento orien-
ao voluntarismo do Movimento do Direito Livre de Ehrlich, Kantorowicz, Fuchs, tado a valores no âmbito da aplicação do Direito e no da Dogmática Jurídica, sendo
Isay. Os adeptos da Escola reclamavam, com exagero, o reconhecimento de que toda oportuno destacar o exame que procede das teses de Luhmann. Mostra, ademais,
decisão judicial é uma atividade criadora, dirigida pelo conhecimento. o erro de Kirchmann ao condenar as regulações legais na sua pura positividade e,
Examina, ainda, a Teoria Pura do Direito de Kelsen, chamando a atenção para acertadalnente, sustenta a metodologia como autorreflexão hermenêutica da juris-
o ponto a partir do qual empreende Kelsen a fundamentação da autonomia meto- prudência. Ao discorrer sobre a doutrina da proposição jurídica, recorda o tema das
dológica da Ciência do Direito, isto é, a distinção entre juízos de ser e de dever-ser, proposições incompletas aclaratórias, relativas e remissivas. Trabalha, ainda, a te-
querendo libertar a ciência jurídica de tudo o que lhe fosse estranho. A deficiência mática da confluência de várias proposições jurídicas de regulações e o esquema
lógico da aplicação da lei, assim como o caráter meramente limitado da subsunção
de dialeticidade de Kelsen é apontada, com acuidade, por Larenz. Narra, igualmente
e a derivação de consequência jurídica por intermédio da conclusão. Revela lucidez
em linhas gerais, o abandono do positivismo na Filosofia do Direito da primeira
ao tratar da conformação e apreciação jurídica da situação de fato, já como acon-
metade do século XX, inicialmente mostrando a teoria de Stammler, traçando logo a
tecimento e como enunciado, bem assim da seleção das proposições jurídicas, das
seguir o perfil do neokantismo e da teoria dos valores, com Rickert, Lask, Radbruch
apreciações requeridas e da irredutível margem de livre apreciação por parte do juiz,
e Sauer, para os quais a interpretação da norma jurídica teria de se orientar pela ideia
reelaborando a distinção entre "questões de fato" e "questões de direito".
de Direito como princípio regulador (fiéis a Kant, neste ponto).
No ponto em que guarda mais implicações e afinidades com o objeto central
Expõe, em largos traços, o idealismo objetivo de Binder, que concebia a ideia deste nosso trabalho Larenz versa sobre a função da interpretação normativa, sendo
de Direito como postulado ético e como princípio fundamental - sentido a priori que seu escopo - sustenta - só poderia ser o sentido normativo do que é agora juridi-
- do Direito Positivo ou histórico. Esta "ideia de Direito" aproxima-se do conceito camente determinante, quer dizer, o sentido normativo da lei, sendo antes o resultado
geral concreto hegeliano, o que induziu Binder a substituir "ideia" pelo termo "con- de um processo de pensamento em que todos os momentos estão englobados, vale
ceito". Ataca a opinião "de que a atividade do juiz na aplicação do Direito se esgota dizer, tanto os "subjetivos" como os "objetivos" precisam estar presentes e nunca
numa subsunção mecânica" (p. 125). O ter-se atribuído esta natureza à subsunção chegariam a seu termo. Depois expõe, um a um, os principais critérios de interpre-
seria falta de consciência de que a lógica formal não é o único método, havendo tam- tação (o sentido literal, o contextual, a análise da intenção reguladora, fins e ideias
bém uma lógica teleológica. Assim, segundo Binder a relação entre prática judicial normativas do legislador histórico, os critérios teleológico-objetivos, o preceito da
e norma judicial teria de ser pensada como dialética, na mesma linha de Schõnfeld, interpretação conforme a Constituição e - o que avulta em importância - a inter-
para quem a investigação do Direito é necessariamente tão livre quanto vinculada, o -relação dos critérios interpretativos). Sobre a interpretação da Constituição propõe
que significa que a tensão entre o geral e o particular, no caso concreto, é impossível acertadamente que cada juiz constitucional se liberte, tanto quanto possível, de sua
de suprimir. Também analisa a teoria fenomenológica do Direito, a crítica de Welzel, orientação política subjetiva, de simpatias para com determinados grupos políticos
além de realizar um exame atento da discussão metodológica que envolve a evolu- ou de antipatias para com outros, procurando, ponderadamente, uma resolução des-
ção da jurisprudência dos interesses para a jurisprudência de valoração (a qual, em preconceituosa e "racional", não sem deixar de ver o Direito como uma continuidade
parte, é defendida neste livro), lembrando que a passagem para uma "jurisprudência da interpretação. Enfoca bem, por igual, o problema das lacunas, mostrando, ainda,
de valoração" só cobra seu pleno sentido quando conexionada na maior parte dos como funciona a redução teleológica quando da integração de lacunas ocultas, e
autores com o reconhecimento de valores ou critérios de valoração "supralegais" ou expõe casos de correção teleologicamente fundamentada do texto legal. Constata
pré-positivos, subjacentes às normas legais e para cuja interpretação e complemen- lacunas e tenta integrá-las, contestando Zitelmann. Menciona a solução da colisão
tação seria legítimo lançar mão, pelo menos, sob determinadas condições. Esser e de princípios - que adiante se examinará com detença - e normas mediante a pon-
Kriele dão mostras - reconhece Larenz - de ter compreendido tal exigência. Já no deração de bens. Reconhece, meritoriamente, o desenvolvimento do Direito para
enfrentamento da delicada e sutil problemática dos critérios de valorações suprale- além do plano legal e em superação da lei de acordo com as necessidades do mundo
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32 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO o SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 33

Em contrapartida, força admitir, sem abstração do mundo real, a abordagem eleita, aquelas posições consoante as quais se deveria pensar
imprescindibilidade ineliminável de consistência lógica do ordenamento o sistema sob o enfoque de que as normas jurídicas seriam deriváveis
jurídico, de sorte a dele se procurar ter uma percepção conceitual har- unicamente de postulados gerais - abordagem improcedente e desen-
mônica no que tange à concatenação de princípios, normas estritas (ou contrada com os fatos. Neste passo adotam-se, sem reparos, as críticas
regras) e valores, fazendo-os ora complementares, ora mútua e parcial- de Norberto Bobbio a semelhante acepção. 5 Com acuidade, entre nós,
mente excludentes. Todavia, em todos os casos, pondo-os em consonân- Pontes de Miranda6 já alertava para os perigos da dedução, porquanto,
cia com as mutações históricas, ao lado de atentar para os imperativos embora brilhantes na aparência, vários aforismos, preceitos e textos ju-
(deontológicos e axiológicos, nada obstante as conhecidas distinções) de rídicos levam a deduções lógicas frisantemente imorais, donde se extrai
coerência e de unidade, que demandam ver resolvidas nefastas contra- a falácia de intentar uma exegese ou compreensão exclusivamente de-
dições, bem como o abandono de fronteiras insustentáveis entre juízos dutiva? ao lidar com princípios, regras e valores no mundo do Direito.
analíticos e sintéticos. Pelo visto, resulta que não se deve pressupor um mundo jurídico
Assim, resta afastada, por ingênua, qualquer visão acentuadamen- acabado fora do pensamento, tampouco pretender constituir ou formular
te normativista, pois a Ciência do Direito requer também e necessaria- um conceito de sistema fechado à base de definições alheias ao mundo
mente uma fundamentação racional no espaço da decisão ou da escolha dos valores materiais e históricos. O Direito Positivo é aberto, vale dizer,
valorativa (sem embargo da atenção a ser devotada à imperatividade).4 a ideia de um suposto conjunto autossuficiente (sem variabilidade evo-
Resultam prejudicadas, via de consequência, para os desideratos da lutiva) de normas não apresenta a menor plausibilidade, seja no plano
teórico, seja no plano empírico. 8
jurídico, conquanto lembre os necessários e lógicos limites deste desenvolvimento. Como objeto de cognição e de compreensão, o sistema jurídico
Ao expor seu conceito de sistema jurídico, parte do reconhecimento da tendência do mostra-se dialeticamente unitário, aperfeiçoando-se no intérprete, sen-
pensamento abstrato para o esvaziamento do sentido. Assim, após pensar a distin-
ção de Hegel entre concreto e abstrato, verifica ou constata a relevância do "tipo"
na Ciência do Direito e dos tipos jurídico-estruturais para a formação de sistemas mente devra puiser ses prémisses: il devra inévitablement procéder à un choix" (in
(série de tipos). O sistema seria sempre um sistema aberto, no sentido de que são L 'Empire Rhétorique, Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1997, p. 48).
possíveis tanto mutações na espécie de jogo concertado de princípios, do seu alcance 5. Como assinala Norberto Bobbio, "ma il ragionamento deduttivo non esau-
e limitação recíproca, como também a descoberta de novos princípios. Destarte, a risce tutto il discorso giuridico" (in Contributi... , ci1., p. 290).
sentença seria, de certo modo, inacabada e inacabável, porque aberta, com a ressalva 6. No dizer de Pontes de Miranda, "não se há de exigir que o sistema jurídico
de que nem a argumentação lógico-formal e conceitual nem a argumentação "tópi- seja sistema lógico em que tudo resulte como consequência necessária e que a lógica
ca" conduzem à descoberta, por si sós, do sistema jurídico nas suas peculiaridades possa sempre levar à formulação de regras jurídicas por mera dedução, nem retire ao
caracterizadoras e distintivas. Por isso, impõe-se, inclusive à base do pensar de La- juiz e até ao jurista a revelação de regras jurídicas, uma vez que não firam ao sistema
renz, cogitar da descoberta e da concretização dos princípios jurídicos, bem como jurídico" (in Sistema de Ciência Positiva do Direito, 1. 11, Rio de Janeiro: Borsói,
da formação de tipos e de conceitos determinados pela função, numa modalidade de 1972, p. 248). Assinale-se o acerto de outra assertiva sua (desta feita in Comentários
pensamento, a um só tempo, orientada a valores tópicos e dialeticamente apta a ser à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, 1. 111, São Paulo: Ed. RT, 1973,
sistemática. É o que se pretende ao formular o conceito de "sistema" a ser, em breve, p. 552): "Teremos o ensejo de ver que a subordinação é ao Direito, e não à lei, por
proposto neste capítulo. ser possível a lei contra o Direito. Aliás, já temos tratado largamente, desde 1922,
4. Esta referência à palavra "escolha" não é gratuita: não se desconhece a dis- da insubsistência das leis intrinsecamente incompatíveis com princípios imanentes
tinção entre normas deontológicas e axiológicas, mas a escolha implica a superação à ordem jurídica. A formulação dos dois princípios - o da independência dos juízes
do devido, na busca do melhor. Há, aqui, uma consciente alusão à proaíresis aris- e o da subordinação dos juízes à lei - tem que ser o primeiro cuidado do legislador
totélica (Aristóteles in Ethica Nicomachea, Oxford: Oxford Classical Texts, 1988, constitucional, no tratar do Poder Judiciário".
pp. 1.111b-1.115a), que, conectada à "prudência" (phrónesis), sempre "se meut 7. Deve restar claro que não se descarta a dedução em lógica jurídica nem na
dans le domaine du contingent" (Pierre Aubenque in La Prudence chez Aristote, construção de um sistema merecedor do nome, razão pela qual acentuou-se a refu-
Paris: Presses Universitaires de France, 1976, p. 65; sobre aproaíresis aristotélica v., tação apenas ao exclusivismo de abordagens dedutivistas divorciadas da realidade.
também, René Antoine Gauthier e Jean Yves Jolif in L 'Éthique a Nicomaque - In- 8. Mais do que uma crítica à pretensão de teorias unificadas, nos moldes da
troduction, Traduction et Commentaire, LouvainlParis: Publications Universitaires/ realizada por Laurence Tribe (in American Constitutional Law, 3ª ed., New York:
Béatrice-Nauwelaerts, 1970, pp. 189-206). Como sublinha C. Perelman, "c'est dans Foundation Press, 2000, p. 88), deve-se rejeitar a pretensão de teorias autossuficien-
un tel ensemble, parmi les theses admises par son auditoire, que l'orateur qui argu-
t tes que postulam sistemas fechados.
O SISTEMA mRíDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 35
34 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

toriamente, partir-se-ia do sistema, desde a norma menos complexa até


do ele - o intérprete-positivador - quem, na multiplicidade cambiante e
elaborar conceito amplo e generalíssimo, salvo se se tiver da indução um
enigmática da vida, outorga, por assim dizer, unidade ao ordenamento,
sentido diferenciado que a aproxime da perspectiva tópico-sistemática
epistemológica e ontologicamente considerado.
aqui abraçada. 12 A mesma observação serve para os representantes da
Dessa maneira, para além da distinção entre "compreender" e chamada teoria objetivista da interpretação, inarredáveis que se afigu-
"explicar",9 imperioso tomar vívida, mais funda e, especialmente, práti- ram os elementos subjetivos.1 3
ca a compreensão (necessariamente prescritiva) da totalidade (não-tota-
É certo que a postura indutivista tem o mérito de realçar o papel
lizante) do Direito (mais do que das leis), sobretudo quando se assume
da experiência e dos fins objetivos na apreensão do fenômeno jurídico.
que o núcleo do sistema surge constituído de valores e de princípios
Contudo, peca por não ter suficientemente nítido que o raciocínio jurídi-
que transcendem o âmbito da lógica estrita, por ter o intérprete jurídi-
co apresenta fases múltiplas, indutivas e dedutivas. Todas comparecem
co, mesmo nos casos simples, que operar também com inferências não-
nas decisões judiciais, quase concomitantemente, como se a sentença
-dedutivas. 10
iniciasse de modo indutivo e, ao fim e ao cabo, terminasse de maneira
Segue daí que a adequação ao sistema acontece como atividade dedutiva. Assim, não pode haver vinculação pura, nem discricionarie-
marcada e predominantemente teleológica e de eleição crítica entre dade completa, tampouco confiança cega no automatismo na aplicação
critérios,ll inclusive ao se tratar da realização do diagnóstico e do en- das normas jurídicas,14 sequer submissão passiva do intérprete à carga
frentamento das incompatibilidades entre princípios e regras, já que se genética do coletivo e datado legislador, já que o compromisso maior
é certo, v.g., que lei posterior - no geral das vezes - revoga a anterior,
quando com ela incompatível, não menos certo que tal incompatibili-
12. V. Norberto Bobbio in Teoria... , cit., pp. 78-79, e in Contributi... , cit., pp.
dade, por envolver aplicação de enunciados semânticos e teleológicos, 291-293.
igualmente exige ser enfrentada à luz de imperativos mais altos a que as 13. V., entre outros, Owen Fiss in "Objectivity and interpretation", Stanford
normas presumidamente em colisão se destinam, a par da necessidade Law Review 34/739-763, 1982.
de levar em conta as exigências prioritárias de harmonização dos prin- 14. Richard Thaler e Cass Sunstein in Nudge, Rio de Janeiro, Campus, 2009,
cípios fundamentais. com base em estudos psicológicos e de neurociência, descrevem dois tipos de ra-
ciocínio (o automático e o reflexivo) e esclarecem: "Uma maneira de pensar sobre
Ao lado disso, urge sublinhar que não se esposa a concepção da Es- tudo isso é que o Sistema Automático é a sua reação instintiva, enquanto o Sistema
cola Histórica, visão meramente indutivista, segundo a qual, classifica- Reflexivo é seu pensamento consciente (...) muitas vezes cometemos erros porque
confiamos demais em nosso Sistema Automático" (p. 23). De outra parte, note-se
9. Acerca da superação dessa dicotomia metodológica entre "explicar" e "com- que para Hartmut Maurer (in Droit AdministratifAllemand, Paris: LGDJ, 1994) as
preender", integrando tais atitudes numa concepção abrangente de leitura como re- normas jurídicas (imperativas e redigidas, normalmente, de modo condicional) te-
tomada do sentido, v. Paul Ricoeur in Interpretação e Ideologia, Rio de Janeiro: riam dois elementos, vale dizer, as condições de aplicação (Tatbestand) e conse-
Livraria Francisco Alves, p. 136. v., especialmente, Du Texte à I 'Action. Essais quênciajurídica (Rechtsfolge), sendo estas as fases de aplicação do Direito: pesquisa
d'Herméneutique, voI. 11, Paris: Seuil, 1986. e determinação da situação de fato, interpretação e determinação do conteúdo das
10. A respeito de lógica indutiva das ciências empíricas v. o provocante Newton condições de fato, raciocínios por indução e determinação das consequências ju-
C. A. da Costa in Lógica Indutiva e Probabilidade, São Paulo: Hucitec/EDUSP, rídicas. Ora, o autor reconhece que tais fases estão ligadas entre si (pp. 124-125).
1993, ressalvando o papel que a dedução e o raciocínio demonstrativo possuem nas Por isso, preferível acentuar que a interpretação sistemática engloba reflexivamente
denominadas ciências empíricas e tendo presentes os paralogismos da vida práti- (para usar a noção aparentada com a de Sistema Reflexivo, nos moldes descritos por
ca. Assevera que tais ciências inexistiriam "se os cientistas procurassem empregar Sunstein e Thaler) os quatro momentos. De passagem, mencione-se Klaus Günther
unicamente formas válidas de inferência" (p. 22). É dizer, precisariam recorrer às (in Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frank-
inferências não-dedutivas. A assertiva vale apenas em termos para o intérprete jurí- furt: Suhrkamp, 1988), que faz, a propósito de aplicação, uma distinção entre os
dico. Embora, pois, a construção apresente dificuldades, estas não devem ser aqui discursos de fundação e de aplicação, a qual não se adota, pois suscita dificuldades
hermenêuticas insuperáveis. Para um mapeamento de tais dificuldades, v. Alessan-
examinadas.
dro Pinzani in "Problemi di aplicazione nella teoria discorsiva della Morale e deI
11. V. Valentin Petev, in "Quelle méthode?", Revue de la Recherche Juridi-
Diritto", Ermeneutica e Applicazione, Annuario di Ermeneutica Giuridica, Padova:
que, 1990, pp. 757-767; idem, "Une concepcion socio-axiologique du Droit", Revue
CEDAM, 1996, p. 65.
Française de la Théorie Juridique, 1989, pp. 69-72.
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36 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 37

encontra-se, aqui e hoje, no sistema e em seus apelos coercitivos de justa brota do articulado uma tentativa de conciliação entre Dialética e Her-
e evolucionista consistência. menêutica. Impõe-se consignar, uma vez mais, que a noção procurada
contrasta com aquelas que não se mostram aptas a cumprir o papel pre-
1.2 A evolução do conceito de "sistema" cípuo de, na feliz dicção de Claus-Wilhelm Canaris, traduzir e realizar
a adequação valorativa (wertungsmiissige Folgerichtigkeit) e a unidade
Presentes tais esclarecimentos, e antes de oferecer nosso conceito interior da ordem jurídica (innere Einheit der Rechtsordnung).16
de "sistema jurídico" em harmonia com a racionalidade intersubjetiva,15
Portanto, quando se lê "racionalidade", em nossa abordagem, é de perceber
15. A propósito de uma visão ampliada da lógica jurídica e da categoria de que não se fala em "racionalidade sistêmica", subjetiva e opressora, mas em "ra-
racionalidade intersubjetiva aplicada ao Direito, v. Juarez Freitas in A Substancial cionalidade comunicativa do sistema". Tal distinção - conquanto sutil - mostra-se
Inconstitucionalidade da Lei Injusta, Petrópolis: Vozes/Edipucrs, 1989, pp. 29-34. essencial para evitar mal-entendidos.
V., também, Jürgen Habermas in Der philosophische Diskurs der Moderne, Frank- 16. V. Claus-Wilhelm Canaris in Systemdenken und Systembegriffin der Juris-
furt: Suhrkamp, 1985, especialmente o ensaio sobre razão comunicativa vs. razão prudenz, Berlin: Duncker & Humblot, 1983, p. 18. Para facilitar a consulta as pró-
centrada no sujeito. Do mesmo autor, v. Theorie des Kommunikativen Handelns, ximas citações serão feitas com base na edição portuguesa: Pensamento Sistemático
Frankfurt: Suhrkamp, 1987, e Faktizitiit und Geltung, Frankfurt: Suhrkamp, 1993, e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, trad. de Menezes Cordeiro, Lisboa:
devendo-se conferir, enfaticamente, a crítica procedimentalista feita ao formalismo Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. Nesta obra principia por examinar a função
weberiano. Expondo a posição de Habermas, v. o apanhado de Sérgio Paulo Rouanet da ideia de sistema na Ciência do Direito, buscando clarificar o conceito geral ou
(in As Razões do Iluminismo, São Paulo: Cia. das Letras, 1987, pp. 339-340), em tais filosófico de sistema e a tarefa particular que ele pode desempenhar. Sustenta exis-
termos: "O modelo da relação sujeit%bjeto só permite pensar o aspecto cognitivo e tirem duas características que emergiriam em todas as definições, quais sejam, a da
instrumental do processo comunicativo. Ora, todo ato comunicativo inclui dois ou- ordenação e a da unidade.
tros aspectos: o normativo e o estético-expressivo. (oe.). A razão comunicativa adere No que concerne à ordenação pretende expressar um estado de coisas intrín-
aos procedimentos pelos quais se debatem as pretensões de validade no campo da seco racionalmente apreensível, fundado na realidade, enquanto no concernente à
verdade factual, da justiça normativa e da veracidade subjetiva. (oe.)". unidade permite reconduzir particularidades desconexas a "uns quantos princípios
Convém destacar, entretanto, que a ideia de racionalidade intersubjetiva não fundamentais" (p. 13), devendo ser feita distinção, pois, entre dois prismas do sis-
encontra amparo e fundamentação apenas em Habermas. Trata-se de uma noção que, tema - o "científico" e o "objetivo" -, sendo que a formação jurídica do sistema só
por diferentes caminhos, fincou raízes em várias correntes de pensamento que, de seria possível quando o seu objeto, o Direito, aparente tal "sistema objetivo", na
modo confluente, perceberam que nenhum pensamento se mostra possível sem uma expressão eisleriana. Depois Canaris se indaga sobre o que se passa com a ordenação
racionalidade mais abrangente que testemunhe a inderrogável presença dos outros interior e com a unidade de sentido do Direito, sustentando que adequação e unidade
seres humanos. Na tradição hermenêutica, Hans-Georg Gadamer nunca se cansou pressupõem-se mutuamente, para asseverar que ambas são emanações e postulados
de repetir que, "graças à linguisticidade, toda interpretação contém uma possível da própria ideia do Direito, dado que "a exigência de ordem resulta diretamente do
referência ao outro. Não existe fala que não envolva simultaneamente o que fala e reconhecimento do postulado da justiça, de tratar o igual de modo igual e o diferente
o seu interlocutor. E isso também vale para o processo hermenêutico" ("Dank der de modo diferente, de acordo com a medida da sua diferença" (p. 15). Também a
Sprachlichkeit aller Auslegung ist gewiss in aller Auslegung der mõgliche Bezug auf unidade não é apenas um postulado lógico-jurídico, mas uma emanação do princípio
andere mit enthalten. Es kann kein Sprechen geben, das nicht den Sprechenden mit da igualdade e da tendência positiva generalizadora da justiça, "que exige a supera-
dem Angesprochenen zusammenschliesst. Das gilt auch für den hermeneutischen ção dos numerosos aspectos possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de
Vorgang" - in Wahrheit und Methode, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1990, p. 401). Em poucos princípios, abstratos e gerais" (p. 20).
similar senda, neste aspecto, v. os trabalhos de Paul Ricoeur, entre os quais cum- A ideia do sistema jurídico encontra fundamento, segundo Canaris, no prin-
pre destacar Soi-Même Comme un Autre, Paris: Seuil, 1990. Também não se pode cípio da justiça e das suas concretizações no princípio da igualdade e na tendência
esquecer que a crítica à razão solipsista e monológica está presente na tradição da para a generalização. Acentuando que o papel do conceito de sistema é o de traduzir
Filosofia da Linguagem quando, depois do giro pragmático, o Wittgenstein 11, por e realizar a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica, propõe que
assim dizer, sepultou a possibilidade de uma linguagem privada in Philosophical In- sejam afastados todos os conceitos que não cumpram este papel. Aponta as limi-
vestigations, Oxford, Blackwell, 1999. Por fim, outro não é o ponto de vista daqueles tações do chamado "sistema externo", na terminologia de Heck, por não ser uma
que realçam que "the general feature ofhuman life that I want to evoke is its funda- ordenação internamente conectada, e deixa clara a necessidade de se superar esta
mentally dialogical character. (oe.). The genesis ofthe human mind is in this sense not dicotomia com o sistema interno. Adequadamente considera impróprios os sistemas
'monological' , not something each accomplishes on his or her own, but dialogical", de "puros" conceitos fundamentais como em Stammler, Kelsen ou N awiaski, que
como expressa Charles Taylor (in The Ethics ofAuthenticity, Cambridge: Harvard buscam categorias puramente formais em toda ordem jurídica imaginável, enquanto,
University Press, 1999, p. 33). no acertado entender de Canaris, a unidade valorativa é sempre de tipo material e
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38 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO


O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 39

historicamente determinada (como também se sustenta neste livro). Igualmente bem Posto isto, neste paradigma renovado de racionalidade, no melhor
critica o conceito de sistema lógico-formal, dominante na denominada "jurisprudên-
cia dos conceitos", a partir de um conceito de ciência elaborado segundo os ideais
sentido dialógico do termo pós-newtoniano,1? emerge conceituação de
positivistas ultrapassados neste aspecto, uma vez que "a unidade interna de sentido sistema que se mostra, a um só tempo, rigorosa e permeável, dado que,
do Direito, que opera para o erguer em sistema, não corresponde a uma derivação da diversamente do sustentado, v.g., pela Escola da Exegese,18 o sistema
ideia de justiça de tipo lógico, mas antes de tipo valorativo ou axiológico" (p. 30). jurídico não é, nem poderia ser, fechado. 19 Nunca foi uma superfície
Em termos, os valores escapam da lógica formal, embora não de outras modalidades
de lógica, segundo se cogita aqui. O próprio Canaris reconhece que há necessidade
bem - o conceito de Heck e da jurisprudência dos interesses de sistema de decisões
de uma certa adequação lógico-formal, sob pena de não ser possível bem tratar os
de conflitos, a partir da distinção já mencionada entre o sistema "interno" e o "exter-
temas das antinomias, somente que sustenta que tal não implica a unidade especifi-
no". Tudo visto, Canaris oferece bela contribuição para que se rume à elaboração do
camente jurídica de um ordenamento, dado seu caráter axiológico e teleológico. Dito
conceito a ser aqui advogado de "sistema jurídico".
de outro modo, até para que se possa aspirar à cientificidade, é claro que deve haver
a busca de adequação dos raciocínios jurídicos, porém "os pensamentos jurídicos 17. Sobre post-Newtonian legal paradigm, v. Laurence Tribe in "The curvature
verdadeiramente decisivos ocorrem fora do âmbito da lógica formal" (p. 32), de tal of constitutional space: what lawyers can learn from Modem Physics", Harvard Law
sorte que a lógica somente assume o sentido de moldura, sendo que a "Hermenêutica Review 103/1-39. Observa, com lucidez: "Lawyers and judges have incorporated
como doutrina do entendimento correto e os critérios para a objetivação dos valores post-Newtonian insights into some areas oflaw, but those insights still have a tenta-
desempenham, aliás, em vez dele, o papel decisivo dentro do pensamento jurídico" tive foothold in the culture of accepted legal argument and analysis" (p. 23). Ainda:
(p.33). "The paradigm-shift toward a mode of thought that stresses both the geometry of the
legallandscape and the int~!action between the legal observer and the phenomenon
É por tal motivo que na subsunção somente a obtenção das premissas é deci-
observed thus has deep roots in existing practices and ways of thinking about law. It
siva; "a conclusão final surge, por assim dizer, de modo automático" (p. 33), meto-
also accounts for many of the most powerful and salutary insights of contemporary
dologicamente falando. O erro, se houver, repousará na escolha das premissas. De
legal analysis. We need not return to the more primitive and simplistic paradigm
outra parte, Canaris também refuta, com pertinência, o sistema axiomático-dedutivo
in which the Universe is seen as an empty and apolitical space across whose vast
no sentido da logística, contrariando a opinião de Klug, até por serem inviáveis a
reaches legal actors hurl their thunderbolts offorce at distant and discrete objects".
plenitude e a ausência de contradições, sobretudo entre valores e princípios, que não
se deixam evitar sem exceções, segundo Canaris (neste aspecto em ligeiro desalinho 18. Como bem assinala René David, nos diversos países da família romano-
com o que se propõe em nossa perspectiva, em que pese a haver acordo com a sua germânica sabe-se que "the codes are only looked upon by jurists as a starting point,
crítica ao dogma da completude). not as the end" ("os códigos apenas representam, para os juristas, um ponto de parti-
da, não um resultado" - in Major Legal Systems in the Word Today, London: Stevens
Não por acaso, tem o legislador utilizado "cláusulas gerais", a exigir adequada
& Sons, 1978, p. 118).
valoração. Em tais cláusulas, mais evidentemente, "a concretização da valoração e a
formação das proposições jurídicas só podem operar perante o caso concreto ou em 19. A origem da palavra "sistema" remonta aos estoicos. Há um conhecido
face de grupos de casos considerados como típicos; semelhantes normas são, assim, fragmento de Crisipo onde este se reporta ao todo do Universo como um sistema (v.
de antemão, de dogmatização inviável" (p. 44). Canaris vai ao ponto de considerar Stoicorum veterumfragmenta in ed. J. vonAmim, Leipzig, Teubner, 1903-1923, fr.
inviável uma completude teleológica (que aqui denominamos de completabilidade, 527). Sobre a ideia de sistema no estoicismo v., ainda, 1. Goldschmidt in Le Systeme
a qual se sustenta, em nossa concepção, como possível). Stoicien et l'Idée du Temps, Paris: Librairie Philosophique 1. Vrin, 1953, pp. 60-67.
De outra parte, como que do lado oposto, irrompe o conceito de sistema como Todavia, útil registrar que passos iniciais no rumo do que se pode definir como uma
Teoria dos Sistemas foram dados por Ludwig von Bertalanffy (in Teoria Geral dos
"conexão de problemas", na formatação de Max Salomon, que prefere reduzir o
Sistemas, Petrópolis: Vozes, 1973), que, de forma ambiciosa, buscou, ainda que sem
objeto da Ciência do Direito tão só à formação do sistema dos problemas da legisla-
êxito pleno, "uma teoria não dos sistemas de um tipo mais ou menos especial mas
ção possível. Tem razão Canaris quando diz que o Direito "não é um somatório de
dos princípios universais aplicáveis aos sistemas em geral" (p. 55), já antecipando,
problemas, mas antes um somatório de solução de problemas" (p. 46). Ademais, um
em certo sentido, a possibilidade de aplicação da teoria dos sistemas abertos aos
sistema deste tipo seria uma contradição em si, por lhe faltarem unidade e conexão
"sistemas materiais, psicológicos e sócio-culturais" (p. 50). Como para Bertalanffy
interna. Aparentada com esta, existe a concepção de Fritz von Hippel como busca
"(...) o problema fundamental hoje em dia é o da complexidade organizada" (p. 57),
da "conexão imanente de problemas" (p. 50), que. serviu de base às meditações de
o grande e principal propósito da Teoria Geral dos Sistemas seria o de promover
Viehweg, sem oferecer "um projeto próprio de sistema" (p. 53), no sentido de cum-
"integração nas várias ciências, naturais e sociais" (p. 62). Para os efeitos da pes-
prir a tarefa funcional que se exige deste. Outra concepção tida por Canaris como
quisa jurídica, o mérito de Bertalanffy está em haver dado impulso ao estudo das
inadequada é a do sistema como relações da vida e a sua ordem imanente. Sustenta,
características dos sistemas abertos. Entretanto, a partir dos trabalhos de Humberto
acertadamente, que elas são o objeto do Direito. Assim, embora influenciem o sis-
Maturana Romesín e Francisco J. Varela García (v. De Máquinas e Seres Vivos -
tema, não se deve identificar esta ordem "com a conexão das normas jurídicas, pois
Autopoiese - A Organização do Vivo, Porto Alegre: Artes Médicas, 1997, e A Onto-
haveria aí um sociologismo alheio ao valor do Direito" (p. 55). Por último, refuta - e
logia da Realidade, Belo Horizonte: UFMG, 1997) a Teoria dos Sistemas de Niklas
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40 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 41

topológica de um só lado, à semelhança da famosa "garrafa de Klein". dicotomia entre sujeito e objeto. 23 Mais: a sua materialidade determina
E jamais o será, porque a validade do Direito como sistema - ou seja, a forma, prévia ou supervenientemente. E o sistema não se constrói do-
sua qualidade de ser obrigatório - não se explica, de maneira suficiente, tado de estreitos e definitivos contornos, máxime porque o dogma da
pela mera e simples referência a parâmetros formais. completude não resiste à constatação de que as contradições e as lacunas
Em outras palavras, a validade do sistema jurídico, ou a sua confor- acompanham as normas, à feição de sombras irremovíveis.
midade com eventuais regras de reconhecimento (Hart), funda-se, em Ora, assente que o sistema jurídico não apresenta fronteiras rígidas
última instância, sobre valores. Inegável a concorrência de variados ele- entre o formal e o material, convém sublinhar que vários autores propi-
mentos axiológicos em todas as construções jurisprudenciais,2o justifi- ciaram notáveis contribuições na senda da desmistificação estilística e
cada a multiplicidade como tendente ao reconhecimento do pluralismo, de fundo em matéria de conceito de Direito. Por estranho que pareça,
inclusive teórico. 2I Sem maior dúvida, compreende-se o Direito, sob Hans Kelsen, em que pese adotar caminho po'sitivista incongruente, teve
certo aspecto, como interativo,22 pois sua cognição não comporta rígida o mérito de admitir que as normas jurídicas são molduras e que o intér-
prete é quem autenticamente delimita o conteúdo das mesmas. Mais:
Luhmann (in Soziale Systeme - Grundrisse einer Allgemeinen Theorie, Frankfurt: a despeito de ter situado fora da ciência jurídica a decisão tomada por
Suhrkamp, 1984) e de seus seguidores (v. Gunther Teubner in Recht ais autopoietis- considerações políticas,24 com acerto destacou a relativa indetermina-
ches System, Frankfurt: Suhrkamp, 1989; Raffaele De Giorgi in Scienza dei Diritto e ção, intencional ou não, do ato aplicativo do Direito, dado que até uma
Legittimazione, Lecce: Edizioni Pensa Multimedia, 1997, e in Direito, Democracia
e Risco, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998) encaminhou-se para uma
senda peculiar e distinta. Para um exame crítico do projeto de Luhmann V., entre uma concepção do Direito seria sempre uma interpretação sumária da prática jurídi-
outros, Jürgen Habermas in Der philosophische Diskurs der Moderne, cit., 1988, pp. ca na sua totalidade, Expõe, ainda, os modelos de comunidade - de fato, de regras e
426-445. Acerca das ideias de sistema e de suas aplicações ao pensamento jurídico de princípios -, criticando, ao mesmo tempo e de modo agudo, o passivismo e o ati-
recomenda-se, ainda, a consulta a Mario G. Losano in Sistema e Struttura nel Dirit- vismo em matéria de interpretação judicial. Apenas em parte acolhe-se a observação
to, Torino: G. Giappichelli Editore, 1968, bem como a Archives de Philosophie du de que o Direito seria um conceito interpretativo, articulando-se uma fundamentação
Droit (Éditions Sirey), vol. 31, 1986, sob o título "Le systeme juridique". distinta, como restará mais claro no capitulo seguinte.
20. V. Claus-WilheIm Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 22. 23. Como salienta Karl-Otio Apel, "o observador que só descreve sem valo-
21. A propósito, sobre uma doutrina constitucional pluralista, v. Peter Hãberle rar não pode, de modo algum, inserir-se cognitivamente na história" ("Der bloss
in "Jurisdição constitucional como força política", Justiça Constitucional, Belo Ho- wertfrei beschreibenden Beobachter kann sich überhaupt nicht kognitiv in so etwas
rizonte, Fórum, 2007, p. 65. wie Geschichte einschalten") (in Transformation der Philosophie, voI. I, Frankfurt:
22. Ainda que em elaboração parcialmente distinta, v. Ronald Dworkin in Law s Suhrkamp, 1989, p. 33). Saliente-se, de passagem, que o grande mérito de haver
Empire, Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 87: "Law is an interpretive aplicado criticamente a ideia de hermenêutica à autocompreensão das ciências do es-
concept". Nesta obra, apesar de diferenças de argumentação em relação ao enfoque pírito deve ser atribuído a Hans-Georg Gadamer. De acordo com Gadamer a preten-
aqui adotado, Dworkin propõe uma interpretação que mostre o interpretado em sua são objetivista, que se encontra por trás da separação entre sujeito e objeto, constitui
melhor luz possível, sob a ótica da moral política. Seu objetivo foi o de defender uma uma deformação do problema hermenêutico original, que é o acordo dialógico com
teoria particular sobre os fundamentos apropriados do Direito, concentrando-se na os outros sobre a realidade do mundo exterior (in Die Universalitat des hermeneu-
decisão judicial. Destaca que a prática jurídica é argumentativa e entende precisar- tischen Problems. Hermeneutik 11, Tübingen: 1. C. B. Mohr, 1993, pp. 219-231).
mos de uma teoria social como parte da doutrina jurídica. Examina casos famosos 24. Hans Kelsen in Reine Rechtslehre, Viena: Franz Deuticke Verlag, 1960.
em que constata a discordância sobre o sentido da lei, e não apenas sobre as ques- Para facilitar, citar-se-á Teoria Pura do Direito, trad. de João Baptista Machado, São
tões de fato. Expõe as etapas da interpretação - pré-interpretativa, interpretativa e Paulo: Livraria Martins Fontes, 1985. Kelsen revela, de plano, que sua pretensão é
pós-interpretativa -, preconizando equilíbrio entre a descrição pré-interpretativa de a de apresentar uma ciência jurídica, não uma política do Direito, almejando excluir
uma prática social e a justificativa desta prática. Acredita, como nós, na "melhor" tudo o que não pertença ao seu objeto. Este é o princípio metodológico kelseniano
interpretação, enxergando no voto de qualquer juiz, em si, uma peça de Filosofia do que implica apreender o objeto, apreendendo as normas "juridicamente", por assim
Direito, de sorte que os juristas serão sempre filósofos, ainda que disso não tenham dizer, numa descrição alheia ao mundo dos valores, tidos como inexoravelmente
consciência. Critica a interpretação econômica do Direito, o convencionalismo e o irracionais. Em outras palavras, acredita que o conhecimento de quem se ocupa do
pragmatismo jurídico (este por ser uma concepção cética que rejeita a existência de Direito encontraria já, em seu específico material, uma autoexplicação jurídica que
pretensões genuínas e não-estratégicas). Propõe o Direito como integrity, expondo a tomaria a dianteira sobre as outras explicações desta fenomenologia. Tal conheci-
relação direta entre a integridade e autoridade moral do Direito, sendo que qualquer mento cingir-se-ia às normas possuidoras do caráter de atos jurídicos, dotadas de
concepção geral deveria guardar relações com setores da moral política. Ademais, sanção negativa, sendo esta a característica-mor das mesmas, concebido o Direito
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42 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 43

ordem rigorosamente minuciosa e detalhada, no campo das prescrições, Destarte, embora reconhecendo a genética ambivalência de Sol/en, diferencia,
invariavelmente precisaria manter um número remanescente de determi- rigidamente, o princípio da imputação (conexão entre o ilícito e a consequência do
ilícito, apresentando sua fórmula geral: "quando A é, B deve ser") em relação ao
como uma ordem normativa da conduta humana, distinta da Natur e da ciência da princípio da causalidade, não obstante a analogia. Este último princípio seria tradu-
Natureza, esta última supostamente operando com o datado princípio de causalidade. zido pela fórmula "se A é, B será", com ilimitadas séries causais. O dever-ser assu-
Neste passo, sustenta que não seria do ser fático de um ato de vontade, porém miria, pois, na proposição jurídica, um caráter meramente descritivo.
apenas de uma norma de dever-ser (Sol/en), que defluiria a validade da norma de Distingue ciências sociais causais (tais como, supostamente, a Psicologia) das
acordo com a qual o outro se deve conduzir em harmonia com o sentido do ato normativas (tais como, não menos supostamente, o Direito), afirmando o caráter
de vontade. Distingue, ainda, vigência (que pertenceria à ordem do dever-ser) de hipotético das normas jurídicas, conquanto ressalvando as normas individuais. As-
eficácia da norma (fato de ser efetivamente aplicada), sem necessária correspondên- sim, ao defender sua concepção do Direito como sistema de normas, querendo ver
cia cronológica. Considera, conl efeito, que a conduta humana disciplinada por um o dever-ser na proposição jurídica designando mero significado de uma conexão
ordenamento normativo ou seria uma ação (determinada por este ordenamento), ou específica, demonstra uma tendência "não-ideológica" em sua teoria, sem elaborá-
sua omissão. Logo, uma norma não seria, em tal viés estruturalista, verdadeira ou la, no entanto, como uma crítica das ideologias, tal e qual se cogita, oportunamente,
falsa, nem justa ou injusta, senão que apenas válida ou inválida. Os atos por meio dos empreender na Filosofia contemporânea.
quais as normas jurídicas seriam produzidas, neste caso, mostrar-se-iam destituídos Sob o prisma de uma suposta estática jurídica (Rechtsstatik), investiga as
de relevância sob a ótica do conhecimento jurídico, uma vez que determinados por sanções como atos de coerção que seriam estatuídos contra uma ação ou omissão
outras normas jurídicas. determinada pela ordem jurídica. Evidencia a crença de ter superado o dualismo
A norma fundamental, garantidora do fundamento de validade destas normas, de Direito no sentido objetivo e subjetiyo, sustentando o conceito de pessoa como
não seria estatuída mediante um ato de vontade, porém pressuposta "juridicamente", personificação de um complexo de normas jurídicas, reduzindo o dever e o direito
visto o Direito como ordem coativa de sanções imanentes e como consequência dos subjetivo (em sentido técnico) à norma jurídica que, tão somente, ligaria uma sanção
pressupostos nele e por ele estabelecidos. Bem de ver o quanto Kelsen, metodolo- a determinada conduta de um indivíduo, bem como ao tomar a execução de uma
gicamente, revela estar desinteressado com a questão das funções do Estado, sobre- sanção dependente de uma ação judicial a tal fim dirigida, vale dizer, reconduzindo o
tudo as promocionais, forte na convicção equivocada de que a norma fundamental Direito, em sentido subjetivo, ao Direito objetivo, numa proposta claramente restriti-
representaria a base de uma ordem de coerção eficaz, independentemente de seu va do papel do cientista jurídico, assumida uma perspectiva organicista e objetivista,
conteúdo de justiça. segundo a qual este deveria ser o mais descritivo, colimando sobrepairar livre de
De outra parte, ao tratar da relação entre Recht und Moral, Kelsen define o todo preconceito de valor ético-político.
Direito como norma social, diferente da norma moral, por ser esta última de ordem A seguir, enfrentando o tema da dinâmica jurídica (Rechtsdynamic), aponta o
positiva, mas sem caráter coercitivo. Entende, por conseguinte, que uma distinção fundamento de validade de uma ordem normativa, designando-a de norma funda-
entre Direito e Moral não poderia residir naquilo que as duas ordens sociais pres- mental (die Grundnorm), a qual seria a fonte comum da validade de todas as normas
crevem ou proíbem, mas simplesmente no modo como o fazem. Assim, o Direito, pertencentes à ordem normativa, constituindo a unidade de uma pluralidade, tendo,
como norma social (objeto da específica e descritiva ciência jurídica), seria ordem como aludido, o caráter de pressuposta, isto é, não querida ou resultante de ato voli-
normativa a ligar à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, ao tivo, além do condão de oferecer unidade lógica à ordem jurídica. Salienta, aliás, que
passo que a Moral não estabeleceria sanções deste tipo, sequer levando em conta o a eficácia seria estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade,
emprego da força física. algo que o levou a considerar que uma lei "inconstitucional" seria uma contradictio
A marcante exigência estruturalista de seu método, ao impingir a separação in adjecto, assim como a asseverar que o princípio da legitimidade estaria como que
entre Direito e Moral, sublinhou que o Direito não seria necessariamente moral, limitado pelo princípio da efetividade, já pondo a lume as enormes autolimitações
caindo num relativismo extremado. Aliás, embora admita valor caracterizado como impostas pelo uso de sua metodologia.
jurídico, a mesma postura metodológica o fez rejeitar a tese de que o Direito poderia Abordando o relacionamento conceitual entre Direito e Estado, propõe a su-
representar um "mínimo ético".
peração metodológico-crítica do dualismo Estado-Direito, reputando-o manipulação
Ao versar sobre Recht und Wissenschaft diferencia proposições jurídicas, ou impiedosa de uma das mais eficientes ideologias da legitimação. Coerente no seu
seja,juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sen- desiderato estruturalista, apresenta o Estado como o próprio Direito, personificação
tido de uma ordem jurídica, advém certa consequência das normas, as quais seriam que seria desta mesma ordem coercitiva. Compara este processo com o panteísmo
mandamentos, permissões e atribuições de poder e de competência, emanados por e discorda das tentativas de legitimação do Estado de Direito, considerando-as in-
órgãos jurídicos. Não seriam, pois, enunciados. Nesse diapasão, diferencia a função frutíferas, eis que, na sua ótica, todo Estado seria um Estado de Direito, apenas por
do conhecimento jurídico, que supõe conhecer "de fora" o Direito e descrevê-lo, configurar uma ordem jurídica, independentemente de qualquer juízo axiológico da
sem produzi-lo, a não ser num sentido gnosiológico kantiano. É dizer, a consciência parte do cientista jurídico.
jurídica, como tal, nada prescreveria e os princípios lógicos poderiam incidir só in-
A propósito do Estado e do Direito Internacional sustenta ser impossível de-
diretamente sobre as normas jurídicas.
cidir, cientificamente, por uma das concepções monistas neste campo, ou sej a, a
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44 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO o SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 45

ciência jurídica somente poderia verificar que um ou outro dos sistemas de referên- curando descrever nexos e relações formais e necessárias, nunca prescritivamente
cia teria que ser aceito à proporção em que se pretendesse definir a relação entre o consideradas.
Direito Internacional e o Direito Estatal, não obstante admitir ideológico o próprio Como corolário lógico desta proposta de fazer ciência jurídica, identificou Esta-
conceito de soberania. do e Direito, assim como pretendeu manter sua teoria livre de todos os elementos es-
No derradeiro momento desta obra - e, certamente dos mais instigantes -, ao tranhos, contaminadores do seu método específico de articular uma ciência, cujo iní-
enfocar a temática da interpretação jurídica, Kelsen preconiza uma interpretação cio, por assim dizer, seria o conhecimento objetivo do Direito, não o de sua formação.
científica como pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Neste paradigma superado, Kelsen queria descrever o Direito tal qual seria, susten-
Diversamente da interpretação feita pelos órgãos jurídicos, não seria criação tando (em nítida retomada do dualismo) que à Política competiriam os juízos de valor,
jurídica. Rejeita o fundamento da chamada jurisprudência dos conceitos, dado que, atinentes a como o Direito deveria ser. Neste afã de colocar a ciência jurídica, prova-
a seu juízo, a interpretação jurídico-científica não poderia fazer outra coisa senão velmente com as melhores intenções, no mesmo patamar de objetividade das demais
desvendar as possíveis significações de uma norma jurídica, não podendo tomar ciências de sua época, viu-se forçado a operar com um princípio próprio da norma
social e jurídica (o princípio da imputação), alijando o cientista do Direito do mundo
qualquer posição entre as possibilidades, por si mesmas, liberadas. De outra parte,
dos valores, uma vez que estes não permitiriam qualquer controle "racional", na atual
uma norma não admitiria uma só interpretação correta.
acepção intersubjetiva e dialógica de racionalidade, a qual, felizmente, já consegue se
Eis, neste ponto, uma das suas mais influentes contribuições e, paradoxal- afirmar, com alguma objetividade, diante do mundo dos valores jurídicos, sabendo-os
mente, uma das mais sérias deficiências desta metodologia, especialmente quando necessariamente integrantes do sistema jurídico e, pois, de seu estudo.
o intérprete ou o jurista se defrontam com a inescapável necessidade empírica de
O estruturalista Kelsen tentou descrever, no ordenamento que seria o Direito,
hierarquizar decisões judiciais. Kelsen, ao diferenciar normas jurídicas e proposi-
uma estrutura (Struktur) peculiar, que permitisse explicar as partes num prisma total-
ções jurídicas, propondo uma ciência jurídica normativa, embora não prescritiva,
mente orgânico, almejando 'descrevê-lo, em si e por si, como autônomo em relação
apresenta-nos uma metodologia estrutural, pois quer descrever o "jurídico" especifi-
à sua teleologia. Com efeito, por meio de sua teoria dinâmica, deliberadamente, não
camente como tal, depurado das influências irracionais das ideologias e procurando
quis dar um enfoque que incluísse dimensão também funcionalista, descurando de
explicar o Direito segundo um paradigma clássico de ciência, na busca de suas leis
considerar os fins pretendidos pelo ordenamento jurídico como tarefa de reflexão do
próprias, relações necessárias, análogas às da Natureza, em que pese às especifici-
cientista do Direito, ao menos nesta condição.
dades respectivas.
Cumpre ressaltar, ainda, que este mesmo estruturalismo levou-o à redução do
Não é gratuita, contudo, a afirmação da analogia entre o princípio da imputa-
Estado a um ordenamento jurídico, permitindo manifestar-se, com nitidez, o equí-
ção e o princípio da causalidade. Com efeito, trabalha com o princípio pensamental
voco de sua ideia de que a estrutura característica do Direito residiria no modo pelo
da imputação, querendo compatibilizá-lo, de uma certa maneira, com o da causalida-
qual as normas se uniriam umas às outras, graças à norma fundamental, e - o que
de. Também não é por acaso que pretende aplicar, indiretamente, princípios lógicos
parece mais grave - conduziu-o a admitir como traço nuclear da ordem jurídica a
(como o de não-contradição) às normas jurídicas, considerando que poderiam ser
centralização das atividades de produção e aplicação do Direito, que pressuporia
aplicados às proposições, em que o dever-ser teria mera função de cópula de enun-
a unicidade do sistema, somente possível por intermédio de uma noção exclusiva ou
ciados, em relação aos quais, sempre segundo a sua concepção datada de ciência, predominantemente repressiva do Estado, congruente com a majoritária noção do
poderiam aquelas ser tidas como verdadeiras ou falsas.
telos estatal reinante em fins do século passado.
De outra parte, seu estruturalismo especificamente jurídico é revelado, tam- Outra séria limitação de sua metodologia está em que seu "jurista científico"
bém, ao considerar o homem livre como ponto principal da imputação, justamente não construiria Direito, somente produzindo-o gnosiologicamente, em sentido kan-
em função de se lhe poder imputar algo. Em outras palavras, busca mostrar que a li- tiano, ao passo que, como hoje parece consensual, em parte por uma espécie de
berdade não seria incompatível com a causalidade, em face da qual o Homem estaria ressurreição da Tópica aristotélica, o jurista interpreta e recria o Direito, conquanto
submetido na ordem da Natureza. deva fazê-lo, sistematicamente, exercitando uma concepção dialógica de ciência,
Ademais, Kelsen é estruturalista, ao não resolver o problema dos limites, vale sem jamais evadir-se de seu mister de rigor.
dizer, do ponto final ou inicial da ordem jurídica, introduzindo (para tangenciar a Deste modo, em que pese ao caráter invulgar de sua contribuição, que o faz
dificuldade) a noção de norma fundamental, regra estruturante (autofundamentada), autor de meditação obrigatória, é seguro que, ao almejar a especificidade do Direito,
segundo a qual seriam criadas as normas jurídicas e da qual derivaria o princípio em sua dimensão de fenômeno social, mostrou-se insuficiente diante do desafio de
mesmo desta criação, assumindo caráter eminentemente formal. refletir sobre a normatividade jurídica em face das múltiplas e inovadoras funções-
Ainda como traço de seu positivismo, vê-se a sua procura quase obsessiva de não necessariamente repressivas - do Estado. Portanto, a tarefa de uma metodologia
captar a estrutura subjacente ao Direito, que não pudesse ser confundida com seu jurídica está a exigir a superação dos positivismos, absorvendo-se tudo o que neles
variável conteúdo. Neste ângulo, a estrutura seria o conteúdo mesmo apreendido houver de capaz de suscitar o enriquecimento de uma perspectiva dinâmica, que não
como organização lógica, é dizer, concebida como se fosse propriedade do mundo se oponha à identidade essencial entre a "ciência" e a "jurisprudência", o "ser" e o
do dever-ser. Em outros termos, Kelsen parte da premissa de que o observador po- "dever-ser" e, em última instância, o "funcional" e o "estrutural", compreendendo e
deria ser independente do fenômeno jurídico, "neutro" em relação a este, nele pro- vivenciando o Direito, simultaneamente, como sistemático e aberto.
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O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 47


46 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

nações. 25 De outra parte, para acentuar a existência de "n" possibilidades A propósito, na seara dos princípios, convém registrar, sempre a
interpretativas, liberadas de modo inconsciente ou voluntariamente ofe- título ilustrativo, as contribuições - altamente nuançadas entre si, é cer-
recidas pelo sistema, foi ao exagerado ponto de asseverar que a inter- to - de Ronald Dworkin33 e de Robert Alexy34 acerca da distinção entre
pretação feita pelo órgão aplicador seria sempre autêntica,26 concebida princípios e regras. Já Walter Wilburg,35 ao referir o conceito de mobi-
a interpretação jurídica como via cognoscitiva do sentido do objeto a
33. V., por exemplo, Taking Rights Seriously, London: Gerald Duckworth &
interpretar. Co., 1977, e Law s Empire, cit., 1986. V., ainda, Sovereign Virtue. The Theory and
Theodor Viehweg,27 de sua vez, desponta como outro nome que Practice ofEquality, Cambridge: Harvard University Press, 2000, e Justice in Ro-
não deve ser olvidado, em face do meritório esforço de evidenciar que a bes, Cambridge: Harvard University Press, 2006.
determinação do sistema jurídico nunca é completa. E o fez, resgatan- 34. V. Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt: Suhrkamp, 1997;
do - não isento de críticas - a Tópica aristotélica, decifrando em parte a Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt: Suhrkamp, 1995; Begrifi... , cit., 1994 - obra na
qual, adotando uma postura constitucionalista moderada, afasta o legalismo estrita-
natureza peculiar do Direito e mostrando que a jurisprudência deve ser mente orientado pelas regras e defende a vinculação entre Direito e Moral; salienta
vista também como discussão de problemas. que a pretensão de correção (Anspruch aufRichtigkeit) de todo o sistema jurídico se-
No contexto de resgate do pensamento aristotélico não se pode es- ria o nexo entre ambas as perspectivas (pp. 62-63). Apresenta sua definição de Direi-
quecer de Chalm Perelman,28 embora não faça plena justiça à Tópica to (p. 201) como um sistema de normas, a saber, a totalidade de normas pertencentes
a uma Constituição eficaz no geral das vezes e que não sejam extremamente injustas,
do estagirita quando trata da dialética como uma lógica não do racio-
assim como a totalidade das normas promulgadas de acordo com esta Constituição,
nal, mas somente do razoável. 29 De sua parte, para seguir nesta menção possuidoras de um mínimo de eficácia social ou de chance de tal eficácia e que não
panorâmica e ilustrativa de aportes valiosos, Josef Esser30 merece ser sejam extremamente injustas (nicht extrem ungerecht) - sistema ao qual pertencem
recordado por suas contribuições ao estudo dos princípios gerais do Di- os princípios e outros argumentos normativos (normativen Argumente) que apoiam
reito, em especial sobre o tópico aequum et bonum, sustentando não ser a aplicação do Direito e/ou hão de apoiá-la com o objetivo de satisfazer a referida
este um princípio jurídico moralizante de natureza própria, mas neces- pretensão de correção. V., ainda, Theorie der Grundrechte, Frankfurt: Suhrkamp,
sária perspectiva de justiça social no interior do sistema. De extrema va- 1994 (trad. brasileira: Teoria dos Direitos Fundamentais, trad. de Virgílio Afonso
da Silva, São Paulo: Malheiros Editores, 2009). Nesta obra Robert Alexy sustenta
lia, por igual, sua percepção da relevância dos princípios constitucionais
não ser possível uma dogmática adequada dos direitos fundamentais sem uma teo-
positivos e materiais para a criação jurisprudencial.31 Notáveis, ainda, ria dos princípios - no que há afinidade com a linha aqui esposada. Estabelece sua
suas observações sobre as antinomias de princípios interpretativos e o conhecida distinção entre princípios e regras. Salienta sua diferença terminológica
papel de monta que possuem na construção do Direito codificado e no com, por exemplo, Esser, sustentando que as normas podem ser regras ou princípios,
judge-made law. 32 sendo estes normas que ordenam que algo seja realizado de modo ótimo (isto é, na
máxima medida possível), ao passo que as regras seriam normas que apenas pode-
25. Teoria Pura do Direito, cit., p. 364. riam ser cumpridas ou não, de modo que o conflito de regras ocorreria na dimensão
26. Idem, p. 368. da validade. Já a colisão de princípios situar-se-ia mais além, ou seja, na dimensão
27. Topik und Jurisprudenz, München: C. H. Beck'sche, 1963. Sobre o pensa- da hierarquia. Pensa-se, entretanto, que, na perspectiva tópico-sistemática aqui pre-
mento de Viehweg, V., entre outros, Eduardo García de Enterría in Reflexiones sobre conizada, tudo se traduz em questão de peso ou de hierarquia, inclusive no campo
la Ley y los Principios Generales dei Derecho, Madrid: Civitas, 1986, pp. 55-83. das regras. De qualquer sorte, bem sustenta Alexy o diferente caráter prima facie de
28. Trattato deU 'Argomentazione, Torino: Giulio Einaudi Editore, 1976; regras e de princípios, sendo os princípios algo mais do que os topoi, não se podendo
L'Empire Rhétorique, cit., 1997; Logique Juridique, Paris: Éditions Dalloz-Sirey, recorrer a eles arbitrariamente. Os princípios seriam sempre razões prima facie; as
1979; Rhétoriques, Bruxelles: Éditions de l'Université de Bruxelles, 1989; e, ainda, regras, salvo se prescrita exceção, seriam razões definitivas. Apesar de algumas di-
Éthique et Droit, Bruxelles: Éditions de l'Université de Bruxelles, 1990. ferenças no tocante à distinção entre regras e princípios, trata-se de abordagem, em
29. Sobre algumas inconsistências da interpretação de Perelman da Tópica aris- certa medida, confluente.
totélica, v. Enrico Berti in Aristotele nel Novecento, Roma: Laterza & Figli, 1992. 35. Diz, com razão, Claus-Wilhelm Canaris (in Pensamento Sistemático... , cit.,
30. V. Josef Esser in Grundsatz und Norm, Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul p. 148): "Com esta limitação pode-se, no entanto, dizer que a ideia de um sistema
Siebeck), 1990, p. 65. móvel, tal como foi desenvolvida por Wilburg, constitui um enriquecimento decisi-
31. Idem, pp. 243-266. vo do instrumentário quer legislativo, quer metodológico, devendo, por isso, incluir-
32. Idem, pp. 141-182. -se sem dúvida entre as 'descobertas' jurídicas significativas".
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48 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO o SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 49

lidade do sistema, requer menção. Karl Engisch36 precisa ser lembrado, sentido inerente ao Direito como um todo dotado de coerência,41 notou,
em especial por sua explanação sobre os conceitos jurídicos indetermi- com percuciência, que este só pode ser um sistema aberto, no sentido
nados, não obstante sua ideia de indeterminação - residindo nos termos de que são viáveis as mudanças também em face da sempre possível
jurídicos, não nos conceitos - permanecer problemática. Emil Lask,37 (re)descoberta de outros princípios, que se sucedem, não raro de modo
pela sistematização dinâmica dos valores e por seu empenho em conferir diacrônico, no evolver histórico de transformações. 42
feição peculiar ao valor jurídico, é outro registro que se impõe, mormen- Nesta evolução, o sistema jurídico resta percebido, felizmente,
te pela influência exercida sobre juristas em nosso meio. como inacabado e inacabável, donde se infere que todo intérprete pre-
Como enfatizado, apenas com o escopo de servir como atestado cisa assumir a condição de permanente vivificador do sistema e de su-
de uma guinada paradigmática do conceito de sistema jurídico é que perador das suas antinomias axiológicas. Com efeito, verifica-se, no
se refere tal nominata. No entanto, sob pena de grave omissão, convém plano concreto, a continuidade de contradições valorativas, ao menos
relembrar a contribuição de Karl Larenz, ao ter percebido a relevância de modo transitório, até dirimente ato legislativo e, sobremodo, solução
dos tipos jurídico-estruturais na formação do sistema, dimensionando-o judicial integrativa, que solva determinada situação antinômica, pacifi-
como uma série de tipos,38 bem como por destacar a função dos princí- cando o sistema, sem dele afastar a hipótese de reinstauração, noutras
pios jurídicos, vistos como critérios teleológico-objetivos da interpreta- circunstâncias, da aporia topicamente superada.
ção em estreita conexão com o desenvolvimento judicia1. 39 Além disso, Apenas para encerrar este breve mapeamento, convém mencionar a
caracterizou semelhante sistema como ensejador de um possível jogo contribuição de teóricos'dotados de interesse maior no campo da aplica-
concertado de múltiplos e até contrastantes princípios de igual peso, as- ção, endereçados às imposições de uma meditação centrada na pruden-
sumindo graus hierarquizáveis no plano da concretização. 4o Ensinando tia. 43 Há, de conseguinte, uma caminhada coletiva rumo ao rompimento
que a missão do sistema jurídico está em tomar visível a conexão de de antigas crenças do Círculo de Viena ou de dogmas dos positivismos
mais ou menos sofisticados. 44 A pouco e pouco, trilhas várias, aborda-
36. A respeito da indeterminação dos conceitos, v. Karl Engisch in Introdução
ao Pensamento Jurídico, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1972, p. 188. V. 41. Idem, p. 593.
Eros Grau in Direito, Conceito e Normas Jurídicas, São Paulo: Ed. RT, 1988, p. 72 42. Idem, p. 592.
e O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 43. Gustavo Zagrebelski, há bom tempo, teceu crítica ao positivismo inercial
2002, pp. 196 e ss. que insiste na confusão entre leis e direitos (in 11 Diritto Mite. Legge, Diritti, Giusti-
37. Observa Tércio Ferraz Jr. (in Conceito de Sistema no Direito: Uma Inves- zia, Torino: Giulio Einaudi Editore, 1992), destacando que a nota distintiva do atual
tigação Histórica a partir da Obra Jusjilosójica de Emil Lask, São Paulo: Ed. RT/ Direito dos Estados Constitucionais radica na mitezza costituzionale e na constante
EDUSP, 1976, p. 174): "Alinhando-se na tradição jurídica de seu tempo, mas pro- busca de concordância prática entre princípios. Enfatiza que essa mitezza deriva do
curando uma visão sintética e superadora, Lask acabou por descobrir no fenômeno abandono daquilo que se poderia chamar de soberania de um único princípio domi-
jurídico uma complexidade peculiar. Pela sua teoria do 'valer-para', constata ele a nante, a partir do qual se deduziriam todas as execuções concretas. Defende uma
mencionada correlação entre 'formas' válidas e o 'substrato' material amorfo'. Mas dogmática jurídica "fluida", que, mediante mútua relativização, acolhe os elementos
a heterogeneidade irredutível entre ambos tem consequências para uma visão do heterogêneos do Direito, de modo que o único conteúdo sólido da moderna ciên-
'sistema final', 'abarcante' do Direito. Sendo 'material' o princípio diferenciador cia jurídica reside precisamente nessa pluralidade de valores e de princípios cuja
das 'formas', dá-se a constituição de diferentes esferas significativas, eventualmente cognição, indispensável à convivência humana, não se constitui assunto de puro
pensamento. Do mesmo autor v., ainda, La Giustizia Costituzionale, Bologna: 11
paralelas, mas assimétricas, donde a possibilidade de se falar em sistema (...), não
Mulino, 1995.
havendo, porém, uma 'forma' que seja capaz de atravessar todos os sistemas consti-
tutivamente e instaurar o sistema jurídico como um todo acabado". Nesta perspecti- 44. Michel Troper e Christophe Grzegorczyk (in Le Positivisme Juridique, Pa-
va, Lask renuncia à unidade, última e irredutível, em face da pluralidade assimétrica ris: LGDJ, 1992) destacam a contribuição dos autores que denominam adeptos do
entre as diferentes esferas. Nada obstante, reconhece que o sistema não é uma estru- post-positivisme (pp. 25-29). Mais especificamente, Christophe Grzegorczyk (ob.
tura puramente diacrônica. cit.) denomina de post-positivisme aquela corrente que reúne autores cujas referên-
cias epistemológicas "se trouvent dans la Philosophie du second Wittgenstein, chez
38. V. Karl Larenz, in Metodologia... , cit., pp. 561-577.
Popper, Kuhn e Lakatos - et donc dans les écrits qui ont succédé au positivisme
39. Idem, p. 577. philosophique du Cercle de Vienne - d' ou le qualificatif qui leur a été appliqué par
40. Idem, p. 592. Villa, et que nous reprenons à notre compte" (p. 64). Autores "pós-positivistas",
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50 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 51

gens díspares em vários aspectos, conduzem a um paradigma novo, mais com o advento dos paradigmas da complexidade, mais e mais convém
complexo e promissor, que permite pensar o sistema jurídico em sua que o Direito seja visto como um sistema geneticamente aberto e, pois,
abertura e vocacionado para a dialética unidade no plano dos princípios como potencialmente contraditório, normativa e axiologicamente. Neste
fundamentais. 45 contexto, sem prejuízo do dever racional de efetuar uma ordenação sis-
temática mediante sinapses "desde dentro", tal complexidade, para além
1.3 O sistema jurídico pensado como aberto e ordenável das diferentes abordagens filosóficas, revela-se um dos pontos centrais
a serem considerados na formulação do conceito de sistema jurídico.
Especialmente com a queda do império da razão típica do século
XIX e de parte do século XX - a razão monológica46 ou instrumental- e Como acentua Claus-Wilhelm Canaris, todos os conceitos que não
se mostram, de algum modo, capazes de exprimir adequação valorativa
nesta acepção, integram o avanço sugerido no texto. Sobre as diferentes concepções e emprestar unidade interna à ordem jurídica têm-se mostrado, virtual-
de positivismo (método, ideologia e teoria geral) e suas correlatas noções de jusnatu- mente, pouco ou nada úteis. 47 Com efeito, resulta sem maior sentido,
ralismo, v. Norberto Bobbio in Giusnaturalismo e Postivismo Giuridico, cit., 1972.
numa compreensão atualizada, uma série de concepções, a começar pela
45. Não se devem olvidar outras produtivas contribuições, tais como, por
exemplo, a de Aulis Aamio - em que pese a diferenças de abordagem (in Lo Racio-
de "sistema externo". Diz, acertadamente: "A este propósito não releva,
nal como Razonable, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991) -, acen- em primeiro lugar, o chamado sistema externo no sentido da conhecida
tuando que a fonte última de legitimidade reside, pois, no mundo da vida (p. 295). terminologia de Heck, que, no essencial, se reporta aos conceitos de or-
A aceitabilidade racional é o princípio regulativo da comunidade jurídica. Observa dem da lei; pois esta não visa, ou não visa em primeira linha, a descobrir
que toda razão usável como base justificatória da interpretação deve ser tida como
a unidade de sentido interior ao Direito, antes se destinando, na sua es-
fonte do Direito (p. 123). Mérito maior, todavia, reside na sua percepção de que a
teoria dogmática jurídica é conjunto de conceitos e enunciados utilizados para siste- trutura, a um agrupamento da matéria e à sua apresentação tão clara e
matizar normas jurídicas (p. 190), além da acolhida parcial e relativizada de ideias abrangente quanto possível" .48
estimulantes de "auditório" de Perelman (pp. 279-284), concluindo que a dogmática
Nítido que tal noção, ao se fazer exógena, cai num alheamento das
jurídica deveria intentar interpretações aptas a contar com o apoio da maioria de uma
comunidade jurídica que opera racionalmente (aceitabilidade racional, donde segue necessidades de coadunação do conceito de sistema jurídico com as ine-
a ideia de racional como razoável- p. 286). Destaca, ainda, que a teoria da interpre- limináveis tarefas de escolha axiológica e de tendencial unidade não-
tação jurídica estaria baseada em dois pontos centrais: a exigência de racionalidade -antinômica, no seio de uma ordem merecedora do nome. Ademais, a
e a exigência de aceitabilidade dos conteúdos (p. 290), havendo nisso confluência dicotomia "interno" e "externo" supõe, paradoxalmente, um inaceitável
(em parte) com o enfoque aqui adotado. V., também, Aulis Aamio, Robert Alexy e
Aleksander Peczenik in "The foundation of legal reasoning", Rechtstheorie, Berlin: empobrecimento sistemático, eis que a ordenação dos conceitos e das
Duncker & Humblot, 1981. categorias jurídicas não pode acontecer, apenas, desde o exterior, como
Como outro exemplo, não excludente, mencione-se Friedrich Müller (in Ju- se o conjunto de disposições fosse, em si mesmo, uma massa caótica de
ristische Methodik, Berlin: Duncker & Humblot, 1997, ou Métodos de Trabalho do
Direito Constitucional, São Paulo: Max Limonad, 2000), especialmente ao destacar in Die Unfiihigkeit zum Gespriich, voI. 2, Tübingen: 1. C. B. Mohr, 1993, p. 210). Tão
que a norma jurídica não está pronta nem substancialmente concluída, pois a con- enfática quanto Gadamer, Hannah Arendt põe em realce que "a presença dos outros
cretização não pode ser um processo meramente cognitivo, propondo distinguir a que veem o que vemos e ouvem o que ouvimos garante-nos a realidade do mundo e
forma, o programa e o âmbito da norma. Há outras contribuições relevantes, citadas de nós mesmos; (...)" (in A Condição Humana, Rio de Janeiro: Forense Universitá-
de modo não-exaustivo ao longo deste livro. A influência gadameriana, por exemplo, ria, 1989, p. 60). Chegando à conclusão idêntica, ChaYm Perelman sublinha que "le
será recorrente, conquanto não deva ser hiperdimensionada. pluralisme aiguise le sens critique. C'est grâce à l'intervention, toujours renouvelée
46. Como destacado, na crítica à razão monológica irmanaram-se várias tradi- des autres, que l'on peut le mieux distinguer, jusqu'à nouvel ordre, le subj ectif de
ções filosóficas. Mencione-se que Gadamer lembra que Platão já considerava como l' objectif' (in L 'Empire Rhétorique, cit., p. 48). Ainda a propósito do tema, v. Jürgen
um princípio de verdade que a palavra só encontra confirmação na recepção e na Habermas in Hermeneutik und Dialetik, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1970, Theorie... ,
aprovação pelo outro e que as conclusões desacompanhadas do pensamento do outro cit., 1987, e Faktizitiit... , cit., 1993; Karl-OttoApel in Transformation... , cit., 1973, e
perdem vigor argumentativo ("Er hatte darin ein Prinzip der Wahrheit gesehen dass Diskurs und Verantwortung, Frankfurt: Suhrkamp, 1990; e Robert Alexy in Theorie
das Wort durch die Aufnahme im anderen und die Zustimmung des anderen seine der juristischen Argumentation, cit., 1997, e Recht... , cit., 1995.
Bewãhrung findet und dass die Konsequenz des Denkens, die nicht zugleich ein Mit- 47. Pensamento Sistemático... , cit., p. 25.
gehen des anderen mit den Gedanken des einen ist , ohne zwingende Kraft bliebe" - 48. Idem, p. 26.
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52 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 53

prescrições. Em outras palavras, a abertura supõe a preexistência latente Dado que a decisão jurídica transcende a esfera da lógica formal e
de soluções admissíveis para as inevitáveis lacunas e antinomias (não subsuntiva em termos dedutivos, verifica-se que o formalismo não abar-
como completude, mas como completabibilidade, em nossa perspectiva ca o fenômeno jurídico, ao menos em toda complexidade e extensão.
tópico-sistemática). Decerto, não se está pensando, neste passo, apenas Ademais, reiteram-se a dialeticidade como sinal inerente ao sistema ju-
na abertura patrocinada pelas cláusulas gerais, senão que, sobretudo, na rídico e a ideia de que, na elaboração dos silogismos de cunho dialético,
abertura de natureza epistemológica, derivada da aludida indetermina- a eleição ou hierarquização das premissas ocupa o lugar de destaque,
ção, intencional ou não, dos enunciados semânticos em matéria jurídica. diversamente do que sucede na atuação do raciocínio sob prisma lógico-
Por idênticos fundamentos, revela-se imprópria a arcaica noção formal. Assim, só para figurar uma hipótese, a eleição da premissa de
de sistema de apriorísticos e "puros" conceitos formais - nada obstante que se deve tutelar, no caso, um princípio como cláusula pétrea precisa
o reconhecimento de certa valia, em sua época -, assim como também conduzir, logicamente, à decretação da inconstitucionalidade da norma
não se aceita o extremismo, igualmente nocivo, da liberação dos aprio- que o violou.
rismos axiológicos acríticos, isto é, sem reflexão purificadora. No que A escolha determina a construção lógica. Eis a dialeticidade pre-
conceme à visão extremadamente formalista, de fato, não obedece ao sente, justamente no momento-chave da hierarquização desta ou daque-
pressuposto necessário de que o alcance da unidade hierarquizada há de la assertiva como premissa maior ou premissa menor, sem desprezo à
ser, em todos os casos e em todas as configurações, revestido do caráter importância do termo m~dio. O resto - a conclusão - sobrevém ou deve
concreto, requerida a utilização parcial de complementares expedientes sobrevir, por mero acréscimo, como implícita consequência da escolha
lógicos indutivos e empíricos. feita. Outra vez, de recordar Canaris quando assinala, com propriedade:
Acerta, então, Canaris ao asseverar, a respeito de tais conceitos "Tudo conduz, pois, ao mesmo resultado: a descoberta e a afinação das
formalistas: "Trata-se, neles, de categorias puramente formais, que sub- premissas constitui a tarefa jurídica decisiva, ao passo que, pelo contrá-
jazem a qualquer ordem jurídica imaginável, ao passo que a unidade rio, a formulação de conclusões lógico-formais é de significado muito
valorativa é sempre de conteúdo material e só pode realizar-se numa menor; nelas nunca poderia ser incluído o terceiro grau da argumenta-
ordem jurídica historicamente determinada; sobre isso, porém, os siste- ção jurídica, isto é, a obtenção do Direito com o auxílio de princípios
mas de puros conceitos fundamentais, pela sua própria perspectivação, jurídicos gerais, da natureza das coisas etc., onde o que se disse, vale,
não querem nem podem dizer nada".49 Na mesma senda crítica, não se naturalmente, em medida ainda maior".51
deve abonar a noção da jurisprudência dos conceitos, porque os valores Em face disso, o silogismo jurídico deve ser reconhecido como dia-
transcendem o âmbito da lógica formal, exprimindo-se teleologicamen- lético, isto é, pertencente ao democrático e pluralista reino da persuasão,
te, ainda que de modo sistematizável, mas flagrantemente diverso do não podendo pretender operar sem predicados acidentais nem dispensar
pretendido por esta corrente.50 argumentações baseadas em premissas contraditórias, tampouco deixar
de conduzir a conclusões prováveis e hipotéticas. Nessa ordem de idei~s,
49. Idem, p. 27. uma noção de "sistema axiomático-dedutivo" fica rejeitada, por se des-
50. Idem, p. 31. Além de Claus-Wilhelm Canaris, sobre a matéria, V., entre ou- cartar uma formação plena de axiomas (tomando a expressão no sentido
tros, Luís Recaséns Siches, que, não obstante considerar como um pseudoproblema
o critério para eleger entre os métodos de interpretação, assevera: "Así resulta que
preponderante em Filosofia), pois assente a premissa de que as contradi-
el uso limitado de la lógica deductiva tradicional y de la individualización de los ções axiológicas acontecem e a incompletude é fato incontroverso. Des-
contenidos jurídicos está condicionado esencialmente por puntos de vista y por je- ta maneira, a tentativa de "axiomatização" do sistema, embora desafio
rarquías de carácter estimativo o valorador" (in Introducción ai Estudio dei Derecho, estimulante, jamais poderá ser absoluta, por infirmar a natureza mesma
México: POITÚa, 1981, p. 249). Diferentemente, à primeira vista, de nosso enfoque, do multifacetado fenômeno jurídico. Em certo sentido, sem exagero na
Siches (in Nueva Filosofia de la Interpretación dei Derecho, México: POITÚa, 1980,
p. 291) sustenta que "el pensamiento jurídico debe ser siempre un pensamiento sobre afirmação, resta duvidosa a possibilidade de axiomas, em sentido forte,
problemas y no aspirar nunca a un sistematismo, el cual es imposible en el mundo na seara jurídica. Entretanto, ainda que se admita, forçoso excluir qual-
deI Derecho". Não se confunda, porém, o pensamento tópico-sistemático com este
condenável "sistematismo". 51. Pensamento Sistemático... , cit., p. 38.
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O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 55


54 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

quer conceito de sistema que suponha viável uma arrogante pretensão de teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o elemento de ade-
jaez fixista 52 ou de imutabilidade avessa às variações naturais industria- quação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica e
o da ordem interna à característica dos princípios gerais". 56
das pela evolução. 53
Ainda: é de afastar a concepção do sistema somente como conexão
de problemas, apesar de se reconhecer uma benéfica influência no sen- 1.4 Vantagens e insuficiências da conceituação de ordem
tido de oferecer elasticidade à hermenêutica jurídica. Bem de ver que o axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais
Direito não se deixa conceituar como simples conjunto de problemas, Tal formulação, que vê o sistema como ordem axiológica ou te-
razão pela qual tal posição se nos afigura, em si mesma, autofágica, já leológica, a partir das ideias de adequação valorativa e de unidade, atri-
que o sentido de unidade não pode resultar dos problemas, como tais, buindo aos princípios um sentido que ocorre numa combinação comple-
sob pena de irracionalismo, que, a todo custo, deve ser, metodologica- mentar ou de restrição recíproca, possui as seguintes principais virtudes:
mente, evitado. 54 a) salienta, no trato de temas como antinomias, a função do sistema
Também resulta vago, se não infrutífero aos objetivos traçados como a de traduzir coerência valorativa, impedindo abordagem mera-
para este trabalho, o modo de conceber o sistema como um conjunto mente formal;
de "decisões de conflitos", assim como agasalhado pela chamada ju- b) evita a crença exacerbada na completude fechada e autossufi-
risprudência dos interesses. Falta para esta concepção uma teleológica ciente do sistema, permitindo pensar a completude e a coerência como
vinculação à coerência de sentido. A despeito disso, mister enaltecer processos abertos;
o significado que tal conceito teve ao referir o caráter teleológico do
c) resguarda o papel da interpretação sistemática, pois tal abertura
sistema jurídico. 55
não contradita (antes, pelo contrário) a exigência de ordem e de unidade
À vista, pois, dos conceitos aduzidos, percebe-se a indispensabili- interna;
dade funcional, sobretudo para bem lidar com antinomias e lacunas, de d) permite ver o papel decisivo da interpretação ponderada, em vir-
introduzir um conceito de sistema jurídico mais rico e esclarecedor. Nes- tude do manejo concertado de princípios no bojo do sistema jurídico,
se desiderato, importa não olvidar que uma das finalidades relevantes do afastado, entre outros, o mito da excessiva e imoderada autonomia do
conceito de sistema consiste precipuamente em favorecer a solução de texto.
incompatibilidades no plano mais alto dos princípios e valores.
Entretanto, em que pesem o reconhecimento e a proclamação des-
Daí segue que um conceito aproximado do pretendido, embora ain- sas virtudes, ainda não se mostra um conceito inteiramente satisfatório,
da não aquele esposado neste trabalho, é o formulado por Claus-Wilhelm mormente tendo em vista o aguilhão das antinomias jurídicas. Falta no
Canaris que define o sistema jurídico como "uma ordem axiológica ou conceito de Canaris, sobretudo, (a) aludir à distinção entre princípios,
regras e valores; (b) incorporar a vinculação aos objetivos fundamentais
52. Observa, a respeito, Canaris: "A confecção de um sistema axiomático- do Estado Democrático, assim como estabelecidos na Constituição, na
dedutivo não é, assim, possível e contradiz a essência do Direito. Semelhante ten- qual se encontram, expressa ou implicitamente, os princípios fundamen-
tativa decorre (...) da utopia de que, dentro de determinada ordem jurídica, todas as
tais, os quais se diferenciam tecnicamente dos princípios gerais; (c) in-
decisões de valor necessárias se deixam formular definitivamente" (in Pensamento
Sistemático... , cit., pp. 44-45). troduzir o elemento de hierarquização material, topicamente produzida,
53. Para constatar o processo de mudança de ideias rumo a inferências que re- no círculo hermenêutico, não estabelecida a priori, assumido que não se
sultaram na - hoje, cientificamente corroborada - teoria da seleção natural, v. Char- dá à Tópica papel apenas auxiliar.
les Darwin in Autobiografia, Rio de Janeiro, Contraponto, 2000. Portanto, avançando a reflexão, útil ir além do conceito de sistema
54. Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 47.
jurídico como ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais, cer-
55. Acerta, porém, Canaris: "Um 'sistema de decisões de conflitos' não diz pra-
ticamente nada sobre a unidade de sentido do Direito, ainda quando Heck também
to como é que a Hermenêutica recomenda não só constituição mútua,
acentue a necessidade de destacar as concordâncias e as diferenças de decisões de
conflitos" (in Pensamento Sistemático... , cit., p. 62). 56. Pensamento Sistemático... , cit., pp. 77-78.
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56 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 57

mas a identidade essencial entre o pensamento tópico e o sistemático, Imperioso restar claro que, no ponto, esta abordagem se põe de
donde a conveniência de inserir no próprio conceito aquela que parece acordo, por exemplo, com a de Ronald Dworkin61 quando este propõe
ser, cada vez mais, a fonte mesma da unidade interior do Direito, ou seja, distinção entre princípios e regras, ainda que em relação a estas não se
a hierarquização de ordem principiológica e axiológica. Esta hierarqui- aplique uma lógica do tudo ou nada, como se espera evidenciar. Igual-
zação faz as vezes de uma espécie de metacritério que permite arbitrar, mente, considera-se como digna de apoio a ideia de Josef Esser,62 para
com transparência e sempre entre altemativas,57 a disputa entre princí- quem os princípios constitutivos de um ordenamento são a expressão de
pios, regras e valores no seio do Direito Positivo. Mister erigi-Ia, pois, uma determinada opção entre valores materiais e os princípios de cada
como núcleo do nosso conceito de sistema jurídico, até para explicitar a matéria, que acabam condicionando esta ou aquela construção do siste-
englobante presença axiológica em todos os processos de racionalização ma, cumprindo notar que a questão da efetividade de um princípio ape-
ou de produção multidimensional do fenômeno jurídico. 58 nas se resolve à vista da determinação de sua função na prática, função
esta que - convém aduzir - será condicionada inteiramente pela aplica-
ção do princípio da hierarquização axiológica, o qual será definido, para
1.5 Reconceituando o sistemajurídico
os efeitos dessa abordagem, em capítulo próprio.
Em tal linha, com atenção à imprescindível e irrenunciável meta de
formulação de um conceito harmônico com a racionalidade intersubjeti- 61. A propósito, v. Ronald Dworkin, in The Philosophy ojLaw, Oxford: Oxford
va e com a dialética circularidade hermenêutica,59 entende-se apropriado University Press, 1986, p. 44.,Ademais, Eros Grau salienta: "E que os princípios pos-
suem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso e da
conceituar o sistema jurídico como uma rede axiológica e hierarquizada importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o
topicamente de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles" (in A Ordem Econô-
e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando anti- mica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica), 7ª ed., São Paulo: Malheiros
nomias em sentido lato,60 dar cumprimento aos objetivos justificadores Editores, 2002, p. 101). Registre-se, de passagem, semelhança entre norma estrita
do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, com aquele conceito de "regra", mostrando-se de todo conveniente não maximizar
diferenças meramente terminológicas. Eis a razão pela qual, j á desde a 3ª edição,
expressa ou implicitamente, na Constituição. preferiu-se adjetivar a norma como estrita quando aparecer com o sentido de regra.
Neste passo recorde-se Emilio Betti, nada obstante pronunciadas diferenças de
57. Com a "exuberância combinatória da mente humana", na expressão suges- abordagem, ao recomendar que os princípios não sejam considerados somente sob o
tiva de Steven Pinker in Do que é Feito o Pensamento Humano, São Paulo: Cia. das ângulo dogmático, devendo ser vistos também como fundamento da ordem jurídica,
Letras, 2008, p. 491. sob aspecto dinâmico, e, neste sentido, tendo uma função genética em relação às nor-
58. Esclareça-se, desde logo: não se trata de aderir a concepções axiológi- mas singulares. É o que se pode constatar na transcrição que se impõe: "In conclusio-
cas que não mantenham uma vinculação forte à sistematicidade (v.g., a de Rudolf ne, i principi generali di Diritto sono da concepire non già come il risultato, ricavato
Smend). A propósito, a posição tópico-sistemática não significa, ao interpretar, por a posteriori, di un arido procedimento di successive astrazioni e generalizzazioni,
exemplo, os direitos fundamentais, uma escolha tópica entre as teorias enunciadas ma come somme valutazioni normative, principi e criteri di valutazione costituenti il
por Emst-Wolfgang Bõchenfõrde (in Escritos sobre Derechos Fundamentales, Ba- fondamento dell'ordine giuridico e aventi una funzione genetica rispetto alle singole
den-Baden: Nomos, 1993, pp.13-25) (a liberal, a institucional, a axiológica, a demo- norme. Essi vanno considerati non solo sotto profilo dogmatico, quali criteri che
crático-funcional e a do Estado Social). A aplicação tópica orientada por uma teoria stanno alla base di soluzioni legislative, nella misura in cui il Diritto Positivo si e ad
sistemática consistente inclui elementos das teorias citadas, mas não admite uma essi informato, ma inoltre sotto un aspetto dinamico, quali esigenze di politica legis-
escolha aleatória nem qualquer decisionismo axiológico não-fundamentado. Nesta lativa, che non si esauriscono nelle soluzioni accolte, bensi sono da tenere presenti
linha, não se adota sem ressalvas a proposta de Richard Fallon Jr. (in "A construc- sia come direttive e strumenti dell'interpretazione rispetto ai casi 'dubbi', sia come
tivist coherence theory of constitutional interpretation", 100 Harvard Law Review indirizzi e orientamenti da proseguire nel progresso della legislazione" (in Teoria
1.189,1.209-30 (1987). Generale della Interpretazione, voI. 2, Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1995, pp.
59. O tema da circularidade hermenêutica será tratado a seguir, no capítulo 851-852). Bem a propósito de Betti, desde que relativizados e retemperados os seus
versando sobre identidade essencial entre o pensamento sistemático e a Tópica, na cânones (mormente o primeiro e o quarto), parece possível, em alguma medida,
perspectiva advogada de conciliação entre a Hermenêutica e a Dialética. reconciliá-lo com Gadamer, como será retomado em capítulo próprio.
60. As próprias lacunas são antinomias entre normas gerais inclusivas e a nor- 62. Na lição de Josef Esser (in Grundsatz... , cit., pp. 163-165), os princípios
ma geral exclusiva, como restará insofismável no exame das configurações hipoté- construtivos do' ordenamento são j á a expressão de uma determinada opção entre
ticas. valores materiais e os princípios valorativos que condicionam esta construção.
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O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 59


58 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

Nesta última categoria encontra-se, na órbita constitucional federal, o


Eis a inserção da hierarquização inovadora em relação ao concei-
princípio da proporcionalidade, sem cuja descoberta toma-se difícil ex-
to dantes examinado, além da ênfase à noção de "rede" apta a sugerir
plicar/compreender a aplicação do Direito, situada além da subsunção
operações de sinapses ou conexões neuronais, pois - em analogia com
tradicional típica dos que mantêm a dicotomia coisificadora entre sujeito
o cérebro - a hermenêutica do sistema jurídico "funciona" por inteiro,
e objeto.
ainda quando se concentrem atividades nesta ou naquela parte. 63 Note-se
que, ao se inserir o elemento "hierarquia", está-se a pensar mais propria- Impõe-se, ainda, esclarecimento do que sejam regras (normas
mente em hierarquização como algo em movimento, não como um dado estritas) e valores, diferenciando-se estes e aquelas dos princípios.
a priori; e ao se fazer expressa referência a princípios e objetivos funda- Esclareça-se, outra vez, que não se opera a distinção apenas pela
mentais da Lei Maior quer-se tomar visível o meio mais adequado para "fundamentalidade"66 do princípio, mas a partir do reconhecimento de
lidar com o aporético tema das antinomias jurídicas no sentido ampliado uma diferença substancial de grau hierárquico (distinção mais de grau
a ser exposto no Capítulo 3. hierárquico do que de "essência"). A própria Constituição cuida de esta-
belecer princípios fundamentais (embora de conteúdo não determinado
previamente de modo cabal), entre os quais avultando o da dignidade
1.6 Princípios fundamentais, normas estritas (ou regras) e valores.
humana e o da inviolabilidade dos direitos à liberdade, à igualdade e à
Distinção e vantagens do conceito proposto de "sistemajurídico"
vida (aí abarcando todos os direitos fundamentais de defesa, de partici-
Por princípios fundamentais entendem-se, por ora, os critérios ou pação e os prestacionais positivos).
as diretrizes basilares do sistema jurídico, que se traduzem como dis-
posições hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiológico, às nossa exposição, o "principe positif du droit positif, à savoir soit une disposition
normas estritas (regras) a despeito da aparência de mais genéricos e in- légale, soit une norme construite à partir des éléments contenus dans les disposi-
tions", e "principes implicites du Droit: c' est une regle traitée comme prémisse ou
determinados. São linhas mestras de acordo com as quais guiar-se-á o
conséquence des dispositions légales ou des normes". Fiel ao enfoque assumido, não
intérprete quando se defrontar com as antinomias jurídicas. se adotam de sua tipologia as expressões principes extrasystémiques du Droit, tam-
De sorte que, consubstanciada a colisão, deve ser realizada uma pouco principe-non du Droit ou principe-construction du Droit. Ainda a propósito,
interpretação em conformidade com os princípios (dotados de funda- para o mesmo autor (in Constitución y Teoría General de la /nterpretación Jurídica,
Madrid: Civitas, 1988) a justificação relativizada da decisão interpretativa requereria
mentalidade). A primazia da "fundamentalidade" faz com que - seja na
identificação dos fatores relevantes para o significado de uma regra, havendo dois
colisão de princípios, seja no conflito de regras -, um princípio, não uma conjuntos de fatores: as diretivas interpretativas e as valorações (p. 63).
regra, venha a ser erigido como preponderante, como será visto. Jamais 66. Útil recordar, ainda uma vez, Gustavo Zagrebelski (/1 Diritto Mite... , cit.,
haverá conflito entre regras que não se mostre solúvel à luz de princípios pp. 148-150), expondo as principais diferenças entre regras e princípios: as regras
fundamentais, apesar de este processo não se fazer translúcido para boa forneceriam "il critero delle nostre azioni", mas os princípios servem de "criteri per
parte dos observadores. 64 prendere posizione di fronte a situazioni a priori indeterminate"; os princípios de-
terminariam atitudes favoráveis ou contrárias de adesão ou de repulsa, mas somente
Tais princípios podem estar - utilizando-se, em parte, a classifica- as regras poderiam ser "osservate e apllicate meccanicamente e passivamente" - em
ção de Jerzy Wróblewski65 - expressa ou implicitamente positivados. nossa perspectiva, numa pequena diferenciação, nem mesmo à regra pode aplicar-se
uma lógica subsuntiva clássica, inclusive porque, como será mostrado no capítulo
63. A analogia deve-se a reveladoras pesquisas sobre o cérebro, assim como as das configurações hipotéticas, a aplicação das regras nunca é somente uma aplicação
realizadas, por exemplo, por Antônio Damasio (in O Erro de Descartes, São Paulo: das regras: há necessariamente hierarquização concomitante e decisiva de princípios.
Cia. das Letras, 1997). v., ainda, Antônio Damásio in The Feeling ofwhat Happens: Assiste razão a Geraldo Ataliba (in República e Constituição, 2ª ed., 4ª tir.,
Body and Emotion in the Making of Consciousness, New York: Harcourt Brace, São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 33) ao anotar que mesmo no plano cons-
1999. titucional existe "uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação
64. Esta última assertiva será embasada, especialmente no exame das configu- e eficácia condicionadas pelos princípios", os quais se harmonizariam, em função
rações hipotéticas de antinomias, no capítulo específico. da hierarquia entre eles estabelecida. É de assinalar, ainda uma vez, que se identifi-
ca' aqui, "norma estrita" à "regra". Sobre "regra", v. Robert Alexy (in Theorie der
65. Para Jerzy Wróblewski (in "Principes du Droit", Dictionnaire Encyclo-
pédique de Théorie et de Sociologie du Droit, Paris: LGDJ, 1988, p. 317) haveria Grundrechte, cit., pp. 71-157; trad. brasileira: Teoria dos Direitos Fundamentais,
cit., pp. 85-179).
múltiplos tipos de princípios. Acolhem-se de sua classificação, para os efeitos da
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60 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 61

Então, devem as normas estritas ou regras ser entendidas como pre- b) a necessidade, sob o ângulo da coerência, de realizar uma am-
ceitos menos amplos e axiologicamente inferiores aos princípios. Exis- pliada e robustecida interpretação conforme a Constituição, justamente
tem justamente para harmonizar e dar concretude aos princípios funda- para assegurar a aludida hierarquização - mais do que lógica, eminente-
mentais, não para debilitá-los ou deles subtrair a nuclear eficácia direta mente teleológica -, observando-se que o diferenciador do sistema jurí-
e imediata. Tais regras, por isso, nunca devem ser aplicadas mecanica- dico radica no primado principiológico-valorativo;
mente ou de modo passivo, mesmo porque a compreensão das regras c) a existência de princípios e objetivos em face dos quais - em caso
implica, em todos os casos, uma simultânea aplicação dos princípios em de incompatibilidades internas - devem as normas infraconstitucionais
conexão com as várias frações do ordenamento. guardar a função instrumental, tendo em vista a realização superior da
Quanto aos valores stricto sensu, em que pese o preâmbulo cons- Constituição e a preponderância (nos últimos tempos, em afirmação in-
titucional mencionar expressamente "valores supremos", considerar-se- clusive na tradição francesa) dos direitos fundamentais em relação às
-ão quase com o mesmo sentido de princípios, com a única diferença de leis ou regras legais;
que os últimos, conquanto encarnações de valores e "justificadores" do d) o Direito como sistema aberto e plural, embora com elementos
sistema, têm a forma mais concentrada de diretrizes, que falta àqueles, fixos (no sentido de considerados intangíveis topicamente pelo aplica-
ao menos em grau ou intensidade. 67 dor), algo que permite melhor avaliar, V.g., o fenômeno histórico da po-
Deste modo, ainda que adiante devam ser esmiuçadas outras dis- sitivação dos direitos fuI)damentais;69
tinções entre princípios e regras, o exposto parece suficiente para grifar e) a plausibilidade, embora com os limites do econômica e politica-
que, sem que se adote a ideia de única interpretação correta, crê-se na mente possível, de obtenção do Direito de modo alinhado com os princí-
possibilidade de melhor compreender a rede de princípios, regras e va- pios fundamentais (vez por todas, dotados de eficácia),70 de sorte que a
lores numa lógica que não é a do "tudo-ou-nada", mas que haverá de ser omissão das providências necessárias ao resguardo desses fundamentos
dialética sempre, no campo dos princípios e no plano das regras, não se deve ser prudentemente colmatada pelo intérprete, que não pode adiar
constatando uma zona de vinculação pura sem espaço à ponderação ou a salvaguarda atenta do Estado Constitucional e Democrático (com o
à hierarquização axiológica. Neste prisma, o conceito esposado serve manejo moderado, por exemplo, do mandado de injunção);
para elucidar:
f) a completabilidade, que não se confunde com a completude do
a) a exigência teleológica e operacional do princípio hierárquico sistema jurídico, uma vez que se sublinha a dimensão tópica dos princí-
axiológico (não mero postulado nem simples máxima) que confere sen- pios fundamentais;
tido unitário à vontade da Constituição, construída (mais do que desco-
berta) no inescapável círculo hermenêutico,68 numa gadameriana "fusão g) a escolha hierarquizadora e a preservação da unidade como ta-
de horizontes" que acontece tópica e sistematicamente; refa máxima do intérprete, especialmente ao lidar com as antinomias
(eminentemente axiológicas);
67. Neste passo não se adota, na íntegra, a distinção de RobertAlexy (in Theo-
rie der Grundrechte, cit., p. 133; trad. brasileira: Teoria dos Direitos Fundamentais, de controle de sistematicidade, como se verá no capítulo ilustrativo no Direito
cit., p. 153): "Was im Wertermodell prima facie das beste ist, ist im Prinzipien- Público.
modell prima facie gesollt, und was im Wertermodell definitiv das beste ist, ist 69. A ideia de sistema aberto permite equacionar aquela antinomia que, de
im Prinzipienmodell definitiv gesollt". No enfoque aqui enunciado, o melhor se acordo com Bernard Schwartz, é "the antinomy inherent in every system of law: the
afigura devido, eis que se vê a hierarquização com característica eminentemente law must be stable and yet it cannot stand still" (in A History ofthe Supreme Court,
axiológica, bem como a solução das antinomias mostra que (a) estas são, no fun- New York/Oxford: Oxford University Press, 1993, p. 379).
do, axiológicas e (b) quando ocorrem entre regras ocultam invariavelmente uma 70. Todos os princípios são destinados à eficácia, pois não há dúvida que
antinomia superior de princípios. O asseverado restará mais nítido no capítulo das existe, para além das relações de administração, a vedação do descumprimento dos
configurações hipotéticas. objetivos fundamentais. V., a propósito, o meu livro O Controle dos Atos Adminis-
68. Justamente em função de a vontade da Constituição ser construída no trativos e os Princípios Fundamentais, 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2009,
círculo hermenêutico é que se justificam, interna e externamente, os vários modos pp. 125-128.
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62 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO O SISTEMA JURÍDICO: REDE HIERARQUIZADA DE PRINCÍPIOS 63

h) a sugestão de uma melhor interpretação tópico-sistemática71 das antinomias e das lacunas pressupõe, à base do conceito esposado
dentre as "n" possibilidades interpretativas, isto é, aquela que souber de sistema jurídico, outra síntese, qual seja, aquela que deve ser em-
hierarquizar sistematicamente de modo o mais universalizável no en- preendedida entre as metodologias estruturais e funcionais. 75 Vale dizer,
frentamento das contradições ou incompatibilidades, contribuindo para a abordagem do Direito há de ser, metodologicamente, estruturalista e
o primado do respeito à hierarquia mais ética do que formal, numa in- funcionalista, a um só tempo. Impõe-se sobrepassar igualmente esta per-
telecção apta a promover a universalização de soluções sem quebra do sistente dicotomia se se quiser uma visão empiricamente adequada76 do
sistema. nosso objeto de interpretação.
O que é mais relevante: a par de tudo e ao mesmo tempo, no con- Recapitulando, ter-se-á bem presente, ao longo desta obra, o vitali-
ceito de sistema esposado enxerga-se a possibilidade epistemológica de zante conceito de sistema jurídico como uma rede axiológica e hierar-
uma síntese hermenêutica entre as visões da Tópica jurídica e a dos quizada topicamente de princípiosfundamentais, de normas estritas (ou
defensores do pensamento sistemático, aparente e só aparentemente regras) e de valores jurídicos cujafunção é a de, evitando ou superando
em contradição. 72 Aliás, como sensatamente reconhece Claus-Wilhelm antinomias em sentido amplo, dar cumprimento aos objetivos justifica-
Canaris,73 deve haver interpenetração e complementação mútua dos dores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstancia-
pensamentos sistemático e tópico, afastada uma alternativa rígida entre dos, expressa ou implicitamente, na Constituição.
ambos. Entretanto, diferentemente de Canaris, neste ponto, não se deve
ver a tópica apenas como complementar ou secundária.
Aqui urge dar um passo adiante e afirmar a natureza tópico-siste-
mática dos princípios que compõem o cerne da ordem jurídica. A propó-
sito, em capítulo específico reiterar-se-á não só o telos ou o ideal, mas a
realidade viva dessa identidade essencial, que dá ensejo à compreensão
tópico-sistemática74 do Direito Positivo e supera antigas e custosas con-
traposições.
Com ênfase, aconselhável observar que a perspectiva integradora
dos pensamentos tópico e sistemático quando do enfrentamento do tema

71. Embora polêmica, aceitável, de maneira temperada, a assertiva de Ronald


Dworkin: "An interpretation aims to show what is interpreted in the best light possi-
ble" (in Law s Empire, cit., p. 243).
75. No enfoque conceitual proposto ambas as metodologias serão utilizadas
72. Convém reiterar que foi exatamente essa aparente contradição entre os
como essencialmente idênticas e não-excludentes. A esse respeito, v. Juarez Freitas
pensamentos sistemático e tópico que impediu, por muito tempo, uma compreensão
in "Funcionalismo e estruturalismo: diálogo com o pensamento jurídico de Norberto
mais profunda, por exemplo, da Tópica de Aristóteles (in Topica, Oxford: Oxford
Bobbio", Revista da Ajuris 53/34-49, Porto Alegre: Ajuris, 1991. Ali está assinalado
Classical Texts, 1989). Há um respeitável grupo de intérpretes do corpus aristote-
(pp. 45-46): "Ao apontar a segunda dificuldade da análise funcional, Bobbio está
licum que ainda hoje insiste em estabelecer uma completa separação entre a lógica
certo ao criticar aqueles que, por exemplo, põem no mesmo plano funções do Di-
formal e a dialética, sem perceber que em Aristóteles ambas podem trabalhar em co-
reito, como a segurança e a resolução dos conflitos de interesses ou a organização
munhão. Nesse sentido, oportuno lembrar as palavras de Donald J. Allan quando as-
do poder político, pois há necessidade de estabelecer uma concatenação hierárquica
sinala que "la démonstration et le raisonnement dialectique ne sont pas sans rapports,
entre as funções, para não se confundir o problema da função do Direito numa de-
car ce demier peut aider, dit le Philosophe, à établir les 'prémisses de toute sciences';
terminada situação com o problema de dizer qual deve ser esta mesma função. No
(00')" (in Aristote - Le Philosophe, LouvainlParis: Éditions Nauwelaerts/Béatrice-
entanto, outra vez, tal risco não é afastado, como se a lógica da análise funcional,
-Nauwelaerts, 1962, p. 134). Em sintonia com Allan, v., também, J. D. G. Evans
como lógica da relação meio-fim, pudesse deixar de ter o seu necessário e inesca-
in Aristotle s Concept ofDialectic, Cambridge: Cambridge University Press, 1978.
pável poder prescritivo, aliás endossado, em outros textos, pelo próprio Bobbio".
73. Pensamento Sistemático... , cit., pp. 269-277.
76. Embora a dimensão pragmática não deva ser hiperinflacionada como em
74. No capítulo sobre identidade essencial entre Tópica e pensamento sistemá- determinadas abordagens. V., para exame isento, Richard Posner in Para Além do
tico mostrar-se-ão aspectos aprofundados do fenômeno aqui aludido. Direito, São Paulo: Martins Fontes, 2009.
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CAPÍTULO 2
A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA:
OUA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA É SISTEMÁTICA
OU NÃO É INTERPRETAÇÃO

2.1 Revendo a tarefa da interpretação jurídica. 2.2 Interpretar uma


norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta
ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito. 2.3 A inter-
pretação tópico-sistemática como hierarquizadora e finalística em face
da natureza dp ordenamento jurídico. 2.4 A interpretação literal como
apenas uma fase da exegese tópico-sistemática. 2.5 Reconceituando a
interpretação sistemática do Direito.

2.1 Revendo a tarefa da interpretação jurídica


Uma vez fixado o conceito-guia de sistema jurídico, o momento é
de estabelecer o de interpretação tópico-sistemática para dar conta da
hodierna complexidade das funções do Direito Positivo, sobremodo em
face dos desafios trazidos pela positivação do princípio da moralidade e
pela crise regulatória dos mercados financeiros, l apenas para exemplifi-
car. Mudanças que requerem contínua transformação de conteúdos e de
estilos interpretativos, com o propósito de ofertar uma melhor resposta
às exigências de legitimidade e de fundamentação. Nesse quadro, a evo-
lução se impõe na defesa somente da variação positiva e benéfica. Ao
mesmo tempo, o intérprete se afirma como histórico justamente ao não
aceitar, de modo acrítico, tal condicionamento. Por isso, a decisão do
intérprete há de ser, eminentemente, a resultante do diálogo construtivo
com o texto normativo e com a realidade em suas várias dimensões.
O intérprete tópico-sistemático lúcido deve assimilar que, para
além de unilateralismos e de simplificações reducionistas, é a visada

1. Sobre o tema do princípio constitucional da moralidade, v. Juarez Freitas in


O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, 4ª ed., cit., p.
87. Sobre a crise do mercado financeiro, v. o meu estudo "Novo modelo de direito da
regulação e desafios pós-crise global", Regulação, voI. 11, Fortaleza: ABAR-ARCE,
2009, pp. 15-34.

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de conjunto que torna cognoscível o Direito em sua riqueza valorativa interação prudente e comedida com o ordenamento e com as reivindica-
(o todo é maior do que as partes e deve ser, também, melhor), de sorte ções do caso. 5 Com efeito, uma interpretação sistemática madura afasta,
a transcender a antiga e inconsistente técnica de decompor em elemen- entre outras, as falácias da dis-integration e da hyper-integration,6 sem
2
tos simples, porque o pensamento apto a dar conta da complexidade sucumbir a niilismo de qualquer espécie.
mostra-se dialético em todas as suas etapas. A esse propósito, imperativo reexaminar a própria tarefa hermenêu-
Por isso, não se deve descurar da elaboração de uma nova maneira tica, sob o prisma de alcançar o irrenunciável e prioritário melhor signi-
de compreender o sistemajurídico, que ultrapasse, de um lado, os pas- ficado a partir de uma dada escolha axiológica, lidando com princípios,
sivismos e os emotivismos 3 e, de outro, que estimule, numa era de in- normas em sentido estrito (ou regras) e valores, devidamente hierarqui-
determinações exacerbadas, a vinculação do intérprete menos ao texto záveis e nunca inteiramente hierarquizados de modo prévio. Tudo com
legislado fugaz e episódico, 4 mais aos princípios e objetivos fundamen- a presumível observância das demandas concomitantes de segurança e
tais do ordenamento, assim como destacado no capítulo antecedente. de justiça. 7
É dizer, de acordo com as diretrizes legítimas que devem ser contem- Mais: a interpretação sistemática tem de levar em consideração a
pladas com primazia pelo positivador derradeiro - o intérprete, na sua abertura do sistema, entendida de modo similar àquele esposado por
Claus-Wilhelm Canaris - a saber, como incompletude do conhecimento
2. Convém referir, entre outros, Edgard Morin: "O paradigma da complexidade científico e como modificabilidade da própria ordem jurídica. Uma e
pode ser enunciado não menos simplesmente que o da simplificação: este impõe outra modalidades de abertura são características inafastáveis do Direi-
separar e reduzir, aquele une enquanto distingue" (in "Da necessidade de um pen-
samento complexo", Para Navegar no Século XXI, Porto Alegre: Edipucrs/Sulina,
5. Indispensável admitir que os juízos valorativos não pertencem a uma só
1999, pp. 34-35). V. o mesmo Morin, por exemplo, in Ciência com Consciência,
classe e, é claro, as interpretações podem ter diversos propósitos, sob pena de mere-
7ª ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003, notadamente ao afirmar a razão como
cimento da crítica de Andrei Marmor (endereçada a Ronald Dworkin) (in Interpre-
evolutiva (p. 167). tation and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1992). Todavia, tal admissão não
3. Sobre emotivismo, v. Alasdair MacIntyre in After Virtue, a Study in Moral põe por terra a chamada tradição hermenêutica, uma vez que não acarreta afirmar a
Theory, 2ª ed., London: Duckvorth, 1985. De outra parte, a aludida nova maneira de inexistência de hierarquia possível entre as várias hierarquizações: o critério da uni-
compreender o Direito remete ao tema da incerteza. V., a propósito, W. Heinseberg versalização, sem o formalismo kantiano, pode ser acolhido com devidas cautelas,
(in Physics and Beyond, London: Allen and Unwin, 1971), bem como o citado Ilya complementando a fundamentação do Direito. Em sentido diverso, v. E. D. Hirsch,
Prigogine (Ilya Prigogine e Gregoire Nicolis in Exploring Complexity, cit., 1989), acreditando na intenção do autor independentemente do leitor, apesar de reconhecer:
sem prejuízo de várias contribuições que vêm promovendo uma autêntica alteração "We, not our texts, are the makers of the meanings we understand" (in Validity in
de paradigma. Interpretation, New Haven: Yale University Press, 1967, p. 76).
4. Reconheça-se, porém, a inescapabilidade de um moderado originalismo 6. Dizem bem Laurence Tribe e Michael Dorf: "When we say reading by 'dis-
textuaL Reconhece-o Laurence Tribe (in American Constitutional Law, cit., p. 51), integration', we mean approaching the Constitution in ways that ignore the salient
sublinhando a diferença entre original meaning e original expectation (p. 53) e pro- fact that its parts are linked into a whole - that it is a Constitution, and not merely an
clamando o texto da Constituição como "one of many possible 'sources' of Fun- unconnected bunch of separate clauses and provisions with separate histories, that
damental Law" (p. 35). Ainda: "The text of the Constitution is not just words but must be interpreted. When we say reading by 'hyper-integration', we mean approa-
also spaces, often gaps arranged in telling ways, not simply ambiguities around the ching the Constitution in ways that ignore the no less important fact that the whole
edges - spaces which, it may truly be said, structures fiH and whose patterns struc- contains distinct parts - parts that were, in some instances, added at widely separated
tures define" (p. 47). Depois de destacar os modos de interpretação (text, structure, points in American history; parts that were favored and opposed by greatly disparate
history, ethos e doctrine) (pp. 31-89), aponta, em parte, os limites do originalismo. groups; parts that reflect quite distinct, and often radically incompatible premises"
De Laurence Tribe e Michael Dorf, v. especialmente a noção de constitutional con- (in On Reading... , cit., p. 20).
versation (in On Reading the Constitution, Cambridge: Harvard University Press, 7. Não pode ser justo o que faz perecer o mundo, mas entre duas concepções,
1991). Sobre Tribe, v. Enrique Alonso García in La Interpretación de la Constitu- a saber, the rule oflaw as certainty e the rule oflaw as justice, não há como deixar
ción, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 317 e ss. Convém, de optar pela segunda, até pela incoerência da primeira, assim como exposta por
ainda, noutro enfoque, ter presente Stanley Fish, influenciado pela reception theory, Luc Tremblay (in The Rule ofLaw, Justice and Interpretation, Montreal: McGill-
ao assinalar que o texto é "the structure of meanings that is obvious and inescapable -Queen's University Press, 1997, pp. 149-183). A propósito, ainda, o tema da justiça
from the perspective ofwhatever interpretive assumptions happen to be in force" (in merecerá capítulo próprio, somente com o escopo de mostrar um caso particular de
Is There a Text in This Class?, Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. vii). antinomia, não para fornecer uma teoria sistemática da justiça.

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to, e nada autoriza crer que, em razão de semelhante natureza, possa ser valorações,l1 já pela abertura mencionada, já por não se apresentar o sis-
inviabilizada a formação do sistema, senão que, longe de inviabilizá-Ia, tema como objeto inteiramente autônomo,12 enfim por não se confundir
justamente ela é que toma viável a determinação a partir da realidade. 8 com o texto, embora certamente este o integre.
Tal abertura, além disso, deve ser traduzida como possibilidade A interpretação sistel!lática envolve, existencial e consciencialmen-
de modificações restauradoras do sistema objetivado, não apenas em te, o sujeito que interpreta e "lê" o sistema. Não lhe permite ser apenas
função das alterações legislativas, mas por intermédio da interpretação um descobridor ou revelador de significados. Quer que atue como espé-
como fonte material de notável valia. A aceitação dessa característica de cie de conformador prescritivo e partícipe responsável e estruturador do
abertura não implica acolhimento acrítico e dispersivo da categoria objeto. Daí segue a inviabilidade comprovada da separação extremada
de mobilidade do sistema ou de partes do sistema. entre sujeito e objeto,13 conquanto ainda a preconizem correntes supos-
Ora, se se entender por mobilidade a impossível configuração de
prescrições totalizantes, além da posição de igualdade básica ou po- 11. Justifica-se uma nova Hermenêutica, como bem o propõe Paulo Bonavides
tencial no peso da maior parte dos princípios,9 forçosamente deve-se (in Teoria Constitucional da Democracia Participativa, 3ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2008).
admiti-la. No entanto, exceção deve ser feita, ao menos, em relação ao
12. Por isso não se exacerba a autonomia do objeto, conquanto necessário re-
próprio "metacritério" da hierarquização axiológica, a ser exposto em cordar que Emilio Betti (in Teoria Generale della lnterpretazione, 2ª ed., Milano:
capítulo específico, em sua branda universalidade, uma vez que, inevi- Dott. A. Giuffre Editore, 1990), depois de explicitar o seu primeiro cânone - "se
tavelmente, a interpretação jurídica hierarquiza e, desse jeito, confere le forme rappresentative chê costituiscono l'oggetto dell'interpretazione, sono es-
firmeza evolutiva a cada uma das partes do sistema. Tal "metacritério" senzialmente oggettivazioni di una spiritualità che vi si e calata, e chiaro che esse
determina a maior ou a menor mobilidade das partes e a eventual in- debbono essere intese secondo quello spirito che in esse si e oggettivato" (p. 305)
-, propõe um segundo cânone que o relativiza: "il criterio, cioe, di ricavare dai sin-
tangibilidade de um dado ponto, topicamente considerado e de modo goli elementi il senso deI tutto, e d'intendere l'elemento singolo in funzione deI
consistentemente sistemático. tutto di cui e parte integrante" (p. 309). Além disso, introduziu o cânone da attualità
Além disso, a cada passo tomam-se pretéritas as posturas daque- dell 'intendere, pelo qual o intérprete é chamado a refazer, em si, o processo genético
les que presumiam irrelevante o relacionamento da exegese às funções (p. 314), aceitando a subjetividade inafastável, cuidando de afastar "propri pregiu-
dizi e abiti mentali ostacolanti" (p. 318). O quarto cânone, apenas para recapitular,
sociais e morais do Direito,lO já pela incorporação contínua de novas é o da adeguazione dell 'intendere ou da retta corrispondenza o consonanza erme-
neutica (p. 319). Este quarto cânone, reescrito à luz do contemporâneo conceito
8. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 109. de adequação (vinculado à proporcionalidade) e sem a preocupação excessiva de
9. Canaris, idem, p. 127. Explica: "A 'mobilidade' do sistema é, muitas vezes, afinidade do espírito do intérprete com o espírito do outro (ecos do primeiro cânone),
confundida com a sua 'abertura'. Esta utilização linguística seria em si inteiramente bem como retirando da transposição o excesso de preocupação com o passado (no
possível (...) mas não se recomenda; o termo foi fixado por Wilburg com outro sen- terceiro cânone) e, finalmente, preservando, na íntegra, o segundo e deixando vir-
tido (...)". Canaris expõe bem a posição de Wilburg, dizendo que o sistema móvel tualmente de lado o primeiro, toma possível aproximar Betti de Gadamer em nossa
ocuparia uma posição intermediária entre a previsão rígida e a cláusula geral (p. perspectiva tópico-sistemática. Registre-se, a propósito, que há os que entendem (v.
143), externando juízo bastante favorável à contribuição dada. Em nossa abordagem, Ricardo Guastini, in Dalle Fonti alle Norme, Torino: G. Giappichelli Editore, 1992,
mister considerar que a rigidez do sistema existe como fruto do próprio manejo do p. 109) que as normas não preexistiriam à interpretação, sendo delas resultado. Aqui
metacritério hierarquizador, sendo que se admitem partes imóveis, potencialmente a se afirma a preexistência do objeto, porém altamente relativizada, porque o signi-
depender da escolha sistemática. Parece, pois, que a dicotomia tem escasso sentido ficado será sempre aperfeiçoado como resultante da interação do intérprete com o
l?rático, já que a necessidade de hierarquização é maior ou menor, mas onipresente. objeto.
É como se a rigidez do sistema dependesse muito - embora não exclusivamente - da 13. V. Richard Palmer (in Hermenêutica, Lisboa: Edições 70, 1986), ao efe-
constante interpretação hierarquizadora. tuar a sua crítica à concepção "tecnológica" da interpretação, pois esta promove a
10. Como observa Pietro Perlingeri: "11 Diritto non ha tanto la funzione di irrelevância que lamenta: o diálogo - e não a dissecação - abre o universo da obra
fotografare I' esistente (...) il Diritto piuttosto e forza promozionale che si propone la (p. 18). Postula a "compreensão humanística: uma obra não é um objeto (p. 21),
trasformazione della realtà secondo le indicazioni che prevalgono in sede politica. mas encontro histórico que apela à experiência pessoal de quem está no mundo,
(...) la norma e strumento serio di trasformazione anche delle strutture economiche" porque - influência de Heidegger - existir seria interpretar. Em trilha similar, v.
(in "Fonti normative e interpretazione", II Diritto Privato Futuro, Napoli: Edizioni Emildo Stein (in Compreensão e Finitude, Ijuí: Ed. Unijuí, 2002, p. 259), acen-
Scientifiche Italiane, 1993, p. 82). tuando que o caráter circular da compreensão é obra do próprio ser, donde o seu

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tamente "realistas", as quais, sem o querer, engendram reducionismos direitos fundamentais com a gradativa revisão do sistema de fontes, no
insustentáveis. seio do modelo romanístico. Com efeito, todo intérprete tópico-siste-
Essa alteração paradigmática (derivada do círculo hermenêutico) mático, na condição de positivador 15 derradeiro, culmina o aperfeiçoa-
mostra-se ainda mais cogente quando se percebe o desenvolvimento das mento do Direito Positivo e, em razão disso, não presta vassalagem às
funções promocionais do Direito, que exigem o reexame do conceito de normas em sentido estrito, nem aceita -subalterno - horrendas omissões
norma jurídica, imbricado com o sugerido conceito de sistema. Nesse impeditivas da tutela inadiável do aludido núcleo essencial dos direitos
particular, necessário acolher a descrição das normas dotadas de sanções nas suas múltiplas facetas.
negativas e positivas, bem como promover o alargamento da mediação Nesse diapasão, toda interpretação jurídica (englobando os tradi-
jurídico-sistemática como efetivadora e apta a - presentes pressupostos cionais métodos de interpretação - v.g., literal, histórico, teleológico,
excepcionais - impor prestações positivas independentemente do reco- sociológico) emerge como um só processo tópico e sistemático, que
nhecimento infraconstitucional de direitos fundamentais (especialmente toma imperiosos a viabilização do equilíbrio entre teorias normativas
se se tratar do núcleo essencial dos direitos de segunda "geração").14 e seus efeitos, o reconhecimento da impossibilidade do enquadramento
Alargamento comedido e prudente, capaz de sintonizar a expansão dos ou método único e a busca de soluções respeitadoras do ordenamento na
sua fecunda dimensão axiológica e do seu caráter histórico não-linear,
caráter inevitável. Sobre Martin Heidegger, como teórico da compreensão temporal compreendido como prqjeto holístico, potencialmente coerente 16 e per-
como revelação ontológica (além do modelo sujeit%bjeto e vendo a interpretação
meável a evolutivas mutações.
como o processo pelo qual o ser se revela, jamais a captação sem pressupostos de
algo dado), v. especialmente Sein und Zeit, 1967. Voltando a R. Palmer (in Her- Logo, sem comungar com qualquer escravidão mental - não abo-
menêutica, cit.): expõe várias acepções de Hermenêutica, a saber, como ciência de lida pelo originalismo extremado, nem pelo textualismo radical _,17 o
interpretação (princípios de uma exegese adequada de textos), como as que seguem:
a) teoria de exegese bíblica (pp. 44-48); b) metodologia filológica geral (p. 49);
intérprete sistemático consciente guarda vínculo com a excelência da
teoria secular de interpretação ou conjunto de regras gerais de exegese filológica (p. efetividade do discurso ético-jurídico. Deve fazê-lo, entretanto, naquilo
49); ciência da compreensão linguística (Schleiermacher): ciência que descreve as que este possui de eticamente superior, prioritário, relevante e universa-
condições da compreensão (p. 50); c) base metodológica dos Geisteswissenschaften lizável, conferindo-lhe, simultaneamente, a devida eficácia (no sentido
(Dilthey) (pp. 50-51); d) fenomenologia da existência e da compreensão existencial
(Heidegger e Gadamer); e e) sistemas de interpretação de símbolos e mitos (ênfase
15. Sobre positividade não há como deixar de referir, embora em sentido de
cultural) (Ricoeur): processo de decifração e de revelação do significado mais ocul-
condição para uma moderna sociedade, Niklas Luhmann, in "Positivitat des Rechts
to (pp. 52-53). Em nossa ótica, a interpretação sistemática está presente em cada
aIs Voraussetzung einer modernen Gesellschaft", Ausdifferenzierung des Rechts,
uma delas e em todas. De sua vez, cumpre mencionar Michael Moore, ao distinguir
Frankfurt: Suhrkamp, 1981,pp. 113-153.
quatro modelos de interpretação: "the communicative model, where necessarily one
seeks authorial intention if one is interpreting anything; the metaphysical dualist 16. Mesmo sem se cogitar de coerência e de consistência no mesmo sentido
model according to which objectively true interpretations are just there to be disco- do consequentialist argument de Neil MacCormick, está certo ao assinalar que
vered in the special class of phenomena we call meaningful; the conventionalist or as decisões têm que fazer sentido no mundo e também no contexto do sistema
sociological model, according to which interpretation occurs whenever interpreti- legal (in Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.
ve communities arise, developing concepts and practices of interpretation; and my 103). O pragmatismo (de Charles Pierce, John Dewey - entre outros, inclusive
own modeI, what I call the modest interpretivist modeI. On this last model inter- Richard Posner) tem o mérito de realçar a dimensão empírica, mas não deve ser
pretation is an activity people do when they have some good reason to treat some exacerbado.
phenomenon as a syntactically individuated text, valid interpretations of which will 17. Em sentido algo distinto, Jules Coleman e Brian Leiter defendem uma ob-
give them new, Intentionality-dependent reasons for belief or for action" (in "Inter- jetividade modesta ("Determinacy, objectivity, and authority", in Andrei Marmor
preting interpretation", in Andrei Marmor (org.), Law and Interpretation, Essays (org.), Law and Interpretation, Essays in Legal Philosophy, Oxford: Clarendon Pa-
on Legal Philosophy, Paris: L'Harmattan, 2001, p. 21). Em nossa perspectiva, a perbacks, 1997, p. 256). Para a visão originalista mais extremada, v. Robert Bork,
adequada assimilação do círculo hermenêutico resolve bem os impasses dos vários "The original understanding", in Susan Brison e Walter Sinnot-Annstrong (orgs.),
modelos, especialmente quando se percebe e assume a essencial identidade entre os Contemporary Perspectives on Constitutionallnterpretation, Boulder: Westview
pensamentos tópico e sistemático. Press, 1993. A crítica a este tipo de originalismo será retomada no capítulo ilustrati-
14. O tema será desenvolvido no derradeiro capítulo. vo no Direito Público.

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72 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO A INTERPRETAÇÃO TáPICO-SISTEMÁTICA 73

dantes assumido de vedação do descumprimento dos objetivos funda- mentais passam a ser vistos como altos pontos de convergência no bojo
mentais da República), com os desdobramentos coerentes. 18 do Direito Positivo. De sorte que a diferenciação entre as várias esferas
Nessa ótica, deve formular lídima mediação aperfeiçoadora ao (públicas e privadas), mais do que pelos interesses em jogo ou em ra-
tentar construir decisões sincrônicas com o sistema e com a socieda- zão dos sujeitos, deve ser efetuada pela dominância desses princípios e,
de, sem adotar soluções contra legem, em que pese exercer atividade portanto, dos objetivos da República. Convém notar, a propósito, que
assumidamente positivadora (para além da deslocada polêmica sobre a as distinções entre o Direito Público e o Direito Privado, na perspectiva
eventual criação ou "acréscimo" de Direito por essa via). Adota, quando tópico-sistemática, despontam como funcionais e, de conseguinte, rela-
necessário, e com parcimônia, a técnica da exegese corretiva, tendo pre- tivas ao grau da preponderância do plexo de princípios, mais do que das
sente que a técnica do pensamento tópico não difere essencialmente da regras. 22 Importa, ainda, sublinhar que nas relações jurídicas se observa-
técnica da formação sistemática. 19 Ambas são exteriorizações do poder rá a predominância de tais ou quais princípios ainda quando regidas, à
de hierarquização e da mesma tarefa de proteção, mais do que da norma primeira vista, por regras.
isolada, da sistematicidade. Nesse horizonte, em toda relação jurídica, constata-se o dever de
O intérprete tópico-sistemático precisa, pois, ao concretizar o Direi- incidência preponderante, direta ou indiretamente, de um bloco de prin-
to, preservar a sua unidade substancial e formal 2o e sobrepassar contra- cípios, motivo pelo qual qualquer compartimento do sistema desvela-se
dições nefastas, tudo sem descurar daquele potencial de transformação ou se fixa, por assim dizer, desde o plano superior. Uma visão sistemática
que se nutre da fecundidade das boas antinomias (um dos temas do se- bem sucedida (complexa e não-unilateral) veda, desse modo, qualquer
guinte capítulo). Ademais, cônscio de que os princípios nunca devem ser relação jurídica que implique o exercício das liberdades em detrimento
eliminados mutuamente, ainda quando em colisão ou em contradição. da preservação de tais diretrizes devidamente relativizadas entre si.
Mais importante: ciente de que toda resolução de antinomias de regras
ou normas estritas oculta campo de expressivas possibilidades principio-
2.2 Interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro:
lógicas, não apenas jogos de palavras.
qualquer exegese comete, direta ou obliquamente,
Numa adequada interpretação sistemática, sem que se perpetue - uma aplicação da totalidade do Direito
como advertido no capítulo sobre o conceito de sistema - o injustificável
corte entre compreender e explicar,21 os princípios e objetivos funda- Assentes tais pressupostos, convém assinalar que todas as frações
do sistema guardam23 conexão entre si. Daí resulta que qualquer exegese
18. Acerca de coerência, numa ambiciosa visão geral, apesar de não se concor- comete, direta ou indiretamente, uma aplicação de princípios, de regras
dar com todas as suas premissas, v. E. Wilson in Consiliense, New York: Random e de valores componentes da totalidade do Direito.
House, 1999.
19. O tema da identidade essencial entre pensamento sistemático e Tópica será Retido esse aspecto, registre-se que cada preceito deve ser visto
objeto, dada a sua relevância, de capítulo específico do presente livro. como parte viva do todo, eis que apenas no exame de conjunto tende a
20. "La Constitución es un todo en el que cada precepto adquiere valor y senti- ser melhor equacionado qualquer caso problemático, quando se almeja
do en función deI conjunto" (STC espanhol 101/1983, 18 de novembro). a bem-fundamentada hierarquização tópica dos princípios proeminen-
21. Dilthey, entendendo a Hermenêutica na condição de fundamento das Geis-
tes. 24 Com efeito, ao hierarquizar prudencialmente princípios, regras e
teswissenschaften, destaca que o pensamento não pode ir além da experiência da
vida (Erlebnis), o que o faz defender uma relação sistemática entre vida, expressão
e compreensão. Infelizmente, apesar da bela intuição, separa compreensão (seara 22. Sem que, por exemplo, seja preciso invocar a teoria dos dois níveis (Zweis-
humanística) e explicação (ciências da Natureza) sem ultrapassar a suposta obje- tufentheorie), tema a ser retomado no derradeiro capítulo.
tividade reducionista no campo das ciências. Nada obstante, Dilthey operava com 23. Pense-se, nesta linha, em Martin Kriele, ao procurar o "interesse mais fun-
a ideia de círculo hermenêutico, entendendo o sentido compreendido exatamente damental" (in Theorie der Rechtsgewinnung, Berlin: Duncker & Humblot, 1976).
na interação do todo e das partes. Seja como for, seu aporte é de útil conhecimento 24. Para Gustavo Zagrebelski (in 11 Diritto Mite ... , cit., 1992) o caráter práti-
para o cultivador criterioso da Hermenêutica. V., entre outras obras de W. Dilthey co da interpretação implica tensão entre lei e realidade. Tomar exclusivamente em
in Hermeneutics and the Study of History, Princeton: Princeton University Press, consideração os casos daria lugar a uma pura e simples "casuística" (excesso de
1996, 4 vols. concreção), mas tomar em consideração exclusivamente o ordenamento conduziria

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valores, a interpretação tópico-sistemática opera escalonando-os, reno- na prática, 28 de sorte a resguardar e a manter congruência interna, em
vando - se necessário - os seus significados. Quando configurada an- meio à multiplicidade axiológica, na construção e na reconstrução do
tinomia lesiva ou para evitá-la, os princípios devem ocupar o lugar das Direito.
diretrizes harmonizadoras25 ou solucionadoras, na base e no ápice do Em outras palavras, não se deve considerar a interpretação tópico-
sistema, vale dizer, fundamento e cúpula do sistema. -sistemática29 como simples elemento da interpretação jurídica. É a in-
Inegável que, por não haver hierarquia a priori que interdite ou
dispense interpretação superveniente,26 o sistema requer constante e 28. Tem razão, ao menos em relação à denominada interpretação judicial,
Gustavo Zagrebelski: "L'interpretazione giuridica e attività eminentemente prati-
contínua reelaboração, donde segue que a hierarquização não pode ser
ca, nel senso che e giustificata e condizionata da casi pratici ed e finalizzata alla
confundida com mero elemento ou método interpretativo. Na expres- loro risoluzione" (in La Giustizia Costituzionale, cit., pp. 39-40). Bem por isso,
são de Riccardo Guastini, uma "hierarquia axiológica é uma relação de assinala, tendo presente o círculo hermenêutico: "L'interpretazione giudiziale puà
valor criada (já não pelo próprio Direito, como a hierarquia das fontes), allora essere definita la ricerca della norma regolatrice adeguata sia aI caso che aI
mas pelo juiz constitucional, mediante um juízo de valor comparativo Diritto" (p. 41). Destaca a pluralidade de métodos como condição para uma ri-
cerca aperta adequada ao caso (p. 48). Mas adverte, com propriedade: "Un punto
(...)".27 Bem por isso, nesse livro, sustenta-se que a exegese sistemática
deve egualmente essere considerato con la massima cura: il carattere sistematico
necessita abarcar todos os métodos úteis, no intuito de harmonizá-los deI Diritto (daI quale nasce la possibilità di procedere attraverso sue progressive
'dogmatizzazioni' (...).11 caso dunque preme sul Diritto in vista di una regola, ma
a uma ciência teorética (excesso de abstração). Neste prisma, a interpretação seria a di una regola giustificata si~tematicamente" (p. 50). Após realçar o caráter aberto
busca da norma adequada tanto ao caso como ao ordenamento, estando o intérprete da Constituição, formula seus "cânones" (pp. 54-61). Ei-los: a) "la decisione dei
a serviço (em atividade mediadora) de ambos. Há, portanto, manifesta afinidade casi costituzionali non deve pregiudicare la libertà deI processo politico e la piu
com a nossa perspectiva tópico-sistemática. Nesta ótica, a compreensão do processo ampia partecipazione ad esso"; b) "la Corte deve pronunciarsi sui casi, evitando
mental que toma possível tal escolha reside na Dialética, aqui aceita, neste ponto che le sue pronunce assumano il valore supplementare di legittimazione o, peggio,
específico, com Platão, quando, na voz do estrangeiro, sintetiza o labor de quem de legittimazione in astratto di forze e indirizzi politici"; "e vietata la sistematizza-
pratica a ciência dialética: "Aquele que assim é capaz discerne, em olhar penetrante, zione rigida dei valori e dei principi costituzionale"; c) "1' interpretazione della
uma forma única desdobrada em todos os sentidos, através de uma pluralidade de Costituzione come mezzo per promuovere il valore della Costituzione come inte-
formas, das quais cada uma permanece distinta; e mais: uma pluralidade de formas ro"; d) "1'esigenza di decisioni fondate su regole, per quanto ricostruite con tutta
diferentes umas das outras envolvidas exteriormente por uma forma única reparti- la libertà di cui una giurisdizione costituzionale non pua non disporre". De outro
da através de pluralidade de todos e ligada à unidade; finalmente, numerou formas lado, saliente-se que o próprio "isomorfismo" somente se revela como tal nos atos
inteiramente isoladas e separadas; e assim sabe discernir, gêneros por gêneros, as concretos de comunicação, isto é, pragmaticamente. Sobre o tema, v. Eros Grau in
associações que para cada um deles são possíveis" (in Diálogos, São Paulo: Abril La Doppia Destrutturazione dei Diritto, Milano: Edizioni Unicopli, 1996, p. 56.
Cultural, 1983, p. 176). Propõe, de modo estimulante, Carlos Roberto Cirne Lima (in "Analítica do Dever-
25. Registre-se posição distinta de Larry Alexander e Ken Kress ("Against -Ser", Nós e o Absoluto, São Paulo: UFC/Edições Loyola, 2001, p. 29) um sistema
legal principIes", in Andrei Marmor (org.), Law and Interpretation, Essays in Legal parcialmente a priori e parcialmente a posteriori, tentando construir um sistema
Philosophy, Oxford: Clarendon Paperbacks, 1997). A despeito de suas argumenta- dialético, usando a linguagem e os meios conceituais do método analítico.
ções, os princípios, devidamente interpretados, não parecem afastáveis, porque, uma 29. V., como justa homenagem à contribuição que propiciou, Carlos Maxi-
a uma, todas as objeções apontadas parecem suplantáveis pelo intérprete sistemáti- miliano in Hermenêutica e Aplicação do Direito Rio de Janeiro: Forense, 1984.
co, nos termos aventados nesta obra. Embora pensando a interpretação sistemática como um elemento da hermenêutica
26. O a priori existe no sentido de pré-compreensão, mas não suprime a in- jurídica, adverte judiciosamente no sentido de que para determinar o sentido e
determinação garantidora da liberdade do intérprete para hierarquizar, sob pena de o alcance das expressões do Direito não se mostra suficiente conhecer as regras
não compreender. Sobre a superação desta dicotomia entre a priori e a posteriori, aplicáveis. "Parece necessário reuni-las e, num todo harmônico, oferecê-las ao es-
v. Boaventura de Sousa Santos, examinando o paradigma emergente: "O Direito, tudo, em um encadeamento lógico (...). Descobertos os métodos de interpretação,
que reduziu a complexidade da vida à secura da Dogmática, redescobre o mundo examinados em separado, um por um; nada resultaria de orgânico, de construtor, se
filosófico e sociológico na busca da prudência perdida" (in Um Discurso sobre as os não enfeixássemos em um todo lógico, em um complexo harmônico. À análise
Ciências, cit., p. 46). E, adiante (p. 53): "No paradigma emergente, o caráter autobio- suceda a síntese. Intervenha a Hermenêutica, a fim de proceder à sistematização
gráfico e auto-referenciável da ciência é plenamente assumido". dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do
27. "Teoria e ideologia da interpretação constitucional", Revista Interesse PÚ- Direito" (p. 5). Percebe que a tarefa do intérprete reside na operação mental de sub-
blico 401250, Belo Horizonte, Fórum, 2006. jetivar a regra objetiva (p. 14), além da rigidez ilusória das palavras, em que pese

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76 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA 77

terpretação tópico-sistemática, entendida em profundidade, o processo 2.3 A interpretação tópico-sistemática como hierarquizadora
hermenêutico por excelência,30 de tal maneira que ou se compreendem e finalística em face da natureza do ordenamento jurídico
os enunciados prescritivos no plexo dos demais enunciados, ou não se A par disso, entende-se que a consideração de todos os fatores for-
logra compreendê-los sem perdas substanciais. Nessa medida, mister mais não deve reduzir a importância crucial do fator teleológico-siste-
afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é mático (com o peso decisivo do conjunto sintético de objetivos funda-
sistemática ou não é interpretação. mentais da República) como determinante maior da interpretação, ainda
Ainda nesse contexto, importa compreender o Direito como totali- mais quando, nas múltiplas searas (processuais e materiais), robustece-
dade vivificada na aludida interação circular e dialética com o intérprete. se a convicção da instrumentalidade do Direito. Este nasce, afinal, para
Mais do que a valorização desse ou daquele comando singularmente que sejam aperfeiçoadas as emanações justificáveis dos princípios e dos
considerado, urge destacar a promoção da integralidade dos princípios, valores, emanações aptas a conferir efetividade à convivência "civili-
das regras e dos valores, na condição de solidários e entrelaçados. As- zada" (por mais desgastada que esteja a palavra). Claro: num determi-
sim, por exemplo, o princípio da legalidade merece o status de um dos nado ambiente histórico, sempre sujeito a correções contínuas no seio
irrenunciáveis princípios fundamentais, mas a fixação do seu alcance da variabilidade. No mais das vezes, com o diminuto passar do tempo,
somente se viabiliza na leitura combinada com princípios de idêntico o conteúdo dessas concretizações difere sobremaneira daquele conce-
relevo, tais como os princípios da eficácia, da moralidade ou da legiti- bido ou idealizado pelos legisladores. Ora, é esta condição inarredável
midade. 3 ! de variabilidade32 evolutiva que empresta à interpretação (por certo, se
Interpreta-se sistematicamente um objeto parcial sem que se trans- bem efetuada) a sua elevada dignidade e, assim, a capacidade de dis-
solver ilusionismos e falácias. Nessa medida, irretorquível que, apesar
forme a parte numa micrototalidade despótica e insulada, é dizer, sem
da importância dos trabalhos preparatórios, releva é alcançar, por assim
desvinculá-la da abordagem intersubjetiva. Vai daí a inferência que, bem
dizer, a vontade do sistema em interação hígida com a dos intérpretes.
assimilada, altera profundamente o modo de enxergar e de praticar a me-
De mais a mais, a vontade do sistema excede a própria voluntas legis,
diação exegética: interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro,
razão pela qual se demanda o discernimento crítico e autocrítico dos
pois qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação
exegetas a respeito da qualidade de suas compreensões, arraigadas ou
da totalidade do Direito, para além de sua dimensão textual.
de superficie.
O texto legislado, por assim dizer, chega à compreensão condi-
a acreditar não no melhor, mas no único pensamento apropriado como jurídico (p.
cionado pela aplicação, no sentido descrito por Gadamer. 33 Em nosso
16). Observa, com acuidade, o desacerto da máxima in claris nonfit interpretatio,
pois todas as normas, mesmo as claras, precisam ser interpretadas. É de transcre-
ver, por oportuna, sua observação a respeito: "Os domínios da Hermenêutica se 32. Por analogia, a respeito do conceito de variabilidade (superador da ideia
não estendem só aos textos defeituosos; jamais se limitam ao invólucro verbal" (p. de imutabilidade das espécies), v. Charles Darwin in The Origin ofSpecies, 6ª ed.,
35). Verdade que, depois de analisar disposições legislativas sobre a interpretação London: JoOO Murray, 1876, pp. 5-47. Na presente edição, ao se referir à variabili-
e qualidades de hermeneuta, assim como a dita interpretação autêntica e doutrinaI dade evolutiva, corrobora-se tal abordagem, amplamente confirmada pela ciência.
e conquanto afirme a interpretação como uma só (p. 87), passa a analisar os pro- 33. Refira-se, outra vez, a abordagem de Hans-Georg Gadamer in Verdade e
cessos de interpretação e aparentemente reduz o sentido do processo sistemático à Método, vaI. 1, Rio de Janeiro: Vozes, 2007, p. 446: "O modelo da hermenêutica
comparação do dispositivo sujeito a exegese com outros do mesmo repositório ou jurídica mostrou-se, pois, efetivamente fecundo (...). Assim, fica claro o sentido da
de leis diversas, mas referentes ao idêntico objeto (p. 128). Nada obstante, percebe aplicação que já está de antemão em toda forma de compreensão. A aplicação não
que cada preceito é membro de um todo. E assinala: "Força é, também, afinal pôr é o emprego posterior de algo universal, compreendido primeiro em si mesmo, e
tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto do sistema em vigor" (p. depois aplicado a um caso concreto. É, antes, a verdadeira compreensão do próprio
130). universal que todo texto representa para nós" (pp. 446-447). Quer dizer, a aplicação
30. V. Aulis Aamio in Lo Racional como Razonable, cit., p. 190, observando "determina desde o princípio e no seu todo" o fenômeno da compreensão (p. 426).
que toda interpretação jurídica é formulada no marco de uma certa sistematização. Ainda: o "conhecimento do sentido de um texto jurídico e sua aplicação a um caso
31. O tema será retomado no capítulo da ilustração na seara do Direito Pú- jurídico concreto não são dois atos separados, mas um processo unitário" (p. 315).
blico. Nesse aspecto, "compreender é sempre também aplicar" (p. 408). Ao se dar conta

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enfoque, bem assimilada, sob certos aspectos, a aplicação chega antes proporcionalidade de suas ponderações axiológicas. O intérprete sis-
e depois. É que o subconjunto das compreensões antecipadas e aplica- tematiza - embora não inove, em regra, no sentido equivalente ao da
tivas, goste-se ou não, integra o conjunto das compreensões atuais do produção legislativa -, justamente por não se render ao pretenso abso-
sistema jurídico. Em outro dizer, a natureza instrumental da aplicação lutismo das prescrições normativas. Ao fazê-lo, traça limites à própria
concita o intérprete a dialogar com as complexas programações fina- missão (atuação ou inércia) do legislador, o qual não está livre, sequer
listas do sistema, preferencialmente de maneira que nenhuma leitura com o "poder constituinte", para introduzir antinomias (por ação ou
desproporcional resulte desse diálogo. por omissão), que imponham riscos e danos aos elementosfundantes do
Os meios e os fins somente são justificáveis uns pelos outros. Por sistemajurídico.
isso, ao interpretar e aplicar determinada norma individual não há como Tal atitude sensata e racional- no sentido avançado do termo, ex-
deixar de considerá-la sistemática, ou não. Contudo, tal julgamento não plicitado no capítulo anterior - em nada se confunde com a discriciona-
deve ser a erupção de um decisionismo usurpador das competências. riedade pura advogada por muitos,34 nem com o arbítrio que se arrima
Ao intérprete incumbe - convém frisar - conferir sistematicidade às em argumentações falaciosa e vícios psicológicos. A interpretação faz
normas, vale dizer, harmonizá-las, formal e substancialmente, na ga- escolhas, sim, elege soluções, mas nunca indiferentemente, pois embo-
rantia da salutar e democrática coexistência das liberdades e igualda- ra não exista "a" interpretação correta, segue o intérprete vinculado ao
des, no presente em que ocorre a evolução hermenêutica. dever indeclinável de ençontrar soluções sistematicamente melhores, ao
Esse controle de sistematicidade requer, em qualquer caso, que se menos como serena pretensão.
verifique se a norma está em rota de conflito ou contradição (formal ou Assim, o intérprete sistemático tem a tarefa de completar o trabalho
material) com o todo sistemático, ou com alguma parte significativa. do legislador, atento às exigências situadas além das abordagens lógicas
Pressupõe, porém, mais profundamente, recolher da hipotética norma, estritas. Atua, em regra, como legislador negativo e "administrador ne-
não raro, o dever-ser que ela precisaria expressar para resguardá-la gativo", embora o sistema possa requerer que, configurada inequívoca
como pertencente ao sistema. Nesse sentido, resulta impossível tentar omissão dos demais Poderes, positive o Direito, por exceção, isto é, com
compor fronteiras rígidas no que tange à tarefa do aplicador, conquanto força prestacional positiva.
admitidas as especificidades das distintas funções estatais, assim as de
Acresce que a realização da conformação teleológica, fundada so-
cunho legislativo (de inovação positiva e, por exceção, concretas) e as
bretudo em apreciações de valor, encontra-se intimamente associada à
de ordem jurisdicional (só por exceção positivas).
noção de que, respeitadas diferenças periféricas entre os múltiplos ra-
Pelo exposto, imperativo não tratar o intérprete como reagente mos, todo processo hermenêutico afigura-se sistemático e sistematizan-
passivo ao sistema posto, cuidando de prepará-lo para o árduo, penoso te, inclusive porque necessita, lucidamente, cumprir a função de conferir
e nem sempre bem-efetuado exercício de vigilância contínua quanto à variabilidade positiva e propícia à consecução das metas e dos objetivos
fundamentais da República.
desses fenômenos relacionados à aplicação e à inafastabilidade das pré-compreen-
sões, Gadamer critica, com acerto, a "ingenuidade do objetivismo histórico, a saber, 34. A rigor, somente existe discricionariedade vinculada aos princípios e, pois,
a admissão de que nós podemos fazer caso omisso de nós mesmos" (p. 396). Ade- ao sistema. Este tema cuidei de aprofundar em capítulo específico da obra Estudos de
mais, a "redução hermenêutica à opinião do autor é tão inadequada quanto a redução Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1997. Melhor ainda: v.
à intenção dos agentes, no caso dos acontecimentos históricos" (p. 487). Reconhece, o meu livro O Controle dos Atos Administrativos... , cit., no Capo 6, intitulado "Con-
no entanto, "a alteridade do texto" (p. 358) e realça que a "compreensão só alcança trole Sistemático dos Atos Administrativos Discricionários e Vinculados, A Discri-
sua verdadeira possibilidade quando as opiniões prévias com as quais inicia não cionariedade Legítima e o Aprofundamento Não-Invasivo da Sindicabilidade" (pp.
forem arbitrárias" (p. 356). Não deixa de ver, pois, "a necessidade de corrigir a au- 360-396). Em matéria de interpretação, observa Owen Fiss: "Is neither a wholly
tocompreensão que se exerce constantemente na compreensão" (p. 354), mas realça discretionary nor a wholly mechanical activity. It is a dynamic interaction between
que "todo compreender é sempre algo mais que a mera reprodução de uma opinião reader and text, and meaning the product of that interaction. It is an activity that
alheia" (p. 489). Não por acaso, entre a hermenêutica e a dogmática jurídica, conclui affords a proper recognition of both the subjective and objective dimensions of hu-
que a "hermenêutica detém a primazia" (p. 433). man experience" (in "Objectivity and interpretation", Stanford Law Review 34/739).

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80 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA 81

Ora, em tal perspectiva, bem de ver que o processo hermenêutico tórico ou às idéias normativas dos autores da lei".38 No entanto, importa
significa, concreta e complexamente, bem mais do que a comparação de pôr em realce que se realiza uma escolha tópica de preponderância de
dispositivos entre si ou uma espécie de visão indutiva dos casos especí- um ou mais dos critérios hermenêuticos. Entretanto, fazê-lo significa
ficos para os princípios fundamentais. Na linha do asseverado, já não é utilizar, ao menos implicitamente, os demais critérios. Daí se admitir a
pouco sublinhar que cada preceito se articula com o todo,35 todavia insu- implicação recíproca dos vários métodos, não obstante hierarquizáveis
ficiente fazê-lo sem o simultâneo reconhecimento de que, ainda quando topicamente.
se cuide de examinar, em aparência, uma norma isolada, esta só poderá Relevante aduzir que - diversamente, no ponto, de Claus-Wilhelm
ser bem compreendida na relação mútua com as demais. Canaris39 - não se restringe o papel da interpretação sistemática ao de
Não por acaso, Karl Larenz, ao discorrer sobre a missão da interpre- meio auxiliar metodológico, tendo em conta os motivos pelos quais se
tação, aborda, em primeiro lugar, o escopo da exegese como o sentido mostrou imprescindível ampliar o conceito de sistema jurídico. Para a
normativo do que é agora juridicamente determinante,36 quer dizer, o perspectiva adotada, a interpretação tópico-sistemática acontece, em
sentido como resultado de um processo de pensamento em que todos os todas as hipóteses, nem sempre explicitamente, como hierarquizadora,
momentos estão englobados, tanto os "subjetivos" como os "objetivos". utilizada a expressão em plena consonância com o reformulado conceito
Ambos hão de estar presentes e nunca chegam a seu termo. Com efeito, de sistema. Por isso, não somente a interpretação extensiva, senão que
se se analisam, em sua abordagem, os principais critérios de interpreta- toda e qualquer interpretação deve ser vista, funcionalmente, como sis-
ção (o sentido literal, o contextual, a análise da intenção reguladora, fins temática e, em razão disso, hierarquizadora.
e ideias normativas do legislador histórico, os critérios ditos teleológico-
objetivos, o preceito da interpretação conforme a Constituição e - o que 2.4 A interpretação literal como apenas uma fase
avulta em importância - a imbricação dos critérios interpretativos),3? da exegese tópico-sistemática
ter-se-á que admitir aforça sistematizante presente em cada um deles, A chamada interpretação literal surge, apenas, como uma das fa-
motivo primacial para que, na prática, o consórcio de critérios seja a ses (a primeira, cronologicamente) da interpretação sistemática, sendo
tônica do fazer interpretativo. que uma das mais relevantes modalidades se dá na chamada interpre-
Com acerto e perspicácia, observa Larenz: "O peso em cada caso tação conforme a Constituição (die Vérfassungskonforme Auslegung),
dos diferentes critérios depende, não em último lugar, do caso concre- expressão aguda da procura de unidade da ordem jurídica, como par-
to. (...). Podem surgir resultados contraditórios, sobretudo quando, de- cialmente o entreviu Norbert Achterberg. 40 A esse propósito, posiciona-
vido ao decurso do tempo, a uma mudança da situação normativa ou va-se no sentido de que, em seus pontos fundamentais, encontra-se a
dos princípios jurídicos outrora determinantes, deixa de aparecer como
plausível a interpretação originária, orientada ao fim do legislador his- 38. Metodologia... , cit., pp. 417-418.
39. Pensamento Sistemático... , cit., p. 157.
35. Gustavo Zagrebelski, ainda que com acordos semânticos algo diversos, 40. Allgemeines Verwaltungsrechts, Heidelberg: C. F. Müller Juristicher Ver-
conceitua a interpretação jurídica como "la ricerca nell'ordinamento giuridico della lag, 1982. Não por acaso, já Santo Agostinho assinalava: "Littera occidit (...)" ("A
regola adeguata aI farto da regolare" (in Manuale di Diritto Costituzionale, Torino: letra mata") (in Confessiones, VI, 4, 6, Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos,
UTET, 1987, p. 69). Aqui se diz: qualquer interpretação de princípio, regra ou valor 1954, p. 280). A propósito, afirma Roberto Vemengo: "La opción que el intérprete
necessariamente hierarquiza no e a partir do sistema. efectúe a favor o en desmedro de algunas de las sustituciones léxicas autorizadas por
36. V. Karl Larenz in Metodologia da Ciência do Direito, cit., pp. 380-418. la estructura sintáctica profunda y los rasgos segmentales y sus regIas de restricción
Naturalmente, a assertiva implica também integração plena entre o pensar crítico selectiva, se efectuará por ciertas motivaciones subjetivas (...). Entre las interpreta-
e o conhecer. Sobre o ponto, v. Celso Lafer in A Reconstrução dos Direitos Huma- ciones posibles, la escogida lo será en mérito a una actitud psicológica valorativa deI
nos. Um Diálogo com o Pensamento de Hannah Arendt, São Paulo: Cia. das Letras, intérprete. Pero lo cierto es que cuando el intérprete se siente severamente ligado aI
1988, pp. 88-89. tenor literal de la ley, por parecerle ésta acaso clara indubitablemente, las motivacio-
37. V. Karl Larenz in Metodologia... , cit., p. 414. Sobre a insuficiência dos nes que seguramente actúan en la tarea concreta de interpretación son ciertas leyes
cânones de interpretação - especialmente os de Larenz, Savigny e Wolff-, v. Robert psicológicas relativas a las asociaciones verbales" (in La Interpretación Literal de la
Alexy in Theorie der juristischen Argumentation, cit., 2ª ed., 1990. Ley y sus Problemas, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1971, pp. 98-99).

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82 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA 83

interpretação conforme a Constituição com a interpretação sistemática, Dito de outro modo, verdadeiramente a interpretação sistemática,
dado que ambos os métodos têm em vista a manutenção da ausência de compreendida em novas e realistas bases, é a que se realiza em conso-
contradição no interior do sistema. Contudo, fazia distinção com a qual nância com aquela rede hierarquizável, máxime na Constituição, tecida
não se comunga: a interpretação sistemática diria respeito à hierarquia de princípios, regras e valores considerados dialeticamente e em con-
legal das normas de igual nível, ao passo que a interpretação conforme junto na interação com o intérprete, positivador derradeiro.
a Constituição concemiria às relações verticais entre as normas infra ou Assim, ao se aplicar uma norma, desde que com acuidade apura-
intraconstitucionais. da, percebe-se aplicado e (re)construído o sistema inteiro, desassistindo
Não é de se aceitar tal distinção, em que pese a louvável intuição de razão aos que tentam fazer concentrar, por exemplo, direitos fundamen-
uma intersecção entre as modalidades interpretativas. 41 Sucede mais do tais num dado ponto normativo, eis que, à luz da melhor hermenêutica,
que uma simples intersecção: a interpretação conforme a Constituição encontram-se disseminados no sistema inteiro. Ainda: a vetusta distin-
nada mais é do que uma das facetas da interpretação sistemática. ção entre interpretação direta e indireta, perante o fenômeno jurídico,
faz-se sobrepassada inclusive pelo fato de que, mais do que descobrir
Ainda quando se prescreva, em determinadas matérias, que o intér- diretamente a vontade da lei, o exegeta compreende, na atualidade, o que
prete permaneça jungido à literalidade, semelhante prescrição precisa representa tal manifestação volitiva, encontrando seu significado "no"
ser interpretada sistematicamente, de molde a fazer com que a prescri- e "para" o sistema jurídico. A vontade do sistema surge como síntese
ção se relativize pela subordinação inteligente aos direitos e a princípios circular43 e dialética, pelo menos, de duas vontades: a do intérprete e a
fundamentais do sistema, sem se deixar de, criticamente, contemplar o vontade subjacente ao objeto de interpretação.
significado restrito captado no momento literal. É que, em suma, a in-
Assumido o conceito assim alargado, resulta plausível que a posi-
terpretação literal nada mais é do que simples fase da exegese tópico-
ção crítica e a posição hermenêutica sejam vistas como complementa-
-sistemática. 42
res, não como antitéticas. 44 Ademais, tal conceito de interpretação sis-
temática oferece as mesmas vantagens daquela formulação de sistema
2.5 Reconceituando a interpretação sistemática do Direito jurídico, além das que seguem:
Assumida tal ótica mais elucidativa, a interpretação sistemática a) orienta toda e qualquer interpretação (do texto, da história e dos
deve ser entendida como uma operação que consiste em atribuir, topi- valores),45 no intuito de vencer antinomias em sentido amplo (inclusive
camente, a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios,
43. Sobre circularidade hermenêutica tratar-se-á em capítulo sobre a identidade
às normas estritas (ou regras) e aos valores jurídicos, hierarquizáveis essencial entre o pensamento tópico e o pensamento sistemático. Por ora, ainda que
num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias em em abordagem distinta, justo recordar Schleiermacher, proclamando uma herme-
sentido amplo, tendo em vista bem solucionar os casos sob apreciação. nêutica da compreensão, na qual o texto apenas alcança significado no evento de
sua compreensão, numa situação pertencente a uma relação circular de diálogo. Não
Frise-se que a ampliação do conceito de interpretação sistemática,
se adere, entretanto, à ideia de reconstrução como volver a experimentar processos
ora promovida, apresenta-se simétrica àquela praticada em relação ao mentais do autor. De qualquer modo, valioso lê-lo in Hermeneutik, Heidelberg: Carl
conceito de sistema jurídico. Em outras palavras, a interpretação tópi- Winter, Universitãtsverlag, 1959.
co-sistemática faz-se compatível com as presentes funções do Direito. 44. V. Juarez Freitas in A Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta, cit.,
É, além disso, muito mais do que a descoberta de sentido ou do alcance p. 48. Ali se diz: "Para a hermenêutica jurídica, do estudo comparativo entre Gada-
dos comandos legais. Trata-se do desvendar do alcance sistemático de mer e Habermas, devem resultar assimiladas as idéias de que a compreensão deve
ser entendida sempre como aplicação e pré-compreensão, como vimos em Gadamer;
cada princípio, regra ou valor, no desiderato da resolução eficiente e a seu turno, a crítica das ideologias revela-nos o que há de espúrio no tradicional,
eficaz dos conflitos individuais e coletivos. além de salientar, convenientemente, a dialética que há entre teoria e práxis, ainda
desprezada, ou, melhor, não bem compreendida".
41. Allgemeines Verwaltungsrechts, cit., p. 247. 45. V. Juarez Freitas in A Substancial Inconstitucionalidade... , cit., pp. 55-56.
42. O tema será retomado no capítulo da ilustração da interpretação tópico- Nesta obra esclareço o conceito de Hermenêutica, ao dizer: "O hermeneuta jurídico
-sistemática. não pode, assim, desconhecer a radicalização ontológica da Hermenêutica, ainda que

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84 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO A INTERPRETAÇÃO TÓPICO-SISTEMÁTICA 85

as de valoração), para o plano superiormente principiológico e auten- f) permite ver que a maneira adequada de compreender o Direito
ticamente mais apto a resolver conflitos de modo eficiente, eficaz e em Positivo, a par e além da técnica de pensar a partir de problemas - ou
tempo útil; seja, uma ars inveniendi -, consiste numa verdadeira obra de sistema-
b) evidencia que há hierarquia possível (não inteiramente a priori) tização dos múltiplos métodos, eis que o mister do intérprete consiste
entre os princípios, avultando os que servem de fundamento da Consti- em integrar - para além das distinções e de autonomias setoriais - a
tuição, impondo-se ver, desde logo, que toda interpretação sistemática totalidade sistemática, transcendendo a abordagem unidimensional e
é, de certo modo, interpretação constitucional,46 subordinada qualquer solipsista, que se revela pobre na cognição das variações evolutivas do
regra aos direitos fundamentais e aos princípios superiores; sistema jurídico;
c) aviva a noção de que os valores elevados à condição de supre- g) reforça a ideia de que a interpretação não deve ocupar jamais
mos por força normativa da Constituição têm de servir como critério um papel secundário ou subserviente, dado que a interpretação tópico-
de permanente avaliação, imantando a aplicação judicial e fundamen- -sistemática, bem compreendida, é método não inteiramente exterior ao
tando-a,47 conscientemente; objeto de sua apreensão. Somente assim será capaz de engendrar a vi-
são realmente aberta e transdogmática do Direito, plena e maduramente
d) permite aplicação mais elástica das normas, seja por adaptá-las
receptiva aos apelos da vida em seus chamados de evolução ética e de
à modificação dos próprios valores, seja por contribuirpara eliminar as
justo movimento.
chamadas "quebras sistemáticas", geradoras de nulidades das normas
contrárias ao sistema;48 Com efeito, semelhante operação, que consiste em pretender atri-
buir a melhor significação sistemática, dentre várias possíveis, a con-
e) conduz à constatação de que a lógica jurídica há de ser neces-
teúdos jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, revela que o ob-
sariamente dialética, diversamente do sustentado pelo normativismo
jeto da interpretação não é mera coisa destacável do intérprete, tampou-
fragmentário, porque são vastas e, não raro, contraditórias as possibi-
co o resultado cego de forças ou fluxos automáticos. Ao interpretar o
lidades hermenêuticas conferidas ao intérprete/aplicador, já que a hie-
"objetivamente" dado, o exegeta realiza a sistematização e, ao fazê-lo,
rarquização axiológica nunca será somentejurídica, nem poderia sê-lo,
transcende inevitavelmente o objeto em si, porque só na transcendência
por mais que se force a vetusta distinção entre exegese como ciência e
o imanente jurídico experimenta sentido maior e melhor.
criação do Direito como arte: na vida real, a interpretação opera como
"descoberta "/construção intersubjetiva da própria sistematicidade dos Alicerçando-se a abordagem em mais este conceito-guia, é dizer,
princípios, das regras e dos valores, topicamente hierarquizáveis; vendo-se a interpretação sistemática como operação tópica que con-
siste em atribuir determinada e preferencial significação, dentre várias
se devam retificar vários de seus aspectos. Inquestionável é o mérito gadameriano, possíveis, aos princípios, às regras e aos valores jurídicos, hierarqui-
para quem compreender é aplicar, no sentido de sobrepassar o 'cientificismo' teórico zando-os num todo aberto, convém desenvolver o capítulo endereçado à
e prático, deixando para trás o conceito de racionalidade minguada, instrumental e reavaliação das antinomias jurídicas e dos valores associados.
opressiva. A Hermenêutica, nesta perspectiva, abandona, mediante reflexão, o tra-
dicional esquema 'sujeit%bjeto', já não aceitando que as partes processuais sejam
manipuladas como res, uma vez que todos somos sujeitos do processo dialético cha-
mado Direito".
46. O tema será desenvolvido no capítulo de ilustração da interpretação siste-
mática no Direito Público.
47. Juarez Freitas inA Substancial Inconstitucionalidade , cit., p. 70.
48. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático , cit., pp. 234-235.
Observa, com pertinência: "Ainda quando uma formação plena do sistema permane-
ça inalcançável essa discrepância entre o ideal de um sistema e a sua realização não
implica nada de decisivo contra o significado do sistema para a Ciência do Direito.
Pelo contrário, resultou (...) um aspecto no qual a formação do sistema é de relevân-
cia prática: através da possibilidade de nulidade de normas contrárias ao sistema".

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CAPÍTULO 3
CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO
E OS CRITÉRIOS SISTEMÁTICOS
PARA RESOLVER ANTINOMIAS JURÍDICAS

3.1 Para além da visão de antinomias entendidas apenas como conflitos


entre regras. 3.2 Todas as antinomias são de natureza axiológica. 3.3
Reconceituando as antinomias jurídicas. 3.4 O caso exemplar das leis
no tempo e a característica inegavelmente jurídica dos critérios aptos
a solver antinQmias.

3.1 Para além da visão de antinomias


entendidas apenas como conflitos entre regras
Um dos mais inquietantes desafios para o intérprete sistemático,
mormente em face do pluralismo axiológico, l conceme às antinomias,
tidas como inaceitáveis2 desde antes de Justiniano. 3 Com efeito, ao lon-

1. V. losef Esser in Grundsatz und Norm, cit., pp. 80 e ss.


2. Sobre as antinomias em geral, v. Robert Heiss in Logik des Widerspruchs.
Eine Untersuchung zur Methode der Philosophie und zur Gültigkeit der formalen
Logik, Berlin/Leipzig: Walter De Gruyter, 1932; Arend Kulenkampff in Antinomie
und Dialektik. Zur Funktion des Widerspruchs in der Philosophie, Stuttgart: Metz-
ler, 1970; E. Steneius in Das Problem der logischen Antinomien, Helsinkin, 1949;
Günther Patzig in Widerspruch in Handbuch philosophischer Grundbegriffe, voI. 6,
München: Kasel Verlag, 1973; Dieter Wandschneider in Grundzüge einer Theorie
der Dialektik. Rekonstruktion und Revision dialektischer Kategorienentwicklung in
Hegels 'Wissenschaft der Logik', Stuttgart: Klett-Cotta, 1995; e Vittorio Hasle in
Hegels System, Hamburg: Felix Meiner Verlag, 1998. Sobre antinomias no Direito,
V., ainda, P. Foriers in Les Antinomies en Droit, Bruxelles: Émile Bruylant, 1965, e
L. Silance in Quelques Exemples d'Antinomies et Essai de Claressement, Bruxelles:
Émile Bruylant, 1965.
3. "Nulla itaque in omnibus praedicti codicis membris antinomia (sic enim à
vetustate graeco vocabulo nuncupatur) aliquem sibi locum vindicet; sed sit una con-
cordia, una consequentia, adversario nullo constituto" ("Nous ne voulons pas, par con-
séquent, qu' il se trouve, dans aucune partie de votre recueil, aucune antinomie (c'est
le nom que les Grecs ont donné à la contrariété des lois); notre intention est qu'il y

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88 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ANTINOMIAS JURÍDICAS 89

go da história, a circunstância de haver prescrições incompatíveis4 tem Antes de sugerir um conceito ampliado de antinomias, impõe-se
sido percebida como agressiva à medula do sistema jurídico, porquanto percorrer a contribuição de alguns autores à labiríntica matéria,6 reco-
este necessita afugentar más incompatibilidades para se alicerçar com meçando, ilustrativamente, por Hans Kelsen. Ao tratar dos conflitos de
mínima racionalidade, fazendo-se concretamente dotado de pressuposta normas, sustenta que: "Existe um conflito entre duas normas, se o que
harmonia. 5 uma fixa como devido é incompatível com aquilo que a outra estabelece
como devido e, portanto, o cumprimento ou aplicação de uma norma
regne une conformité et un ordre qui n'éprouvent aucune contradiction") (inLes Dou- envolve, necessariamente ou possivelmente, a violação da outra".7
ze Livres du Code de I'Empereur Justinien, voI. 8, trad. de Pascal Alexandre Tissot,
Darmstadt, Scientia VerlagAalen, Livro I, Título XVII, § 8,1979, pp. 141-142). Assim concebido, o conflito poderia ser bilateral (quando a apli-
4. Ao se falar em antinomias, necessário ter presente a distinção entre juízos cação de cada uma das normas implicar violação mútua) ou unilateral
contraditórios e juízos contrários, algo que será retomado enfaticamente no final (quando somente o cumprimento ou aplicação de uma das duas acarretar
deste capítulo. Pois bem, a partir dos juízos gerais (a) "todos os S são P" (universal violação). Ainda segundo Kelsen, o conflito poderia ser total ou parcial.
positivo), (e) "nenhum S é P" (universal negativo). (i) "alguns S são P" (particu-
Este quando os conteúdos dos comandos normativos conflitassem ape-
lar positivo) e (o) "alguns S não são P" (particular negativo), verifica-se que há
dois tipos de oposição. Quando se nega um enunciado do tipo (a) tem-se, então, um nas em parte, ao passo que aquele se daria quando uma norma impusesse
enunciado do tipo (o), algo semelhante ocorre entre (e) e (i). É por isso que se pode o que a outra, totalmente, proibisse. 8
dizer que (a) e (o), assim como (e) e (i), encontram-se em uma relação contraditória Sustenta que tal conflito (necessário ou apenas possível) pressupõe
(antiphasis), isto é, que (a) e (o) ou (e) e (i) se contradizem, de modo que não podem
ser, ambos, ao mesmo tempo, verdadeiros. Mas as coisas não ficam por aqui: (a) e (e)
que ambos os enunciados sejam verdadeiros, assim como a validade de
também estão em oposição. Todavia, trata-se, neste caso, de um conflito mais fraco, ambas as normas em litígio. Defende, também, que um conflito de nor-
pois se cogita de juízos contrários: (a) e (e) se contradizem, mas (e) não se configura mas não seria contradição lógica alguma, já que poderia ser soluciona-
uma pura e simples negação de (a), mas, sim, tão só, uma hipótese particular da do, por exemplo, por intermédio de derrogação - expediente meramente
negação de (a). A rigor, (a) e (e) não podem ser, ao mesmo tempo, verdadeiros; con- normativo, sem juízos de veracidade ou falsidade, isto é, sem que se
tudo, ambos podem, ao mesmo tempo, ser falsos, sendo verdadeiro, de conseguinte,
fizesse necessária a aplicação de um princípio de relação entre juízos. 9
um terceiro juízo. Sobre essa disjunção entre os juízos contraditórios e os juízos
contrários, v. Emst Tugendhat e Ursula Wolf in Logisch-semantische Propadeutik, Saliente-se que, sob tal ótica ou perspectiva conceitual, remanes-
Stuttgart: Philipp Reclam, 1983, Capítulo 5, bem como Carlos Roberto Cime Lima cem alguns traços positivos e outros francamente insatisfatórios para o
in Dialética para Principiantes, Porto Alegre: Edipucrs, 1996. enfoque tópico-sistemático aqui esposado. Ei-Ios, em grandes linhas:
5. Como observou Hegel, as contradições, quando não rompem com a univer-
salização e não conduzem à completa entropia, apresentam a boa e salutar virtude da
fecundidade. Em outras palavras, as contradições têm o mérito de fluidificar o pen- v., entre outros: Emst Bloch in Subjekt-Objekt, Frankfurt: Suhrkamp, 1990; Roger
samento, abolindo conceitos fixos e determinados. De fato, quando se contempla o Garaudy in Dieu est Mort - Étude sur Hegel, Paris: PUF, 1962; P. J. Labarriere in
sistema jurídico a partir de suas frequentes contradições ou oposições (quer formais, Structures et Mouvement Dialectique dans la Phénoménologie de I'Esprit de Hegel,
quer materiais), percebe-se, desde logo, que a mais adequada percepção do Direito Paris: Aubier, 1985; e G. Jarczyk in Systeme et Liberté dans la Logique de Hegel,
representa uma tarefa infinita que, a passo e passo, avança só por aproximações e por Paris: Aubier, 1980. Ainda a propósito da racionalidade, v. Edgar Morin in Ciência
repetidas exegeses. Mas isso não quer dizer (como o próprio Hegel sublinhara) que com Consciência, cit., p. 164.
tudo sempre culmine em um adverso mundo de antinomias insolúveis, que, nesta 6. Neste ponto específico, é de recordar Étienne de Condillac: "Avancemos len-
medida, dariam salvo-conduto à irresponsabilidade do arbítrio subjetivista. Embora tamente, examinemos cuidadosamente todos os lugares por onde passamos e os co-
as características do movimento e da mudança - graças em parte às contradições e nheçamos tão bem que estejamos em condição de voltar sobre nossos passos" (Con-
oposições - sejam atributos indissociáveis do sistema jurídico, não se deve esquecer dillac, Helvétius, Degérando in Tratado dos Sistemas, São Paulo: Abril, 1984, p. 11).
do poder reconciliador da razão. Uma razão que, embora não pareça capaz de sín- 7. V. Hans Kelsen in Allgemeine Theorie der Normen, Viena: Manzsche Verlag
teses absolutas - como alguns chegaram a imaginar -, nem por isso se deixa trans- und Universitãtsbuchhandlung, 1979. Para facilitar a consulta, as próximas citações
formar em simplória negação de si ou irracionalidade. Assim, uma das mais nobres serão feitas de conformidade com a edição portuguesa: Teoria Geral das Normas,
missões da Hermenêutica está em ser a guardiã da conciliação racional, converten- trad. de J. Florentino Duarte, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986, p.
do, pelo caminho universalizável e hierarquizador da exegese tópico-sistemática, o 157.
conflito em força renovadora e reunificadora. Sobre uma possível leitura renovada e 8. Kelsen in Teoria Geral. .. , cit., p. 157.
crítica da dialética hegeliana como tendo compromisso com a abertura e a liberdade, 9. Idem, p. 159.

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a) inegável que os conflitos sucedem entre normas, sem que, con- que eles entrem, com frequência, em conflito entre si, sempre que, toma-
tudo, deva a abordagem ficar adstrita a este tipo de incompatibilidade, dos em cada um, apontem soluções opostas".I4
porque se faz imperioso compreender as antinomias, por igual e desta- Para Canaris, à diferença da opinião de Engisch,I5 não se deveria
cadamente, no plano axiológico;IO considerar este compromisso entre princípios do sistema jurídico como
b) certo que, pela própria natureza das regras ou normas estritas uma contradição, senão que como oposição. Argumenta, em linhas
(como dos valores e dos princípios), está-se diante de enunciados se- gerais,I6 que uma contradição é sempre um desacordo interno que não
mânticos de dever-ser; logo, a incompatibilidade, assumindo caráter te- deveria existir e, de conseguinte, precisaria ser eliminado, enquanto as
leológico, tem que ser resolvida por meio da exegese hierarquizadora ou oposições não deveriam ser suprimidas, por constituírem a própria es-
de eventual resposta legislativa de cunho revogatório ou derrogatório; sência da ordem matizada por relativizações recíprocas, que mantém
c) é pertinente a classificação em conflitos entre normas como par- os princípios entre si razoavelmente ajustados, até porque semelhante
ciais ou totais, ou ainda como unilaterais ou bilaterais, porém não dá ajuste deve comportar, em vez de supressão, uma via intermédia por
conta do conflito bilateral de normas estritas e princípios, como se verá meio da qual sua oponibilidade possa ser superada num compromisso,
no capítulo das configurações hipotéticas: acentue-se, entretanto, que a em sentido mais largo. I7
afirmação de conflitos normativos, necessários ou possíveis, guarda se- Nestes moldes, a oposição resultaria superada e, simultaneamente,
melhança com o que se chamará de antinomias possíveis ou instauradas. mantida no sistema. Diversamente, a contradição reclamaria, em todos
os casos, a supressão completa. Para a contradição de princípios, ou
3.2 Todas as antinomias são de natureza axiológica o que denomina de verdadeiras contradições, reserva o significado de
"contradições de valores que perturbam a adequação interior e a unidade
Ato contínuo, deve-se passar, ainda que de modo sucinto, ao exame da ordem jurídica e sua harmonia e que, por isso, devem basicamente ser
do que Canaris denomina de "quebras no sistema", II a saber, contradi- evitadas ou eliminadas".I8
ções de valores e de princípios, considerando que a colisão seria apenas
Pois bem, se se identificarem as antinomias jurídicas tão somente
forma particular de contradições valorativas. Com efeito, antes de enun-
com as contradições, assim delimitadas conceitualmente, verificar-se-á,
ciar seu conceito de antinomias, cuida de circunscrevê-lo, distinguindo
outra vez, o delineamento de traços assimiláveis, a par de aspectos que
estas contradições das meras diferenças valorativas, além de apartá-las
não merecem plena acolhida. Ei-Ios:
dos limites imanentes de um princípio. Expressa-se, a propósito: "As-
sim, por exemplo, seria incorreto falar de uma 'contradição' entre o prin- a) acerta Canaris por enfatizar que a tônica das contradições jurí-
cípio da autonomia privada e a regra do respeito pelos bons costumes dicas indesejáveis reside, justamente, no plano dos valores e dos princí-
(...). Pois, como qualquer liberdade, a verdadeira liberdade inclui uma pios, sem cuidar, neste passo, apenas dos conflitos entre regras;
ligação ética e não é arbítrio" .12 b) oferece um conceito de antinomias que se coaduna com o de
Esforça-se, ainda, por contrastar as aludidas contradições (designa- sistema jurídico, elaborando, contudo, distinção entre contradição e opo-
damente principiológicas e axiológicas) da mera combinação de princí-
piOS.I 3 Postula a sutil e relevante diferença entre contradição e oposição, 14. Idem, p. 205. A propósito, adverte Francis Bacon: "For to conclude upon
an enumeration of particulars, without instance contradictory, is no conclusion, but
entendendo que "pertence à essência dos princípios gerais do Direito a conjecture" ("Chegar a uma conclusão partindo do particular sem ter em conta o
contraditório não é propriamente uma conclusão, mas uma conjectura") (in Advan-
10. Como ressalta C. Perelman, "a antinomia jamais é puramente formal, pois cement ofLearning, vol. 30, Chicago: Great Books of the Westem WorldlEncyclo-
toda compreensão de uma regra jurídica implica sua interpretação" (in Ética e Di- paedia Britannica, 1952, p. 57).
reito, cit., p. 644). 15. Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 205.
11. Pensamento Sistemático... , cit., p. 200. 16. Idem, pp. 205-206.
12. Idem, p. 202. 17. Idem, p. 206.
13. Idem, p. 204. 18. Idem, p. 206.

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sição nem sempre pertinente, ao menos na senda de uma interpretação Com tais observações, sustenta que não se devem confundir essas
tópico-sistemática, que tem de recorrer a um princípio superior - não antinomias com as de avaliação (na verdade, injustiças25 ), que ocorre-
necessariamente intermediário - para solucionar o que se poderia a pos- riam, por exemplo, quando uma norma punisse um delito menor com
teriori denominar antinomia aparente; pena mais pesada do que a infligida a quem cometeu delito mais grave. 26
c) bem salienta a necessidade de que se evitem ou suprimam estas Descarta, reputando-as impróprias, as antinomias que se caracteri-
incompatibilidades, porque perturbam vitais funções do sistema, relati- zam por contraposição de valores (como os valores da justiça e ordem,
vas à adequação interna indispensável aos misteres superiores de síntese ou o da liberdade e o da segurança). Em outros termos, entende Bobbio
valorativa. que estas antinomias de valores ou de princípios não seriam antinomias
jurídicas propriamente ditas, embora pudessem render ensejo a normas
No caminho da reformulação do conceito de antinomias jurídicas, incompatíveis. Assim, sustenta a antinomia jurídica como "aquela si-
noutro ângulo, consigne-se que Norberto Bobbio trabalha com uma no- tuação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao
ção de sistema como equivalência à validade do princípio que exclui mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. 27
a incompatibilidade de suas partes simples,19 caracterizando tal noção
Esta conceituação apresenta alguma afinidade com a de nosso enfo-
como intolerância às antinomias. Para esclarecer como as concebe, re-
que, mas guarda severas diferenças de fundo em razão do prisma axioló-
corre às figuras da qualificação normativa - o obrigatório, o proibido, o
gico e teleológico da abordagem tópico-sistemática. Com efeito:
permitido positivo e o permitido negativ020 - para, em seguida, estabe-
a) acerta Bobbio ao sugerir que as relações de incompatibilidade
lecer como normas incompatíveis aquelas que não puderem ser ambas
compreendem as de contrariedade;
verdadeiras, arrolando os casos de incompatibilidades: "1) entre uma
norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo (contra- b) revela-se correto na descrição das implicações de incompatibi-
riedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não lidade, valendo-se, no entanto, de incompletas figuras de qualificação
fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma normativa;
que permite fazer (contraditoriedade)".21 c) mostra-se preciso ao explicitar a condição necessária à ocorrên-
cia de antinomias, como a pertença ao mesmo ordenamento e ao mesmo
Após ilustrar tais casos, acrescenta que para ser c<Jnfigurada uma
âmbito de validade temporal, espacial, pessoal e material;
antinomia jurídica são também presumidas duas imprescindíveis condi-
ções, quais sejam: ambas as normas devem pertencer ao mesmo sistema d) restringe exageradamente seu conceito, algo que talvez explique
e as duas normas - em colisão - devem ter o mesmo âmbito de vali- as suas dificuldades de conciliação das metodologias estrutural e funcio-
nal, expungindo, por impróprias, as mais importantes antinomias, quais
dade. 22 Quanto à primeira das condições, reconhece que nada impede
sejam, as que envolvem princípios e valores, isto é, as antinomias pro-
que o sistema resulte da relação de um ordenamento com outro mais
priamente teleológicas, cumprindo notar que, em certa medida, todas o
geral, sem cogitar de uma hierarquização de vários planos no mesmo
são, uma vez que as prescrições jurídicas jamais se revestem de conteúdo
sistema. 23 No que concerne à segunda das condições, explicita que não
apenas lógico-formal, senão que carregam genética tendência a fins;
constituem antinomias jurídicas as normas descoincidentes, no que tan-
ge à validade temporal, espacial, pessoal e material.24 e) o significado de antinomias jurídicas, nos limitados e adstritos
moldes de Bobbio, não revela o motivo pelo qual o sistema não as tole-
ra28 - motivo que se encontra, antes de mais, na desarmonia axiológica
19. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 80, e Contributi ad un Dizionario
Giuridico, cit., pp. 361-365.
25. O tema será desenvolvido no Capítulo 6.
20. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 82. 26. Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 90.
21. Idem, p. 85.
27. Idem, p. 88.
22. Idem, p. 87.
28. A este respeito, convém recordar Perelman e Olbrechts-Tyteca: "L'assertion,
23. Idem, ibidem. au sein d'un même systeme, d'une proposition et de sa négation, en rendant manifes-
24. Idem, p. 88. te une contradiction qu'il contient, rend le systeme incohérent, et par là inutilisable.

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e principiológica que proporcionam, pondo em risco a funcionalidade determinada predominância principiológica, como se verá no exame das
do sistema, por esvaziá-lo de seus fins mais relevantes ou "objetivos configurações hipotéticas.
fundamentais" (CF, art. 3º). Na realidade, as antinomias existem, sim, De passagem, convém remarcar que as antinomias nocivas devem
nas hipóteses descritas por Bobbio, mas - aqui exsurge nítida diferença ser desfeitas, almejando-se a hierarquização segundo critérios múltiplos
de abordagem - somente porque aí sucedem simultâneas contradições e imbricados, de tal sorte que uma norma deve ceder diante de outra ou
de valores ou de princípios. de um princípio ou de um valor, conforme o caso. 31
Em tal medida, somente quando não se procede à hierarquização é
3.3 Reconceituando as antinomias jurídicas que os princípios, os valores e as regras poderão situar-se em posição de
aberto conflito, admitida, num segundo momento, a técnica de convertê-
Realizadas tais ilustrações, cumpre sublinhar que as antinomias
lo em "aparente" ou em tomá-lo como "real", especialmente quando se
jurídicas, em sentido tópico-sistemático, reclamam ser pensadas, con-
tratar de conflito entre os critérios mesmos para solvê-lo.
comitantemente, como contradições lógicas e axiológicas. Com efeito,
o sistema jurídico, assim como se o definiu, está a exigir, ao lado ou à Ora bem, recorde-se que a hermenêutica jurídica tem-se valido (na
diferença dos significados expostos, uma noção mais rica e complexa doutrina assim como na jurisprudência), empiricamente e com exube-
do que aquela que o vê, por exemplo, como simples aparato destinado à rância, de critérios que visam a escoimar do ordenamento as antinomias,
exclusão de incompatibilidades formais entre as normas. de sorte que, a rigor, crit~rios não faltam. Tais critérios, desde há muito
conhecidos, incorporaram-se ao inconsciente do intérprete maduro, fa-
Dessa maneira, para nossos efeitos, conceituam-se as antinomias
zendo as vezes, não raro, de uma segunda natureza. Convém arrolá-los,
jurídicas como incompatibilidades possíveis ou instauradas entre re-
a começar pelo critério da lex posterior,32 qual seja, o que estabelece que
gras, valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mes-
a norma posterior, em rota de conflito, há de preponderar sobre a ante-
mo sistema jurídico, 29 tendo de ser vencidas para a preservação da uni-
rior, consoante o assim chamado critério cronológico, que pressupõe o
dade e da coerência do sistema positivo e para que se alcance a máxima
acolhimento da moderna ideia de progresso. 33
efetividade da pluralista teleologia constitucional.
Conceito exposto, convém grifar que o mal maior trazido pelas anti- 31. "Ao intérprete há de, certamente, exigir-se que tenha em conta os dife-
nomias jurídicas radica na insegurança quanto à racionalidade estrutural rentes critérios de interpretação e que fundamente as razões por que considera aqui
e intersubjetiva do sistema, motivo pelo qual se cuida de estabelecer cri- algum como determinante" - observou Karl Larenz (in Metodologia da Ciência do
térios, tácitos ou não, para dar solução às incompatibilidades. Alargando Direito, cit., p. 418). Conforme também acentua Savigny: "Mais que doit-on faire
si l'antinomie, d'ailleurs incontestable, résiste à toute espece de conciliation? 11 ne
a classificação de Alf Ross,30 sem prejuízo da antinomia total-parcial e nous reste plus qu' à adopter le texte le plus en harmonie avec les principes généraux
da antinomia parcial-parcial, a antinomia total-total é a que se dá quando de la législation (...)" (in Traité de Droit Romain, voI. XLV, Paris: Librairie de Firmin
a incompatibilidade ocorre entre normas estritas, princípios e valores, Didot Freres, 1855, p. 276).
que, ao menos potencialmente, estão situados, uns em relação aos ou- 32. Tendo em mira o princípio da lex posterior, Perelman chega ao ponto de
tros, no mesmo plano. Decerto, tal conflito sucede só aparentemente e afirmar que, "se uma lei permite o que a lei anterior proíbe, ou vice-versa, não dire-
mos que estamos diante de uma antinomia, mas diremos, mesmo que isto não esteja
num primeiro momento de observação, uma vez que sempre haverá uma expresso, que a lei anterior foi tacitamente revogada" (in Logique Juridique, cit., n.
27).
Mettre à jour l'incohérence d'un ensemble de propositions, c'est l'exposer à une 33. Acerca do critério cronológico, convém ter presente que "tempos houve
condamnation sans appel, obliger celui qui ne veut pas être qualifié d'absurde à re- em que se conferia preferência ao Direito anterior sobre o posterior, porque o Direito
noncer au moins à certains éléments du systeme" (in Traité de I 'Argumentation. La antigo era o bom Direito" (Karl Engish in Introdução ao Pensamento Jurídico, cit.,
Nouvelle Rhétorique, Bruxelles: Éditions de l'Université de Bruxelles, 1983, p. 262). p. 256). Nesse sentido é a manifestação de caráter histórico de Bernhard Rehfeldt
29. A rigor, tal aspecto didático da pertença válida ao mesmo sistema é que se in Einführung um die Rechtswissenschaft, Berlin: Walter De Gruyter, 1962, pp. 24
afina com o conceito de Bobbio, examinado há pouco. No entanto, o conceito de e ss. Para uma pesquisa mais aprofundada sobre as origens e o desenvolvimento do
validade, por certo, não é idêntico. critério cronológico, v. Paul Roubier in Le Droit Transitoire (Conflits des Lois dans
30. V. Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., pp. 88-89. le Temps), Paris: Dalloz/Sirey, 1960, pp. 30-145.

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96 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ANTINOMIAS JURÍDICAS 97

Força mencionar que Kelsen inverteu a fórmula, em alguns casos, for, frise-se, por ora, que o critério cronológico é muito mais fraco do
do aludido critério, sustentando preferível enunciá-lo como lex prior que aparenta, tendendo a ser vencido no eventual conflito entre critérios.
derogat posteriori, porquanto os princípios de derrogação, "se não são
expressamente fixados, ou presumidos como implícitos, permanecem 3.4 O caso exemplar das leis no tempo e a característica
insolúveis os conflitos de norma, que a Ciência do Direito é tampouco inegavelmente jurídica dos critérios aptos a solver antinomias
competente - acaso pela interpretação - para solucionar existentes con-
flitos de normas".34 Ainda a respeito do critério cronológico, urge tecer considerações
envolvendo, especificamente, os conflitos de leis no tempo, já que evi-
Contra esta asserção dir-se-á, tão só, que milita numa região estreita
dente a conexão temática. No chamado Direito Transitório ou Intertem-
de operadores lógicos duros e formais (não-deônticos), não obstante ine-
poral o problema central consiste em determinar, à vista da pluralidade
quívoco o mérito de pôr em destaque que este critério é marcadamente
de princípios, valores e regras que disputam, por assim dizer, uma dada
problemático,35 como, aliás, s~o todos os critérios jurídicos, mesmo os
relação jurídica, qual o enunciado normativo incidente, parcial ou total-
mais elevados e formalmente nobres que vedam a permanência de con-
mente, no caso sub judice.
tradições no sistema.
Na solução desses conflitos, aponta-se o critério da irretroativida-
Assim sucede pela congênita e inata constituição dialética do "de-
de, de cunho eminentemente ético-político, que almeja dar segurança
ver-ser" característico de todas as prescrições do tipo jurídico - fato in-
às relações jurídicas antes (quando bem aplicado) por um fundamento
contestável, para cuja importância raros são os que atentam de modo
de preservação de interesse público do que de privilégios individuais. 38
profundo -, apesar de se aplicar, por analogia, o princípio de não-contra-
dição no que diz respeito aos enunciados, que proíbem, concomitante- Claro que o critério da irretroatividade, como todos os outros, não
mente, predicar e não predicar, sem prejuízo da lógica dialética. 36 Dessa goza de absolutidade, porque, embora normalmente não se admita a
forma, oportuna a problematização do princípio lex posterior derogat retroação, necessárias e impositivas se fazem as exceções, como nos
legi priori, até porque, como o confirma a experiência, mostra-se ra- casos de norma abolicionista, de lei penal mais benigna ou de leis ditas
zoável supor um conflito entre normas gerais, em que ambas as normas interpretativas, ainda que, a rigor, estas últimas não retroajam e, como
resultam sem validade ou em que cada uma se apresente de manutenção todas, também precisam ser interpretadas, mormente em sistema de ju-
igualmente razoável e ambas tenham validade. 37 risdição única. 39
Discutível - e mais à frente será contestada - é a crença de que o 38. A garantia da irretroatividade das leis sempre andou entrelaçada à noção
aplicador do Direito apenas poderia decidir-se, num ato subjetivo de de Estado de Direito. Quase todas as Constituições e sistemas jurídicos, que se es-
vontade, pela aplicação de uma ou de outra das normas jurídicas gerais, tendem para além das revoluções libertárias do século XVIII, reconhecem, contra o
arbítrio do legislador, a importância desse direito fundamental. É por causa da antiga
permanecendo o conflito. Na realidade, entende-se o conflito dissipável,
uniformidade da tradição da irretroatividade que se diz que quando uma norma é
frequentes vezes, pela conciliação de opostos, por intermédio de um prin- criada, e pretende regular uma relação jurídica constituída sob o amparo da legisla-
cípio harmonizador ou superador da antinomia (hierarquização axioló- ção precedente, tal disposição, ao ab-rogar ou derrogar a lei anterior (lex posterior
gica), sem que se coloque em risco a estabilidade do sistema. Seja como derogat legi priori), deve, no geral das vezes, ter eficácia tão somente para o futuro.
É que a lei nova, ao se deparar com situações jurídicas formalizadas segundo os
ditames da antiga legislação, não pode, ex abrupto, submetê-las a seu horizonte nor-
34. Teoria Geral das Normas, cit., p. 163.
mativo sem levar em conta os limites constitucionais do direito adquirido, da coisa
35. Kelsen in Teoria Geral das Normas, cit., p. 162. Como salienta Karl En- julgada e do ato jurídico perfeito. Significa dizer que a lei mais recente não pode
gisch, esse e outros critérios "não são uma evidência lógica", de sorte que "a sua projetar seus efeitos para o passado, alcançando situações jurídicas definitivamente
fundamentação poderá mesmo, por vezes, topar com dificuldades de ordem teórica" consolidadas sob o manto da lei anterior. Em linha de princípio, cada relação jurídica
(in Introdução... , cit., p. 256). nasce e, ato contínuo, cristaliza os seus efeitos de conformidade com a lei vigente
36. Sobre dialética e o princípio de não-contradição, como visto na nota 4 ao tempo da sua constituição. Eis, em síntese, o que a doutrina chama de "princípio
deste capítulo, remete-se à abordagem de Carlos R. V. Cime Lima in Dialética para constitucional da irretroatividade das leis".
Principiantes, cit., 1996. 39. Acerca das leis interpretativas e das teorias sobre a retroatividade ou não
37. V. Hans Kelsen in Teoria Geral das Normas, cit., p. 268. das mesmas, v. Paul Roubier in Le Droit Transitoire... , cit., pp. 245-248.

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98 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ANTINOMIAS JURÍDICAS 99

Em razão justamente do critério da irretroatividade, houve quem pítulo, culmina-se na conclusão de que a lei nova não prevalece quando
sustentasse que poderia ser assimilado à diretriz do respeito aos direi- importa ofensa ao princípio da proteção dos direitos adquiridos.
tos adquiridos, vistos como dotados de intangibilidade,40 sob uma ótica O que há, neste caso exemplar, são princípios paralelos exigindo
subjetivista, elaborando distinção entre direito adquirido, meras expec- uma sistemática combinação não-ilimitada, no seio da qual o intérprete
tativas de direito e as faculdades, de tal sorte que não se estaria diante tópico-sistemático decide se a lei anterior deve ou não sobreviver vali-
de retroação quando a lei alcançasse somente expectativas e faculda- damente, admitindo-se, está claro, exceções ao princípio da irretroativi-
des. É de registrar que críticas foram empreendidas contra tais posições dade, mais propriamente uma inocultável relativização em lugar de in-
subjetivistas,41 vendo a retroatividade caracterizada somente quando a firmação. Bem por isso, admite-se que os direitos adquiridos não devem
lei nova atingisse situações jurídicas concretas. 42 ser atingidos pela nova lei, até por disposição expressa e constitucional,
Todavia, dentro do que parece ser a doutrina objetivista mais elabo- sem contradizer o que se vem afirmando.
rada, que distingue efeito imediato e efeito retroativo das leis,43 figura, De conseguinte, na solução dos conflitos das leis no tempo adotam-
com pronunciado destaque, a que trabalha com a noção de situação jurí- se princípios gerais e abstratos ou o critério ratione materiae, com mais
dica, na lição de Paul Roubier, nestes termos: "Toutes les lois sont faites, ou menos ênfase objetivista, mas sempre convindo distinguir efeitos re-
en effet, pour déterminer un certain nombre de situations juridiques pas- troativos e efeitos imediatos como meio de conciliação de princípios.
sées, présentes ou futures que se résume leur action dans les temps".44 Neste quadro, a lei nova, pelo critério cronológico, precisa preponderar,
todavia não deve retroagir, salvo em algumas exceções se e quando prin-
Sem deixar de recomendar o exame da doutrina chamada clássica
cípio superior o determinar, assim como se consubstancia no pacífico
do direito adquirido,45 com Paul Roubier, para o que importa a este ca-
mandamento de que a lei penal posterior apenas pode retroagir para be-
neficiar o réu.
40. V. Paul Roubier in Le Droit Transitoire... , cit., p. 109. A propósito do tema
das leis interpretativas, ainda na senda de evidenciar o caráter, por assim dizer, nor- Dispensável examinar, aqui, os atos jurídicos perfeitos assim como
mativo (material ou formalmente) da interpretação sistemática, oportuno reiterar a coisa julgada ou a decisão de que não caiba mais recursos (sem aden-
que evidentemente estão as mesmas sujeitas a apreciação (e, pois, interpretação) e trar a polêmica de saber se somente a coisa julgada dita absoluta é que
controle do Poder Judiciário. É que se impõe a interpretação de toda lei, inclusive da estaria protegida contra a lei nova), já que consensualmente emergem,
assim denominada autêntica, nada obstante sua excepcionalidade. de forma nítida, outras tantas relativizações ao aludido princípio da ir-
41. Cf. Paul Roubier in Le Droit Transitoire... , cit., p. 171. retroatividade.
42. Idem, p. 386.
43. Como se disse, ao longo dos últimos séculos, essa doutrina da não-retro Cumpre, portanto, aduzir breve conclusão sobre conflito de leis
-atividade das leis foi acolhida por quase todos os sistemas jurídicos. Todavia, mais no tempo. Examinado o critério da irretroatividade, merece reservas e
recentemente surgiu uma distinção muito sugestiva e sutil entre efeito retroativo e temperamentos, para que se coíbam exageros e excessos cometidos, os
efeito imediato da lei. Enquanto o efeito retroativo projeta-se em direção ao passa- quais não podem prevalecer contra a Constituição em face da necessária
do (jacta praeterita), o efeito imediato volta-se apenas para o presente (jacta pen- subordinação do critério cronológico ao hierárquico em sua dimensão
dentia). Vale dizer: se a lei pretendesse atingir realidades já perfectibilizadas, seria
retroativa; se buscasse alvejar tão somente situações em curso, seria não-retroativa.
axiológica, mais do que forma1. 46
De acordo com Paul Roubier: "La base fondamentale de la science des conflits de A par do critério cronológico (e do seu associado, por assim dizer,
lois dans le temps c' est la distinction de I'effet rétroactif et I'effet immédiat de la loi. princípio da irretroatividade), doutrina consolidada indica o critério da
Cela parait une donnée tres simple: l'effet rétroactif, c'est l'application dans le pas- lex superior, isto é, o que determina prevalecer, em caso de colisão, a
sé; l'effet immédiat, l'application dans le présent" (in Le Droit Transitoire , cit., p.
177). Além disso, Roubier chama a atenção para a circunstância de que "( ), l'effet norma hierarquicamente superior, segundo o velho brocardo lex supe-
immédiat de la loi constitue le Droit Commun", razão pela qual "nous verrons qu'en rior derogat inferior, que permite solucionar conflitos entre normas e
principe, une loi nouvelle doit recevoir aussitôt application, même dans les situations princípios de diferentes escalões, sendo certo que a antinomia se instau-
en cours, à partir dujour de son entrée en vigueur" (p. 179).
44. Le Droit Transitoire... , cit., p. 181. 46. Aqui, importante registro se impõe: não há direitos adquiridos contra a
45. Paul Roubier, idem, p. 112. Constituição, mas há direitos adquiridos na Constituição.

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100 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ANTINOMIAS JURÍDICAS 101

ra mesmo quando o comando inferior, em face da hierarquia das fon- tinomia que desponte como uma oposição não conciliada ou como uma
tes, haure seu fundamento de validade no comando mais alto. Ademais, má contradição, solvem (particularmente, o metacritério da hierarquiza-
mencione-se o critério da lex specialis,47 ou da especialidade, qual seja, ção axiológica) tanto as contradições entre regras como as que envolvem
o que manda fazer preponderar a lei especial sobre a lei geral, de acordo diretamente princípios ou valores.
com a máxima lex specialis derogat generali,48 por exigência da equida-
À diferença, pois, do sustentado por Bobbio,51 estes critérios ine-
de presumida na especialização. À evidência, tal presunção será relativa
gavelmente jurídicos, conquanto transcendam a esfera jurídica, numa
e problemático também precisa ser considerado este critério de remoção
adequada interpretação tópico-sistemática, são suficientes para resolver
de incompatibilidades. 49
as contradições, mesmo as que sucedem entre normas contemporâneas e
Com efeito, os critérios referidos - entre outros 50 -, conhecidos de do mesmo escalão formal.
todo intérprete, atormentado que tenha sido pela persistência de uma an-
Neste compasso, deve-se, por oportuno, lembrar, como premis-
sa associada, que por interpretação sistemática, na ótica preconizada,
47. De acordo com a melhor doutrina, as normas podem ser gerais ou es-
peciais. Na dicção clássica de Francesco Ferrara, "il Diritto puó avere una sfera
entende-se a operação que consiste em atribuir, hierarquicamente, a
d' applicazione generale a tutti i rapporti o limitata ad un campo circoscritto di essi. melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às regras
L'uno e Diritto generale, l'altro Diritto speciale. Accanto aI Diritto generale si svi- ou normas estritas e aos valores jurídicos, fixando-lhes o alcance e su-
luppa per particolari rapporti della vita o per certe classi di persone o cose un ius perando antinomias em sentido amplo, tendo em vista solucionar casos
proprium, un Diritto piu confacente ed adatto alle peculiari esigenze dei rapporti, de conflito (objetiva ou ;úbjetivamente considerados).
che assume una particolare fisionomia ed uno spirito indipendente, in confronto aI
Diritto generale, da cui s'e distaccato. 11 Diritto speciale non e un'eccezione, ma Na linha tópico-sistemática proposta, portanto, para vencer as
una specificazione, uno sviluppo, un complemento deI Diritto generale, come un antinomias (sempre, de algum modo, solúveis juridicamente) que
rampollo rigoglioso daI tronco. 11 Diritto speciale e un sistema autonomo di principi ocorrem ou podem ocorrer entre normas do mesmo escalão formal e
elaboratosi per un particolare atteggiamento di certi rapporti" (in Trattato di Diritto
Civile Italiano, Roma: Athenaeum, 1921, n. 17, p. 83). coevas, o critério hierárquico axiológico, nos termos dos preliminares
48. Quanto à prevalência da lei especial (lex specialis) sobre a lei geral (lex conceitos de sistema jurídico e de interpretação sistemática, apresenta-
generalis), esta diretiva já era acatada no Direito Romano do Baixo Império. Paul se tipicamente capaz de oferecer, em todos os casos, uma solução mi-
Krueger relata que o Código de Justiniano foi publicado no dia 7 de abril de 529 e nimamente adequada, desde que, no bojo do sistema, haja uma básica
teve força de lei a partir de 16 de abril. Desde esse momento foi proibido servir-se razoabilidade.
dos antigos Códigos e das Novelas, resguardando força de lei apenas às Pragmatica,
que, com status de leis especiais, continham concessões de privilégios (in Histoire
des Sources du Droit Romain, Paris: Thorin & Fils Éditeurs, 1894, p. 432). of course, to be preferred; or, in other words, the Constitution ought to be preferred
49. É por isso que o citado Francesco Ferrara pondera: "(...) ma se ad una legge to the statute, the intention of the people to the intention of their agents. (...). It
speciale segue una generale, e dubbio se la nuova regola tolleri piu le deviazioni ed not uncommonly happens that there are two statutes existing at one time, clashing
eccezioni della prima, oppure voglia mantenerle, coordinandole aI nuovo principio. in whole or in part with each other, and neither of them containing any repealing
La soluzione dipenderà caso per caso dall'indagine deI nesso fra i due ordini di clause or expression. In such a case it is the province of the Courts to liquidate and
norme e deI fondamento della nuova disposizione" (in Trattato... , cit., pp. 253-254). fix their meaning and operation. So far as they can, by any fair construction, be re-
50. Para lidar com disposições contraditórias, segundo Carlos Maximiliano, conciled to each other, reason and law conspire to dictate that this should be done;
deve inspirar-se o intérprete em alguns preceitos, como, por exemplo: "Apure o in- where this is impracticable, it becomes a matter of necessity give effect to one in
térprete se é possível considerar um texto como afirmador de princípio, regra geral; exclusion of the other. The rules which has obtained in the Courts for determining
o outro, como dispositivo de exceção; o que estritamente não cabe neste, deixa-se their relative validity is, that the last in order of time shall be preferred to the first.
para o domínio daquele" (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, cit., p. 135). De But this is a mere rule of construction, not derived from any positive law, but from
outra parte, ao meditar sobre o tema, assim se expressou Hamilton: "The interpreta- the nature and reason ofthing" (in The Federalist 78/231, Great Books ofthe Wes-
tion of the laws is the proper and peculiar province of the Courts. A Constitution is, tem World/Encyclopaedia Britannica, 1952).
in fact, and must be regarded by the judges, as a fundamentallaw. It therefore be- 51. Ao refletir sobre o conflito entre o critério hierárquico e o de especia-
longs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of any particular act lidade, Norberto Bobbio chega à conclusão de que não existe uma "regra geral
proceeding from the legislative body. Ifthere should happen to be an irreconcilable consolidada" (in Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 109), assertiva da qual
variance between the two, that which has the superior obligation and validity ought, dissente o nosso enfoque.

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102 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ANTINOMIAS JURÍDICAS 103

Neste ponto não se esposa a classificação de Bobbio,52 que estabe- A solução, mesmo para as assim chamadas antinomias de segundo
lece uma discriminação entre antinomias solúveis e insolúveis. Tampou- grau (aquelas que se processam entre os próprios critérios usuais - cro-
co, justamente pela natureza do enfoque, haveria sentido em se propor, nológico, hierárquico e de especialidade), há de fazer preponderar o cri-
para desfazer estes nós górdios, o recurso a diferenças de formas entre tério hierárquico-axiológico, admitindo-se, sem vacilações, uma mais
os mandamentos normativos - ora imperativos, ora proibitivos, ora per- ampla visão de hierarquia, a ponto de escalonar princípios, valores e
missivos -, como se as normas permissivas, por exemplo, fossem neces- regras no seio da própria Constituição,54 no escopo de solucionar as
sariamente mais propícias, devendo, só por isso, preponderar. Ora, nem contrariedades nefastas, mesmo as que, excepcionalmente, ocorrem em
sempre é assim, como o evidencia a farta experiência jurisprudencial. processos objetivos e sem partes contrapostas.
Dessa maneira, o melhor caminho, em tais e em todas as situações, Certo está que nem sempre as antinomias no Direito aparentam
está no metacritério da hierarquização tópico-sistemática - mais axio- consubstanciar um mal, não se lhes negando a produtividade. 55 Fazem-
lógica do que formal - das normas ou disposições antinômicas, ainda se indesejáveis na medida em que ameaçam pôr em colapso o sistema,
quando se esteja diante de conflitos entre os próprios critérios encarre- convertendo sua natureza plural em entropia. A coerência, que veda a
gados de desfazê-los. Dito de outro modo, o critério da hierarquização é autocontradição de seus comandos, neste passo em harmonia plena com
o que supera, na prática, as antinomias, ainda quando se tenha a ilusão Bobbio, embora não seja, em si mesma, condição de validade, o é de
de que outro critério o tenha feito. pertinência sistemática, mais atinente à teleologia do que à efetividade
Logo, a propósito dos conflitos ou antinomias de segundo grau, é do Direito postO. 56 Entretanto, não se devem confundir as antinomias,
de fixar que existe um critério constante e jurídico para a resolução das más e nocivas, que precisam e devem, sem tardar, ser dissolvidas, com
mais complexas incompatibilidades. Não assim se posiciona Bobbio. eventuais tensões relativizadoras. São estas que, afinal, põem o Direito
Propõe, desafiadoramente, que não se resolveria juridicamente a se-
guinte questão: "Coloquemos o caso em que duas normas se encontrem 54. Tal hierarquização, porém, como se verá na oitava das configurações hi-
potéticas, não significa que inexistam normas constitucionais inconstitucionais. Ao
numa relação tal que sejam aplicáveis dois critérios, mas que a aplicação
revés, contanto que sejam assim consideradas apenas as normas derivadas, claro que
de um critério dê uma solução oposta à aplicação do outro".53 em último caso.
Aqui se verifica quão valioso é desfrutar de uma noção mais larga 55. V. Thomas Kesselring in Die Produktivitat der Antinomie, Frankfurt:
de sistema, configurando-o como totalidade de princípios, valores e re- Suhrkamp, 1984, especialmente nas suas minuciosas interpretações de textos he-
gelianos, pp. 250-277. Do mesmo autor v., ainda, Entwicklung und Widerspruch:
gras, hierarquizáveis entre si, sem cuja prevalência tópica inviabiliza-se
ein Vergleich zwischen Piagets genetischer Erkenntnistheorie und Hegels Dialektik,
a resolução da problemática envolvendo a colisão de normas do mesmo Frankfurt: Suhrkamp, 1981. Embora alguns se deixem levar ou pela "decepção ló-
patamar formal. Observe-se, também, que o critério hierárquico axio- gica" (logischer Entrüstung) ou pela "euforia especulativa" (spekulativer Begeiste-
lógico deve preponderar sobre a regra da especialidade, sob pena de se rung), o certo é que quando se fala em antinomias ou contradições "não se pode des-
perder a ideia de que os princípios estão situados no topo do ordena- denhar a oferta do pensamento dialético" ("so wird sie das Angebot des Dialektis-
chen Denkens nicht verschmãhen dürfen"): v. Hans-Georg Gadamer in Gesammelte
mento jurídico e que as normas de vários escalões devem a eles restar
Werke, Tübingen: 1. C. B. Mohr, 1987, p. V. A bem do rigor, e sempre guardadas as
harmonicamente subordinadas. perspectivas de universalização e de fundamentação, "a contradição, que era prova
de nulidade para os antigos, converteu-se em algo positivo para a Filosofia moderna"
52. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 105. ("00" wird für die neuere Philosophie der Widerspruch, der für das antike Denken
53. Idem, p. 106. Calha trazer a lume a lição de Pascal: "On ne peut faire une der Aufweis der Nichtigkeit war, zu etwas Positivem") (Hans-Georg Gadamer in
bonne physionomie qu' en accordant toutes nos contrariétés et ne suffit pas de sui- Gesammelte Werke, cit., p. 13).
vre une suite de qualités accordantes sans accorder les contraires; pour entendre le 56. Neste aspecto, em sintonia com Norberto Bobbio (in Teoria do Ordena-
sens d'un auteur il faut accorder tous les passages contraires. Ainsi pour entendre mento Jurídico, cit., p. 113), para quem a coerência não é condição de validade, mas
l'Écriture il faut avoir un sens dans lequel tous les passages contraires s'accordent; sempre condição para a justiça do ordenamento. De outra parte, registre-se, a coe-
il ne suffit pas d' en avoir un qui convienne à plusieurs passages même contraires. rência é exigência inafastável para que bem se realizem a escolha axiológica e a uni-
Tout auteur a un sens auquel tous les passages contraires s'accordent ou il n' a point dade hierarquizada das regras, dos princípios e dos valores jurídicos. Dar coerência
de sens de tout. (...). llfaut donc en chercher un qui accorde toutes les contrariétés" ao objeto da interpretação, mais do que nele simplesmente descobri-la, é atividade
(in Oeuvres Completes, Paris: Éditions Seuil, 1963, p. 533). inerente à essência do processo de interpretação tópico-sistemática.

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104 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

em marcha de permanente adaptação evolutiva, no encalço presumido


de mais certeza e de justiça material- valores, estes, que se completam e
que, na prática, jamais deveriam ser vistos como inconciliáveis.
Assim, no exame da temática dos critérios, urge reter que quando
houver conflito aberto e insanável entre uma lei superior geral e uma
norma especial inferior deve vencer o critério hierárquico-axiológico. CAPÍTULO 4
Esta prevalência afirma-se mesmo que, numa impressão de superfície,
CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS
prepondere a norma especial inferior, já que, em derradeira instância, a
hierarquização formal cede à substancial. DE ANTINOMIAS JURÍDICAS
Em nome desta última - a hierarquização axiológica - é que se
pode, sem exotismo, cogitar de uma norma especial inferior capaz de 4.1 A relativização do critério cronológico. 4.2 A relativização do crité-
rio de especialidade. 4.3 O peso decisivo do critério de hierarquização
revogar uma lei superior geral, invocando a preponderância do próprio
na antinomia entre os critérios.
critério hierárquico-axiológico, no lidar com as mais complexas antino-
mias jurídicas.
À vista do exposto, convém gizar que por antinomias jurídicas 4.1 A relativização do"critério cronológico
entendem-se incompatibilidades possíveis ou instauradas entre regras,
valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mesmo sis- Cuidar-se-á de estabelecer neste capítulo uma série de configura-
tema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade e ções hipotéticas, almejando propiciar uma visão nítida do processo de
da coerência sistemática e para que se alcance a efetividade máxima da resolução das antinomias. Com tal desiderato, até mesmo em homena-
pluralista teleologia constitucional. gem à habitualidade com que se vê o critério cronológico despontando
como determinante, cumpre configurar, numa primeira hipótese antinô-
mica, precisamente o conflito entre norma estrita ou regra anterior e nor-
ma estrita ou regra posterior:

NA x NP
(NORMA ANTERIOR) . (NORMA POSTERIOR)

Pois bem, de um modo geral, os sistemas jurídicos contemporâneos, 1


expressa ou implicitamente, dizem que deve preponderar NP, numa es-
pécie de autorreferência que permite resolver esta antinomia. Entretanto,
como será visto sobretudo a partir da segunda hipótese, se NP colidir
com PS (PRINCÍPIO SUPERIOR) ou com NAS (NORMA ANTERIOR SUPERIOR),
a incompatibilidade deverá ser resolvida a favor de NAS ou o critério
cronológico será ultrapassado em prol do PS.
Nesta primeira configuração hipotética convém notar que uma nor-
ma pertencente ao sistema ou um princípio nele implícito hierarquiza o
posterior como tendo primazia em relação ao anterior. Por conseguin-
te, resulta nítido que o critério de hierarquização é que desponta como

1. No caso brasileiro, V.g., pela regra contida no art. 2º da Lei de Introdução ao


Código Civil. Ainda a propósito, recorde-se tópico específico do Capítulo 3.

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106 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 107

preponderante, determinando a aplicação do critério cronológico, nos submetidas a processos de adequação permanente. Tal adequação será
termos expostos. melhor efetuada se o Direito Positivo for considerado, antes de tudo,
Esta configuração, bem pensada, permite antever que o critério cro- como rede de princípios, na qual o critério cronológico, em que pese sua
nológico jamais prevalecerá quando confrontado com os demais crité- inestimável e irretorquível valia, figura apenas como um dos princípios
rios, e, ainda que se tenha a impressão de ser ele o decisivo, ocultamente estruturalmente fundadores do ordenamento.
verificar-se-á o predomínio de um PS, nunca preponderando o critério Numa segunda hipótese, que evidencia ainda mais o fenômeno da
cronológico por suas próprias forças, dado que pronunciadamente frágil preponderância do critério hierárquico, convém examinar a antinomia
para resolver as antinomias. que se dá quando do confronto entre:
Associada à matizável ideia de que o novo seria melhor do que o
PS (PRINCÍPIO SUPERIOR) x NPI (NORMA POSTERIOR INFERIOR) =
antigo, a suposta vantagem da lei nova só experimenta sentido se o in-
NAS (NORMA ANTERIOR SUPERIOR)
térprete, no diálogo com o sistema, hierarquizá-la como superior, formal
e substancialmente. Ora, mesmo uma emenda constitucional, revestida É de se reiterar que na hipótese aventada prepondera NAS, por
de superioridade primafacie, pode ser declarada em litígio contra princí- conta da hierarquização ditada por PS. Logo, a antinomia resulta, como
pios "pétreos" assim hierarquizados, originária ou supervenientemente, sempre, superada pelo critério de hierarquização, pelo qual o intérprete,
já que os ordenamentos exigem o combate à incompatibilidade de toda e axiologicamente, elege, ,num dado contexto, o comando normativo ou
qualquer norma com o núcleo do sistema. 2 principiológico que deve ser visto como superior e, tão somente em ra-
Nada obstante, a melhor doutrina critica a revisão constitucional zão disso, como proeminente no jogo antinômico.
demasiado frequente, por se mostrar tendencialmente em desarmonia Desenvolvendo a hipótese, desvenda-se a solução desta antinomia
com princípios e comandos situados no topo do sistema, os quais re- por uma interpretação sistemática, tal e qual se a conceituou. Tome-se,
querem e supõem estabilidade. De qualquer sorte, o fato de uma norma e.g., uma NP ou lei nova que viole o PS da irretroatividade, consoante
ser cronologicamente posterior não implica a autorização de arrasar o o qual a NP não deve alcançar as situações pretéritas, definitivamente
antigo, nem de colocá-lo abaixo, sob impulsos impensados ou pelo sim- consolidadas sob a égide da lei antiga. Ora, ditame inconcusso, embora
ples desdém à cultura de uma dada época. Neste contexto, como enfati- passível de elasticidade hermenêutica,3 tal princípio tem sido posto no
zado no Capítulo 2, mostra-se necessário resguardar a confiabilidade e bojo da Constituição. Então, é de se concluir pela preponderância do
a segurança das relações e, ao mesmo tempo, conceber o sistema como PS em relação à lei nova, salvo relativização ditada por outro PS. Mais
razoavelmente aberto ao irromper de formas e conteúdos cambiantes. uma vez, a hierarquização se desvela, na configuração efetuada, como
Mais: o primeiro estado antinômico esconde uma antinomia de se- critério decisivo para a solução do conflito.
gundo grau (aquela que se dá entre os próprios critérios). A rigor, sempre
Outro caso extremamente elucidativ04 e algo desafiador do senso
aparece este tipo de antinomia complexa, ainda que de modo implícito.
comum é o da antinomia entre súmula e determinada NP. Tome-se, com
Com efeito, uma antinomia desta natureza mais será desvendada em to-
inspiração na realidade brasileira, o conflito entre uma medida provi-
das as configurações hipotéticas.
sória (com força de lei) e uma determinada súmula (espécie de regra
Em suma, a primeira configuração faz ver a relatividade extrema do não-legislada com força nunca tão vinculante a ponto de impedir o in-
critério cronológico, embora um sistema eficiente e eficaz deva ser per- dependente controle de sistematicidade). Se vingasse o automatismo a
meável ao novo, sem prejuízo de manter seus eixos centrais contínuos resposta para tal antinomia entre regras andaria no sentido de que, no
na descontinuidade, ou seja, sem que se admita instaurar o novo como sistema romanístico, a antinomia deveria ser solvida contra a súmula.
fator de caótica ruptura ou de perecimento. Por isso, revelam-se mais No entanto, o automatismo da resposta espelharia, no paradigma her-
aptos a perdurar os sistemas que mantêm a possibilidade de absorção
de elementos contrários, respeitada a confiança nas regras consolidadas, 3. Foi o enfatizado, com mais vagar, no capítulo anterior.
4. Retomado no Capítulo da ilustração no campo da interpretação constitu-
2. Por seu significado histórico e inusitado, v. ADI 939-7-DF. cional.

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108 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 109

menêutico adotado, uma incompreensão do processo de interpretação Numa quinta hipótese é de ser pensada a colisão acontecendo entre:
sistemática, mesmo se cogitando de modelo romanístico, caracterizado
pela norma legislada como fonte formal primeira. NAE x NPG
(NORMA ANTERIOR ESPECIAL) (NORMA POSTERIOR GERAL)
Com efeito, a resposta de que a regra, a priori, deveria prevalecer
provaria assimilação insuficiente de como se efetua a superação de qual-
Mister observar, nesta situação, um choque entre os critérios de es-
quer antinomia entre regras: sempre resolvemos antinomias desta na-
pecialidade e cronológico, gerando uma antinomia de segundo grau (a
tureza hierarquizando como superior um determinado princípio. Nisso
qual se dá entre os critérios para solvê-las). O critério de hierarquiza-
reside a diferença funcional mais significativa entre princípios e regras.
ção é que resolve esta antinomia complexa. Na prática, o intérprete do
Eis, igualmente, a diferença de fundo entre constitucionalismo (domina-
sistema tem hierarquizado, em geral, o critério de especialidade como
do por princípios) e legalismo (dominado por regras), sendo aquele, por
superior, porque se entende, como Francesco Ferrara, que o Direito es-
definição, superior a este. Assim, se a medida provisória contrariar, por
pecial "e un sistema autonomo di principi elaboratosi per un particolare
hipótese, o princípio da justa indenização, então, a súmula preponderará.
atteggiamento di certi rapporti";6 mas uma eventual coordenação entre
Na realidade, o princípio da justa indenização - não a súmula - é que
os princípios reclama o exame comparativo entre as normas, até porque
resolverá a antinomia, ao ser reputado superior pelo intérprete tópico-
inviável a construção de uma solução unívoca para qualquer antinomia.
-sistemático. Deste modo, especialmente perante uma antinomia entre os critérios,
melhor se verifica ,a presença do princípio hierarquizador e, por força
4.2 A relativização do critério de especialidade deste, da interpretação tópico-sistemática.
Numa terceira hipótese deve-se configurar o conflito, assaz co- Numa sexta configuração hipotética urge cogitar da antinomia que
mum, envolvendo: acontece quando há incompatibilidade entre:

NG x NE NAE x PS
(NORMA GERAL) (NORMA ESPECIAL) (NORMA ANTERIOR ESPECIAL) (PRINCÍPIO SUPERIOR)

Em semelhante configuração hipotética, o sistema privilegia ou, Em semelhante contexto, PS, por sua condição hierárquica, prepon-
melhor, permite hierarquizar a especialidade como superior, no mais das dera e, obliquamente, faz com que, não prevalecendo uma NAE, resulte
vezes. Portanto, prepondera NE sobre NG, no que houver de antinâmi- dominando uma NPG. Logo, o que está efetivamente resolvendo a an-
co. s Contudo, prepondera apenas se assim se hierarquizar. tinomia, outra vez e sempre, é o princípio da hierarquização, que exige
Tal assertiva resta mais clara quando se elabora uma quarta hipóte- ver respeitado o primado do PS.
se, na qual o conflito se verifica entre: Avançando, uma sétima hipótese precisa ser cogitada. É a resultante
do conflito entre:
NE x PS
(NORMA ESPECIAL) (PRINCÍPIO SUPERIOR) NS x NI
(NORMA SUPERIOR) (NORMA INFERIOR)
Nesta situação, em que a NE, parcial ou totalmente, colide com PS,
há de preponderar o PS. É o que, incontestavelmente, constata-se, por
6. Trattato di Diritto Civile Italiano, cit., p. 83. Acerca da necessidade de se
exemplo, se uma NE afrontar o PS da proteção ao ato jurídico perfeito, deixar uma abertura ao caso concreto para dirimir esta antinomia, v. a mesma obra,
também erigido, em nosso caso, à alçada constitucional. pp. 253-254. Mais especificamente sobre a ideia de que o Direito especial não segue
uma uniforme dedução de um esquema lógico, mas deriva das relações da vida, v.
5. V. Natalino Irti in L 'Etá della Decodificazione, 4ª ed., Milano: Dott. A. Giuf- Otto von Gierke in Deutsches Privatrecht, München/Leipzig: Verlag von Duncker
fre Editore, 1999, sobretudo o Capítulo 11, pp. 53-100. & Humblot, 1936, p. 44.

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110 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 111

Por tudo, claro que o sistema indisputavelmente faz preponderar a uma vez que só aparentemente as normas constitucionais possuem grau
NS, sendo inadmissível logicamente pensar em superioridade que não se idêntico, 8 ao menos se compreendido o Direito numa visão que transcen-
imponha, em caso de incompatibilidade. Assim, importa sobrepassá-Ia e da o formalismo e assuma a sua dialética vitalidade. 9 Não há, contudo,
construir uma oitava hipótese, desdobrada em duas situações. É a confi- a menor necessidade de se invocar Direito suprapositivo para fazê-lo.
guração das antinomias que ocorrem entre: Inaceitável, pelas razões espostas, a declaração de inconstitucionalidade
de normas constitucionais originárias.
NS x PS
A possibilidade remanesce, pois, quando da colisão de uma norma
(NORMA SUPERIOR) (PRINCÍPIO SUPERIOR)
estrita ou regra constitucional derivada com um princípio fundamental
ou intangível. Novamente a hierarquização indica a preponderância do prin-
cípio e, desde que manifesta, a inconstitucionalidade da norma derivada.
PS x PS
(PRINCÍPIO SUPERIOR) (PRINCÍPIO SUPERIOR)
4.3 o peso decisivo do critério de hierarquização
Bem de ver que nesta oitava hipótese, pelos mesmos fundamentos, na antinomia entre os critérios
em ambas as situações a antinomia deve ser tida como completamente Convém figurar hipótese em que o conflito ocorre entre:
indesejável. Quando se a formula observa-se que não se dá à hierarqui-
zação o tratamento devido. De fato, apenas uma interpretação hierarqui- NSG x NIE
zadora tem o condão de dissolver, inteiramente, uma antinomia desta (NORMA SUPERIOR GERAL) (NORMA INFERIOR ESPECIAL)
natureza.
Veja-se: no momento em que se formula a colisão percebe-se sua Neste quadro, embora haja alguma vacilação na doutrina, não ne-
plena inconsistência: não deve haver, ao menos em grau idêntico, coli- cessariamente prevalecerá a NSG. Certo que, no geral das vezes, a nor-
são de superioridade com superioridade, a não ser que uma norma estri-
ta ou princípio esteja, no caso concreto, sendo considerado como mais mados no capítulo da ilustração da interpretação sistemática no Direito Público. So-
elevado e fundamental. Ora, se assim estiver sendo reputado, deixará de bre Bachof, v. Luís Roberto Barroso in Interpretação e Aplicação da Constituição,
4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 200-204. Recomendável, a propósito do tema,
haver, em sentido próprio, superioridade num dos polos do conflito, e a o estudo de Gilmar Ferreira Mendes in Controle da Constitucionalidade: Aspectos
questão terá seu deslinde pela simples aplicação do princípio da hierar- Jurídicos e Políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, pp. 95-105, especialmente sobre o
quização. controle do poder de reforma e cláusulas pétreas. Saliente-se que, em observância da
perspectiva aqui adotada, apenas em último caso se deveria decretar uma tal incons-
Desta maneira, indispensável reconhecer que, invariavelmente,
titucionalidade, mas inegavelmente se deve admitir a existência ou a possibilidade
sem exclusão desta oitava hipótese, a solução pressupõe recurso a um de inconstitucionalidade de normas constitucionais, justamente porque o intérprete
PS mais elevado do que os princípios ou regras em colisão. Digno de no- constrói uma hierarquia tópica a partir da Lei Fundamental. Todavia, urge evitar
tar que é exatamente por tal motivo que, numa interpretação sistemática a declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional originária, pois sig-
bem empreendida, não resulta impossível admitir a existência (certa- nifica desprezar o argumento baseado na útil distinção técnica acerca da natureza
dúplice do poder constituinte.
mente lastimável) de normas constitucionais derivadas que se afigurem
8. É certo que se considera a hierarquia mais do ponto de vista substancial ou
inconstitucionais, por mais intrigante que a questão possa parecer à pri- axiológico, consoante o qual sempre há hierarquização possível, em face da comple-
meira vista, 7 em virtude de contradição no âmbito da Lei Fundamental, tabilidade potencial do sistema jurídico, tal como já se o definiu.
9. Neste passo, tem razão Francesco Ferrara (in Interpretação e Aplicação das
7. V., com diferença de enfoque, Otto Bachof in Normas Constitucionais In- Leis, Coimbra: Arménio Amado Editor, 1978, p. 137) quando assinala: "Ora, isto
constitucionais?, Coimbra: Atlántida Editora, 1977, p. 92. O autor admite a incons- pressupõe que o intérprete não deve limitar-se a simples operações lógicas, mas
titucionalidade de norma constitucional por violação a Direito supralegal, não sendo tem de efetuar complexas apreciações de interesses, embora dentro do âmbito legal.
exatamente esta a orientação adotada, ao menos em relação à Constituição Brasileira E daqui a dificuldade da interpretação, que não é simples arte linguística ou palestra
e em nossa abordagem, pelos motivos expostos, que serão, em maior medida, reto- de exercitações lógicas, mas ciência da vida e metódica do Direito".

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112 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONFIGURAÇÕES HIPOTÉTICAS DE ANTINOMIAS JURÍDICAS 113

ma especial cederá, como se viu e sublinhou na configuração da quarta de certa similitude com o fenômeno da autocontradição; mas, como se
hipótese. notou, o que efetivamente sucedeu naquela configuração hipotética foi a
Todavia, em coerência com a linha expositiva, útil mencionar a cor- utilização de recurso a um determinado grau superior, vale dizer, recurso
relacionada antinomia entre: a um princípio apto a solver o litígio entre os princípios colidentes;
c) evidenciar que tampouco se está operando com o conceito de
NSG (NORMA SUPERIOR GERAL) x PS (PRINCÍPIO SUPERIOR) antinomia de cunho estritamente semântico, sem embargo do interesse
x NIE (NORMA INFERIOR ESPECIAL) que este tipo de abordagem possa ter, noutro contexto, para o estudo do
princípio da hierarquização axiológica;
Nesta décima configuração hipotética, sim, poderá prevalecer -
pelo domínio constante do PS - a NIE, obliquamente. Tal norma somen- d) revelar que, até em razão do âmbito, nem toda contradição ou
te haverá de se impor se o princípio da hierarquização determinar sua mesmo oposição pode ser considerada uma antinomia jurídica, no sen-
preservação, em face da preponderância de PS, num paradoxo que seria tido aqui descrito;
insolúvel se não se aceitasse que, em última instância, decide, expressa e) tomar claro que a antinomia, tal e qual se a definiu, guarda rela-
ou implicitamente, o princípio da hierarquização, que não é apenas for- ção de semelhança - não de identidade - com os conflitos pragmáticos,
mal, mas eminentemente axiológico. com a reiteração das ressalvas de que inexiste ausência de critérios jurí-
Ao se examinar esta derradeira configuração hipotética vê-se am- dicos, uma vez que inv~riavelmente prepondera o princípio da hierar-
plamente desnudada a atuação do critério de hierarquização axiológica, quização axiológica, mesmo no conflito entre princípios, sendo que, lon-
tendo o peso decisivo em relação aos critérios usuais para vencer anti- ge de contestá-la, robustece esta posição o fato de eventualmente uma
nomias, inclusive quando da ocorrência simultânea de incompatibilida- lei especial preponderar, à primeira vista, sobre uma norma superior,
des, sobrepassando a própria hierarquiaformal. embora, na realidade, ocorra a primazia tópica de um dado comando
principiológico;
Com efeito, nas várias configurações, mesmo nas antinomias de
primeiro grau, sucedem dois fenômenos de marcada significação, quais f) reforçar a constatação de que a classificação entre antinomias
sejam: a oculta tensão entre os próprios critérios (a antinomia de segun- solúveis e insolúveis é algo falaciosa: as antinomias são "reais" quando
do grau está, invariavelmente, presente) e, de outra parte, a solução da a hierarquização as supera pela preponderância, parcial ou total, de um
antinomia sempre brota por força do patrocínio claro e insofismável do princípio hierarquizado como superior, podendo até tomá-las, em deter-
critério de hierarquização, que faz o papel de metacritério para o apli- minadas circunstâncias e num segundo momento, "aparentes";
cador do Direito, estando para este, concretamente, como uma espécie g) evidenciar que nas soluções das antinomias de primeiro grau
de constante em meio à variedade das soluções e dos métodos utilizados sempre subjaz a resolução de uma antinomia de grau superior, justa-
para a superação das antinomias jurídicas (abarcando as lacunas, que mente pela inafastável presença do momento hierarquizador de feições
nada mais são do que antinomias entre norma geral inclusiva e norma axiológicas;
geral exclusiva). h) concluir, igualmente, pela invalidade (ao menos em parte) da
Consideradas as hipóteses em conjunto, embora tais configurações classificação quanto a antinomias próprias ou impróprias,lO pois mes-
não sejam exaustivas, percebe-se que servem principalmente para: mo perante incompatibilidade por razões formais, permanentemente e
a) corroborar as afirmações efetuadas no que conceme à vantagem sem exceção conhecida, haverá, na instauração da incompatibilidade,
de se utilizar um conceito alargado de interpretação sistemática, que materialidade, dado que, ocultamente ou não, atuar-se-á sob o manto de
inclua o princípio da hierarquização axiológica (não apenas formal), um princípio axiológico-jurídico, chamado a resolver - prevenindo ou
princípio que se mostra necessário, em todos os casos, para vencer as remediando - a colisão incômoda ou nociva.
antinomias;
10. Na dita antinomia imprópria o conflito existiria sem se tomar uma antino-
b) tomar cristalino que não se está operando com o conceito de an- mia jurídica. Ora, na realidade, ocorre, sim, embora se resolva pelo manejo oculto
tinomia lógico-formal, conquanto na oitava hipótese se poderia cogitar do metacritério hierarquizador.

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114 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

Nestes moldes, as configurações hipotéticas abrem caminho para


o exame mais detido do princípio da hierarquização axiológica, cuja
descrição será objeto do seguinte capítulo, preparando terreno para as
sugestões prescritivas quanto ao exercício adequado da interpretação
sistemática.
CAPÍTULO 5
O CONCEITO E A NATUREZA JURÍDICA
DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA:
INTERPRETAR É HIERARQUIZAR

5.1 A natureza de "metacritério" material-formal do princípio jurídico


da hierarquização axiológica. 5.2 A universalidade do princípio e a teo-
ria da norma geral exclusiva: sugestão de abordagem das lacunas como
antinomias entre norma geral exclusiva e norma geral inclusiva. 5.3
Hierarquização axiológica e concretização sistematizante.

5.1 A natureza de "metacritério" material-formal


do princípio jurídico da hierarquização axiológica
O princípio da hierarquização axiológica é uma espécie de operador
deântico, por meio do qual o intérprete sistemático, formal e material-
mente, constitui, por último, o sistema jurídico. Em face de sua natureza
de "metaprincípio", 1 aspira à universalização sem se contradizer, e se
formula, expressa ou implicitamente, de modo o mais formal possível,
distinguindo aspectos e escalonando princípios, assim como normas es-
tritas (na acepção de regras) e valores. Entretanto, à diferença do imagi-
nado por equivocadas leituras que viram hipertrofia de formalismo nesta
abordagem, deve restar claro que, numa perspectiva dialética, jamais o
formal será apenas formal. Outro erro que se afasta: tampouco se cai, no
extremo oposto, ou seja, no extremismo relativista, ou melhor, niilista
(dois erros que decididamente não se comete). Intenta-se, pois, no ado-
tado paradigma hermenêutico-dialético, ver no princípio da hierarqui-
zação - não numa hierarquia dada -.a diretriz formal-material decisiva
para a solução prática dos conflitos. Vale dizer, trata-se de dever-ser que
veda as contradições nefastas.

1. Sem exagero de hipertrofiar o sentido de metacritério, convém ter presente,


no ponto, a peculiaridade da postura aqui adotada, especialmente à vista do capítulo
sobre identidade essencial do pensamento tópico e da compreensão sistemática.

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116 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 117

Em outras palavras, é critério dialeticamente voltado à subsunção Por idênticos motivos, o conflito de segundo grau entre o critério
dos demais critérios utilizados pelo intérprete sistemático. Eis ponto ne- cronológico e o critério de especialidade resolve-se pelo princípio da
vrálgico a assimilar: faz as vezes de imperativo principiológico que im- hierarquização axiológica. Graficamente:
prime unidade sistemática aos fins jurídicos. Não implica adesão acríti-
CRITÉRIO CRONOLÓGICO x CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE
ca à abordagem kantiana, embora pareça correto asseverar que somente
um "ser racional" possui a capacidade de agir segundo a representação = (PS) "METACRITÉRIO" HIERÁRQUICO AxIOLÓGICO
das leis, isto é, segundo princípios, pois apenas ele tem uma vontade,
que outra coisa não é senão a razão prática. Ora, a representação de um Portanto, o princípio da hierarquização axiológica contém - em si e
princípio objetivo e obrigatório para um ato de vontade nada mais é do no intérprete - o fundamento dos demais critérios ou princípios superio-
que um mandamento da razão, cuja fórmula se denomina imperativo, res, ou seja, sustenta-se que, guardadas distinções e acautelando contra
o qual sempre se exprime, hipotética ou categoricamente, pelo verbo simplificações, funciona analogamente como o princípio dos juízos sin-
"dever" .2 téticos, somente que no campo jurídico.4 Em outras palavras, encontra
correspondência com a "categórica" necessidade de coerência e, por via
Neste prisma, reiterando-se, para evitar a perpetuação de mal-enten- de extensão, com princípios que supõem a aspiração (não a garantia) da
didos, a inexistência de qualquer adesão a formalismo abstrato ou vazio, universalização hierarquizada das prescrições jurídicas.
possível enunciar proposta conceitual de princípio da hierarquização
axiológica, em tais termos: cuida-se, por assim dizer, de "metacritério" A nota distintiva reside em que, por sua natureza, este imperativo
que indica, inclusive em face de antinomias no plano dos critérios, a representa uma conciliação a priori e a posteriori,5 eis que o fenômeno
prevalência do princípio axiologicamente superior, mesmo no conflito jurídico apenas se perfaz historicamente, variando a qualidade e o tipo
específico entre regras, visando-se a impedir a autocontradição do sis- de hierarquização, conquanto a necessidade de escolher valores prepon-
tema e resguardando a unidade sintética de seus múltiplos comandos. derantes seja traço "atemporal" do fazer jurídico pautado pela racionali-
Unidade, esta, que se realiza, em definitivo, na atuação dos intérpretes. dade dialética e intersubjetiva.
De tal maneira formulado, o princípio da hierarquização axiológica Inescapavelmente, alcança-se a compreensão deste princípio num
- pressuposta a superação da ideia de hierarquia meramente formal e do determinado horizonte,6 isto é, num âmbito de visão que abrange e com-
apriorism0 3 - faz desaparecer, notadamente no que tange às antinomias preende todo o visível num dado momento. Assim, não se nega que tal
de segundo grau, dúvida maior quanto ao que sucede quando da solu- hierarquização resulte de pressões e de circunstâncias históricas, ainda
ção dos conflitos entre os critérios. Com efeito, a antinomia de segundo mais que os conteúdos normativos se desprendem, por assim dizer, das
grau, presente mesmo nas antinomias mais simples, mostra-se solucio-
nável pela utilização do "metacritério" hierárquico axiológico. Assim: 4. V. Kant in Werkausgabe, voI. VII, cit., p. 125. Com efeito, o imperativo que
declara a hierarquização necessária por si, independentemente de qualquer intenção
CRITÉRIO CRONOLÓGICO x CRITÉRIO HIERÁRQUICO carregada de conteúdo, vale como espécie análoga de princípio prático apodítico, à
semelhança do que se dá com o imperativo categórico, diferenciando-se, nessa me-
ou dida, dos princípios meramente problemáticos ou tópicos, tais quais os imperativos
hipotéticos de destreza e mesmo os de prudência.
CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE x CRITÉRIO HIERÁRQUICO 5. Apenas para recapitular: o tema foi enfaticamente abordado no Capítulo 2.
= (PS) "METACRITÉRIO" HIERÁRQUICO AxIOLÓGICO 6. A propósito de horizonte, Hans-Georg Gadamer (in Wahrheit und Methode,
cit., 1990) afirma que a hermenêutica jurídica recorda por si mesma o autêntico
procedimento das ciências do espírito, eis que quando o juiz intenta buscar a ade-
2. Convém referir o conceito kantiano de princípio objetivo, que se assimila - quação da lei às necessidades do presente tem a manifesta intenção de resolver uma
sem tomá-lo, contudo, em estrito formalismo (v. Werkausgabe, voI. VII, Frankfurt: questão prática, o que não quer dizer que o faça de um modo arbitrário, mas tão só
Suhrkamp, 1989, p. 37). que compreender e interpretar implicam conhecer e reconhecer um sentido vigente,
3. Para uma abordagem sobre a invevitabilidade do conteúdo axiológico do mediando a ideiajurídica da lei com o presente. Trata-se, na visão gadameriana, de
Direito e crítica do apriorismo, v. Miguel Reale, in Filosofia do Direito, voI. 2, São evidente mediação jurídica, distinta daquela do historiador, que possuiria apenas a
Paulo: Saraiva, 1978, pp. 347-357. tarefa de elucidar o significado histórico da lei.

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118 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 119

fontes originárias, e o aplicador não se comporta como observador do por si e para o intérprete, que deve preponderar em caso de oposição
passado, precisando descobrir o significado do comando, mediando-o ou colisão de princípios, assumindo, ao mesmo tempo, a característi-
criticamente com as exigências do presente. ca de exclusão. Ademais, não ostenta seu significado funcional apenas
Todavia, embora a subjetividade e, de conseguinte, a relatividade modo pelo qual os princípios acatam e exercem a função sistematizadora. Examina
sejam elementos jamais afastáveis por inteiro, a interpretação invaria- quatro características dos princípios jurídicos gerais, sem, no entanto, explicá-las em
velmente hierarquiza em todos os tempos e sistemas. É possível - na seus porquês mais profundos, justamente por não labutar com o princípio de hierar-
própria e necessária hierarquização - cogitar, com moderação e modés- quia como "metacritério". Observem-se tais características. A primeira delas seria a
tia, de ter encontrado uma marca teleológica comum a Direitos de múl- de que os princípios não valem sem exceção e - ponto importante - "podem entrar
em oposição ou em contradição entre si. Esta característica não precisa de explica-
tiplas épocas e povos.
ção, é para os juristas um fenômeno seguro o de que, às decisões fundamentais da
Deve haver, ainda, consciência de que a função precípua da hierar- ordemjurídica, subjazem muitas exceções e de que os princípios singulares não pou-
quização se identifica com a do pensamento sistemático, vale dizer, a de cas vezes levam a decisões contrárias. Pense-se apenas nas exceções sofridas pelo
traduzir e desenvolver a axiológica unidade do Direito, diferenciando-se, princípio da liberdade de forma dos contratos obrigacionais, pelo da consensualida-
de da procuração, pela possibilidade de representação nos negócios jurídicos (...).
em termos funcionais, de outros princípios, dado que o "metacritério",
Entre a mera exceção e o princípio contrário existe, naturalmente, uma passagem
em assimetria com os descritos por Claus-Wilhelm Canaris, tem de valer fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor que requer a limitação possui uma
sem exceção. 7 É o próprio princípio da hierarquização que estabelece, generalidade e categoria bastantes para, por seu turno, valer como princípio consti-
tutivo do sistema". Canaris não esclarece, como se fez no capítulo das configurações
7. Pensamento Sistemático... , cit., p. 25. De outra parte, na mesma obra, es- hipotéticas, que o princípio da hierarquização é que, em instância última, diz sobre
clarece que quem nega a possibilidade de um sistema teleológico nega, por igual, a se deve preponderar, por exemplo, o princípio da legalidade ou se, por exceção,
viabilidade de captar, racionalmente, a adequação do pensamento teleológico. Em em respeito a outro princípio hierarquizado como mais importante - qual sej a, o da
outras palavras, o sistema nada mais seria, segundo Canaris, do que a captação ra- confiança -, deve-se evitar, em situações excepcionais, a injusta anulação de um ato
cional da adequação de conexões de valorações jurídicas (pp. 70-71). É este um administrativo, desde que presente a boa-fé do administrado. Em outras palavras,
razoável ponto de partida (tomado de Binder). Canaris, ao caracterizar o sistema note-se que o princípio da hierarquização axiológica não se reveste da primeira das
como ordem teleológica, embora num caminho acertado para dar conta da função características mencionadas por Canaris, isto é, a de que os princípios não valem
de adequação axiológica, não oferece resposta plenamente satisfatória à questão dos sem exceção, dado que é preciso excepcionar, logicamente, a própria característica,
"elementos constitutivos nos quais se tomem perceptivas a unidade interna e a ade- se se quiser ser coerente na sua extensão, admitindo-se, por conseguinte, um prin-
quação da ordem jurídica" (p. 76). Para tanto, a despeito de não desvendar o papel cípio que não comporta exceção, o qual só pode ser, pelos motivos que se postula,
sistematizante e unificador do princípio da hierarquização axiológica, tal e qual se o princípio da hierarquização axiológica, que, mais e mais, revela a sua natureza
expõe neste capítulo, teve o mérito inequívoco de intuir a necessidade de atentar para especial ao se estudar a transcendência - em razão da abertura - do sistema jurídico.
a característica da unidade, com a imprescindível "recondução da multiplicidade do Some-se a isso o fato de que, em linha de princípio, a hierarquização afigura-se uma
singular a alguns poucos princípios constitutivos" (p. 76). Na descoberta do sistema exigência da própria racionalidade jurídica, razão pela qual, no mister de captação
em sua dimensão teleológica, propugna pelo avanço até os valores fundamentais racional do sentido e do alcance dos conteúdos jurídicos, sem exceção, mostra-se
mais profundos, portanto até os princípios gerais de uma ordem jurídica. Herme- inevitável o momento hierarquizador. Assim, em que pese a valer, à primeira vista,
neuticamente, "trata-se, assim, de apurar, por detrás da lei e da ratio legis, a ratio a característica inicial apontada, deve ter sua abrangência restrita aos princípios na
juris determinante" (p. 77). Neste quadro, o sistema deixa-se definir, na perspectiva sua generalidade, ou seja, não deve valer, como supunha Canaris, para todos os prin-
de Canaris, como se viu e, em parte, já se criticou no Capítulo 1, como ordem axio- cípios, embora extensivamente aplicando-se tal característica para todas as normas
lógica ou teleológica de princípios gerais de Direito, com vantagens perante outras estritas e para todos os valores.
concepções de sistema - tais como as que veem o Direito como aglutinação de nor- Quanto à segunda das características apontadas por Canaris acerca dos princí-
mas, conceitos, institutos ou valores -, mas com insuficiências nítidas em relação pios, deve-se dizer, em linhas gerais, o mesmo. Assinala ele: "Os princípios não têm
ao conceito aqui esposado, que abarca, mais claramente, a presença das regras e pretensão de exclusividade. Isto significa que uma mesma consequência jurídica,
dos valores como condição necessária para o tratamento apropriado das antinomias característica de um determinado princípio, também pode ser conectada com outro
principiológicas, axiológicas e normativas estritas. princípio" (p. 90).
Convém mencionar que, ao tecer considerações acerca dos elementos que jul- Ora, data venia, é condição mesma para a cientificidade jurídica que se
ga constitutivos dos princípios - sem dizer que o verdadeiramente unificante é o parta do pressuposto de que é possível uma construção rigorosa, incorporan-
princípio da hierarquização axiológica -, Canaris desce à pormenorizada análise do do a noção de que algum princípio deve ter a pretensão de exclusividade, ainda

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A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 121
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numa combinação de complementação e restrição recíprocas, em que e valores, os quais conformam o objeto material da dialética atuação do
pese a necessitar de princípios e de subprincípios, bem como de regras intérprete. 8
Em regra, não se pode reconhecer a estes a categoria de elementos constitutivos do
que não absoluta. Tal princípio somente poderá ser aquele que determina a primazia sistema, por causa da sua estreita generalidade e do seu peso ético-jurídico normal-
axiológica, ainda que o conteúdo desta esteja sujeito à mutabilidade histórica. Mais: mente fraco: eles não são constituintes da unidade de sentido do âmbito jurídico
existe um "metacritério" que reúne o poder de fixar como "pétrea" ou exclusiva esta
(...)" (pp. 97-99).
ou aquela dimensão principiológica, normativa e valorativa.
Mister assinalar a concordância apenas com esta última característica, a úni-
No que toca à terceira das características - ou seja, a de que os princípios osten- ca que parece aceitável sem reparos dentre as que compõem o rol apresentado por
tam seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição re- Canaris. É que, de fato, todos os princípios - inclusive aquele que se denomina, em
cíprocas -, convém permitir que Canaris a esclareça melhor, em tais termos: "Junto nossa perspectiva, de princípio de hierarquização axiológica - somente se concreti-
de uma tal complementação surge a limitação recíproca. Isso já foi acima indiciado, zam através de subprincípios e de valorações singulares com conteúdo material. Tais
a propósito da discussão do primeiro critério. Assim, o princípio da autodetermina- subprincípios, em que pese à aludida estreiteza de generalidade, sob certo aspecto,
ção na nossa ordem jurídica só se deixa apreciar plenamente quando se incluem, na também são responsáveis pela unidade de sentido do âmbito jurídico em geral - es-
ponderação, os princípios contrapostos e limitativos e o âmbito de aplicação que lhe pecialmente os subprincípios hermenêuticos, que merecerão um tratamento porme-
seja destinado, portanto, por exemplo, quando se atuem as previsões de contratar, da norizado em capítulo próprio.
proteção no despedimento ou de legítima, de modo útil para a autonomia privada. Quanto às diferenças dos princípios gerais do Direito em face dos axiomas,
Por outras palavras: o entendimento de um princípio é sempre, ao mesmo tempo, o Canaris, ao tratar do assunto, 1}ada mais faz do que regressar à questão do sistema
dos seus limites. A combinação mútua dos princípios conduz, no entanto, a certas axiomático-dedutivo, já considerado como incapaz de cumprir as funções inerentes
dificuldades na formação do sistema. Designadamente, surgem aspectos diferencia- a um conceito de sistema jurídico. Seja como for, anda bem ao dizer que os axio-
dos consoante se descrevam os diversos lugares onde um princípio de Direito tem mas exigem uma vigência sem exceções. Dessa maneira, admitir, na formação do
significado jurídico ou se elabore como atua ele num determinado local. (...). Eles axioma, todas as exceções que surgissem seria uma axiomatização aparente (p. 101),
atuam, pois, complementarmente um perante o outro, para utilizar um termo que é convindo notar que os princípios não se confundem com tais axiomas, justamente
também empregado no domínio da teorização das ciências naturais". porque pode haver contradições entre si bem como porque - a partir dos axiomas
Aqui cabe o comentário: o sentido próprio não é dado necessariamente numa - todos os teoremas se devem "deixar deduzir, com a utilização exclusiva das leis
combinação de complementação e restrição recíprocas, porque, radicalizando-se da lógica formal e sem a intromissão de novos pontos de vista materiais, enquanto,
esta característica, inexistiria rigorosamente o princípio em si e por si. Ora, é jus- como foi mostrado, para a concretização dos princípios gerais do Direito são sempre
tamente com uma natureza assim que se surpreende, em si e por si, operando o necessárias, nos diversos graus, novas valorações parciais autônomas" (p. 102).
princípio da hierarquização axiológica, que pode ordenar - e via de regra o faz - esta A despeito das observações feitas às características apontadas por Canaris, é
complementação ou restrição recíproca assim como, em termos especulativos, pode de sublinhar que, pela reconhecida e inegável natureza tópica, inclusive do princípio
determinar que um princípio qualquer, numa certa medida, tenha sua validade inata- de hierarquização axiológica, mesmo este, por natureza, jamais se confunde com um
cada por tal complementação. axioma, embora possua função sistematizante e unificadora. É que a hierarquização
Pois bem. A última das características imputadas por Canaris aos princípios somente se faz necessidade universal porque inafastáveis as contradições entre prin-
gerais é a de que estes "necessitam, para a sua realização, da concretização por cípios, algo que contraria, de certo modo, o postulado axiomático-dedutivo de uma
meio de subprincípios e de valorações hermenêuticas e de valorações singulares total ausência de contradições, como se não lidássemos com predicados acidentais.
com conteúdo material próprio" (p. 96). Minudencia a caracterização nestes ter- Para melhor entender a natureza do princípio da hierarquização axiológica,
mos: "O Direito Civil vigente conhece, como tais, apenas o princípio da culpa, indispensável precisar que se trata de princípio que oferece, numa construção ri-
o princípio do risco e - em todo caso segundo uma opinião difundida, ainda que gorosa' a ratio juris para além da mera aglutinação de princípios que se mesclam
incorreta - o princípio da causalidade, cabendo efetuar uma escolha entre eles. Mas, com as normas estritas, ou ainda, em grau diverso, que se impregnam dos valores,
com isso, o processo de concretização não ficou, contudo, ainda, concluído. Feita, recordando, neste passo, que uma compreensão diferente seria demasiado fragmen-
por exemplo, uma escolha a favor do princípio da culpa, surge, de seguida, a ques- tária, assim como o seria a de mero sistema de conceitos ou de institutos, ou ainda
tão das formas de culpa; determinadas estas, mais pormenorizadamente, como dolo de normas. Tal princípio da hierarquização axiológica, conseguintemente, de modo
e negligência, cabe ainda esclarecer o que se deve entender com isso; de novo são distinto e diverso dos demais, não ocupa o "ponto intermédio entre o valor, por um
necessários valores autônomos, por exemplo, a propósito do tratamento dos erros lado, e o conceito, por outro" (p. 87), eis que atua como que determinando (no e pelo
sobre a proibição (...). Mostra-se, assim, amplamente, que as consequências jurí- intérprete) o próprio conteúdo da valoração.
dicas quase nunca se deixam retirar, de forma imediata, da mera combinação dos 8. Esta atuação dialética dentro e fora do sistema lembra os célebres versos de
diferentes princípios constitutivos do sistema, mas antes que, nos diversos graus Walt Whitman, in Song ofMyself. "Looking with side-curved head curious what will
de concretização, surgem sempre novos pontos de vista valorativos autônomos. come next, both in and out of the game and watching and wondering at it".

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122 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 123

5.2 A universalidade do princípio e a teoria da norma geral norma geral exclusiva. 12 Justamente neste ponto confluem os eixos de
exclusiva: sugestão de abordagem das lacunas abordagem (lacunas são também antinomias) e se nota que a técnica de
como antinomias entre norma geral exclusiva enfrentamento das antinomias serve para lidar sistematicamente com os
e norma geral inclusiva casos de omissões ou lacunas.
Ressalvando-se que não se pretende, por ora, inventariar todas as
A compreensão da universalidade do princípio da hierarquização
possibilidades do tratamento comum, é de grifar que a releitura da teoria
axiológica apresenta surpreendente denominador comum com a teoria
da norma geral exclusiva apresenta-se extremamente útil à melhor com-
da norma geral exclusiva, a qual pode ser resumida neste dizer: "Todos
preensão do funcionamento do princípio da hierarquização axiológica.
os comportamentos não compreendidos na norma particular são regula-
Com efeito, um sistema13 que, na omissão da lei, disponha que deve o
dos por uma norma geral exclusiva, isto é, pela regra que exclui (por isso
intérprete recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do
é exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral) que não sejam
Direito, além de veicular uma típica norma geral inclusiva, determina
aqueles previstos pela norma particular". 9
que se realize, positivamente, a hierarquização axiológica para resolver
A saber, todo comportamento não regulado expressamente por nor- esta lacuna. A decisão, porém, entre situar-se ou não o caso concreto
mas jurídicas estaria sob a égide de normas (não menos jurídicas) gerais como suscetível de enquadramento neste dispositivo há de ser concre-
e exclusivas, subentendida e implícita uma norma fundamental geral e tizada por meio de uma compreensão previamente levada a termo pelo
negativa. A par, portanto, das normas particulares inclusivas, haveria,
intérprete.
em todos os sistemas, uma norma geral que excluiria qualquer restri-
ção jurídica para os casos não particularmente regrados. Esta engenhosa Força reconhecer que inexiste falta de critério jurídico, senão que se
construção doutrinária teve o propósito, ao tratar das lacunas jurídicas, evidencia o recurso ao "metacritério" repleto de juridicidade e integrante
de superar a crítica ao dogma da completude, sem escorregar para teo- do Direito, à semelhança da norma geral exclusiva, que funciona e opera
rias como a do espaço jurídico vazio,10 nem abrigar a crença cega dos como norma negativa e geral que veda todas as contradições e ordena
que afirmavam o aludido dogma, acriticamente. se proceda à completabilidade, inclusive quando da antinomia entre a
norma geral inclusiva e a norma geral exclusiva.
A falha desta sofisticada concepção reside numa manifesta im-
previsão quanto ao surgimento de normas gerais inclusivas, algo que, Dito de outro modo:
entretanto, não a faz, só por isso, completamente errada ou não-apro-
NOO Nm
veitável. Observa Bobbio: "Chamamos de 'norma geral inclusiva' uma
(NORMA GERAL EXCLUSIVA) x (NORMA GERAL INCLUSIVA)
norma (...) segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às
normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas. Enquanto = (PS) "METACRITÉRIO" DA HIERARQUIZAÇÃO AxIOLÓGICA
a norma geral exclusiva é aquela norma que regula todos os casos não
compreendidos na norma particular, mas os regula de maneira oposta, 12. Idem, p. 137.
a característica da norma geral inclusiva é a de regular os casos não 13. No caso do sistema brasileiro, V., por exemplo, o art. 4º da Lei de Introdu-
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de manei- ção ao Código Civil e o art. 5º, § 2º da Constituição, nestes termos: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
ra idêntica".ll dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Pois bem, a teoria passa a ser, com um imprescindível acréscimo, Federativa do Brasil seja parte". Exemplo de norma geral inclusiva no sistema ame-
perfeitamente assimilável para tratar das lacunas, compreendendo-se ricano é a Emenda IX. Assiste inteira razão a Esser quando percebe que os princí-
pios não desempenham papel subsidiário, mas decisivo: "(...). Todos los principios
que estas ocorrem não por falta de normas expressas, mas pela aparente
tienden a la formación de un sistema y a un esquema de jerarquización lógica (...)"
falta de um critério para optar ora pela norma geral inclusiva, ora pela (in Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial deI Derecho Privado, Bar-
celona: Bosch, 1961, p. 10). E, ainda: "Los principios son el punto de partida deI
9. V. Norberto Bobbio in Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 133. razonamiento jurídico: no como simples instrumentos deI pensamiento heurístico,
10. Idem, p. 127. sino como expresión primaria de una decisión valorativa de carácter positivo, que es
11. Idem, p. 135. esto que confiere su legitimación a la regIa que debe ser aplicada" (p. 252).

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124 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 125

o "metacritério" da hierarquização axiológica aparece, aqui, sob a PS


feição explícita de norma mais abarcante e poderosa, jurídica e teleolo- ("METACRITÉRIO" DA HIERARQUIZAÇÃO AxIOLÓGICA)

gicamente, do que a norma geral exclusiva, por ser princípio superior, x


pensado de tal maneira a evitar, entre os vários planos, uma contradição
INCOMPLETABILIDADE x NGE = PS
ou exigindo que o sistema seja dotado de prescrições que aspirem à uni-
versalização não-contraditória. x

Exsurge, de modo límpido, como derivação do princípio superior NGI


da hierarquização axiológica, que não deve haver ausência de respos-
ta sistêmica em/ace das lacunas, exatamente porque se hierarquizou, Daqui seguem expressivas contribuições para a inteligência do pro-
como pressuposto do sistema, que a completabilidade é elemento a cesso de interpretação sistemática, especialmente as que seguem:
ser preservado para a garantia de outro valor fundamental, qual seja, a) o decisivo para o intérprete sistemático, ao lidar com as antino-
a coerência capaz de oferecer, para todas as ocasiões, um comando mias e com as lacunas que se traduzem como antinomias, consiste em
que evite a falta de critérios decisórios, impedindo a instauração da saber hierarquizar axiologicamente;
irracionalidade arbitrária. Completabilidade, e não completude, pois b) num sistema de mínima razoabilidade sempre se apresenta viável
a integração 14 não deve ser vista nos ingênuos moldes antigos. Há, hierarquizar, encontrando"solução para eventuais litígios em planos cada
portanto, no sistema jurídico uma convivência entre autointegração vez mais altos do ordenamento, no intuito de afugentar, nos limites da
e heterointegração, ou ainda, entre abertura e unidade, ordem e con- própria razoabilidade, as respostas arbitrárias e as omissões irresponsá-
tingência. veis, tidas como antitéticas à coerência sistemática, pois suscitam auto-
Outro ponto que merece ser sublinhado, prudentemente, é o de que contradições que corrompem o sistema;
não se nega o fato de persistirem lacunas, assim como, de resto, não pa- c) nenhum campo do Direito deve ser vislumbrado ou compreen-
rece haver dúvidas quanto à ocorrência das antinomias, mas se pretende dido de maneira isolada, mas invariavelmente de modo sistemático, de
vencer o dualismo dos enfoques habitualmente dados aos problemas, sorte a, em espiral, vislumbrar-se o sistema na sua unidade teleológica,
asseverando-se que o "metacritério" da hierarquização axiológica, in- indo além da tópica individualizadora ou particularista e desenvolvendo
clusiva e exclusivamente, veda a incoerência e a incompletabilidade de a capacidade de vencer as antinomias em sentido amplo (abarcando as
modo concomitante e desde patamar ou escalão juridicamente superior. lacunas) numa hierarquização generalizadora;
Em outra formulação, dir-se-á: d) para o intérprete sistemático importa, sobretudo, compreender os
fins valorativos do Direito e descobrir, na atualidade, quais devem ser os
14. Afirmando a existência de algo irredutível astatisticalformulations (p. 82), valores hierarquizados pelo "metaprincípio" como superiores. De fato, a
Ilya Prigogine, com boa dose de razão, preconiza uma revisão do conceito mesmo desatenção aos componentes axiológicos do sistema, nos termos concei-
de integração (in "Time, dynamics and chaos. Integrating Poincaré's non-integrable tuados no Capítulo 1, implica ofensa não apenas a específico e inclusivo
systems", in The New Science, Lanham: University Press ofAmerica, 1993, pp. 55- mandamento, senão que ao complexo inteiro de comandos;
83). Na mesma obra, Heinz-Otto Peitegen bem critica, ao mesmo tempo, a estrita
causalidade e os limites do princípio da incerteza de Heinseberg (in "The causality e) a existência de uma zona indeterminada entre o regulamenta-
principIe deterministic", pp. 35-43). A matéria tem interesse, por exemplo, ao se do e o não-regulamentado não configura - diversamente do sustentado
tratar do princípio da precaução em Direito Ambiental e no Direito Administrativo. por Bobbio 15 - ausência de condições jurídicas para decidir, dado que
De passagem, os princípios da precaução e da prevenção devem integrar a tábua dos
o princípio da hierarquização axiológica reveste-se também de cunho
princípios constitucionais administrativistas, nos termos propostos nos meu livros:
O Controle dos Atos Administrativos... , cit., e Discricionariedade Administrativa e eminentemente jurídico;
o Direito Fundamental à Boa Administração Pública, 2ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2009. 15. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 139.

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126 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 127

f) O fato de haver um "metacritério" jurídico para decidir entre a que a prisão a tais regras trairia desconhecimento da estrutura íntima da
norma geral inclusiva e a norma geral exclusiva, quando presente si- exegese, sempre vinculada ao objeto e ao problema. 17
tuação antinômica, não significa que o sistema seja completo, em face
da pacífica constatação da ocorrência de lacunas: este tipo particular 17. Konrad Hesse in Grundzüg des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Heidelberg: C. F. Müller Juristischer Verlag, 1978. No texto, para faci-
de situação antinômica converte em tons claros a perspectiva de que litar, as referências serão de Escritos de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de
o "metacritério" haure seu conteúdo existencial e empírico na exigên- Estudios Constitucionales, 1983 (pp. 35-42). Em breve síntese, Hesse sustenta que a
cia de racionalidade (interna ao sistema) na realização de escolhas (que interpretação constitucional, no sentido estrito (diverso daquele amplo de Auslegung,
transcendem o sistema dado, mas não devem infirmá-Io), donde segue a com o qual se deve operar quando se fala em interpretação sistemática), resultaria
necessária e problemática, mormente diante de uma controvérsia constitucional a ser
característica da completabilidade; dirimida de forma concludente, mas nem toda realização de normas constitucionais
g) infere-se, ainda, que há, em face da antinomia especial das la- seria "interpretação", apesar de admitir que, no curso da interpretação constitucio-
cunas, várias soluções, em vez de carência; mais: esta variedade de nal, a Constituição resulta sempre "atualizada" (p. 36), algo que na prática equivale
à interpretação tópico-sistemática no sentido aqui proposto. Para Hesse, de qualquer
opções está na gênese de todas as antinomias, mesmo entre as normas maneira, não estaríamos ante uma interpretação, ainda que de "atualização", quan-
que visam a superar as lacunas, não significando falta de critério jurídi- do, por exemplo, as disposições constitucionais fossem terminantes, por mais que
co para decidir qual norma deve ser aplicada, já que, invariavelmente, também note um ato de interpretação ou compreensão, supostamente de estrutura
viabilizado o tratamento tópico das erupções tidas como não-sistemá- simples. Para a seara constitucional, no acertado entender de Hesse, sobrelevaria a
ticas. 16 interpretação em face do caráter aberto e amplo da Constituição, sobretudo quanto
maior for a vinculação desta exegese não apenas para o cidadão, senão também para
Em suma, a lacuna nada mais é do que uma espécie de antinomia os restantes órgãos do Estado. Por evidente, a ideia que legitima esta vinculação -
entre norma geral exclusiva e norma geral inclusiva, havendo solução ou seja, a submissão de todo o poder do Estado à Constituição - somente poderá
jurídica de completabilidade por meio do processo sistemático de hie- fazer-se efetiva se as decisões judiciais expressarem o conteúdo da Constituição. Em
outras palavras, Hesse admite terem os juízes constitucionais a competência para
rarquização. Neste diapasão, entende-se, em profundidade, que inter- fixar este conteúdo, mas nem por isso deixa de assinalar que a meta da interpretação
pretar o Direito na sua exuberância axiológica e "pluralista" consiste é a de encontrar o resultado constitucionalmente correto (p. 37), por meio de um
em hierarquizar, preferencialmente executando a exegese racionalmente procedimento racional e controlável e da fundamentação deste resultado de modo
dialógica e consciente dos mais eminentes compromissos (nos termos igualmente racional e controlável (gerando, deste modo, certeza e previsibilidade ju-
rídicas, sem cair num decisionismo irracionalista). Pondera que tal escopo longe está
do art. 3º da CF). de ser alcançado, tanto em amplos setores positivistas acríticos da doutrina científica
como ainda por meio de recurso não menos acrítico a "valores", todos conduzindo
à crescente insegurança. Claro está que a solução não lhe parece residir numa volta
5.3 Hierarquização axiológica e concretização sistematizante
às tradicionais regras de interpretação. A propósito destas, denuncia que perseguem
No exercício da hierarquização axiológica, o intérprete sistemático somente e de modo imperfeito, no mais das vezes, revelar a vontade objetiva nor-
mativa ou a vontade subjetiva do legislador mediante vários critérios contextuais
opera com outros princípios e subprincípios condicionados ao "metacri- ou de descoberta da ratio e do telos da norma, feita abstração do problema concreto
tério" avaliativo, muito especialmente para enfrentar as antinomias jurí- a resolver, como se interpretar consistisse na mera execução de uma vontade pre-
dicas, no sentido adotado. Neste ponto cumpre emprestar atenção, ainda existente, a qual poderia, com certeza objetiva, ser alcançada mediante o uso dos
que de passagem, à abordagem de Konrad Hesse, que teve o mérito de aludidos métodos e com total independência da aporia ou do problema a resolver.
superar até a teoria objetiva da interpretação, mostrando que, apenas de A semelhante desiderato - observa - serviriam a interpretação gramatical, a
sistemática, a teleológica e a histórica, no curso das quais estes elementos de inter-
modo relativo, a meta colimada pela Hermenêutica poderia consistir no pretação se apoiariam mutuamente. Entretanto, bem de ver o quanto de problemático
desvelar de uma vontade, objetiva ou subjetiva, além de compreender tem esta concepção, eis que apenas relativamente a interpretação pode consistir na
que os distintos métodos de interpretação, tomados isoladamente, ofere- descoberta de uma "vontade", objetiva ou subjetiva, preexistente ao sistema jurídi-
cem orientação insuficiente e assaz incompleta. Trata-se, pois, de aliada co. Na realidade, explica Hesse, não se pode persistir nesta crença que se apoia no
dogma da vontade elaborado pela pandectística do século XIX e que parece ignorar
crítica às tradicionais regras interpretativas, mormente por deixar claro
que a Constituição não contém um critério inequívoco, nada adiantando recursos
semânticos como o da obediência reflexiva do intérprete (p. 39). Identificar como

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16. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 241. "objetivo" da interpretação constitucional a descoberta da prévia vontade objetiva da
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128 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 129

Destaca - em que pese a não alargar o conceito de interpretação se deve seguir em cada caso, ou a qual deve ser dada a preferência, apon-
sistemática - que sempre se termina por ter que decidir qual dos métodos tando os limites das tradicionais regras que enxergavam na interpretação
sistemática tão só um método de conexão formal, peculiarmente distinto
Constituição ou do constituinte equivale a pretender dar cumprimento a algo que não dos métodos de interpretação gramatical, teleológica ou histórica. 18 Tem
preexiste realmente, e, portanto, a equivocar-se desde o ponto de partida a respeito
da problemática da interpretação constitucional. Hesse vai ao ponto de asseverar razão ao observar que o intérprete não pode captar o conteúdo da norma
que a interpretação, embora possa ser traduzida como execução, nunca deveria sê-lo desde um ponto quase arquimédico situado fora da existência histórica.
como subsunção, uma vez que seu "objetivo" (p. 40) não existiria em realidade. Ade- A compreensão do conteúdo normativo emerge da pré-compreensão que
mais, nota que nem os distintos "métodos" isoladamente (neste passo em harmonia permite uma ideia do conjunto e também um primeiro projeto necessita-
com Karl Larenz, por exemplo) oferecem orientação segura o bastante, mesmo a
interpretação sistemática - que toma em sentido menos amplo do que o nosso - pode do de comprovação. Em outras palavras, tais métodos, se estreitamente
ser manejada de diversas maneiras, assim como a interpretação teleológica, que seria considerados, não se mostram aptos a esclarecer o modo pelo qual o juiz
uma espécie de "carta branca". Por outro lado, como considera que tampouco é clara constrói suas decisões. 19
a relação dos distintos métodos entre si (p. 40), diz que resta por decidir qual deles
seguir em cada caso, ou a qual dos mesmos deve ser dada preferência, em particular Tendo presente esta evidência e querendo sobrepujar a ótica tradi-
quando conduzem a resultados diferentes, sem dar o passo lógico de introduzir e cional, embora tomando a interpretação constitucional em sentido ainda
pensar - na sua feição jurídica - no metacritério da hierarquização axiológica, com restrito, acerta Hesse ao referir a concretização (Konkretisierung) como
toda a gama de consequências aqui sugeridas como vitais à reflexão sobre os novos
nota caracterizadora e nuclear da interpretação. Para operar tal concreti-
paradigmas da hermenêutica jurídica.
Fora de maior dúvida, porém, Hesse acerta ao diagnosticar que as regras tra- zação, seguindo o paradig~a hermenêutico de Hans-Georg Gadamer,2o
dicionais de interpretação (p. 42) - que o Tribunal Constitucional Federal expressa- considera pressupostas a compreensão do conteúdo normativo, assim
mente reconhece - somente oferecem uma explicação parcial acerca do modo como como a pré-compreensão do intérprete, vinculada aos problemas con-
o Tribunal constrói suas decisões. Por conseguinte, a pretensão restritiva de cingir cretos, razão pela qual sustenta, com propriedade, não haver método
a interpretação jurídica a regras tradicionais supõe em boa medida desconhecer a
estrutura interna e os condicionamentos do processo interpretativo, porque somente autônomo de interpretação, dado que o processo de concretização é de-
de forma imperfeita é capaz de resolver a tarefa de uma interpretação segundo prin- terminado pelo objeto da própria exegese - no caso, a Constituição ou o
cípios seguros, ou, melhor, segundo, em nosso linguajar, um manejo racionalmente sistema jurídico na sua totalidade.
fundamentado da hierarquização axiológica. Dito de outro modo, Hesse percebe que
a práxis judicial está orientada rumo a uma interpretação vinculada ao objeto e ao
problema. Assim, clama - como aqui se faz por outra via - para que o intérprete es- 18. Sobre método, José Joaquim Gomes Canotilho (in Direito Constitucional
teja consciente da própria conduta, não postulando um procedimento de formação do e Teoria da Constituição, Coimbra: Livraria Almedina, pp. 1.084-1.085) apresenta
juízo impossível de respeitar, senão atendendo às condições reais, às possibilidades e os métodos de interpretação constitucional como sendo: o hermenêutico clássico
aos limites da interpretação constitucional, entendida como concretização (Konkre- (vinculando-o a Ernst Forsthoff), o tópico (associando-o a Theodor Viehweg), o
tisierung), é dizer, incorporação da "realidade" de cuja ordenação se trata (pp. 43- hermenêutico-concretizador (vinculando-o a Konrad Hesse), o científico-espiritual
47). Neste sentido, a interpretação constitucional teria caráter "criativo": o conteúdo ou sociológico (lembrando Rudolf Smend) e o normativo-estruturante (associado
da norma interpretada somente resta completo ao ser interpretada. Esclarece que a Friedrich Müller). Registro feito e assimilação parcial realizada de cada um dos
a concretização pressupõe a compreensão do conteúdo da norma a concretizar, a métodos, cumpre remarcar que a interpretação tópico-sistemática apresenta afinida-
qual não cabe desvincular nem da pré-compreensão gadameriana do intérprete, nem des com boa parte dos mesmos, contudo supera a rigidez da opção por qualquer um,
do problema concreto a resolver, por intermédio de uma Tópica orientada, cabendo considerado a priori. Ainda para ilustrar, v. William Harris 11 in The Interpretahle
aos princípios de interpretação constitucional a missão de orientar e de causar o Constitution, Baltimore/London: The Johns Hopkins University Press, 1999, que
processo de relação, coordenação e valoração dos pontos de vista ou considerações propõe partiaI styles ofinterpretation (p. 144), a saber: immanent positivism (Hugo
que devem levar à solução do problema, aparecendo em primeiro lugar o princípio Black, para exemplificar), immanent structuralism (por exemplo, Justice Story),
da unidade da Constituição, que deve evitar limitações unilaterais. Trata-se de um
transcendent positivism (por exemplo, Marshall, com sua doutrina de implied po-
procedimento tópico vinculado à norma. Diz Hesse que este procedimento tópico
wers), transcendent structuralism (para ilustrar, Justice Bushrod Washington). En-
vinculado ao problema concreto deverá estar sempre guiado pela norma, tendo as
máximas possibilidades de chegar a resultados sólidos, racionalmente explicáveis tretanto, reconhece que: "In their method of interpretation, the greatest decisions
e controláveis (p. 51). Ainda sobre concretização, v., em prisma aporético, Helmut would orchestrate alI four partial styles" (p. 162).
Coing in Elementos Fundamentais da Filosofia do Direito, 5ª ed., Porto Alegre: 19. Konrad Hesse in Escritos... , p. 42.
Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, pp. 202-205. 20. Konrad Hesse, idem, p. 47.

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130 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA 131

Ademais, acentua a polaridade entre abertura e precisão e admite, tador, indicaria o rumo e determinaria o procedimento no qual se deve
escudado pelo conhecimento empírico, a Tópica orientada e limitada buscar uma solução constitucional. 23 Outro princípio digno de nota, ape-
pela norma como a via pela qual, por inventio, os pontos de vista jurí- nas para ilustrar, seria o da valoração da relevância dos pontos de vista
dicos são submetidos ao universo de argumentações quando se trata de ou o critério da eficácia integradora, que reclama sejam preferidos os
aplicar o Direito ao caso concreto. Assim, adota procedimento tópico pontos de vista que mantenham a unidade e, portanto, a ausência de an-
e vinculado, porém não elucida a essencial identidade do pensamento tinomia, inclusive como exigência da busca, em sede de concretização,
tópico-sitemático. Contudo, Hesse21 aponta determinados princípios de da maior racionalidade possível. Vinculado a este, ou dele como que
interpretação constitucional aos quais atribui a missão de orientar o pro- descendendo, reencontra-se o princípio da proporcionalidade, integrante
cesso de relação, coordenação e valoração dos pontos de vista ou consi- do sistema do Direito Positivo, sustentáculo mesmo da harmonia entre
derações que deveriam levar à solução do problema. os seus elementos. Observa, ainda, que a ideia expressa por meio do
Sem desvendar o princípio da hierarquização axiológica, mencio- princípio da interpretação conforme a Constituição somente em parte
na, entretanto, princípio ao qual este se encontra intimamente associado. coincidiria com a de observância da ordem de valores constitucionais,
Trata-se do princípio da unidade da Constituição. É certo que se deveria eis que o princípio fundaria suas raízes na aludida ideia de unidade do
alargá-lo e dizer princípio sine qua non do sistema jurídico, por defini- ordenamento jurídico. Ao se pronunciar o julgador, controlaria a concre-
ção, já que a unidade construída dialeticamente afigura-se característica tização da Constituição levada a efeito pelo legislador. 24
imprescindível de qualquer sistema. Ao meditar sobre tal princípio, bem
Forçoso referir, por último, em seu enfoque, o princípio da força
assinala que a relação e a interdependência existentes entre os distintos
normativa da Constituição, útil à compreensão da eficácia mesma dos
elementos da Constituição levam a não se contemplar apenas a norma,
princípios, dado que são hierarquizados como devendo, de modo efe-
esta ou aquela, isoladamente, senão o conjunto no qual se encontra si-
tuada. De outra parte, vê que todas as normas precisam ser interpretadas tivo, preponderar no caso concreto. Descreve-o, salientando que, uma
de maneira a escoimar contradições, procurando a solução em consonân- vez se pretenda ver a Constituição atualizada, mister dar preferência, na
cia com as decisões básicas da Constituição, entendida como ordem ju- solução das antinomias, aos pontos de vista que auxiliem a Constituição
a obter máxima carga eficacial. 25
rídica fundamental da comunidade, evitando-se a limitação unilateral. 22
Ora, este princípio da unidade tem capital importância no tratamento Pois bem, examinados tais princípios propostos por Hesse, neces-
a ser dado às antinomias e lacunas, eis que dotada de força jurídica a sário reiterar que todos fazem as vezes de possíveis instrumentos, cuja
vedação que dele se infere às incongruências e às omissões no seio do
23. Idem, pp. 49-50.
sistema, não se negando às tensões inevitáveis uma harmonizadora in-
24. Idem, pp. 48-51. Não se nega, por outro lado, a hierarquização material
terpretação sistemática. Além deste princípio, encontram-se outros ine-
entre os comandos constitucionais, sendo que, por outro lado, o entendimento de
gavelmente associados ao princípio maior da hierarquização axiológica, tal princípio afasta, por inteiro, as aspirações originalistas dos que buscam uma mo-
entre os quais o da concordância prática, que também se deve conside- nolítica e unívoca original intent, exatamente em razão da maleabilidade ínsita ao
rar, neste passo, como tendo força vinculativa. processo de interpretar, sem que se deixe de reconhecer parcela de acerto, conco-
mitantemente, nas teorias subjetivistas e objetivistas de interpretação. Pertinente,
Sugere Hesse, com pertinência, que os bens jurídicos constitucio-
contudo, a crítica aos que, justamente por recusarem o manejo da proporcionalidade,
nalmente protegidos deveriam ser coordenados de tal sorte que todos se acorrentam a supostas vontades primitivas do legislador histórico, como se es-
conservassem sua entidade, superadas as antinomias mediante uma tas fossem captáveis com neutralidade e como se o sistema jurídico não restasse,
ponderação de acordo com a proporcionalidade, entendida esta como desde o princípio, viável, sobremodo por conter cláusulas abertas à densificação (e
relação entre magnitudes variáveis - concretamente aquela que melhor consequente mutação) histórica. A propósito, mais especificamente, do princípio da
interpretação conforme a Constituição, v. Konrad Hesse in Escritos... , p. 54.
responde à tarefa de otimização, não uma relação entre um objetivo
25. Hesse in Escritos... , pp. 51-52; eA Força Normativa da Constituição, Porto
constante e um ou mais meios variáveis. Na condição de critério orien-
Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, pp. 20-23, articulando os pressupostos
que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa.
21. Idem, p. 48.
O tema será retomado no capítulo ilustrativo, quando se tratar de interpretação sis-
22. Idem, pp. 48-49. temática da Constituição.

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132 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

concretização jurídica, no mundo empírico, depende vitalmente do ma-


nejo justificado do "metacritério" da hierarquização axiológica, nota do-
minante de qualquer processo de compreensão e de aplicação do siste-
ma, que sobrepassa, em muito, a mera revelação volitiva da norma ou do
legislador original. Em outras palavras, é de observar, sobremodo, que:
a) existe paralelo entre a concretização, tal como a concebe Hesse, CAPÍTULO 6
e o que se denomina como hierarquização axiológica, com a diferença
de, a partir do conceito aqui esposado, resultar evidenciado o processo
o PRINCÍPIO DA HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA
da escolha entre os múltiplos métodos, no fazer empírico e sistemático E A SUA RELAÇÃO COMA TEMÁTICA DA JUSTIÇA
da hierarquização, isto é, o processo sistematizante da concretização;
b) para operar tal hierarquização, e para tomá-la justificada no seu 6.1 A interpretação sistemática em face das antinomias de avaliação.
agir, é da maior importância a subsistência permanente da polaridade 6.2 A necessária hierarquização dos princípios relacionados à justiça.
entre abertura e precisão; 6.3 O "metacritério" jurídico da hierarquização e os princípios e re-
gras de prioridade: o objetivo jurídico e sistemático da máxima justiça
c) entre outros, os princípios ou subprincípios hermenêuticos da possível.
unidade, da concordância prática, da proporcionalidade, da valoração da
relevância dos pontos de vista, da eficácia integradora e da força norma-
tiva da Constituição, sobre serem inegavelmente jurídicos, ainda que de 6.1 A interpretação sistemática em face das antinomias de avaliação
modo implícito, merecem visão destacada, porém se encontram imbri-
cados e exigem, na aplicação, apelo ao princípio da hierarquização axio- Questão relevante para uma teoria tópico-sistemática da interpreta-
lógica, entendido, dialeticamente, sob determinado aspecto, como "me- ção jurídica diz com a antinomia que Bobbio 1 denomina de avaliação,
taprincípio" unificador e capaz de suscitar uma concretização adequada. a qual se configura quando da ocorrência de uma injustiça. Associadas
Recapitulando, e em síntese, o princípio da hierarquização axioló- a esta acepção - que o eminente jurista italiano prefere, à diferença do
gica desempenha consistente papel unificador e sistematizante. Trata-se que aqui se sustenta, não considerar como antinomia própria - estariam
de indispensável "metacritério" que ordena - em face também de an- aquelas contradições denominadas axiológicas e teleológicas, que teriam
tinomias no plano dos critérios - a prevalência, no caso concreto, do lugar quando se verificasse uma oposição entre a norma que prescreve
princípio axiologicamente superior, mesmo no conflito (à primeira vista) o meio e a norma que prescreve o fim. Note-se que ambas, entretanto,
apenas de regras, viabilizando uma exegese capaz de evitar a autocon- à luz da nossa conceituação, configuram antinomias caracteristicamente
tradição, bem como resguardando a unidade sintética dos múltiplos co- jurídicas.
mandos. Culmina por ser, ainda que reflexamente, orientador da exegese
De plano, convém observar que há restrições formais e concretas
rumo à totalidade dos objetivos fundamentais republicanos.
para a solução sistemática das antinomias de avaliação, mas um sistema
jurídico será tanto melhor quanto mais possuir efetiva aptidão para solu-
cioná-las e, ao mesmo tempo, gerar menor probabilidade de instauração.
Os demarcadores objetivos residem, antes de mais, na intangibilidade do
princípio de harmonia e independência dos Poderes, isto é, no dever de o
intérprete/aplicador velar pela sistematicidade do Direito, já que o subje-
tivismo desenraizado faz perecer a ideia mesma de Estado Democrático
(minimamente justo, por definição).

1. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., pp. 90-91.

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134 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA JUSTIÇA 135

Assim, nas fronteiras do sistema e no exercício adequado do "me- de princípios racionais". 3 Mais do que isso, todavia, impende destacar
tacritério" da hierarquização axiológica, parece cristalino que a justiça que, no plano democrático, apresenta-se inaceitável uma esfera de juri-
se apresenta como um dos elementos juridicamente essenciais à legi- dicidade tão frágil e autorreferente que não dê conta, de algum modo,
timidade e à continuidade do Direito Positivo. 2 Deve, pois, a interpre- da justiça (material e processual) vista como fundamento jurídico do
tação tópico-sistemática, à base substancial do sistema objetivo, visar sistema, sem cuja preservação o ordenamento não reúne os elementos
à suplantação das antinomias de avaliação (ou injustiças), sem que o mínimos de consistência para se articular como tal.
exegeta se sobreponha autoritariamente ao sistema, pressuposta a alu- Por ora, suficiente assinalar que a justiça se evidencia, dessa manei-
dida razoabilidade mínima do Estado Democrático e cuidando para não ra, como princípio jurídico inerente ao sistema, convindo registrar que
esposar qualquer noção demasiado unilateral ou simplesmente emotiva não se pretende, neste livro, apresentar uma abrangente posição crítica
de justiça. sobre as teorias contemporâneas da justiça. 4 Importa somente, para os
Entre limites, e a partir disso - como esclarecido ao se formular
a antinomia em sentido amplo e ao se realçar sua dimensão axiológica 3. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 190. V. Helmut
-, a incompatibilidade jurídica passa a ser vista também no sentido de Coing in Elementos Fundamentais... , cit., p. 293: "Nunca se pode renunciar à voz
descompasso entre o que a ordem originariamente estabelece e o que viva e pessoal da justiça realizada diante do caso concreto". Mais: "O objetivo da in-
contemporaneamente deveria estabelecer (isto é, entre o Direito posto terpretação jurídica é entender os princípios (...) como princípios da ordem jurídica,
portanto, da ordem justa e apropriada da convivência humana" (p. 330). Sobre fins
e o Direito que seria justo e compatível). Antinomia e injustiça são, sob da formação do Direito, v., especialmente, pp. 186-230.
este prisma, espécies de conflito e de inadequação sistemática. 4. Uma das obras que devem ser examinadas, a propósito, é a de Ronald
Eis a razão pela qual no presente capítulo impõe-se tratar a interpre- Dworkin in Sovereign Virtue... , cit., com especial ênfase para a Segunda Parte (pp.
tação sistemática em sua relação com o problema da injustiça entendida 307-473). V., noutra linha: Bruce Ackerman in Social Justice in the Liberal Sta-
te, New Haven: Vale University Press, 1980; e, ainda, Michael Walzer in Spheres
como uma das antinomias que o sistema precisa solver, observadas as of Justice: a Defense of Pluralism and Equality, New York: Basic Books, 1983;
diferentes competências e funções. Canaris adverte, a propósito, que "o bem como Robert Nozick in Anarchy, State and Utopia, 1974; Jeremy Waldron in
sistema, como conjunto de todos os valores fundamentais constitutivos "Does law promise justice?", Georgia State University Law Review 17/759; e Bruce
para uma ordem jurídica, comporta a justiça material, tal como esta se Ackerman in La Justicia Social en el Estado Liberal, 1993, começando sua teoria
liberal com uma tecnologia da justiça perfeita (p. 55). De sua vez, escrevendo sobre
desenvolve e representa na ordem jurídica; com razão caracterizou, por
justiça, Otfried Hõffe deixa claro que da transitoriedade histórica das avaliações de-
isso, Coing o sistema como a tentativa de comportar o conjunto da justi- corre a perpetuidade da própria justiça política: "No Ocidente, porém, desde a Alta
ça com referência a uma determinada forma de vida social num conjunto Idade Média, põe-se em ação um processo de diferenciação social que se acelera ao
longo da Modernidade. As situações sociais, outrora relativamente homogêneas e
estáveis, são dissolvidas e cedem sob muitos aspectos a uma sociedade pluralista e
2. Tem razão Aulis Aarnio (in Lo Racional como Razonable, cit., p. 290) ao dinâmica. Nela a positivação da justiça converte-se em um processo inacabado. Já
salientar que a teoria da interpretação jurídica está baseada em dois pontos centrais, que as formas de justiça concreta a serem positivadas não se acham prontas em lugar
a saber, a exigência de racionalidade e a de aceitabilidade dos conteúdos, sendo a nenhum, a entidade do Direito e do Estado, a saber, as manifestações do Direito têm
expectativa de justiça conecta com esta última exigência. A esse respeito, entre nós, a tarefa de sempre de novo encontrar as formas. Nessa tarefa, pode-se falar de novas
v., ainda, Miguel Reale, no sentido de que "o processo hermenêutico, muito em- estratégias de justiça política, contudo, aqui, não mais de estratégias de positivação,
bora adquira maior raio de ação, inclusive pelo reconhecimento da criatividade do mas de avaliação" ("Im Abendland ist jedoch seit dem spãten Mittelalter ein so-
intérprete nos casos de lacunas no sistema, tem a balizá-lo a estrutura ou o contexto zialer Differenzierungsprozess in Gang gekommen, der sich im Laufe der Neuzeit
das normas in actu. Por mais que a interpretação possa tirar partido da elasticidade beschleunigt. Die ehemals relativ homogenen und stabilen Gesellschaftverhãltnisse
normativa, preenchendo os vazios inevitáveis do sistema, deve ela sempre manter werden aufgelõst und weichen einer in mehrfacher Hinsicht pluralistischen und dy-
compatibilidade lógica e ética com o ordenamento jurídico positivo, excluída a pos- namischen Gesellschaft. In ihr wird die Positivierung der Gerechtigkeit zu einem
sibilidade, V.g., de recusar-se eficácia a uma regra de Direito Positivo a pretexto unabgeschlossenen Prozess. Da die zu positivierenden Gestalten konkreter Gerechti-
de colisão com ditames de uma justiça natural ou de uma pesquisa sociológica" gkeit nirgendwo fertig vorliegen, hat das Rechts - und Staatswesen, namentlich die
(in Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978, p. 80). v., Rechtsprechung, die Aufgabe, die Gestalten immer wieder neu herauszufinden. Bei
ainda, Gustavo Zagrebelski in li Diritto Mite... , cit., p. 129, sobre o significado da dieser Aufgabe kann man wieder von Strategien politischer Gerechtigkeit sprechen,
constitucionalização do princípio da justiça. jetzt aber nicht mehr von Positivierung -, sonder von Beurteilungsstrategien" - in

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136 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA mSTIçA 137

objetivos deste capítulo, mostrar como opera, via hierarquização axioló- cultura" que atuasse "como princípio formativo" (Werner Jaeger, p. 8). Ocorre que,
sob vários aspectos, a finalidade não era senão um outro modo de falar em hierarquia
gica, o enfrentamento das denominadas antinomias de avaliação.
e, de conseguinte, em tábua de valores. Em Platão encontra-se já no diálogo "Filebo"
(in Oeuvres Completes, 66 a 6 - 66 c 4, Paris: Pléiade, 1950, pp. 632-634), algo que
6.2 A necessária hierarquização dos princípios se poderia definir como uma lídima tábua de valores. Seja como for, a importância
da ideia de hierarquia/hierarquização fica bastante nítida no exato instante em que o
relacionados à justiça
filósofo desvela a estrutura teleológica da conduta humana. Ora, na Ética em geral
Vem a calhar a eleição de uma teoria ilustrativa de justiça, recaindo como no Direito em particular a noção de telos sempre fez binômio com a de hierar-
a escolha sobre a elegante construção de John Rawls,5 que permite bem quia (quer formal, quer material). Com efeito, uma das dimensões mais indissociá-
veis de telos é a dimensão da verticalidade, uma vez que, invariavelmente, qualquer
refletir sobre a relação dos princípios associados à justiça com o princí- meta ou fim representa, em certo sentido, um anelo na senda de algo culminante. No
pio da hierarquização axiológica, vendo-se este último como superador Gorgias Platão faz Sócrates ponderar: "L'uomo virtuoso che paria in funzione deI
tendencial das antinomias, nos quadros e referenciais do sistema, com as piu alto bene, quello che dice non lo dirà certo a caso, ma tenendo l'occhio fisso a
suas inevitáveis pré-hierarquizações. qualcosa, (...)". E, dando continuidade ao raciocínio, põe em realce a relevância de
Desde logo, mister que não pairem dúvidas de que a incursão em uma escala finalística como veículo sem o qual não se logra, no plano da conduta,
coerência, harmonia, tampouco proporção: "Guarda, se vuoi, i pittori, gli architetti,
tal matéria cingir-se-á apenas ao estritamente necessário para iluminar i costruttori di navi, qualsivoglia altro artefice ti piaccia, ciascuno pone i pezzi deI
o tema central do livro, ou seja, a interpretação sistemática. Em outras proprio lavoro in un dato ordine, e fa si che ogni parte si adatti e si armonizzi con
palavras, não se trata, em momento algum, de aderir aos nada incon- l'atra, fino ache risulti un tutto perfettamente proporzionato e ordinato" (in Gorgia,
troversos marcos teóricos de Rawls. 6 Cuida-se de mera ilustração do 503d-504a, Roma: G. Laterza & Figli, 1997, pp. 139-141). Nesta linha, v. Giovanni
funcionamento do princípio da hierarquização axiológica, cuja força Reale in Per una nuova Interpretazione di Platone, Milano: Vita e Pensiero, 1997.
originária tem de ser pressuposta por diferentes concepções e sistemas. Em Aristóteles, por sua vez, o horizonte da hierarquização axiológica é, talvez, ainda
mais palpável. Além da perspectiva teleológica, que, à semelhança de Platão, ani-
Vale dizer, outras tradições filosóficas 7 poderiam perfeitamente ter sido
ma todo a reflexão aristotélica (relação teloslágathon) sobre a Ética e a Política (v.
Ethica Nicomachea, cit., 1.194a, p. 1), há, ainda, no seio da sua definição de justiça
Politische Gerechtigkeit - Grundlegung einer kritischen Philosophie von Recht und como igualdade, outra circunstância que põe de manifesto o trabalho ordenador do
Staat, Frankfurt: Suhrkamp, 1987, pp. 474-475). princípio da hierarquização axiológica. Na Ética a Nicômaco, no Capítulo II do Li-
5. A Theory ofJustice, Cambridge: Harvard University Press, 1981. Do mesmo vro V, Aristóteles indica, desde logo, as duas espécies de justiça particular das quais
autor V., ainda, e especialmente: Political Liberalism, New York: Columbia Univer- irá cuidar nos capítulos subsequentes: a justiça distributiva (dianemetikon díkaion) e
sity Press, 1993, e The Law of Peoples, Massachusetts: Harvard University Press, a justiça retificadora (diorthotikon díkaion). Referindo-se à justiça distributiva, Aris-
1999. tóteles registra que, "se [os sujeitos] não são iguais, não receberão coisas iguais".
6. Há aceso debate em tomo da Teoria da Justiça de Rawls. Uma das mais E acrescenta: "Mas isso é fonte de disputas e de queixas, ou quando iguais têm e
conhecidas polêmicas foi a travada entre Rawls e Habermas - polêmica, essa, que recebem partes desiguais, ou quando desiguais têm e recebem partes iguais. Isso,
pode ser conferida in Débat sur la Justice Politique, trad. de Catherine Audard e aliás, é evidente pelo fato de que as distribuições devem ser feitas de acordo com
Rainer Rochiltz, Paris: Les Éditions du Cerf, 1997, obra na qual foram reunidos o mérito" (1.131a 22-27, p. 94). Assim, em Aristóteles o critério da igualdade que
os principais textos que demarcaram as confluências e as dissonâncias entre esses assegura a justiça do ato distributivo é, sem dúvida, o mérito. Todavia, o problema é
dois autores. A propósito de ponderáveis críticas à posição de Rawls V., entre ou- que, se, de um lado, "todos admitem que a distribuição justa deve concordar com o
tros: Otfried Hõffe in Ethik und Politik, Frankfurt: Suhrkamp, 1979, pp. 160-194; mérito", de outro, "nem todos especificam a mesma espécie de mérito; os democra-
Ernst Tugendhat in Probleme der Ethik, Stuttgart: Reclam, 1984; Ronald Dworkin tas o identificam com a condição de homem livre, os partidários da oligarquia com a
in Foundations ofLiberal Equality, Salt Lake City: University ofUtah Press, 1990; riqueza (ou a nobreza de nascimento) e os partidários da aristocracia com a excelên-
e Alasdair Maclntyre in After Virtue... , cit., 1985. cia" (1.131a 26-29, p. 94; sobre a justiça distributiva v. Terence Irwin in Aristotle 's
7. A escolha poderia ter sido, por exemplo, Platão ou Aristóteles. Convém lem- First PrincipIes, Oxford: Clarendon Press, 1995, pp. 427-428). Em outras palavras,
brar que para os antigos a própria vida era considerada em termos finalísticos (v. tudo, ao fim e ao cabo, deságua e tem de ser resolvido em uma flagrante hierarquiza-
Giovanni Reale in Saggezza Antica, Milano: Raffaello Cortina Editore, 1995; e Wer- ção axiológica. Em suma: para além das peculiaridades e dos contrastes filosóficos,
ner Jaeger in Paidéia - A Formação do Homem Grego, São Paulo: Martins Fontes, "hierarquizar" é mesmo um verbo conjugado pelas mais diferentes tradições de pen-
1979). Na Paidéia dos clássicos eram os fins que conferiam sentido à ação, motivo samento. No mundo da Política, que, para Aristóteles, é também o mundo da Ética
pelo qual soavam absurdos os gestos destituídos de escopo e órfàos de "um ideal de e do Direito, tudo começa e termina, enfim, com uma hierarquização axiológica.

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138 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA JUSTIÇA 139

as escolhidas, sem que o desfecho, ao que tudo indica, resultasse al- os futuros entendimentos; iriam especificar os gêneros de cooperação
terado: a recorrente e ubíqua presença do dever de efetuar a hierar- social que poderiam vir a ser incluídos no governo".11
quização axiológica. 8 Aqui, portanto, a questão radicará em saber se a Considera precípua a tarefa de determinar quais princípios pode-
solução para as antinomias que constituem injustiça, em função da con- riam ser hierarquizados ou escolhidos numa suposta posição original.
tingência/necessidade do princípio da hierarquização, logra encontrar, Assim, logo depois de justificar, com alguma vulnerabilidade, a ado-
a exemplo das demais antinomias, abrigo no seio do sistema jurídico, ção desta original position 12 como status quo inicial garantidor de que o
ou se residiria fora dele. Antecipe-se que tal resposta será ofertada, sob acordo fundamental contemplaria ajustice as fairness, conecta a teoria
a luz da escolhida teoria da justiça, reconhecendo-se juridicamente viá- da justiça à da escolha racional e assume, de modo transparente, que a
vel a solução, mais ou menos satisfatória, das chamadas antinomias de posição original seria puramente hipotética. 13 Assinala, tendo em mente
avaliação. seu desiderato de partida: "Um conceito de justiça não pode ser deduzi-
Passa-se, com esta importante ressalva, a recordar que para Rawls, do de premissas que se expliquem por elas mesmas, ou ainda deduzido
em seu neocontratualismo, a teoria da justiça deveria ser elaborada tendo de condições a respeito de princípios (...) a justificativa de um conceito
como sujeito fundamental a estrutura básica da sociedade,9 de modo que de justiça é uma questão de mútua defesa de várias considerações, tudo
esta só estaria em ordem quando, efetivamente, regulada por um concei- se agregando numa visão coerente".14
to público de justiça,10 o qual deveria ser visto como propiciador de um Nesta perspectiva, ~, feitos vários contrastes, culmina por formular
padrão e, ao mesmo tempo, como parte de um ideal social. Com efeito, os dois princípios de justiça: "Primeiro princípio - Cada pessoa tem de
uma de suas maiores contribuições consistiu em apresentar um conceito ter um igual direito ao mais extensivo sistema total de básicas liberda-
de justiça tendente a generalizar e a conduzir a um patamar de mais alta des iguais, compatíveis com um similar sistema de liberdade para todos.
abstração a teoria do contrato social. Esclarece e precisa: "Meu objetivo Segundo princípio - As desigualdades sociais e econômicas têm de ser
é apresentar um conceito de justiça que generalize e leve a um nível ajustadas de maneira que sejam tanto (a) para o maior benefício dos
mais alto de abstração a difundida teoria do contrato social, tal como se menos privilegiados, consistente com o princípio justo de poupança, e
encontra formulado por Locke, Rousseau e Kant. Para chegarmos a tan- (b) ligadas a cargos e posições abertos a todos",15 sob condições de justa
to, não devemos considerar o contrato original como um contrato para igualdade de oportunidade.
entrar numa sociedade particular, ou para iniciar uma forma particular Como se percebe, no esquema formulado, o segundo princípio seria
de governo. Melhor seria que a ideia principal fosse que os princípios aplicável à distribuição de rendas e de bens, ao passo que o primeiro
de justiça para a estrutura básica da sociedade são o objeto do acordo requereria que determinadas regras definidoras das liberdades básicas
original. Estes princípios são os que pessoas livres e racionais, reunidas
11. Idem, p. 11. No texto cita-se, para facilitar, Uma Teoria da Justiça, trad. de
pelos mesmos interesses, adotariam inicialmente quando todos estives-
Vamireh Chacon, Brasília: UnB, 1981, p. 33.
sem numa posição de igualdade, para definir os termos fundamentais 12. Idem, p. 17.
da associação que estariam fazendo. Estes princípios irão regular todos 13. Idem, p. 21.
14. Idem, p. 21 ("A conception ofjustice cannot be deduced from self-evident
8. Útil reiterar que "toda conduta (= agir) confronta-se com uma escolha, e premises or conditions on principIes; instead, its justification is a matter of the mu-
tual support of many considerations, of everything fitting together into one coherent
qualquer escolha, direta ou indiretamente, com uma hierarquização axiológica. Não
view"). No texto utilizou-se a tradução, ob. cit., p. 40.
há como se pôr aquém ou além dessa férrea lógica recursiva sem, logo aí, incorrer
em uma escolha e, por conseguinte, em uma implícita hierarquização axiológica. 15. Idem, p. 302 ("First principIe - Each person is to have an equal right to the
Continuamente se hierarquiza, ainda quando, na aparência, não se hierarquize pro- most extensive total system of equal basic liberties compatible with a similar system
priamente" (v. Alexandre Pasqualini in Hermenêutica e Sistema Jurídico, Porto Ale- ofliberty for alI. Second principIe - Social and economic inequalities are to be arran-
gre: Livraria do Advogado, 1999, p. 113). ged so that they are both (a) to the greatest benefit ofthe least advantaged, consistent
with the just savings principIe, and (b) attached to offices and positions open to all
9 . A Theory ofJustice, cit., p. 7.
under conditions of fair equality of opportunity"). No corpo do texto utilizou-se a
10. Idem, p. 10. tradução,pp.232-233.

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140 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA mSTIçA 141

fossem aplicáveis a todos igualmente, querendo expressar uma tendency Deste modo, prescreve que o sistema precisaria agir para subscre-
to equality;I6 e, mais importante para a nossa abordagem, sustenta que, ver "the equal rights of participation",24 observando que os efeitos das
uma vez obtida uma completa concepção destes princípios superiores injustiças - antinomias entre o Direito posto e o Direito tal qual deveria
de justiça, se poderia simplesmente esquecer a concepção da posição ser - seriam graves e duradouros no sistema político. Elucida, ademais,
original e aplicá-los, devidamente hierarquizados. I? o sentido da prioridade da liberdade, fazendo notar que, à base da sua
Rawls admite, em parte, as dificuldades da sua noção de véu da concepção formal de justiça, a regular e imparcial administração das
ignorância, implícita na ética kantiana. I8 Presume, apesar disso, a atitu- regras públicas transformar-se-ia em Estado de Direito quando aplicada
de racional das partes na posição original, reputando racional uma pes- ao sistema lega1. 25 Mais: depois de discutir com o Intuicionismo e outras
soa que tiver um conjunto coerente de preferências entre as opções que correntes, inclui a regra da prioridade da justiça sobre a eficiência e o
lhes são abertas, embora com pressupostos especiais. I9 Expõe, ainda, bem-estar, expondo sua concepção geral: "Todos os bens sociais primá-
fundamentos para os dois princípios da justiça, entendendo que ambos, rios - liberdade e oportunidade, renda e riqueza e as bases do autorres-
reconhecidos publicamente, emprestariam maior chance de efetividade peito - têm de ser distribuídos igualmente, a menos que uma desigual
à cooperação social e ao autorrespeito, e para ilustrar o conteúdo de tais distribuição de alguns ou de todos os bens se mostrar mais vantajosa
princípios descreve uma estrutura básica que os satisfaria, a saber, as para os menos favorecidos".26
instituições da democracia constituciona1. 20 Propõe que, na elaboração Escolhidos tais parâmetros, Rawls afirma inexistir, a rigor, antino-
de uma Constituição justa, os dois princípios definiriam um independent mia entre liberdade e razão ou entre objetividade e autonomia,2? consi-
standard do resultado almejado,2I assumindo a indeterminação da teoria derando essencial que a prioridade da liberdade seja firmemente mantida
da justiça, sem julgá-la, neste ponto, um defeito, eis que sua construção e que as partes sejam levadas a adotar uma espécie de hierarquização
pretenderia, tão só, definir melhor o alcance do conceito de justiça. 22 (serial ordering)28 dos dois princípios, aí se desenhando a sua ideia de
A respeito da relação entre justiça política e Constituição, deixa que, numa sociedade bem-estruturada, a distribuição de meios dar-se-ia
claro que: "Primeiro, a Constituição tem de ser um justo procedimento de acordo com a justiça processual pura.
satisfazendo os requisitos da liberdade igual; e, segundo, tem de ser for- Finalmente, para os objetivos relacionados à interpretação do Direi-
malizada de tal maneira que, de todos os ajustes viáveis, seja o único, to Positivo, convém destacar sua proposição de que se deveria ver o nos-
mais provável que qualquer outro, a resultar num justo e efetivo sistema so lugar na sociedade sob todos os pontos de vista temporais, alcançando
de legislação. Ajustiça da Constituição tem de ser afirmada (...) à luz do aquele tipo de pensar e de sentir que pessoas racionais poderiam adotar
que as circunstâncias permitirem, sendo feitas estas observações a partir no mundo. Assim agindo, todas as perspectivas individuais endereçar-
do ponto de vista da convenção constitucional".23 -se-iam aos regulative principies, os quais poderiam ser afirmados por
todos. 29
16. Idem, p. 100.
17. Idem, p. 116. framed so that all the feasible just arrangements, it is the one more likely than any
18. Idem, p. 140. other to result in a just and effective system of legislation"). No texto utilizou-se a
19. Idem, p. 143. tradução, p. 177.
20. Idem, p. 195. 24. Idem, p. 224.
21. Idem, p. 198. 25. Idem, p. 249.
22. Útil lembrar a distinção que também Rawls faz entre concept e conceptions 26. Idem, p. 303 ("All social primary goods -liberty and opportunity, income
(in A Theory ofJustice, cit., pp. 5-6). Ainda sobre esta distinção, V., entre outros, Neil and wealth, and the bases of self-respect - are to be distributed equally unless an
MacCormick in Legal Reasoning and Legal Theory, p. 73: "I follow John Rawls in unequal distribution of any or all of these goods is to be advantage of the least favo-
distinguishing between specific conceptions of justice and the concept of justice. red"). No texto utilizou-se a tradução, p. 233.
The difference is that the concept ofjustice is abstract and formal; (...)". 27. Idem, p. 516.
23. Rawls in A Theory ofJustice, cit., p. 221 ("First, the Constitution is to be 28. Idem, p. 545.
a just procedure satisfying the requirements of equal liberty; and second, it is to be 29. Idem, p. 587.

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142 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA JUSTIÇA 143

Resistindo à tentação de esmiuçar, criticamente, os pontos arro- Está claro que - sem aderir ao dualismo kantiano de Rawls, até
lados, urge passar ao exame da antinomia de avaliação no seio desta por algumas críticas infundadas às teorias teleológicas - nos Estados
ilustrativa teoria. Enfatizando: trata-se de simples exercício que poderia Democráticos, expressa ou implicitamente, princípios de justiça (assu-
ser realizado - e já o foi noutros momentos - com variadas teorias da mindo o conteúdo desta teoria ou de outras) devem estar sempre po-
justiça, encontrando-se coincidência parcial quanto à operação axioló- sitivados na seara jurídica, independentemente de escolhas pressupos-
gica de fundo. tas, ou não, numa hipotética posição original, dado que a justiça básica
aparece como requisito de racionalidade de qualquer sistema merecedor
6.3 O "metacritério"jurídico da hierarquização do nome, motivo pelo qual impõe-se sobrepassar, juridicamente, toda e
e os princípios e regras de prioridade: qualquer antinomia de avaliação.
o objetivo jurídico e sistemático da máxima justiça possível A racionalidade dialética não aceita coexistir com sistema jurídico
que não tenha compromisso fundamental com a justiça. Neste sentido,
Feito este breve apanhado da teoria da justiça de Rawls, sem aco-
indispensável perceber a insofismável conexão da teoria da justiça com
lhê-la por inteiro, reitera-se não haver pretensão de elaborar uma parale-
a da escolha racional, sem que se sucumba a relativismos céticos32 ou
la teoria da justiça,30 tampouco investigar, aqui, a problemática analogia
excessivamente pragmáticos daqueles que acentuam exclusivamente o
entre social institutions e systems ofthought. 31 É o momento de respon-
caráter problemático da decisão interpretativa. A hierarquização axio-
der, de modo afirmativo, à questão acerca da ocorrência de antinomias
lógica, realizada com racionalidade intersubjetiva, traduz-se como vital
teleológicas em conflitos de normas com princípios hierarquizados ou
condição para o movimento do Direito, eis que o mesmo não subsiste se
escolhidos como superiores, tais como, por exemplo, os dois propostos
o intérprete estiver descompromissado com um ideal legítimo e funda-
acerca da justiça.
mentável de justiça (admitidos, é claro, ideais rivais).
Impõe-se sublinhar que o princípio da hierarquização axiológica
é que oferece, tópico-sistematicamente, a resposta à eventual situação Neste passo, merece elogio a meta de Rawls no sentido de pro-
antinômica entre esta ou aquela regra de prioridade. Em outras palavras, ceder à hierarquização de molde a avaliar os sistemas constitucionais,
bem de ver que entre os Princípios Superiores (PS-I e PS-2) de Rawls, atemporalmente, sendo digno de nota ter ele percebido a inexistência de
a rigor, apenas se resolveria a antinomia se houver uma hierarquização antinomia (de antinomia insolúvel, preferir-se-ia dizer) entre a liberdade
patrocinada pelo intérprete, acolhendo ou não as regras de prioridade. e as exigências racionais da objetividade, porque a hierarquização dos
Necessário observar que tais regras implicam o uso empírico ou o exer- princípios é construída como liberdade e como obediência aos requisi-
cício do princípio da hierarquização axiológica. Na linguagem de Rawls, tos da racionalidade. Por outra parte, inegável a afinidade pontual da
serialordering. Ora, como se anteviu na oitava configuração hipotética, construção aqui sustentada - voltada, predominantemente, ao exame do
no Capítulo 4: Direito posto - com sua ideia de que a prioridade da liberdade impele os
agentes a adotar uma hierarquização dos princípios, bem como a aspirar
PS-l + Regra de Prioridade da Liberdade ao encontro de determinados princípios reguladores.
("THE PRIORITY OF LIBERTY") Na ótica tópico-sistemática, analogamente, assume-se a necessida-
x de - por força do respeito aos requisitos da racionalidade intersubjeti-
PS-2 + Regra de Prioridade da Justiça sobre a Eficiência e o Bem-Estar va e da liberdade - de considerar que a hierarquização axiológica dos
("THE PRIORITY OF JUSTICE EFFICIENCY AND WELFARE")
princípios é, em todos os tempos, a atitude definidora dos resultados da
aplicação do Direito, inclusive. ao cuidar das antinomias de avaliação.
= (PS) "METACRITÉRIO" DE HIERARQUIZAÇÃO AxIOLÓGICA Mais: todas as antinomias são, de algum modo, antinomias de avalia-

30. Recorde-se o citado Otfried Hõffe in Politische Gerechtigkeit... , cit., 1987. 32. Para exemplificar o ceticismo que se afigura inaceitável na perspectiva
31. John Rawls in A Theory ofJustice, cit., p. 3: "Justice is the first virtue of tópico-sistemática, v. "Constitutional skepticism", de Robin West in Contemporary
social institutions, as truth is of systems ofthought". Perspectives on Constitutionallnterpretation, pp. 234-258.

~
......
144 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA JUSTIÇA 145

ção, dado que o conteúdo antinômico é material e, portanto, dotado de uma racional concepção tendente a soluções equitativas e hierarquizan-
carga axiológica, implicando um desvendar do sistema no campo mais do a justiça como um dos valores supremos, ao qual cumpre efetivar, ao
alto dos princípios. máximo, no círculo dialógico da interpretação.
Alem disso, convém aduzir que em Rawls uma antinomia que se Com efeito, o princípio superior da "justiça", em que pese a sua
traduza como incompatibilidade entre o Direito posto de modo originá- indeterminação, inclusive quando desponta sob a forma genérica e open-
rio e o Direito tal qual deveria ser contemporaneamente - tendo em vista -ended de "justiça social", não pode mais ser ignorado, uma vez que
sua concepção geral - somente se tomaria solúvel pela adoção de um central e garantidor da racionalidade "interna" e da abertura do sistema,
"metacritério"33 que decidiria priorizar uma dada solução ou aguardar sobremodo na esfera constitucional. A propósito, na pertinente obser-
outra de lege ferenda. Em tudo, imperioso observar - nítida e sem véu vação de Mauro Cappel1etti, a "norma constitucional, sendo também
- a atuação permanente, em qualquer caso, de um processo que define, norma positiva, traz em si uma reaproximação do Direito à Justiça. (...).
também "desde dentro",34 esta ou aquela prioridade, sem jamais perder a Refletindo as características da norma constitucional, para cuja atuação
condição de princípio que pertence e ultrapassa o sistema. Merece, ainda concreta ela deve velar, a justiça constitucional, (...) confiada a um 'ór-
que noutra perspectiva, por arguta e perspicaz, ser trazida a observação gão soberano', composto de juízes independentes e imparciais, voltados
de Canaris ao acentuar que "a solução adequada ao sistema é, na dúvi- para a humanização daquele Absoluto, para a concretização daqueles
da, vinculativa, de lege lata, e é fundamentalmente de reconhecer como supremos valores que, encerrados e cristalizados nas fórmulas da Cons-
justa, no domínio de uma determinada ordem positiva; pontos de vista tituição, seriam fria e estática irrealidade. A justiça constitucional ex-
de justiça material contrários ao sistema só podem aspirar à primazia pressa, em síntese, a própria vida, a realidade dinâmica, o vir a ser das
perante argumentos do sistema quando existem as especiais pressuposi- 'Leis Fundamentais"'.3?
ções nas quais é admissível uma complementação do Direito legislado É dizer, numa interpretação sistemática não há espaço para as fran-
com base em critérios extrajurídico-positivos".35 jas brumosas e movediças da retórica, em face da referida presunção
Corroborando tal assertiva, sublinhem-se as limitações ínsitas ao de racionalidade do legislado/interpretado. Deflui daí que não se deve
sistema, embora se constate que, em boa hora, nele radica a possibili- tergiversar: as normas atinentes à justiça não são apelos duvidosos, sen-
dade de aperfeiçoamento contínuo, em face de sua abertura teleológica do, no núcleo essencial, dotadas de eficácia direta e imediata. Por isso,
ditada pela própria preponderância inelutável do critério da hierarquiza- convém reter que:
ção. Deste modo - reiterando inocorrer pretensão de expor uma paralela a) uma adequada hierarquização axiológica deve ser capaz de ven-
teoria da justiça36 -, resulta decisivo, para a melhor aplicação do princí- cer antinomias entre princípios e regras de prioridade, sempre pressu-
pio da hierarquização axiológica, compreender que, em face do conflito posto, como integrante do sistema democrático, um conceito razoável
entre regras de prioridade, imanentes ou externas, o intérprete precisa se de justiça;
mostrar capaz de juridicamente vencer - sem cair na falácia de uma he- b) o conceito de princípio da hierarquização axiológica difere da
terointegração que não seja, em alguma medida, autointegração - o con- concepção de justiça de Rawls, em parte por esta última ser mais empi-
flito eventualmente existente entre o Direito posto ou vigente e o Direito ricamente condicionada; mas o cotejo é extremamente útil para sulcar
tal como deveria ser, notadamente num Estado Democrático, guiado por que não se consideram as denominadas antinomias de avaliação como
inteiramente despidas de equacionamento jurídico - como sustentava
33. De cunho jurídico, numa interpretação sistemática entendida nos termos Bobbio38 -, ainda que se afirme o propósito moderado de uma máxima
do Capítulo 2.
34. Sem a mesma ênfase ao di dentro do 3º Cânone de Emilio Betti (in Teo- 37. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Compara-
ria Generale della Interpretazione, cit., 2ª ed., 1990, p. 314). Sobre tais cânones do, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1984, p. 130. Quanto ao relativismo,
retomar-se-á no final deste livro. é de se lembrar que, ao se extremar, anula-se a si próprio, conforme bem pondera
35. Pensamento Sistemático... , cit., p. 198. Hans Welzel (in Introducción a la Filosofia dei Derecho, Madrid: Aguilar, 1977, p.
36. Sobre a indispensabilidade de uma teoria da justiça que evite subjetivismos 265).
arbitrários, v. Helmut Coing in Elementos Fundamentais... , cit., p. 348. 38. Teoria do Ordenamento Jurídico, cit., p. 109.

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.,...
146 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO HIERARQUIZAÇÃO AXIOLÓGICA E TEMÁTICA DA JUSTIÇA 147

justiça possível. A moderação se explica, uma vez que a luta por um positivados, cujo conteúdo, no caso dos princípios fundamentais, entre
ideal plausível de justiça não implica ceder ao arbítrio subjetivista, tam- os quais o da "justiça", como que transcende o conteúdo das regras
pouco à irracionalidade autoritária. Desta posição extrai-se a consequência de que os princípios, sem
Pelo visto, a gravidade do conflito entre valores fundamentais, a exceção, integram (em duplo sentido) o Direito Positivo. Em outras pa-
saber, o respeito à ordem (exigência de racionalidade) e o acatamento lavras, apesar de algumas correntes negarem a transcendência a princí-
à justiça (o respeito à liberdade, em sentido de Rawls), tem resposta pios gerais e os diferenciarem dos princípios positivados, ao fim e ao
que, seguramente, haverá de ser jurídica, qualquer que seja. A injustiça cabo não inviabilizam a conclusão de que estes e aqueles integram o Di-
(antinomia das mais nocivas), entendida como uma colisão de ato ou reito Positivo, desde que assumida a noção de sistema aberto, nos mol-
norma com regras de prioridade erigidas por um sistema democrático, des expressos no Capítulo 1. Assim, havendo antinomias em acepção
representa uma má contradição, porque põe em risco a estrutura-mestra larga, abrangendo as de avaliação, importa notar que, invariavelmente,
do sistema. Inserida, de conseguinte, na disputa entre os princípios e se recorrerá, expressa ou tacitamente, à aplicação hierarquizadora no in-
regras da prioridade, a hierarquização axiológica (tópica e sistematica- tuito de afastar as contradições lesivas ao sistema.
mente) como que ordena, inclusive diante de antinomias entre critérios Generalizando, e resumindo este ponto: a interpretação sistemática
ou regras de prioridade atinentes à justiça, a prevalência do princípio realiza sempre hierarquização axiológica, de sorte a fazer preponderar,
axiologicamente superior, ou da norma hierarquicamente superior, pro- inclusiva e exclusivament~, ora a regra superior, ora, em caso de anti-
cessando uma exegese sempre avaliadora, não fazendo sentido conside- nomia pendente, o princípio superior. Recorre-se, em todas as hipóteses,
rar irrelevante para o Direito um dos seus mais nobres princípios. Deste expressa ou ocultamente, ao princípio da hierarquização, até mesmo ao
modo, o princípio dajustiça, independentemente do seu conteúdo mate- lidar com princípios e regras de prioridade, tendo em vista as exigências
rial, passa a ser visto como irrenunciavelmente jurídico. teleológicas do sistema, que reclama - para além de relativismos niilis-
Cumpre recordar, não obstante a decisiva importância da subjeti- tas - solução das controvérsias, de maneira a concretizar a máxima jus-
vidade para a formação objetiva, que a extensão da interpretação siste- tiça possível em face da dialética e saudável coexistência dos princípios
mática não deve ser maior do que a do próprio sistema. Vale dizer, são e objetivos fundamentais.
os princípios em conjunto - sem absolutização de qualquer deles - que
asseguram abertura e, ao mesmo tempo, limites à construção do Direi-
to. Logo, os princípios relacionados à justiça devem ser matizados pela
presença de outros princípios igualmente relevantes para a manutenção
do jogo dialético entre objetividade e subjetividade. 39 O sistema jurídi-
co - mais claramente se vê - é, sobretudo, um complexo de princípios

39. Neste passo, em sintonia com o sentido apeliano da relação dialética entre
reflexão e práxis, como bem expõe Manfredo Araújo: "A dialética existencialista
da subjetividade parte do caso-limite de uma dialética subjetiva e absolutiza a de-
cisão sobre possibilidades, convertendo-a num fim em si mesmo irracional diante
do jogar-se abstrato da historicidade da situação enquanto tal. Por outro lado, no
materialismo histórico-dogmático, a dialética objetiva absorve a prática subjetiva.
Para Apel, ambas as posições não passam de totalizações de casos-limite da Dialé-
tica, formas decadentes de uma Dialética aquém do idealismo e do materialismo,
do subjetivismo e do objetivismo. Dialética (...) tem de captar a tensão entre seus
dois elementos básicos: a reflexão voltada para o mundo e o engajamento prático
material no mundo" (in Para Além da Fragmentação, São Paulo: Loyola, 2002, p.
88). V., ainda, Karl-Otto Apel in Transformation der Philosophie, cit., 1989, voI.
11, p. 157.

-~
.".

CAPÍTULO 7
ESSENCIAL IDENTIDADE
DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO E DA TÓPICA:
SOLUÇÕES NO ÂMBITO DO SISTEMA

7.1 A sempre virtualmente possível formação do sistema jurídico como


unidade dinâmica entre ordem empírica e reflexão. 7.2 A identidade es-
sencial do pensamento sistemático e da Tópica: crítica a unilateralis-
mos. 7.3 Paralelo entre a aludida identidade essencial e a convergência
viável entre a h~rmenêutica filosófica e a crítica das ideologias.

7.1 A sempre virtualmente possívelformação do sistema jurídico


como unidade dinâmica entre ordem empírica e reflexão
A aprofundada compreensão do "metacritério" universalizante da
hierarquização axiológica, como elemento inarredável da interpretação
sistemática, faz perceber a multiplicidade de soluções como nota ca-
racterística do Direito Positivo.! Neste quadro de "pluralismo", convém
cuidar da problemática obrigatoriedade, ou não, das normas hierarquiza-
das como, teleologicamente, antagônicas ao sistema vigente.
Proceder-se-á ao tratamento do tema retomando o fio condutor da
tensão tópico-sistemática entre práxis e reflexão,2 isto é, tendo em mente
que as contradições axiológicas representam, na melhor das hipóteses,
uma ameaça de violação ao princípio da unidade,3 cumprindo ao intér-

1. Fenômeno de multiplicidade que não deve ser visto, consoante enfatizado no


Capítulo 3, necessariamente como um mal. Na feliz observação de Laurence Tribe e
Michael Dorf, "the undeniably plural and intemally divided nature of the Constitu-
tion is not a sad reality; it may well be among the Constitution's greatest strengths"
(in On Reading the Constitution, Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 25).
2. Outra vez em parcial sintonia com Apel (in Transformation der Philosophie,
vol. I, cit., pp. 9-27), mantendo forte, entretanto, a ideia de circularidade hermenêu-
tica, nos moldes do frisado no início desta obra.
3. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 217. Ao exa-
minar a problemática da vinculação das normas contrárias ao sistema, quis Canaris
tratar da ligação do legislador com o pensamento sistemático.

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150 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 151

prete apreciá-las e vencê-las, se for o caso, com a Dialética, superior- Ademais, verifica-se que a solução para tais làcunas sucede com o
mente concebida. auxílio, expresso ou tácito, dos princípios. Vale dizer, as contradições
entre regras não devem ser tratadas de modo inteiramente diverso, pois
Exponha-se, em primeiro lugar, na metodologia tradicional, a tenta-
são violações, em graus variáveis, a princípios consagrados no sistema
tiva de responder à questão formulada por meio das lacunas de colisão,
da Constituição. Neste passo, observa Canaris, de modo algo coinciden-
as quais se configurariam quando a lei, à determinada previsão asso-
te, que "as normas contrárias ao sistema podem, por causa da contradi-
ciaria consequências jurídicas contraditórias e esta contradição não se
ção de valores nelas incluída, atentar contra o princípio constitucional da
deixaria resolver com recurso à interpretação, desaparecendo ambas as
igualdade e, por isso, seriam nulas". 7
disposições normativas. 4
Não quer dizer que toda e qualquer norma contrária ao sistema seja
Desde logo, bem de ver que não há, à luz dos conceitos aqui inteiramente nula, ou deva ser declarada como tal. Existem antinomias
esposados, 5 diferença essencial entre conflitos normativos e antinomias que violam parcialmente a proibição de autocontradição. Comum que
valorativas, uma vez que as normas também são prescrições axiológicas. a irregularidade trazida por uma antinomia não seja considerada como
Reiterando: é especial e marcadamente por esse motivo que apenas em efetivo e grave distúrbio para o Direito vigente. 8 A convalidação, pre-
parte são aceitáveis as distinções entre espécies de contradição no seio sentes os pressupostos, deverá ser eleita como a solução. Nesta medida,
da ordem jurídica, assim como empreendidas por Karl Engisch,6 que assiste razão a Canaris ao dizer que há "casos nos quais uma quebra no
discriminava contradições técnicas, normativas, valorativas, teleológi- sistema não representa uma violação da proibição de arbítrio. Não se
cas e de princípios. duvide da vinculabilidade da norma contrária ao sistema".9
Na realidade, como visto, todas as antinomias são axiológicas, e, Todavia, as antinomias - que jamais se confundem com meras di-
portanto, sem diferenciações de cunho essencial, conquanto mereça per- ferenciações ou combinações de princípios - constituem, no geral das
durar a distinção entre antinomias principiológicas, mais concretas do vezes, uma hostilização grave a princípios superiores, de maneira que
que as antinomias puramente axiológicas e menos, à primeira vista, do precisam ser expungidas. Crucial notar que o intérprete, por meio do
que as normativas que envolvem regras, a despeito da mencionada supe- prudencial "metacritério" da hierarquização axiológica, dirá se se cris-
rioridade, por definição, em relação a estas. talizou, ou não, a autocontradição nociva, eventualmente optando por
Não se deve, contudo, considerar que apenas nos casos de con- declarar a nulidade (parcial ou total) da norma antinômica. Esta situação
tradições entre normas estritas o aplicador realizaria uma hierarqui- põe de manifesto o funcionamento tópico-sistemático do princípio da
zação de molde a, no limite, negar obediência a pelo menos uma das hierarquização axiológica, assim como se o formulou.
normas, uma vez que tal ocorre, não raro, em conflitos outros, ainda À vista disso, razoável admitir uma contradição que se isole no sis-
que sempre inviável, na melhor técnica, eliminar princípios ou valores. tema axiológico ou teleológico, contudo - nisso havendo significativa
Com efeito, é de entender que todas as antinomias comportam possível diferença de abordagem em relação a Canaris 10 - deve ser aceita como
solução com base no primado (sem quebra ou supressão) de qualquer
um dos polos da contradição, impedindo o surgimento ou a continui- 7. Pensamento Sistemático... , cit., p. 225. O próprio Canaris esclarece que não
dade da lacuna de colisão. A rigor, neste sentido específico, não se quer isto dizer que cada norma contrária ao sistema deva, sem mais, ser nula (p.
226), até em face da multiplicidade de escopos que animam o legislador.
opera com uma lógica do tudo-ou-nada, em nenhum dos casos, o que
8. Canaris in Pensamento Sistemático... , cit., p. 237.
explica, até certo ponto, as modulações de efeitos nas declarações de 9. Idem, p. 229.
inconstitucionalidade. 10. Idem, pp. 234-235. Sobre a abertura, convém salientar que, com razão para
Canaris, esta ocorre em dois planos interligados: no plano do "sistema científico" e
4. Canaris, idem, p. 218. quanto ao "sistema objetivo". No que conceme ao primeiro a abertura significa "a
5. Como enfatizado no Capítulo 3, as antinomias, entendidas em sentido am- incompletude e a provisoriedade do conhecimento científico" (p. 106). Neste sen-
plo, abarcam as lacunas (antinomias entre norma geral inclusiva e norma geral ex- tido, sempre poderá haver reelaborações sucessivas, de tal sorte que "nunca pode
clusiva). ser tarefa do sistema o fixar a ciência ou, até, o desenvolvimento do Direito num
6. Introdução ao Pensamento Jurídico, cit., pp. 254-261. determinado estado, mas antes, apenas, o exprimir o quadro geral de todos os re-

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152 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 153

sempre virtualmente possível a formação do sistema no ponto antinômi- ficado do sistema para a Ciência do Direito, entendida como o estudo
co residual, pois do contrário os restantes domínios resultariam, irreme- concernente à elaboração estrutural e às funções do sistema jurídico,
diavelmente, turbados ou ameaçados. considerado como objeto historicamente posto em constante mutação
Desse modo, em razão da abertura do sistema e de haurir ele o seu (objeto prescritivo), isto é, em sua variabilidade evolutiva.
conteúdo a partir de si, revela-se potencialmente alcançável a formação Justamente, portanto, em face da alternativa de se declarar, ou não,
dialética de coerência,l1 e somente esta possibilidade garante o signi- a nulidade das normas contrárias ao sistema é que irrompe, límpida, a
valia da interpretação tópico-sistemática,12 sendo esta declaração uma
conhecimentos do tempo, o garantir a sua concatenação e, em especial, o facilitar de suas precípuas funções. Daí, segundo se estima, resultam remarcáveis
a determinação dos efeitos reflexos que uma modificação (do conhecimento ou do
consequências. Em suma:
objeto), num determinado ponto, tenha noutro, por força da regra anterior" (p. 106).
Canaris, porém, parece não extrair relevantes efeitos da abertura, no segundo a) é a hierarquização axiológica - atividade típica de interpretação
aspecto, que diz com o próprio objeto da chamada ciência jurídica, isto é, o Direito sistemática - que decide manter ou não as normas que se ponham, em
objetivamente considerado, conquanto reconheça a "modificabilidade dos valores maior ou menor grau, em rota de colisão com o sistema; ao mesmo tempo,
fundamentais da ordem jurídica" (p. 107), mesmo quando esta repouse na ideia de a consciência desse processo mostra-se reveladora das imensas - embora
codificação. Diz: "Hoje, princípios novos e diferentes dos existentes ainda há pou-
cas décadas podem ter validade e ser constitutivos para o sistema" (p. 107). Apesar
finitas - possibilidades e soluções no interior do Direito, o qual é rede de
disso, percebe que ambas as modalidades de abertura "são essencialmente próprias princípios, regras e valores,,,,cumprindo determinar seu conteúdo atual a
do sistema jurídico e nada seria mais errado do que utilizar a abertura do sistema partir de dentro, mas em atuação reflexiva (crítica, portanto) que, forçosa-
como objeção contra o significado da formação do sistema na Ciência do Direito mente, implica a transcendência do originalmente pretendido, ao observar
ou, até, caracterizar um sistema aberto como uma contradição em si" (p. 109). Mais: a Constituição com racionalidade, nos moldes aqui compreendidos;
nota que a abertura do sistema objetivo reside na própria essência de historicidade
do objeto da jurisprudência, bem como que a mesma resulta da admissibilidade da
interpretação criativa (pp. 112-113). Ademais, acolhe a ideia de que, "para além da como tal, pode - mas isto não é um 'ser necessário', um Müssen, mas um dever-ser,
lei e do costume, também podem conduzir a alterações de sistema objetivo aqueles um Sollen - transformar-se em conhecimento e virtude. Filosofia da História é, assim,
princípios gerais do Direito que representam emanações da ideia de Direito e da sempre Filosofia em intenção pragmática, como Kant queria, e não o cálculo mais ou
natureza das coisas" (p. 121). menos exato de eventos que necessariamente irão acontecer (...). O julgamento da
Apesar e a despeito de dar mostras de intuir o fenômeno, o máximo que admite História, tanto da minha vida como da História Universal, faz-se segundo critérios,
é a interpenetração e a múltipla complementação dos pensamentos sistemático e tó- os quais, em última análise, se reduzem a um critério primeiro e último: o critério da
pico, deixando de ver que, em razão mesmo da abertura do objeto da jurisprudência, coerência universal, que não é nada mais nada menos que o princípio da contradição
a interpretação é tópico-sistemática. Em face do exposto, a abertura do sistema ju- a ser evitada. É bom e está certo o que está em coerência consigo mesmo, com o
rídico força o reconhecimento da imperatividade de um pensamento que se traduza, meio ambiente mais imediato e também com a totalidade do processo do Universo
ao mesmo tempo, como sistemático e tópico, pensamento só alcançável por um total (...). O que não está conforme à coerência universal é uma contradição que precisa
abandono dos resquícios da Escola da Exegese e do sistema axiomático-dedutivo, ser trabalhada e superada. Onde a contradição não é superada, engendram-se formas
bem como da ideia de que os direitos apenas seriam defensáveis quando reconheci- fugazes de ser, distorções de alma e de espírito, doenças, conflitos sociais, guerras e,
dos em leis infraconstitucionais. finalmente, a morte do indivíduo enquanto universal concreto" (in Sobre a Contradi-
11. Sobre coerência, sustenta Carlos Roberto Velho Cirne Lima: "O desen- ção, Porto Alegre: Edipucrs, 1993, p. 121). Como se vê, necessidade e contingência
volvimento do homem em liberdade chama-se História. Também a História, como estão interligadas nesta visão em que a teleologia não é necessitante, senão que aberta
a sociedade e o Estado, constitui-se de um momento necessário e de um momento à liberdade e à supervisão, por assim dizer, de uma racionalidade intersubjetiva que
contingente. Necessário na História é tudo que acontece de acordo com as leis e que, sabe discernir entre antinomias que devem ou não ser superadas para a preservação
portanto, não pode ocorrer de outra maneira - a primeira forma da sociedade - e o que sadia do sistema em sua abertura e, simultaneamente, em sua unidade.
não deve ocorrer de outra maneira - a segunda forma de necessidade. Exatamente esta Em enfoque diverso, mas algo confluente no específico, v. Niklas Luhmann
segunda forma de necessidade é característica específica do Homem e de sua Histó- in "Por que uma teoria dos sistemas", in Dialética e Liberdade, Petrópolis: Vozes/
ria. História é, assim, sempre um julgamento em que julgamos ética e moralmente o UFRS, 1993, p. 439.
passado, o presente e o futuro. Fatos, uma vez ocorridos, não podem ser desfeitos. 12. Entre nós, para exemplificar um exercício estimulante de pensamento tópi-
Mas (...) perfeitamente, transformar os fatos, dando-lhes outro sentido, de sorte que co-sistemático, v. Paulo Caliendo in Três Modos de pensar a Tributação. Elementos
possam ser inseridos no contexto do quadro da razão, da história de vida e, finalmen- para uma Teoria Sistemática do Direito Tributário, Porto Alegre, Livraria do Advo-
te, no mosaico geral de sentido do mundo. Um erro cometido, uma vez reconhecido gado, 2009, pp. 260 e ss.

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r"'"

154 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 155

b) mostra-se sempre possível obter a coerência em ordens democrá- nas meio útil e ancilar na condição de ontologicamente complementar, 14
ticas, donde segue que as lacunas de colisão não remanescem, ao menos sobretudo em face de cláusulas gerais carentes de preenchimento com
indefinidamente, no seio do sistema, sem que essa incompatibilidade valorações, exprimindo a polarização de valores elevados. Com efeito,
deixe, de algum modo, de ser passível de resolução tópico-sistemática; dada a abertura do sistema jurídico, decorrente da inexistência de deli-
c) declarar a nulidade de uma norma contrária ao sistema nada mais mitação rígida e axiomática dos seus conteúdos, brota a feição dialética
é do que, por intermédio do "metacritério" hierarquizador, vencer uma das proposições jurídicas, notadamente daquelas que assumem a condi-
antinomia, não pela conformação ou adaptação, mas pelo afastamento ção de princípios gerais.
da norma estrita, quando esta se mostrar rigorosamente em litígio com as Ao tratar da Tópica, considerava Aristóteles I5 como dialético o ra-
demandas de coerência do sistema, num horizonte intersubjetivo entre ciocínio construído a partir de coisas plausíveis, ou seja, as que parecem
ordem empírica e reflexão hermenêutica.
ordem jurídica global, portanto sobre o pano de fundo do sistema (...) como, ainda,
e sobretudo, se verifica que a sua concretização ocorre, largamente, através da for-
7.2 A identidade essencial do pensamento sistemático e da Tópica: mação de tipos, isto é, em parte, através da formação clara de previsões normativas,
crítica a unilateralismos pressionando-se, com isso, no sentido da determinação sistemática. Pense-se, por
exemplo, no 242 BGB, no trabalho de sistematização efetuado pela jurisprudência
Se é certo que a interpretação sistemática tem por objeto o Direito e pela doutrina" (p. 274). Mais: embora não fale de um pensamento tópico-sistemá-
como totalidade aberta, elegendo critérios e, sobretudo, hierarquizando tico, como se sustenta nesta obra, admite que "o âmbito virado, em primeira linha,
para o pensamento sistemático não se conserva totalmente livre das influências da
sentidos, igualmente certo que tal interpretação não é, nem deve ser,
Tópica (...). Também num aperfeiçoamento praeter legem do Direito, que se oriente
inteiramente livre, tampouco inteiramente presa às deliberações ou von- pelo sistema, e em especial na concretização de princípios jurídicos gerais extrale-
tades distintas das do intérprete. Trata-se da inextirpável intersubjetivi- gais - tal como também a propósito de modificações provocadas -, os meros tópi-
dade no exercício aplicativo dos pensamentos sistemático e tópico, ao cos desempenham, pelo menos nos estádios iniciais do desenvolvimento, um papel
mesmo tempo. considerável; pode-se até, de certa forma, atribuir estrutura tópica ao nascimento de
novos princípios jurídicos" (p. 276).
Sistemático porque atuante o "metacritério" racionalizador da hie-
14. Observa Hans-Georg Gadamer: "(...) hat Hegel wirklich aIs erster die Tiefe
rarquização, que tende a propiciar fundamentação ao processo de com- der platonischen Dialektik erfasst" (in Hegel und die antike Dialektik. Gesammelte
preensão para além da dicotomia ortodoxa de sujeito e de objeto. Tópico Werke, vol. 3, Tübingen: 1. C. B. Mohr, 1987, p. 5) - e, por essa razão, um dos pri-
porque a interpretação acontece como processo empírico e aporético, meiros a criticar a degradação da Dialética à condição de mero meio auxiliar ("... die
sendo que o sistema somente ganha contornos definitivos por força da Degradation der Dialektik zu einem blossen vorbereitenden Hilfsmittel. ..") (p. 5).
intervenção do intérprete na decisão eletiva entre os sentidos necessaria- 15. Topica et Sophistici Elenchi, cit. Diz: "Nosso tratado se propõe encontrar
mente múltiplos. um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões
geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos ca-
Nessa linha de pensar, a interpretação sistemática aparece como pazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos
identidade essencial - mais do que mera interpenetração - dos pensa- cause embaraços" (100a 18-23, p. 1). Adiante, elucidaAristóteles: "Uma proposição
mentos sistemático e tópico. Observa Canaris: "Assim, também quando dialética consiste em perguntar alguma coisa que é admitida por todos os homens,
à Tópica seja conferida a primazia, não se toma a sistemática totalmente pela maioria deles ou pelos filósofos, isto é, ou por todos, ou pela maioria, ou pelos
mais eminentes, contanto que não seja contrária à opinião geral. (...). As proposições
sem sentido. (...) a Tópica nada mais é aqui do que um meio auxiliar, dialéticas fprótasis dialektikel também incluem opiniões que são semelhantes às ge-
tratando-se então de substituir o mais depressa possível os inseguros ralmente aceitas; e também proposições que contradizem os contrários das opiniões
tópicos por claras valorações, isto é, determinar sistematicamente a que se consideram geralmente aceitas, assim como todas as opiniões que estão em
resolução" .13 Diverge-se em parte, uma vez que a Tópica não é ape- harmonia com as artes acreditadas. Assim, supondo-se que seja opinião geral que o
conhecimento dos contrários é o mesmo, é provável que também pudesse passar por
13. Pensamento Sistemático... , p. 273. Concede, a propósito, que também na uma opinião geral que a percepção dos contrários é a mesma; (...). Do mesmo modo,
concretização de cláusulas gerais carecidas de preenchimento com valorações, nas também as opiniões que contradizem os contrários das opiniões gerais passarão por
quais a Tópica "é mais de que um mero auxiliar, surge uma tendência clara para opiniões gerais; porque, se é opinião geral que se deve fazer bem aos amigos, será
a sistematização. Não só as cláusulas gerais se devem interpretar sempre à luz da também opinião geral que não se deve fazer nada que os prejudique. (...) esta é tam-

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156 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 157

bem a todos, ou à maioria, ou aos sábios, e, entre estes últimos, a todos, mas. Neste sentido, em linha de princípio, a interpretação sistemática
ou à maioria, ou aos mais conhecidos e reputados. É mais que isso: o (com os seus imperativos de sincronização) não lida, como supunha
"metacritério" efetua escolhas ou rejeições quando trata de, topicamen- Viehweg,17 com uma pluralidade indefinida de sistemas, cuja relação
te, realizar a função individualizadora do sistema. Quer dizer, observada, recíproca não seria estritamente comprovável. Ao contrário, exatamente
em profundidade, a ordem jurídica sob tal prisma, tende a desaparecer a sua dinâmica vocação para a unidade é que toma pensável a solução
a oposição entre o adequado entendimento dos comandos e o compor- satisfatória das antinomias.
tamento pertinente em razão deles, embora se mantenham e ressalvem Em contrapartida, cumpre notar que Theodor Viehweg acerta ao
as especificidades entre as tarefas da legislação e as da jurisprudência. propor que a tarefa da interpretação consiste em criar uma concordância
A técnica do pensamento problemático não se diferencia, no núcleo, da que se faça até certo ponto aceitável 18 como fundamento da coincidentia
técnica de formação sistemática, ambas instrumentais do mesmo poder oppositorum. Também não há como negar que a eleição de prevalência
de hierarquizar, racionalmente, entre várias possibilidades de sentido. de um princípio ou de outro conserva um resíduo tópico em toda cons-
Por isso, não se deve acolher, na esfera operacional, determinado tipo trução sistemática. 19 Todavia, ao se operar a hierarquização axiológica,
de pensamento que recusa como problemas aparentes as questões não
ordenáveis no sistema. 16 17. Topica e Giurisprudenza, cit., p. 102.
De fato, a identidade essencial apresenta-se epistemologicamente 18. Idem, p. 103.
necessária, inclusive para que melhor se decifrem os liames entre a Her- 19. Idem, p. 107. Ademais/o mencionado autor esclarece que:
menêutica que busca a sistematização e o objeto que se evidencia sob o "Ma se poi e esatto che la Topica e la tecnica deI pensare problematico, alIora
signo da mudança de sentido. Além disso, qualquer enfoque unilateral la giurisprudenza, in quanto tecnica che serve una aporia, deve nei punti essenziali
essere conforme alIa Topica. Conseguentemente si deve poter cogliere nelIa Topica
que hiperdimensione a Tópica ou que a tome por preponderante peca quale sia la struttura spettante alIa giurisprudenza.
pela incompreensão do pensamento jurídico, sempre tópico-sistemático, "Cerchiamo di fare cio e poniamo conformemente tre esigenze: 1. La struttura
mercê da sua natureza de articulação complexa em que o material e o totale delIa giurisprudenza puo esser determinata solamente daI problema. 2. Gli ele-
formal estão entrelaçados. Dito de outro modo, qualquer unilateralismo menti particolari delIa giurisprudenza, i suoi concetti e le sue proposizioni, dovreb-
falha ao não considerar que, apenas sistematicamente hierarquizados, bero restare legati aI problema in modo specifico e potrebbero percio essere intesi
solamente partendo daI problema. 3. I concetti e le proposizioni della giurisprudenza
os problemas dialéticos tomam-se suscetíveis de equacionamento. Su-
potrebbero percio essere assunti solamente in una implicazione che resti collegata
peram-se, apenas, as aporias, por intermédio da interpretação tópico- con il problema. Deve essere evitata una implicazione di tipo diverso" (p. 113).
sistemática. Exemplificou Canaris estes três pontos com extratos da doutrina civilista, nas
Nesse aspecto, seria exagero, de todo inaceitável, sustentar que a obras de Fritz von Hippel, JosefEsser e Walter Wilburg. Como se afirma nesta obra,
estrutura medular do sistema só poderia ser determinada pelos proble- em diferença com Theodor Viehweg, não são tão duvidosas as conexões entre pen-
samento sistemático e problemático, desde que não se exagere a significação da
proposição de que a estrutura global da Ciência do Direito deva ser condicionada
bém a opinião contraditória à opinião geral: a contrária seria que se devesse fazer pelo problema.
bem aos inimigos. (...). É evidente que todas as proposições que se harmonizem com De salientar, por acréscimo, a propósito da Tópica, a observação de Jürgen
as artes são proposições dialéticas" (104a 5-35, pp. 10-11). Habermas no sentido de que "os problemas têm sempre algo de objetivo: somos con-
16. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , p. 247. Neste pon- frontados com problemas que vêm ao nosso encontro. Estes mesmo problemas têm
to, ainda que em enfoque diverso, concorda-se com a assertiva de Bertrand Russel: uma força definidora de situação [eine situationsdefinierende Kraft] e requerem, por
"A Epistemologia inclui tanto elementos lógicos quanto psicológicos. Logicamente, assim dizer, nosso espírito segundo a própria lógica deles. Não obstante, se a cada
temos que considerar a relação inferencial (geralmente não a de dedução estrita) instante seguissem sua própria lógica, que não teria nenhum contato com a lógica
entre proposições básicas e aquelas que acreditamos por causa delas; e também as do problema seguinte, toda nova espécie de problema puxaria nosso espírito numa
relações lógicas que geralmente subsistem entre diferentes proposições básicas, outra direção. A razão prática, que encontrasse sua unidade no ponto cego de uma
impelindo-as, se aceitamos certos princípios gerais, para se ajustarem a um sistema tal faculdade de julgar reativa, permaneceria uma formação [Gebilde] opaca, apenas
que, como um todo, reforça a probabilidade de cada um dos seus componentes; e explicável fenomenologicamente. A unidade da razão prática pode fazer-se valer, de
também o caráter lógico das proposições básicas" (in Significado e Verdade, Rio de maneira inequívoca, apenas no contexto interno daquelas formas comunicativas, nas
Janeiro: Zahar, 1978, p. 19). quais as condições de formação racional da vontade coletiva tomam figura objetiva"

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158 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 159

nada há de específico na Tópica que possa opor, de modo irremediável, nhe de possibilidades, somente se faz discurso coerente e racional pelo
o pensamento problemático ao pensamento sistemático. exercício prudente do "metacritério" hierarquizador e, pois, sistemati-
Adverte Canaris que "também o pensador de problemas não deixará zador. Tal sistematização, por assim dizer, ético-jurídica com aspiração
totalmente fora de atenção o sistema, sob cujo pano de fundo só, em re- à universalidade,25 é claro, encontra-se aberta à variabilidade evolutiva,
gra, se pode formular claramente e resolver, por fim, o problema (...)".20 o que não suprime - ao revés, confirma - a sua natureza sistemáti-
Justamente por isso, equivocado o posicionamento exacerbadamente ca, ditada pela atuação do referido princípio como traço insuprimível
voltado para a Tópica, mormente se conectado à Retórica não-revisada, e constante.
dado que toma implausível uma hierarquização concatenada, uma vez Com efeito, os que não absorvem a Tópica como identificada es-
que as premissas são determinadas, também, pelo Direito objetivamente sencialmente ao pensamento sistemático criam, sem querer, uma dife-
estabelecido,21 sob pena de entropia que avizinharia semelhante concep- rença de fundo inexistente, erro cometido pelos que veem o pensamento
ção àquela defendida - e contestada, nos seus excessos -, pela herme- sistemático como incapaz de considerar as questões como problemáti-
nêutica do Direito livre, cuja filosofia tende a transformar o julgador em cas, como se a construção do sistema pudesse prescindir da dimensão
artífice de um impossível sistema atomizado e subjetivo, negação pura aporética de raciocínios fortemente impregnados de empiria. 26 Por ou-
e corrosiva da ideia de Direito como barreira contra o arbítrio unilateral. tra parte, o reconhecimento de uma racionalidade intersubjetiva deve-
Este unilateralismo da vontade aparece como antagônico ao Direito ria implicar a aceitação de um vetor sistematizante em todo raciocínio
e à racionalidade dialética, além de inviabilizar a coexistência das li- digno do nome. Somente haverá razoabilidade e justificativa (interna e
berdades. Logo, impõe-se aderir à crítica que desvela a insuficiência da externa)27 se, ultrapassando o aporético, o pensamento for capaz de en-
Tópica perante o problema da validade e da adstringibilidade jurídicas,22 gendrar o sentido da totalidade normativa em sintonia crescente com as
convindo, no entanto, até em homenagem à indispensável releitura aris- exigências da racionalidade, nos moldes aqui defendidos.
totélica, distinguir Retórica e Dialética. Um tópico, no momento aplica- Assim, afirmando-se, mais do que a mera possibilidade de comple-
tivo, não passa de proposta decisória ou de hierarquização para vencer mentação, uma identidade nuclear do pensamento sistemático e do pen-
as antinomias, à luz do sistema objetivo, impondo-se, neste aspecto, re- samento tópic.o, bem mais promissor desponta o tratamento do delicado
conhecer que o tópico (v.g., o critério cronológico) requer um critério tema da relação entre os princípios integrantes de um "todo aberto" e
complementar e superior para ensejar a escolha entre diversos pontos sua efetividade, entendida esta, basicamente, como aptidão para cumprir
de vista. 23 fins que transcendem o sistema e, de certo modo, antecedem-no, sem
O pensamento jurídico, porém, não apenas necessita da comple-
25. A propósito, Thadeu Weber in Ética e Filosofia Política: Hegel e o For-
mentação do pensamento aporético, senão que marcha para além da malismo Kantiano, 2ª ed., Porto Alegre, Edipucrs, 2009, após concluir, com acerto,
diferenciação da Tópica e do pensamento sistemático, identificando-os por uma "certa complementaridade entre Kant e Hegel", assinala à mesma p. 169:
concretamente, sem recorrer, naquela perspectiva de Kant,24 à Tópica "Contra Hegel certamente vale o argumento, segundo o qual os princípios morais
transcendental, doutrina que distinguiria a que capacidade cognoscitiva não podem ser apenas a expressão de uma determinada cultura ou uma determinada
época, mas devem ter validade universal (...)".
pertencem os conceitos. Ou seja, o discurso jurídico, ainda que pre-
26. Bem observa Tércio Ferraz Júnior que os discursos decisórios ou hetero-
lógicos repousam "em questões aporéticas, diante das quais qualquer opção é ponto
(in "Para o uso pragmático, ético e moral da razão prática", Dialética e Liberdade,
de partida que pode ser ensinado (...), mas não pode eliminar outras possibilidades,
Petrópolis: Vozes/UFRS, 1993, pp. 303-304).
repousando sua força justamente na sua capacidade de sustentar-se no confronto
20. Pensamento Sistemático... , p. 250.
com outras possibilidades. (...). Importante é fixar que, embora condicionalmente
21. Canaris, idem, p. 256. aporética, a racionalidade do discurso dogmático está ligada às regras que a própria
22. Idem, pp. 256-257. situação comunicativa estabelece" (in Teoria da Norma Jurídica, pp. 167-168).
23. Idem, pp. 259-260. 27. Sobre a distinção entre justificação interna e externa, para ilustrar, v. Robert
24. V. Immanuel Kant in Fundamentação da Metafisica dos Costumes, São Alexy in Teoria da Argumentação Jurídica, São Paulo: Landy Editora, 2005, pp.
Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 162. 217-273.

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160 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO T
I ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 161

esquecer o princípio da segurança jurídica, na sensata relativização com para desenvolver e coordenar tais forças. Diz: "Constituição e realidade
os demais princípios. 28 não podem restar isoladas uma da outra. O mesmo se diga a respeito do
Mister notar que, compreendido o sistema em sua dimensão pro- processo de realização".29
blemática, faz-se impostergável uma intensa mudança paradigmática da Precisamente nesse processo que surge, para o intérprete, a tarefa
interpretação do Direito Positivo, no rumo de uma hierarquização con- de identificar os princípios e objetivos superiores, almejando sua con-
ducente à efetividade, encarada como um dos mais relevantes princípios, cretização. Dessa maneira, a interpretação tópico-sistemática tem de ser
que supõe a aceitação da independência relativa dos direitos fundamen- feita em conformidade com os princípios e objetivos fundamentais, eis
tais em face do reconhecimento pelas leis, bem como da superioridade que dotados de eficácia jurídica, não apenas do ponto de vista formal.
normativa direta da Constituição e, ainda, da "interpretação conforme" Com efeito, qualquer exacerbado fascínio pela abstração vendaria os
a emergir noutro patamar, isto é, como interpretação conformadora e, olhos para a solar evidência de que os princípios longe estão da "con-
pois, efetivadora. cretização real". Há um veemente déficit de sistematicidade que precisa
Certamente sem excluir parcimoniosas reformas legislativas, que ser combatido, porque do contrário o sistema corre perigo, fragilizado
suscitem o melhor funcionamento da estrutura subjacente à prestação pelo formalismo excessivo ou omissivo, que se contenta com precárias
da tutela jurisdicional, é no plano da compreensão dos princípios funda- enunciações indiferentes à imprescindibilidade da gradativa consecução
mentais que se deve situar a mais densa e profunda das transformações dos desideratos maiores como único meio de resguardar e de promover
para um novo enquadramento da efetividade tópico-sistemática. a consistência do ordenamento. 3ü
Perante as antinomias axiológicas, a fortiori, resulta evidenciado Nessa ordem de ideias, sustenta-se a postura consoante a qual os
que se tem de sobrepassar o sentido comum da eficácia e aquele outro intérpretes/aplicadores devem atuar na convicção de que, nos limites da
estritamente formal. Com efeito, a eficácia formal do sistema, stricto ordem vigente, não se devem furtar da reelaboração de um todo norma-
sensu, pode ser traduzida como qualidade de produzir efeitos jurídicos; tivo coerente e aberto. Tendo em vista o cumprimento de tal dever, de-
ao passo que a eficácia social precisa ser vista como qualidade de o senredam-se de concepções excessivamente distanciadas do adequado e
Direito ser observado na condição de sistema aberto, revelando aptidão efetivo embasamento axiológico. Imprescindível no ponto, como propu-
para obter condutas em consonância com os comandos prescritivos, su- nha Karl Engisch,31 alargar os horizontes, almejando alcançar verdadeira
perando, ao máximo, as antinomias de avaliação que minam a aceitabi- e abrangente compreensão sistemática, sem temer que esta compreensão
lidade e o acatamento do ordenamento, de modo efetivo. Assim, deve-se conduza à posição histórico-cultural no exercício da subsunção da lei
procurar a eficácia social como aptidão para produzir a concretização ao caso. De outra parte, recordando Karl Larenz,32 deve-se admitir, uma
dos princípios superiores no plano da realidade, cumprindo que, na ótica vez por todas, que a ponderação de consequências afigura-se irrenunciá-
tópico-sistemática, a eficácia signifique, como visto, a vedação do des-
cumprimento dos objetivos fundamentais da República. 29. Konrad Hesse in Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Neste prisma, meditando sobre a aplicação dos princípios, observa- Deutschland, cit., p. 18 ("Unter dem Aspekt der Bedingungen der Verwirklichung
von Verfassungsrecht kõnnen Verfassung und Wirklichkeit also nicht voneinander
se que estes possuem a aptidão operacional ou genética de facilitar a isoliert werden").
aproximação entre o "dever-ser" normativo e o "ser" da realidade empí- 30. Convém, de passagem, trazer à colação a advertência de Miguel Reale no
rica, especialmente em face do flagrante descompasso entre as esferas. sentido de que o Direito deve ser concebido "como atualização crescente de justiça,
Como alerta Konrad Hesse, deve-se perceber que a realização da Cons- dos valores todos cuja realização possibilite a afirmação de cada homem" (in Filoso-
tituição não é algo que se possa dar por suposto, ou seja, a efetividade fia do Direito, cit., voI. 2, p. 696), sendo que realizar o Direito é "utilizar os valores
de convivência, não deste ou daquele indivíduo, não deste ou daquele grupo, mas da
ou eficácia social não alcança a Constituição pelo só fato de esta existir,
comunidade concebida de maneira concreta, ou seja, como unidade de ordem que
sendo que sua força vital se baseia na capacidade de conexão com as for- possui valor próprio, sem ofensa ou esquecimento dos valores peculiares às formas
ças espontâneas e tendências latentes da época, bem como sua aptidão de vida dos indivíduos e dos grupos" (p. 697).
31. Introdução... , cit., p. 122.
28. V. Juarez Freitas in O Controle dos Atos Administrativos... , cit., p. 99. 32. Metodologia da Ciência do Direito, cit., p. 460.
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162 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 163

vel, sendo o motivo precípuo de a eficácia ser assimilada como categoria por Canaris - como característica do raciocínio sistematizador, que ad-
ou elemento nevrálgico para a interpretação tópico-sistemática. 33 vém da circularidade hermenêutica e da abertura cognoscitiva inerente
Não por acaso, Hans Kelsen, apesar de sua equivocada tentativa de ao diálogo do intérprete com o sistema objetivo;
abstrair a ciência jurídica de todas as "impurezas" empíricas, reconhe- b) respeitadas as possibilidades não meramente residuais da Tópica
ceu, sobremodo na Teoria Geral das Normas,34 a eficácia como condi- na interpretação sistemática, enxerga-se uma grande insuficiência das
ção de validade, oferecendo conforto à posição de que, urgente e densa- visões unilaterais, sobretudo em função de não darem conta da unidade
mente, se tem de levar a cabo, a par de reformas textuais, uma alteração dialeticamente considerada do pensamento tópico-sistemático, que pre-
de postura exegética, no sentido de prestar contributo significativo para cisa suplantar, não apenas incorporar, o estritamente problemático;
a efetivação do Direito como todo sistemático, designadamente de seus c) justamente por inexistir alternativa rígida entre o pensamento tó-
princípios superiores, que vinculam o legislador e o aplicador. Em outras pico e o sistemático, o ato de combater antinomias axiológicas desvela
palavras, não se deve aceitar que os objetivos fundamentais, os princí- uma vocação integradora no pensamento sistemático.
pios e os fundamentos do sistema sejam confundidos com simples dis-
Posto isto, o modelo para dar conta da referida identificação essen-
posições neutralizadas e destituídas da vinculatividade direta e imediata. cial vem a ser o da dialética tensão entre abertura e unidade que expunge
Decididamente, cumpre pugnar, nos limites do sistema e semjamais antinomias, pressupondo que o positivado e o transcendente conteúdo
atentar contra ele, pela completa superação da teoria que vê as normas principiológico sejam impliGada e reciprocamente constitutivos. Toda
programáticas como despidas de maior significado jurídico, esposando- interpretação jurídica que deixar de ser tópico-sistemática perderá a
-se, ao contrário, uma visão material do dever normativo-concretizador, conexão com a realidade - compreendida fora do dogmatismo deduti-
não apenas dever de órgãos legiferantes, mas dos aplicadores, que ja- vista-axiomático. Tal perspectiva dialética, por mais realista e prática,
mais deveriam abdicar desta função ou deste telos de dar vida ao Estado deve nortear e presidir a subsunção do Direito como sistema, sem que
Democrático. 35 se afirme o nexo jurídico como apenas positivado, eis que a lógica for-
Claro que não se quer o reino de autoritarismo dos intérpretes, mas mal ou "sistêmica" e a argumentação material ou sistemática, no senti-
se postula um sistema cuja força anímica deve brotar, também e irrenun- do proposto, imbricam-se. A compreensão operacional da interpretação
ciavelmente, do círculo tópico-sistemático da compreensão, unindo en- sistemática induz a acolhida da vertente hermenêutica que se impõe às
gajamento e reflexão crítica. O Direito, a não ser assim, já não funciona pesquisas de modo dedutivista-axiomático, sem sucumbir a fundamen-
como um instrumento "racional", no sentido explicitado, de consecução tações exclusivamente aporéticas.
dos fins dignificadores e civilizatórios. Assumindo a identidade essen-
cial da Tópica e do pensamento sistemático, no entanto, pode-se colabo- 7.3 Paralelo entre a aludida identidade essencial e a convergência
rar, decisivamente, para que o ser e o dever-ser tendam à aproximação, viável entre a hermenêutica filosófica e a crítica das ideologias
sendo esta provavelmente a missão maior de uma salutar e madura in-
terpretação sistemática. Assumir o pensamento sistemático e a Tópica como facetas indis-
sociáveis favorece um enfoque conciliador entre a hermenêutica filosó-
Do visto, convém destacar que: fica e a crítica das ideologias. Com efeito, na seara jurídica desdobra-se
a) detecta-se um conteúdo tópico em toda hierarquização, em espe- a polêmica entre Habermas e Gadamer. 36 Este último alveja a compreen-
cial quando faltam valorações jurídicas, porém a Tópica não serve ape- são no círculo hermenêutico. 3?
nas como meio auxiliar, eis que se apresenta - à diferença do proposto
36. V. Hans-Georg Gadamer in Wahrheit und Methode, cit., 1990. Diz, a pro-
33. Esclareça-se que tal preocupação não implica adesão acrítica ao pragma- pósito da hermenêutica jurídica (p. 334), que: "O caso da hermenêutica jurídica não
tismo. Sobre o tema, v. Richard Posner in The Problems ofJurisprudence, p. 460.
é, em verdade, um caso especial, mas está capacitado para devolver à hermenêutica
34. P. 178. histórica todo o alcance de seus problemas e reproduzir a velha unidade do proble-
35. Sobre o poder de o intérprete dar vida à Constituição e ao sistema inteiro, ma hermenêutico, na qual o jurista e o teólogo se encontram com o filólogo" ("Der
v. o derradeiro capítulo deste livro. Fall der juristischen Hermeneutik ist also in Wahrheit kein Sonderfall, sondem er ist

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A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 165


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geeignet, der historischen Hermeneutik ihre volle Problemweite wiederzugeben und Em tal visada, o ato de compreender traria como pressuposta uma
damit die alte Einheit des hermeneutischen Problems wiederherzustellen, in der sich pré-compreensão, circunstância pela qual adamer sustenta a universa-
der Jurist und der Theologe mit dem Philologen begegnet"). lidade da Hermenêutica, porque a descoberta da pré-estrutura subja-
37. Como resta incontroverso, Gadamer e seu Wahrheit und Methode não exis-
cente38 implicaria uma abertura traduzida pela relação entre o conjunto
tiriam para a Filosofia sem Heidegger e seu Sein und Zeit. Antes de Gadamer, foi
Heidegger quem transformou a fenomenologia transcendental de Husserl em uma das proposições com o conjunto das posições veiculadas pelo outro ou
fenomenologia hermenêutica (v. Otto Põggeler in Heidegger und die hermeneutis- pelo texto. Assim, a pré-compreensão ou o preconceito seria apenas um
che Philosophie, Freiburg/München: Alber, 1983). Verdade que Husserl costuma- juízo estabelecido em fase anterior aos momentos objetivamente deter-
va afirmar que "a fenomenologia somos eu e Heidegger, e mais ninguém" ("Die minantes. É certo que Gadamer exagera na proposta de reabilitação da
Phãnomenologie, das sind ich und Heidegger, sonst niemand"). Todavia, travando
contato com a Hermenêutica, primeiro em seus estudos de Teologia, e tempos de- autoridade e da tradição, mas resulta bem orientada a sua afirmação de
pois em suas leituras de Dilthey (este último leitor de Schleiermacher), Heidegger, que a autoridade das pessoas encontra seu fundamento último num ato
ao contrário de Husserl, fez uma hermenêutica da faticidade, mostrando que, de de reconhecimento e de conhecimento, não de submissão, sendo esta a
certa forma, o sentido que se revela em qualquer interpretação já a precede, atu- única autoridade a tomar como legítima e raciona1. 39
ando, por assim dizer, como seu pressuposto ou condição de possibilidade. Ten-
do em vista que o sentido já integra e adere ao "ser-aí" (Dasein), o que se nota é A ideia de situação hermenêutica conduziu-o ao aludido conceito
que o intérprete desde sempre carrega o sentido que busca, explicitando, assim, o de horizonte, o qual seria o campo de visão que encerraria todo o visível
movimento circular da compreensão hermenêutica. Em outras palavras, partindo da num determinado ponto, reconhecendo horizontes não ditos de sentido.
"pré-estrutura" (Vorstruktur) existencial do "ser-aí" (Dasein), Heidegger chama esse
fenômeno de "círculo hermenêutico", na justa medida em que "a interpretação de Deste modo, "ganhar um horizonte" seria aprender a ver mais além do
algo enquanto algo funda-se, essencialmente, em uma posição prévia, visão prévia que está perto, integrando-o num todo maior. 4o Gadamer logra relativo
e concepção prévia. A interpretação nunca é apreensão de um dado preliminar, isen- êxito em recuperar o problema hermenêutico fundamental, qual seja, o
ta de pressuposições" ("die Auslegung von Etwas wird wesenhaft durch Vorhabe,
Vorsicht und Vorgriff fundiert. Auslegung ist nie ein voraussetzungsloses Erfassen
38. Hans-Georg Gadamer in Wahrheit und Methode, cit., 1990, pp. 270 e ss.
eines Vorgegebenen" - Sein und Zeit, Tübingen: Max Niemeyer Verlag, 1963, p.
150). Heidegger, entretanto, antecipando-se à clássica crítica dos lógicos, apressa- 39. A importância do texto pede a palavra: "Se há preconceitos justificados
se em negar a esse círculo o diagnóstico de um circulus vitiosus (p. 152), alertando e que podem ser produtivos para o conhecimento, o problema da autoridade volta,
para a circunstância de que "tomar esse círculo por um vício, buscar caminhos para então, a nos confrontar. (...). Mas a autoridade das pessoas não tem seu fundamento
evitá-lo, ou mesmo 'experimentá-lo' como imperfeição inevitável, equivale a um último em um ato de submissão e de abdicação da razão, mas em um ato de reco-
mal-entendido fundamental acerca do que é compreensão" ("... in diesem Zirkel ein nhecimento e de conhecimento - reconhecimento mesmo de que o outro encontra-se
vitiosum sehen und nach Wegen Ausschau halten, ihn zu vermeiden, ja ihn auch nur acima de nós em juízo e perspectiva e que, por isso, seu juízo precede, tem primazia
aIs invermeidliche Unvollkommenheit 'empfinden', heisst das Verstehen von Grund em relação ao nosso próprio" ("Wenn es auch berechtigte und für die Erkenntnis
aus missverstehen" - p. 153). Foram manifestações como essas que, mais tarde, produktive Vorurteile gibt, kehrt das Problem der Autoritãt für uns wieder. ... Die
auxiliaram Gadamer no idêntico esforço de descrever o círculo hermenêutico, afas- Autoritãt von Personen hat aber ihren letzten Grund nicht in einem Akte der Unter-
tando a ideia de que se trataria de um "círculo metodológico", dotado de "natureza werfung und der Abdikation der Vemunft, sondem in einem Akt der Anerkennung
formal" iformaler Natur - Wahrheit und Methode, cit., 1990, p. 298). Para Gadamer, und der Erkenntnis - der Erkenntnis nãmlich, dass der andere einem an Urteil und
em confluência com Heidegger, o círculo "não é nem subjetivo, nem objetivo" ("er Einsicht überlegen ist und dass daher sein Urteil vorgeht, d. h. vor dem eigenen
ist weder subjektiv noch objektiv" - p. 298), mas, antes, cuida-se de um círculo que, Urteil den Vorrang hat" - Wahrheit und Methode, cit., 1990, p. 284). Todavia, Ga-
forjado na "pré-compreensão" (Vorverstandnis), antecede e viabiliza tudo quanto damer, para evitar leituras desgarradas, cuida de acrescentar: "(...) autoridade não
possa ser considerado, em uma dada situação, como subjetivo ou objetivo. Sobre o se outorga, adquire-se" ("... Autoritãt nicht eigentlich verliehen, sondem erworben
tema, v., entre outros: Hans-Georg Gadamer in Wahrheit und Methode, cit., 1990; wird..." - p. 284).
Jean Grondin in Einführung in die philosophische Hermeneutik, Darmstadt: Wis- 40. Como salienta Gadamer, "ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender
senschaftliche Buchgesellschaft, 1991; Emst Tugendhat in Selbstbewusstsein und a ver mais além do próximo e do muito próximo, não para apartá-lo da vista, senão
Selbstbestimmung, Frankfurt: Suhrkamp, 1991, e "The fusion of horizonts", Times que, precisamente, para vê-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padrões
Literary Supplement, 19.5.1978, p. 565; Paul Ricoeur inDu Texte à l'Action. Essais mais corretos" ("Horizont gewinnen meint immer, dass man über das Nahe undAll-
d'Herméneutique 11, cit., 1986, La Métaphore Vive, Paris: Seuil, 1975, e Temps et zunahe hinaussehen lemt, nicht um von ihm wegzusehen, sondem um es in einem
Récit, Paris: Seuil, 1983-1985; Otto Põggeler in Der Denkweg Martin Heidegger, grõsseren Ganzen und in richtigeren Masse besser zu sehen" - Wahrheit und Metho-
München: Günther Neske Pfullingen Verlag, 1963; e Richard Palmer in Hermenêu- de, cit., 1990, p. 310). Aliás, Heidegger já notara que os elementos constitutivos de
um texto sempre eram assimilados com base em um sentido prévio.
tica, 1986.

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166 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO
I ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 167

da aplicação do texto à situação atual do intérprete, indo ao ponto de confirmação fora da autorreflexão que sucede no diálogo, realizada por
asseverar, no tocante à hermenêutica jurídica, não estar tão distanciada todos os participantes interessados. (...). Talvez sob as atuais circuns-
da hermenêutica espiritual-científica. 41 Apesar desse mérito, sucumbe, tâncias seja mais urgente apontar para os limites da falsa pretensão de
em parte, à ideia de mera subsunção sentencial,42 quiçá por não ter per- universalidade da crítica do que para os da pretensão da universalidade
cebido, com toda a amplitude, que a interpretação jurídica, pensada nos da Hermenêutica".49 Realça, no entanto, sua diferença básica com Ga-
termos aqui descritos, mostra-se apta, seja para a colmatação das lacu- damer, ao salientar que este não teria percebido que, na dimensão do
nas, seja para fazer frente à necessidade de dirimir outros conflitos entre evento da tradição, precisa ser pensado como já mediado aquilo que,
regras ou princípios. segundo a diferença ontológica, não seria capaz de uma mediação, vale
dizer, as estruturas linguísticas e as condições empíricas.50
Antes do cotejo com Habermas, não há como deixar de registrar,
de passagem, a crítica de Betti43 ao projeto gadameriano do significa- Ora bem, como agudamente diagnosticou Bubner,51 Habermas e
do, além de considerar injustificável a demasiada ênfase à ontologia da Gadamer representam dois polos da mesma reflexão, de maneira que a
compreensão. Na realidade, com alguns ajustes na formulação dos câ- Crítica e a Hermenêutica devem ser vistas como mutuamente constitu-
nones de Betti,44 as duas posições operam apenas em diferentes aspectos tivas, nunca antagônicas. Assim, mutatis mutandis, outro tanto se pode
do mesmo problema hermenêutico,45 apesar de não se ignorar o risco cogitar a respeito da identidade essencial do pensamento sistemático e
dos excessos de pretensão objetivista da interpretação jurídica,46 algo do pensamento tópico, porque, sem desconhecer a radicalização ontoló-
sublinhado em nosso capítulo de ilustração do pensamento sistemático. gica da interpretação tópico-sistemática, inegável que uma abordagem
mais rica acontece numa (re)construção capaz de absorver as possibili-
De sua vez, Habermas,47 em aparente contraposição à hermenêutica
dades da compreensão superadora de objetivismos e de aporias.
filosófica gadameriana, propõe a universalidade do método dialético, ao
entender que o poder adquire permanência somente pela não-violência, O "metacritério" de hierarquização axiológica apresenta-se como
proclamand048 que a consciência hermenêutica destrói a autocompre- um resultado vivo da necessidade de fazer preponderar tanto o logos crí-
ensão objetivista das tradicionais ciências do espírito. Admite: "Para tico como o logos tradicional, de molde a encontrar a melhor universa-
a interpretação [Deutung] de hermenêutica profunda não há nenhuma lização sistemática no caso concreto, vale dizer, topicamente. Claro que
a assunção desse critério somente se apresenta factível quando se vê que
41. Wahrheit und Methode, cit., 1990, p. 330: "Se isso é assim, então a dis- o processo de compreensão requer participação na práxis comunicativa,
tância entre a hermenêutica espiritual-científica e a hermenêutica jurídica não é tão sem neutralidade axiológica, dado que o próprio anelo de universali-
grande como em geral se costuma supor" ("Wenn das so ist, dann ist der Abstand der zação, a despeito de objetivo, pressupõe a subjetivação do intérprete,52
geisteswissenschaftlichen Hermeneutik von der juristischen Hermeneutik nicht so marcadamente ao lidar com as antinomias jurídicas.
gross, wie man im alIgemeinen annimmt").
42. Idem, p. 335.
43. Die Hermeneutik ais allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften, Tü- 49. Idem, p. 336: "Für die tiefenhermeneutische Deutung gibt es keine Bestati-
bingen: J. C. B. Mohr, 1962. gung ausser der im Dialog gelingenden, volIzogenen Selbstreflexion alIer Beteilig-
44. Entre os mencionados cânones de Betti, apenas o da autonomia do objeto é ten. (...). VielIeicht ist es unter den gegenwartigen Umstanden dringlicher geboten,
que não combina, por inteiro, com a nossa abordagem; mas os outros, com pequenas auf Grenzen des falschen Universalitatsanspruchs der Kritik aIs auf die des Univer-
alterações, especialmente o segundo e o terceiro, são confluentes. V. o capítulo da salitatanspruchs der Hermeneutik hinzuweisen".
ilustração no campo do Direito Público, quando o tema será retomado. 50. Jürgen Habermas in "Sobre verdade e método de Gadamer", Dialética e
45. V. Richard Palmer in Hermenêutica, p. 68. Hermenêutica, Porto Alegre: LPM, 1987, p. 24.
46. V. Emilio Betti in Teoria Generale della Interpretazione, cit., 1995, voI. 2, 51. "Philosophie ist ihre Zeit, in Gedanken erfasst", Hermeneutik und Dialetik,
pp. 801-802. voI. I, Tübingen: 1. C. B. Mohr, 1970, pp. 317-342.
47. Der Universalitat der Hermeneutik (Zur Logik der Sozialwissenschaften), 52. Faz tempo, Carlos Maximiliano (in Hermenêutica e Aplicação do Direito,
FrankfUrt: Suhrkamp, 1982,pp.337-338. cit.) assinalou que o intérprete realiza a tarefa de "subjetivar a regra objetiva" (p.
48. Idem, p. 337: "Das hermeneutische Bewusstsein zerstõrt das objektivistis- 14), podendo a lei "ser mais sábia do que o legislador" (p. 22), mas cumprindo ao
che Selbstverstandnis der traditionelIen Geisteswissenschaften". exegeta, "acima de tudo, desconfiar de si" (p. 104). E recomenda: "Faça-se justiça,
168 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 169

Do exposto, parece esclarecedora e sugestiva a analogia entre a sintonia com as mais altas aspirações de Estados Democráticos, convin-
conciliação da hermenêutica filosófica e a crítica das ideologias com a do ressaltar que inexistem condutas irrelevantes à luz do Direito Posi-
identificação entre os pensamentos sistemático e tópico. Esta analogia tivo. Afinal, o Direito não pode ser separado, por inteiro, da esfera de
serve ao propósito de fundo desta obra, a saber, o de reformular os con- exigências tópicas, sendo, como é, um sistema que visa a ordená-las. Por
ceitos de sistema jurídico e de interpretação sistemática, evoluindo, sob esse motivo, a lógica formal jamais será suficientemente sistemática,
vários aspectos, em relação a Canaris. Para este, seria pressuposto da nada obstante o mérito de uma meta purificadora da linguagem.
praticabilidade do pensamento sistemático uma estrutura caracteristica- Com efeito, a lógica dos raciocínios jurídicos não se circunscreve
mente dotada de ordem e de unidade,53 desenvolvida, funcionalmente, à mera adequação, em nenhuma área. Quando se discutem as contem-
numa abertura que não contraditaria a aplicabilidade desse pensamento, porâneas funções da norma jurídica, inegável que, independentemente
nem negaria que o argumento sistemático representa forma especial de da simpatia maior por esta ou por aquela escola, a interpretação guar-
fundamentação teleológica, que aspira à mais alta categoria entre os cri- dará margem de temperamento, inclusive porque não se cogita de sub-
térios hermenêuticos. 54 sunção pura e simples de uma ideia ou de uma premissa monolítica.
O próprio Canaris - sem as inferências que aqui se procuram fixar, Como sublinhado, a lógica jurídica não configura apenas uma técnica
e em que pese considerar a Tópica como simples passo para a determina- do pensamento aporético ou problemático. Justamente em sua dimensão
ção sistemática - anda na boa senda de que a oposição não é excludente. também tópica, o pensamento sistemático apresenta o condão de vencer
Contudo, não avança para asseverar que a dimensão tópica ou proble- o cômodo vício reducionista, em nada eficaz para dar legitimidade às
mática faz-se uma presença inafastável em toda construção sistemática, decisões judiciais.
especialmente ao se tratar de antinomias entre os princípios, abertos e O intérprete, sem esquecer do sistema, nem decidir contrariamente
finalísticos por definição.55 a seus comandos superiores, deve argumentar, numa scala de observân-
Assim, a essencial identidade do pensamento sistemático e da Tópi- cia dos objetivos fundamentais da República, compenetrado de que vi-
ca, bem assimilada, oferece fundadas razões para reiterar que o Direito sões estritas de cunho normativista restam antijurídicas, porque a inter-
não pode ser somente forma, sob pena de perecer com ela. O intérprete pretação não ocupa jamais um papel secundário, numa sistematicidade
não deve cerrar os olhos à imposição de hierarquizar axiologicamente, racionalmente fundamentada.
pois seu trabalho precisa ser traduzido como harmonização dos múlti- A interpretação jurídica não é exterior ao próprio objeto, motivo
plos conteúdos da vontade jurídica, ciente de que nunca haverá intersec- pelo qual se tem como insustentável a jurisprudência dos conceitos, for-
ção plena entre o sistema aberto e o positivado, sobremodo por não se mal e fria. Dito em outros termos, numa adequada visão sistemática, o
conceber a exegese como estaticamente realizável. positivado e a vida são reciprocamente constitutivos, havendo que se
rejeitar o pôr entre parênteses dos fatos e da concreção axiológica. Rei-
Nessa trilha, não se deve hipertrofiar o traço de limitação das or-
tere-se: a lógica formal e a lógica material estão imbricadas no próprio
dens axiológicas, no tocante às possibilidades de correspondência e de
ato de argumentação valorativa, de modo que se deve asseverar, como
se fez noutro momento: importa ao intérprete que a razão dialética, ao
porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais
superar a relação sujeito-objeto, esteja vinculada, para valer, à aplicação
pereça" (p. 169).
53. V. Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento Sistemático... , p. 279.
normativa dos princípios transdogmáticos presentes no topo da esfera
legal, a saber, na Constituição. 56
54. Idem, pp. 281-287.
55. Fora de dúvida, a propósito, afigura-se este como um dos motivos que
nos levam a concluir que todas as contradições deveriam ser equacionadas, mesmo 56. V. Juarez Freitas in A Substancial Inconstitucionalidade da Lei Injusta, cit.,
aquelas entre normas estritas ou valores, também como conflitos principiológicos, pp. 51-58. À luz dessa visão tópico-sistemática resulta mais inteligível o modo de
no escopo de, sobretudo no campo da assim chamada Ciência do Direito, melhor se solver o tema das antinomias.
desincumbir o intérprete da tarefa tópico-sistemática, uma vez que, em cada caso, De outra parte, assiste razão a Canaris (in Die Feststellung von Lücken im Ge-
hierarquizar adequadamente os princípios afigura-se como a mais elevada missão de setz, Berlin: Duncker & Humblot, 1964) quando assinala que ali onde o Direito em
uma exegese que se queira efetivamente sistemática. vigor não exige uma regulamentação não existiria lacuna, mas, quando muito, um

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170 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ESSENCIAL IDENTIDADE DO PENSAMENTO SISTEMÁTICO 171

erro de caráter tipicamente político, somente havendo esta como imperfeição da lei Releva atravessar a consciência passiva e aética diante das leis, per-
no quadro do sentido possível de suas palavras e do direito habitual, medida segundo cebendo-se o fenômeno jurídico dialeticamente, no bom sentido.
a escala da ordem jurídica global em vigor. Certamente, por ordem em vigor, vai-se,
neste caso, além da teleologia imanente aos comandos normativos e inclusive dos A todas as luzes pelas quais se examine a identidade essencial do
princípios e valores jurídicos gerais para alcançar a compreensão total do âmbito da pensamento sistemático e da Tópica, a mais relevante conclusão resi-
decisão jurídica praeter legem (pp. 197-198). de em que convivem variadas soluções no bojo do sistema jurídico e
A constatação de lacunas na classificação de Canaris obedece várias etapas. a partir dele devem ser procuradas, numa perspectiva que, certamente,
A constatação mais simples de uma lacuna é, numa tradução inicial, "aquela decor- não afasta a necessidade de aprimoramentos de lege ferenda. Mas de-
rente das disposições do Direito Positivo - seja a partir de uma norma, seja a partir
da interação de várias regras. A isso pertencem principalmente as 'lacunas abertas senganadamente conduz à visão de que o Direito Positivo é, antes de
da norma', às quais é de todo impossível aplicar uma determinação legal, sem a tudo, um sistema aberto e completável topicamente, com todas as sérias
complementação das mesmas, mas também uma série de 'lacunas de regulamen- consequências que daí advêm, inclusive para a colmatação de lacunas e
tação', especialmente na falta de regras no âmbito de um processo legal, falta de para a justificação das decisões tomadas.
uma sanção numa lex perfecta ou as 'lacunas de colisão' lógica e teleológica. Como
característica comum, foi salientado que, nesse caso, o juiz sempre se vê defrontado Mister reiterar que, respeitadas as possibilidades não meramente
com a escolha entre a recusa de decidir e a complementação da lei; portanto no final residuais da Tópica, na interpretação sistemática - especialmente no
é a proibição da recusa que obriga, nestes casos, ao aperfeiçoamento jurídico" (pp. combate às antinomias em sentido lato - constata-se a cabal insuficiên-
198-199). cia das visões unilaterais, sobretudo em função de não darem conta da
Uma segunda etapa, em termos de constatação de lacuna, diz com as disposi- unidade dinamicamente considerada do pensamento jurídico. Por tudo,
ções subjacentes à avaliação isolada da lei. Estas "são significativas, especialmente
em ligação com as disposições de igualdade - positiva e negativa. Neste contexto, justamente por inexistir uma exclusão rígida entre o pensamento tópico
ficou evidenciado que a delimitação da lacuna e do erro muitas vezes só pode ser e o sistemático, toda e qualquer modalidade de interpretação tópico-sis-
executada com o auxílio do termo de analogia ou de um argumentum a fortiori e temática bem-sucedida denota uma vocação integradora.
que estes - na literatura e na jurisdição - somente podem ser vistos no âmbito dos
processos de preenchimento da lacuna mencionados, portanto também como meios
de constatação de lacunas. O mesmo é válido para a redução teleológica, a qual pode
ter como consequência tanto a complementação de uma norma para determinados
casos especiais, por meio do acréscimo de uma regra de exceção (lacunas ocultas de
regulamentação), bem como a restrição de uma regra à área total de sua aplicação
(lacunas ocultas de norma). No primeiro caso, a disposição de igualdade negativa
exige o aperfeiçoamento jurídico; no segundo, a ratio legis demanda uma regra,
imediata à sua restrição, já que seu teor é tratado muito amplamente frente a seu valorizações isoladas da lei. Na medida em que a analogia encontra aplicação aqui,
sentido. Se, pelo contrário, o teor de uma regra for muito limitado para sua área ela preenche uma 'função normatizadora': muitas vezes é ela que, dentre as várias
global de aplicação - e não só para um grupo de casos juridicamente semelhantes - a soluções possíveis a partir do princípio, decide a favor de uma solução em especial"
ratio legis demanda sua ampliação; aqui se pode falar em expansão teleológica, a (p. 202). Na ótica aqui advogada, somente uma visão tópico-sistemática, que inclua
qual também deve ser reconhecida como meio de constatação da lacuna" (p. 199). o aludido princípio da hierarquização axiológica como "metacritério", revela-se ca-
Por igual, no que conceme aos princípios jurídicos gerais e valores jurídicos, podem paz de explicar o funcionamento da analogia no caso em tela.
ser um critério na constatação da lacuna (pp. 199-200), sendo descartada a dife- Quanto aos limites do preenchimento da lacuna e da decisão praeter legem, no
renciação de Zitelmann entre lacunas verdadeiras e falsas, embora possam existir /' dizer de Canaris, resultariam ou da impossibilidade nos casos sobretudo de lacunas
as conscientes e as inconscientes e a diferenciação própria consoante o critério da de recusa, ou da vedação em face da proibição da analogia necessária. No caso, to-
constatação, daí resultando as lacunas dispositivas e de recusa judiciária, a par das davia, das lacunas teleológicas, em compasso com o aqui sustentado, reconhece que
teleológicas e as mencionadas de princípio e de valor. Constatação e preenchimento, a hipótese de não serem preenchíveis é impensável, devido à unidade da constatação
aliás, que não são necessariamente dois processos separados, sobretudo no caso das e do preenchimento das lacunas. (p. 202). No caso das lacunas de princípio e de
lacunas teleológicas (p. 201). Diz Canaris: "No caso das lacunas de princípio e de valor, admite a possibilidade teórica de surgirem lacunas não-preenchíveis, quando
valor, a constatação e o preenchimento da lacuna não deixam de ser dois processos não puderem ser encontradas as determinações técnico-jurídicas necessárias à con-
separados, que se encontram, entretanto, íntima e estritamente relacionados: o prin- cretização (p. 203), ao passo que uma visão tópico-sistemática faz ver que também
cípio familiar à constatação da lacuna também indica a via do preenchimento, mas aqui a impossibilidade inexiste em face do princípio da hierarquização axiológica,
ainda necessita da 'concretização'. Esta se dá por meio da classificação dogmática razão pela qual, sequer excetuando os casos da impropriamente denominada lacuna
no sistema do Direito em vigor e por meio de um ajustamento com as disposições e de recusa, pensa-se que todas as lacunas são colmatáveis no bojo do sistema.

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......,c

8 CAPÍTULO

CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES


PARA UMA ADEQUADA INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA DO DIREITO

8.1 Pressupostos gerais de uma adequada interpretação sistemática. 8.2


Diretrizes de interpretação tópico-sistemática.

8.1 Pressupostos gerais de uma adequada interpretação sistemática


Antes de passar ao momento ilustrativo - tema dos próximos capí-
tulos -, parece conveniente consolidar os pressupostos e as diretrizes de
uma adequada interpretação sistemática. Com efeito, no modelo propos-
to para dar conta da mútua constituição entre o pensamento sistemático e
a Tópica constatou-se a dialética tensão entre abertura e unidade tenden-
te a expungir as antinomias e a colmatar lacunas (modalidades especiais
de antinomias).
Levando em consideração tal constituição mútua, o intérprete siste-
mático deve fazer as vezes de catalisador dos melhores princípios, obje-
tivos e valores num dado contexto. Orientado por urna apropriada visão
sistemática e sem hiperbolismo, há de prevenir ou remediar as antino-
mias axiológicas. Estará atento à emergência das funções normativas
contemporâneas, no escopo de oferecer, nos limites da ordem vigente, as
soluções mais compatíveis, sem excluir ou usurpar o papel do legislador.
Deve assumir a crença no Direito de um modo não-ingênuo, mas
compenetrado de que o sistema é o melhor caminho para urna convivên-
cia ordenada, fecunda e equitativa. Ainda que perceba que os problemas,
não raro, situados estejam no próprio sistema - mais do que nos exege-
tas ou aplicadores -, há de ter corno irrefutável o caráter conformador/
constitutivo característico do trabalho exegético, sentindo-se relevante
e crucial para a melhor ou para a pior concretização. Nesse sentido, o
intérprete precisa ser menos passivo do que o exegeta obliterado por
paradigmas tradicionais que se pretendem impor, despoticamente, ao

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174 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES 175

julgador: paradigmas que insistem na identificação entre direitos e leis, o sistema, em sua abertura, não prospera senão no intérprete em
como se os preceitos fundamentais não desfrutassem, no núcleo essen- sua idêntica abertura e vocação para positivar, em definitivo, o Direito.
cial, da eficácia imediata. Ao se tomar algo impessoal, perante a autonomia parcial do texto, sem
Ademais, o intérprete tópico-sistemático deve aprender a minimi- hipóstase e na realidade, o intérprete, no ato de compreender o estatuí-
zar os riscos de uma atitude desencorajada e simplesmente reativa, lenta do em determinado contexto evolutivo, dele, paradoxalmente, liberta-se
e "burocrática", na acepção nefasta do termo. Sob o estímulo da com- para auxiliá-lo.
preensão do sistema como uma rede interativa em lugar de codificação Desvenda-se, assim, o sistema, em larga medida, na mesma pers-
cerrada, há de assimilar a capital importância de não se restringir a méto- pectiva dos que o veem como produto interpretativo. Com efeito, afu-
dos isolados de interpretação, já que o plexo de objetivos fundamentais gentando arbitrariedades e preferências de cunho subjetivo não-univer-
do Direito é que deve presidir o processo da compreensão sináptica dos salizável, é o intérprete que alcança transcender, inclusive no campo dos
dispositivos, inclusive das normas mais singelas. efeitos inicialmente pretendidos, o Direito dado. Em outras palavras, um
Mister, portanto, que a articulação/renovação do sistema seja efe- sistema somente será racional (e, portanto, sistema) se afinado com a
tuada, respeitados limites, com atenção aos efeitos do processo herme- racionalidade aberta que o produz e o engendra (vitalizado, por assim
nêutico dialético-positivador, pois os objetivos fundamentais não podem dizer, na circularidade com o intérprete). No entanto, a logicidade dialé-
ser desconsiderados quando, sem prejuízo da inafastável fundamenta- tica da constituição do sis~ema sucumbe toda vez que o exegeta resolve
ção, buscam-se meios mais eficientes e eficazes para administrar a pres- substituí-la por seus desejos egocêntricos, ou, o que dá no mesmo, por
tação da reconciliadora justiça, sistematicamente orientada. seus caprichos.
Indispensável, ainda, acentuar que os princípios e as regras (para Só em termos, pois, deve-se asseverar que o sistema existe pela
reiterar distinção-chave neste livro) como que competem entre si, hie- decisão do intérprete. Incontestável, contudo, que a ele compete, em vez
rarquizando-se uns em face de outras, sempre teleologicamente, numa de deixá-lo entregue à dormência, encaminhá-lo à expansão aperfei-
espécie de variabilidade evolutiva. Redefinida, a partir daí, a missão do çoadora, assim como emprestar-lhe fundamento evolutivo em lugar de
intérprete, força empregar as suas melhores energias para promover a inviabilizar os pressupostos necessários para a sua continuidade trans-
perfectibilização do sistema - nunca inteiramente concluída - como ver- formadora.
dadeiramente endereçada à formação de um todo coerente e unitário. Consolidadas essas ideias, o intérprete - quando bem assimila o
Deve - o intérprete sistemático - reconhecer que, além da boa in- processo da exegese sistemática - enxerga na racionalidade uma espécie
tervenção volitiva, a irrenunciável melhor exegese depende de uma fo- de libertação do fragmentarismo, isto é, percebe que deve preferir so-
calizadora e acertada orientação finalística, já que imperativo não abdi- luções integradoras no bojo do sistema, gerando Direito e não violação
car jamais de uma perspectiva solidária do conjunto dos princípios, das dele. Partilha do reconhecimento das diretrizes válidas para um qualifi-
regras e dos valores. Os integrantes do sistema hão de ser vistos como cado processo que há de se fazer respeitador dos limites e deveres insti-
interdependentes e hierarquizáveis, com a maior qualidade possível, tucionais de produção da juridicidade, por intermédio da compreensão
consoante a inevitável utilização do referido "metacritério" da hierar- aplicadora.
quização axiológica na circularidade hermenêutica. Não por acaso, buscará uma exegese em consonância com tais di-
É certo que uma qualificada interpretação sistemática não resolve retrizes, resolvendo - se possível, prevenindo - as aporias desde uma
todas as perplexidades, porém se evidencia como o melhor modo de lógica dialética, marcada pela aludida tendência de conjugar a vocação
enfrentá-las. O intérprete estrutura, convém reiterar, uma cena de nor- atualizadora e evolutiva com a função antecipatória, definindo qual ha-
mas estritas, princípios e valores como que disputando a primazia ou verá de ser o princípio decisivo, no caso, tendo em vista a articulação
a prevalência. Tal deve fazê-lo reconhecer nitidamente o quanto há de suscitada pela visão sistemática do Direito.
inovador e ativo (sem cair em protagonismo abusivo) na hierarquização Tem o consciente intérprete sistemático a missão maior de pautar as
pertinente, não raro silenciosa, mas nem por isso menos perceptível. suas escolhas por fundamentações formais e qualitativas que, não raro,

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176 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES 177

devem elasticamente, para honrar o sistema, tomar em consideração prios resultados. No entanto, nunca deve desistir de estratégias que sus-
aquilo que ele não conseguiu prever, indo ao cerne da sua "vontade" ou citem resultados sintonizados com as finalidades requeridas pelo caso e
da sua racionalidade interna (em sentido distinto, está claro, do cogito pelo sistema objetivo, assim como se encontram consubstanciadas, ex-
cartesiano). pressa ou implicitamente, na Constituição.
Pelo visto, uma de suas primaciais metas reside em se libertar das Ciente de que essa atividade há de ser eminentemente racional -
algemas arcaicas, notadamente aquelas relacionadas às funções antigas recordando que se considera, nessa altura, assimilado o novo paradig-
do Direito, entendendo-as como focos irradiantes no manejo da hierar- ma de racionalidade -, o intérprete sistemático precisa contribuir para o
quização. A mentalidade certa, em lugar da aplicação cega e subservien- reforço da ideia de que, para além das antinomias em sentido amplo, a
te, passa a ser a da observância crítica das funções presentes e dos obje- proporcional aplicação dos comandos legais requer a constante preser-
tivos fundamentais da República. Por suposto, no sistema precisam ser vação da totalidade constitucional (mais do que legal).
buscadas, sem escapismo, as soluções, em vez de se transferir a equação
Deve, nesse horizonte, conferir alma ao sistema e, mais do que re-
das aporias para remotas ou incertas fontes.
lação de pertença, experimentar interação dialógica com o plexo nor-
Assim, incentivado pela preferência por soluções que não sejam mativo. Relação que se mostra, ao menos em termos especulativos, apta
apenas ad hoc, o intérprete sistemático deve cogitar da universalização a introduzir aprimoramentos formais e substanciais, bem como - entre
tópico-sistemática (isto é, hermenêutica e dialética), ciente de que cada limites e por intermédio da~'inevitável tarefa de escolha axiológica - pro-
escolha sua deve traduzir uma espécie de máxima a ser expandida sem duzir desempenho que permite conquistar, mediante subsunção de índo-
se contradizer, sob pena de colocar em perigo a unidade sistemática. le substancial, a legitimação (mais do que mera adesão), característica
Deve perceber que as mudanças, autorizadas expressa ou implicitamente
de qualquer sistema que timbre por ser efetivamente coerente.
pelo ordenamento, mostram-se inelutáveis à proporção que se ampliam
os horizontes originalmente vislumbrados pelo legislador, por mais que Além disso, deve o intérprete sistemático operar as mais altas de-
este tenha sido capaz de antever situações. terminações, ainda quando pareça cuidar de temas triviais ou autoevi-
dentes, sem romper o clima de segurança e de previsibilidade razoável
O intérprete sistemático lúcido, nesse passo, deixa de lado as ma-
quanto às decisões a serem tomadas.
neiras obsoletas de cumprir a sua tarefa e, desde uma nova compreensão
epistemológica, percebe que a hierarquização somente experimenta sen- Deve evitar o mórbido sobrepeso dos instintos, que reduzem a siste-
tido quando visa a corresponder a diretrizes ético-jurídicas superiores e maticidade a seus patamares mais baixos e insatisfatórios. Logo, no jul-
impessoais. O reconhecimento do sistema normativo como subordinado gamento que deriva da compreensão "holística" e complexa do Direito,
a princípios e objetivos fundamentais amplia o cuidado de uma interpre- resulta valorizado e determinante o seu trabalho racional, visto não mais
tação bem encetada, isto é, sem arbitrariedade. Permite, ainda, conferir como atuação secundária. Trata-se da tarefa de emprestar confiabilidade
ao sistema a estabilidade necessária para que sejam absorvidas as trans- e concatenação ao ordenamento, conferindo nexo a múltiplos princípios
formações, pois em clima de completa insegurança, como é cediço, a e vinculando decisões a propósitos elevados. Com efeito, o intérprete
resistência ao novo aufere intensidade. sistemático deve integrar todos os métodos hermenêuticos, nunca olvi-
Superando as contraposições inevitáveis dos valores jurídicos, o in- dando das perversões que um eventual desvio falacioso pode causar (por
térprete sistemático deve ser aquele que hierarquiza sem restar jungido ação ou omissão).
às hierarquias dadas, no diálogo maduro com os textos normativos e Convém sublinhar, neste capítulo de consolidação: o intérprete sis-
os casos. Não lhe cabe impor-se o sistema, mas erguê-lo mediante hie- temático não há de admitir o subjetivismo soberbo, embora saiba que do
rarquizações crescentes para a outorga de maior eficácia "orgânica" ao seu desempenho depende - não inteiramente, sem dúvida - a qualidade
todo. final do sistema, avaliando-o na persecução do Direito como o aludido
De outra parte, justamente nessa trajetória contínua, cumpre notar instrumento de promoção da convivência sadia das liberdades e igual-
que a preocupação excessiva com resultados pode inviabilizar os pró- dades.

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178 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES 179

Nesse sentido, administra a exegese com os olhos voltados para seja, daquele que concretiza, sincronizando. Dito de outro modo, seja
seus destinatários, porque os Estados Democráticos apenas existem no sistema romanístico-continental, seja na common law, o aplicador é
para as pessoas, possuidoras de direitos de natureza intangível. Por isso, quem positiva por último o Direito, culminado, em instância última, a
sente-se eticamente responsável, em maior ou menor escala, pelos efei- decifração criativa do conteúdo dos princípios, das regras e dos valores.
tos concretos da sua decisão. Sem arbitrariedade na escolha simultânea Nessa medida, interpretar é sistematizar, algo que bem revela a
de premissas e de resultados, precisa cuidar para que a hierarquização jurisprudência como fonte material mais relevante do Direito Positivo,
ocorra de maneira que viabilize a máxima justiça possível e, concomi- uma vez que abarca as demais fases e precisa ser redimensionada, no
tantemente, assuma a clássica lição de que nada existe de integralmente âmbito da teoria dogmática, em função dessa primazia.
desnecessário nos textos normativos. (lI) Deve o intérprete sistemático saber garantir a coexistência, ao
Imbuído de tal espírito, já não deve ficar surpreso com as imensas máximo, dos valores, dos princípios e das regras em conflito, hierar-
possibilidades entreabertas. Em síntese, o intérprete sistemático deve quizando de sorte a obter a maior concordância sistemática possíve e
oferecer conteúdo real, por um ato relativamente livre, ao Direito posto, pautando a sua visão pelos vetores mais altos e nobres do ordenamento,
observadas as suas dilatadas fronteiras. Partilha da ciência de que o qua- isto é, pelos princípios e objetivos fundamentais. Tudo na certeza de
lificado intérprete há de se fazer respeitador dos objetivos fundamentais, que interpretar é bem hierarquizar, estabelecendo o menor sacrifício
sem pretender substituir a sociedade, nem negar a preservação dos direi- possível em face das exigências de proporcionalidade, que não estatui
tos minoritários. só adequação meio-fim, mas proíbe que um valor ou princípio se im-
Assentadas tais ideias, e firmes os pressupostos, o intérprete sis- ponha às expensas da supressão de outro. Somente as regras, quando
temático - quando bem entende o processo intrínseco da hermenêutica antinômicas, é que, parcial ou totalmente, podem se excluir, mesmo que
jurídica - enxerga na racionalidade uma espécie de dever de encontrar também aqui não se constate simples lógica formal de disjunção ou do
as soluções mais integradoras e justas no cerne do sistema, gerando Di- "tudo-ou-nada".
reito, e não violação dele. A hierarquização axiológica, bem realizada, é a que salvaguarda e
enaltece a totalidade dos objetivos e dos princípios (sobretudo os sensí-
veis ou intangíveis), assim como deve fazê-los, sem exceção, preponde-
8.2 Diretrizes de interpretação tópico-sistemática rantes em relação às regras, jamais pensado o Direito como inteiramente
Do exposto, desde que efetivamente compreendido o Direito em subordinado ao disposto nas normas estritas, mas como dimanante das
novas e avançadas bases, inclusive no que tange às fontes - em face da diretrizes supremas.
aludida identidade essencial do pensamento sistemático e da Tópica, não Com efeito, quando - como visto no capítulo das configurações hi-
mera justaposição de enfoques -, brotam daí valiosas e úteis diretrizes potéticas! - da aplicação desse ou daquele critério para vencer conflitos,
ou prescrições para uma interpretação tópico-sistemática. dá-se por suposto o exame prévio de adequação das normas em litígio
com os princípios e objetivos fundamentais, razão pela qual a mais sin-
Eis, em suma, os preceitos (derivados dos pressupostos) que con-
gela antinomia esconde um conflito de segundo grau, cuja solução, ao
vém fixar para o exercício de uma adequada interpretação em todos os
ramos do sistema objetivo: fim e ao cabo, faz onipresente a aplicação do critério da hierarquização
axiológica.
(I) Deve o intérprete sistemático, conquanto em atividade funcio-
(11/) Deve o intérprete sistemático sobrepassar, inteligentemente, as
nalmente distinta da do legislador, exercer conscientemente o papel mai-
antinomias - no sentido ampliado aqui propost0 2 -, sendo sua tarefa vi-
êutico de extrair o melhor da elasticidade do Direito Objetivo, certo de
tal, na relação viva com o texto, resguardar o binômio segurança/justiça,
que, na prática, a subjetividade aparece como momento inextirpável e
o qual não pode ser convertido em oposição, sob pena de perda da legíti-
configurador da objetividade, e vice-versa.
Mormente o intérprete constitucional (especialmente o juiz, como 1. Recorde-se, sobretudo, o Capítulo 4.
será visto no capítulo seguinte) deve fazer as vezes de sistematizador, ou 2. Recorde-se, especialmente, o Capítulo 3.

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180 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES 181

ma sistematicidade, isto é, a que merece adesão social voluntária. Nesse para que se tome persuasiva e convincente a fundamentação axiológica
sentido, deve o intérprete sistemático unificar a tessitura, não raro, caóti- eleita.
ca do ordenamento jurídico, hiperinflacionado de notas provisórias e as- (VI) Deve o intérprete sistemático perceber o caráter problemático
sumir a intransferível tarefa de, sem usurpar poderes, exercitar uma am- do evento hermenêutico, sabendo que precisa construir o sistema a partir
plíssima sindicância no que tange à sistematicidade dos atos normativos. de uma visão dedutiva de suporte indutivo, quer dizer, de modo que o
A rigor, todas as condutas omissivas e comissivas devem ser passíveis caminho aos princípios e o caminho para as regras sejam essencialmente
de controle jurisdicional, sem que se invoque a excessiva indetermina- o mesmo.
ção normativa para deixar de fazê-lo, inclusive porque a indeterminação, Convém recordar: o raciocínio jurídico apresenta fases múltiplas,
como visto, está presente em qualquer texto. Ao determinar o conteúdo quer indutivas, quer dedutivas, ambas comparecendo na decisão final.
do Direito posto, nem que seja por exclusão, deve o intérprete preservar Em outras palavras, sem embargo dos méritos do método analítico em
a máxima sistematicidade possível, sem perder de vista, racionalmente, outras searas do conhecimento, o intérprete jurídico, imunizado contra
o "bem de todos" (CF, art. 3º). a tentação do formalismo abstrato ou do logicismo formal, -reconhece
(IV) Deve o intérprete sistemático, situado com isenção no tocante que interpretar implica sintetizar o Direito numa perspectiva dialógica
às partes habitualmente contrapostas, empenhar-se para que o labor exe- e aberta.
gético se faça garantidor dos objetivos e direitos fundamentais, tendo (VII) Deve o intérprete sistemático, assimilada a evolução do con-
claro que a sua vinculação é para com o Direito (mais do que lei, embora ceito de sistema como rede, manter desperta a relação mutuamente vi-
também lei). De fato, a legalidade faz as vezes de somente um princípio talizante do seu espírito com o complexo de enunciados, lutando contra
entre outros, assim como, por exemplo, o princípio da moralidade, erigi- toda espécie de subjetivismos excessivos e almejando ser o operador,
do, em boa hora, como juridicamente autônomo e vinculante. por excelência, das chamadas mutações normativas, ao preservar as par-
Eis o motivo pelo qual a fundamentação/justificação necessária tes imóveis e ao operar, com desembaraço, o movimento do Direito.
deve radicar no todo e não nesta ou naquela parte, em si considerada. Semelhante tarefa somente será cumprida de modo plausível, con-
Nessa ordem de considerações, convém ter nítido que interpretar éfun- vém reiterar, se o intérprete não se concentrar apenas no exame das re-
damentar, teleologicamente, no sistema, sobretudo para que este ganhe gras (inferiores aos princípios fundamentais, por definição), tampouco
fôlego a partir de uma visão enriquecida quanto à pluralidade das suas pensar por intermédio de meras justaposições normativas, já que a inter-
vigas-mestras, para além das estreitezas unilaterais que colocam em ris- pretação sistemática não é somente um elemento, entre outros, da Her-
co a própria manutenção da estrutura positiva. menêutica, nem um simples somatório, mas a junção concreta e atuali-
zadora, ou seja, a interpretação por excelência.
Como enfatizado, tem o consciente intérprete sistemático a preocu-
pação maior de pautar as suas escolhas por fundamentações formais e Superado qualquer originalismo extremado,3 urge perceber que a
qualitativas que devem plasticamente repensar as fundamentações pre- intenção do legislador, justamente porque de difícil aferição, mostra-se
existentes. Portanto, uma das primaciais metas suas reside em se libertar secundária, mas não irrelevante. Entretanto, mais do que a voluntas le-
do arcaico mito da servidão à regra. gis, importa fazer valer a vontade do sistema em seus aspectos superio-
res, na dialética interação com a vontade justificada do intérprete.
(V) Deve o intérprete sistemático explicitar as premissas eleitas na
construção dos silogismos não-formais da sua exegese, purificando-as (VIII) Deve o intérprete sistemático realizar o exame da íntegra dos
sob o prisma crítico da racionalidade intersubjetiva, no intuito de alcan- fatos coletados e efetuar, a partir daí, um diagnóstico seguro, para, a
seguir, no bojo do sistema, encontrar o melhor e mais conciliatório tra-
çar discernimento axiológico acentuado, não-arbitrário e livre na garan-
tamento para as controvérsias, no sentido de superá-las e, ao mesmo
tia da coexistência das demais liberdades.
tempo, de conservar a sistematicidade. "Interpretar" supõe bem diag-
Quanto maior a explicitação dos motivos sistemáticos (e da pré-
-compreensão em sentido gadameriano), que presidem esta ou aquela . 3. Crítica ao originalismo extremado será feita, ~m mais vigor, no capítulo
escolha de princípios, regras ou valores, tanto melhor, tendencialmente, segUInte. \

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182 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO
CONSOLIDANDO PRESSUPOSTOS E DIRETRIZES 183

nosticar, avaliar os bens que estão em jogo, ponderar sobre possíveis espreita, utilizando as fraquezas humanas para debilitar as mais nobres
resultados, e, então, eleger soluções, rentes aos fatos, sem alguns con- consciências. É mister, ainda, cuidar para que não se confunda abertura
sequencialismos divorciados da condição vinculante dos comandos fun- para apreender e assimilar o novo, com a assimilação acrítica e frouxa
damentais.
do argumento novo, não raro, apenas novidadeiro e de todo desembasa-
(IX) Deve o intérprete sistemático, à base do sistema objetivo, ser do da teleologia superior do sistema. Fenômeno comum na adesão pre-
o grande artífice das mutações do ordenamento, lutando para bem rela- cipitada a teses modistas, inoculadas às vezes por motivos subalternos
cionar vontades e corrigir defasagens, no tempo ou no espaço, dos dis- inconfessáveis. Quer dizer, é indispensável (a) ter a capacidade cogni-
positivos que se mostrarem distantes e excludentes, tudo fazendo para tiva, em sentido amplo, de alcançar ideias mais avançadas, tudo com o
que o espírito atual e melhor prevaleça, apesar da letra. Se vitoriosa essa desiderato de estar à altura dos objetivos ético-jurídicos superiores do
ótica, o Estatuto Maior, coração jurídico-institucional, não resultará sub- Estado Constitucional, que se resumem na fórmula de o tempo inteiro,
metido a processos invasivos de reformas confusas, não raro, causadoras honestamente, pensar no "bem de todos"; (b) não confundir avanço com
de retrocessos no tocante a direitos fundamentais (retrocessos vedados, leniência ou adesão ao fácil, ao indolente, ao mercenarismo e (c) zelar
desde sempre, em qualquer interpretação racional, no sentido apropriado para que sejam verificados os impactos psicossociais (mais do que eco-
do termo). nômicos) das decisões tomadas a partir desta ou daquela interpretação.
(X) Deve o intérprete sistemático salvaguardar a essência pluralista Mais do que umfeedback, força ter a coragem de retificar rumos e rotas,
da ideia de Direito como resultado do pensamento, simultaneamente, sempre que necessário, ainda que isso ponha o intérprete-decisor, face a
sistemático e tópico, no equilíbrio confluente entre generalização e a face, com o desconforto dos seus próprios equívocos de avaliação, por
particularização. Assim, acolherá a possibilidade da constante evolução, exemplo, ao não antever efeitos colaterais indesejáveis de sua exegese.
certo de que, quanto mais complexo o sistema for, tanto mais carece- Numa frase: a interpretação sistemática do Direito não é tarefa para dé-
rá de melhoramentos para cumprir suas eminentes funções axiológicas beis de caráter, que temam reconhecer os deveres inerentes à perfectibi-
adaptativas. lidade e à supressão dos vícios no processo da compreensão.
Desse modo, conferir estabilidade ao sistema, longe de mantê-lo Uma boa interpretação tópico-sistemática deve compatibilizar, com
inerte e irresponsável perante os danos causados por ação ou omissão, equilíbrio, as finalidades superiores do ordenamento jurídico (objetivos
consiste em modificá-lo. Emprestar-lhe uma exegese renovadora e, por fundamentais do Estado Constitucional) com as possibilidades evoluti-
assim dizer, legitimadora. Bem interpretar é aperfeiçoar, ciente de que vas contemporâneas. Não pode ficar aquém destas, nem deitar semen-
tal tarefa de aprimoramento contínuo resulta de implícita delegação do tes em solo ainda não fértil, sem embargo do empenho em prepará-lo.
ordenamento, fazendo a todos corresponsável, sob determinados aspec- Portanto, a intencionalidade do intérprete não pode estar voltada para
tos, pelo êxito, maior ou menor, da positivação e da eficácia social. a hipostasia do equilíbrio estático, isto é, para o culto sem sentido da
A interpretação sistemática deve realizar julgamentos desembara- ordem pela ordem ou do conservantismo ilógico, tampouco se empolgar
çados, ao máximo, dos impedimentos às mudanças positivas da cultura com o mudancismo frenético e jacobino, que acaba resultando no terror.
jurídica. Força, para tanto, estar aberto às novas argumentações, desde O vetor evolutivo, por assim dizer, é aquele que promove o senso moral
que acrescentem algo, não o atraso típico dos que desistem e se entregam superior, a solidariedade inteligente e a autoconsciência crítica. Eis as-
aos reclamos da inoperância desidiosa ou descuidada. A compreensão, pectos cruciais para o desenvolvimento, em espiral, das melhores solu-
aplicação e a interpretação são partes do mesmo fenômeno, como des- ções hermenêuticas, resultantes da consciência ético-jurídica que intenta
crito na abordagem gadameriana, mas é preciso acrescentar ou explicitar propiciar evolução sem causar danos injustos, em lugar das imposições
a hierarquização dos valores, com o devido sopesamento e a reavaliação primitivas territoriais dos "coronéis" do pensamento. Tudo isso é condi-
constante. Uma avaliação boa ontem pode ser má hoje, axiologicamen- ção para a evolução consistente do sistema jurídico. '\
te. Uma solução boa hoje pode ser ótima amanhã. Em tudo, é preciso Tais diretrizes, manifestamente relacionadas entre si, exsurgem da
cuidar para que os impactos das decisões do intérprete sejam para me- intelecção quanto à índole do sistema jurídico e da "descoberta" do ca-
lhor. Nunca se deve subestimar, porém, o risco do retrocesso, inimigo à ráter tópico-sistemático de toda e qualquer interpretação. Em outro di-

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184 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

zer, derivam da reconceituação da interpretação sistemática, nos termos


propostos.
Trata-se de diretrizes a serem concretizadas pelo aplicador cons-
ciente, nos vários ramos do Direito Objetivo, ou seja, endereçadas in-
distintamente às esferas de aplicação do Direito Público e do Direito
Privado. Representam, se aplicadas com rigor, garantias de que o objeto CAPÍTULO 9
da exegese será tratado à vista das suas reais e complexas características ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO:
e desde uma abordagem epistemológica voltada para a consecução das
finalidades coincidentes com a teleologia superior do Estado Democrá-
TODA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
tico, no incontornável - e nada retórico - dever de favorecer o "bem de É INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
todos" (CF, art. 3º).
No capítulo que segue ilustrar-se-á o processo da interpretação sis- 9.1 Ilustração prescritiva no Direito Constitucional. 9.2 Preceitos para
temática da Constituição, independentemente das diferenças metodo- uma interpretação sistemática da Constituição: 9.2.1 Primeiro Precei-
to: Numa adequada interpretação tópico-sistemática da Constituição
lógicas circunstanciais. O exame desse processo encaminhar-se-á, so-
os princípios fundamentais são a base e o ápice do sistema - 9.2.2 Se-
bremodo, para estimular a observância das diretrizes aqui sugeridas, ali gundo Preceito:.As melhores interpretações são aquelas que sacrificam
desdobradas em preceitos específicos. Ao depois, haverá, no Capítulo o mínimo para preservar o máximo de direitos fundamentais - 9.2.3
10, mais um conjunto de breves ilustrações e, na síntese conclusiva, se- Terceiro Preceito: Toda exegese sistemática constitucional tem o dever
rão retomados, um a um, os pontos nevrálgicos do trabalho. de garantir a maior tutela jurisdicional possível- 9.2.4 Quarto Precei-
to: Uma interpretação sistemática constitucional deve buscar a maior
otimização possível do discurso normativo relacionado aos objetivos
fundamentais da Carta - 9.2.5 Quinto Preceito: Toda e qualquer exege-
se sistemática constitucional deve ser articulada a partir de uma funda-
mentação (hierarquização) racional, objetiva e impessoal das premissas
eleitas - 9.2.6 Sexto Preceito: Uma boa interpretação sistemática cons-
titucional é aquela que se sabe, desde sempre, coerente e aberta - 9.2. 7
Sétimo Preceito: As melhores interpretações constitucionais sempre
procuram zelar pela soberania da vitalidade do sistema, sem desprezar
o texto, mas indo além dele, como requer o próprio texto constitucional
- 9.2.8 Oitavo Preceito: As melhores leituras sistemáticas da Constitui-
ção visualizam os direitos fundamentais como totalidade indissociável
e, nessa medida, procuram restringir ao máximo as suas eventuais li-
mitações, emprestando-lhes, sem omissão, a tutela reconhecedora da
eficácia direta e imediata - 9.2.9 Nono Preceito: Na perspectiva tópico-
-sistemática, uma lúcida interpretação das normas fundamentais sem-
pre colima promover a preservação dos princípios constitucionais,
ainda quando em colisão - 9.2.10 Décimo Preceito: Uma pertinente e
adequada interpretação sistemática só declara a inconstitucionalidade
quando a afronta ao sistema revelar-se manifesta e insanável. 9.3 Pre-
missas e preceitos formulados.
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9.1 Ilustração prescritiva no Direito Constitucional


Aplicando os conceitos formulados à Constituição, esta passa a ser
vista como uma rede axiológica de princípios, de regras e de valores

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186 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 187

de ordem suprema, cuja função precípua é a de, evitando ou superando do intérprete constitucional. Na devida perspectiva tópico-sistemática,
antinomias axiológicas, dar cumprimento aos objetivos fundamentais do o ir além da interpretação semântica revela-se, forçosamente, como ul-
Estado Democrático, entendidos de maneira dominantemente substan- trapassagem da exegese das regras textuais. Ir além do texto passa a ser
cial.! A sistemática interpretação da Lei Fundamental supõe, assim, uma uma condição obrigatória para ler a atmosfera4 na qual o texto se en-
consideração unitária e aberta que reconheça as suas disposições sob o contra. Contudo, não significa manipulá-lo (com sofisma ou violência),
prisma dos nada inócuos princípios e objetivos superiores. Há, como tampouco desconsiderá-lo. Representa, apenas, não se render à autono-
afirmado, eficácia direta e imediata, no núcleo, de todos os princípios, mia exacerbada do objeto.
direitos e objetivos fundamentais. Para tanto, crucial que o intérprete abandone qualquer reducionis-
Sobem de ponto princípios tais como o da dignidade, condiciona- mo conducente à dicotomia rígida entre sujeito e objeto da exegese,5
dores do sistema, máxime da Constituição, cume do Direito Positivo não descurando da "pré-interpretação" textual,6 nem do exame crítico
que enfeixa o plexo total das disposições normativas na relação circu- e autocrítico da qualidade ético-jurídica das suas condicionantes pré-
lar com o intérprete. Não resta dúvida, porém, que todos os comandos -compreensões, as quais não podem usurpar as razões da Constituição e
normativos precisam guardar a maior conformação possível com o sis- nunca se confundem com secundárias "razões de Estado".
tema (mais do que com as regras, não contra as regras), uma vez que A fala da Constituição apenas se toma plenamente significativa no
minimizá-lo ou contrariá-lo representa uma atitude francamente hostil diálogo, a saber, na interação com o intérprett1, motivo pelo qual não
à racionalidade jurídica. Note-se: qualquer inconstitucionalidade formal deve ser vista jamais como mero objeto de adálise, mas, antes, como
ou material é, antes de mais nada, grave e inaceitável violação à siste- significado participativo, a partir do texto, mas com propósito superior.
maticidade da Constituição na sua característica (sem caráter exclusivo) Por isso, a Carta Fundamental não se confunde com o texto, embora este
estrutura principialista,2 ainda quando pareça afrontar tão somente de- a integre: a sua compreensão sistemática sucede quando se processa a
terminadas regras.
Nesse contexto, bem se vê a necessidade de transcendência de fal- 4. Sobre o texto normativo, trata-se de reader sguide, na expressão de Lauren-
sas dicotomias (por exemplo, interpretivists versus noninterpretivists3) ce Tribe e Michael Dorf(in On Reading... , p. 97).
se se quiser apreender, em profundidade, no mundo dos fatos, a atuação 5. Na mesma senda, Gustavo Zagrebelski (La Giustizia Costituzionale, cit.,
p. 52) rechaça o discurso sobre método de interpretação conduzido por meio da
análise dos métodos, destacando o caráter aberto da Constituição, "vietata la siste-
1. A propósito, Ronald Dworkin (in A Matter ofPrincipIe, Cambridge: Harvard matizzazione rigida dei valori e dei principi costituzionali" (p. 55), promovendo-os
University Press, 1985), ao tratar do fundamento político do Direito, mostra que há "come intero" (p. 56), não sendo aplicação formal do Direito ao caso (p. 60). De sua
duas grandes concepções sobre Estado de Direito, uma centrada restritamente no vez, de maneira didática, Richard Palmer (in Hermenêutica, cit., p. 21) destaca que
texto legal e outra, em harmonia com a postura tópico-sistemática, centrada nos uma obra não é objeto, mas encontro histórico que apela à experiência pessoal de
direitos, sendo que, nesta segunda acepção, a justiça substantiva integra, de modo quem está no mundo. Método e objeto não são separáveis, pois "um objeto não tem
complexo, o ideal do Estado de Direito e implica negar que o texto jurídico seja a sentido fora de uma relação com alguém" (p. 34). Para além do "realismo", situa-se
fonte exclusiva do Direito. o problema hermenêutico (p. 36). Bem por isso, "definições de Hermenêutica uní-
2. Pertinente esclarecer: a interpretação constitucional apresenta-se diferen- vocas e restritivas podem servir para fins delimitados, mas devemos ter o cuidado de
ciada mais pela peculiaridade do texto constitucional do que propriamente pelos não tomá-las absolutas" (p. 76). Inspirado em Heidegger, vê a Hermenêutica como
critérios hermenêuticos. Nesse ponto, supera-se o textualismo de Antonin Scalia (A teoria da revelação ontológica, além do modelo sujeit%bjeto (p. 141), donde segue
Matter of Interpretation, Princeton: Princeton University Press, 1997), por razões a necessidade permanente do diálogo criativo com o texto (p. 154). Inspirado em
que serão apontadas neste capítulo. Para uma complementar crítica às posições de Gadamer, destaca, de maneira apropriada, que a verdadeira tarefa da Hermenêutica
Scalia, v. Laurece Tribe e Michael Dorf in On Reading the Constitution, cit., pp. 98- é a integração, não a reconstrução (p. 190).
104. Outro ponto: a estrutura principialista está aberta à emergência de princípios, 6. Esta etapa interpretativa não pode ser vista como separada do processo total
tais como o da precaução. Sobre novos princípios, v. Jacques Chevallier in O Estado da interpretação. A distinção é feita, por exemplo, por Ronald Dworkin (in Law s
Pós-Moderno, Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 41. Empire, cit., 1997, p. 53), ressaltando a interpretação construtiva como tendo etapas
3. Com razão Ronald Dworkin, neste passo: "An interpretation aims to show I (stages), quais sejam, a pré-interpretativa, a interpretativa e a pós-interpretativa (p.
what is interpreted in the best light possible" (in Law s Empire, 1997, p. 243), algo 66), mas propõe: "Interpretation of a social practice seeks equilibrium between the

1
que implica ir além destas falaciosas dicotomias. justification ofthe practice and its postinterpretative requirements" (p. 424).
--,.-
188 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 189

referida interação circular, sem a crença em simples objetivação do es- o Direito Positivo como o fruto contínuo da hierarquização axiológica,
pírito dos constituintes. 7 nos moldes aqui propostos.
Ao mesmo tempo, a adequada postura tópico-sistemática corta os Não se esposam, como restou claro em capítulos anteriores, as pos-
grilhões das falácias associadas aos normativismos estritos,8 porque turas exclusivamente historicistas (tampouco do relativismo niilista).
descortinar a interpretação em planos mais elevados implica o resolu- Mister, no entanto, uma vez mais, aclarar o papel constitutivo e central
to abandono daquelas abordagens inabilitadas para absorver o dever de do intérprete, especialmente do intérprete-juiz, na geração da identidade
promoção dos aspectos favoráveis à mencionada variabilidade evoluti- e na decifração dos direitos e de suas mutações. Em suma, qualquer sis-
va do sistema. Hierarquizar princípios, regras e valores constitucionais tema é, ele também, resultante direto do trabalho hermenêutico.
sem permitir a quebra de qualquer princípio ou objetivo fundamental, Observe-se que, justamente por isso, o sistema constitucional pode,
eis a tônica da boa interpretação sistemática. O exegeta, mais do que sem alteração legislativa, experimentar progressos ou retrocessos no
descobrir uma imaginária e hipotética intenção de origem, encontra-se cadinho da superação das lacunas (no sentido amplo aqui defendido).
desafiado, topicamente, a hierarquizar, inclusive naquele momento em Esse processo, habitualmente oculto, toma parte no cerne do controle
que a sua leitura está prestes a se converter numa espécie de positivação de constitucionalidade, entendido, antes de tudo, como a guarda da sis-
final da normatividade. Cumpre-lhe oferecer condições objetivas para a tematicidade. Postura que não permite "reescrever" a Carta para destruí-
permanente formação do sistema axiológico-constitucional, sem fixis- la, mas que determina "reescrevê-la", interpretativamente, sempre que
mo contrário à natureza. Confirma-se, no exercício dessa interpretação, necessário para salvá-la ou"'preservá-Ia no cumprimento das suas incum-
bências maiores. Da Carta Maior ninguém deve ser senhor, nem servo,
7. Embora não se exacerbe a autonomia do objeto, justo reprisar que Emilio mas fiador da "soberania" constitucional e da subordinação das regras
Betti (in Teoria Generale deUa lnterpretazione, 2ª ed., 1990), depois de explici- ao sistema. 9
tar seu primeiro cânone ("se le forme rappresentative che costituiscono l'oggetto
dell'inter-pretazione sono essenzialmente oggettivazioni di una spiritualità che vi si Nessa ilustração do processo sistemático da Constituição, convém
e calata, e chiaro che esse debbono essere intese secondo quello spirito che in esse retomar a escolha de determinadas premissas conformadoras do presen-
si e oggettivato" - p. 305), propõe um segundo cânone que o relativiza: "il criterio, te livro. Útil perceber, em plena harmonia com a ideia de que a interpre-
cioe, di ricavare dai singoli elementi il senso deI tutto, e d'intendere l'elemento sin-
tação é sempre sistemática, que todo juiz, no sistema brasileiro, atua,
golo in funzione deI tutto di cui e parte integrante" (p. 309). Além disso, introduziu o
cânone da attualità deU'intendere, pelo qual o intérprete é chamado a refazer, em si, de certo modo, como juiz constitucional, já que cada magistrado, ainda
o processo genético (p. 314), aceitando a subjetividade inafastável (como sustentado na primeira instância, reveste-se da dignidade de intérprete da Carta.
em capítulos anteriores deste livro), cuidando de afastar "propri pregiudizi e abiti Ressalte-se que, se não mantida a via difusa, restaria a interpretação jurí-
mentali ostacolanti" (p. 318). O quarto cânone, apenas para recapitular, é o da ade- dica, em nosso meio, desavinda com a imprescindível independência da
guazione deU 'intendere ou da retta corrispondenza o consononza ermeneutica (p.
319). Com este quarto cânone, reescrito à luz do atual conceito de adequação (vin-
Magistratura e com a consolidação da ambiência de, preferencialmente,
culado à proporcionalidade) e sem a preocupação excessiva de afinidade do espírito voluntário acatamento cultural da Lei Maior.
do intérprete com o espírito do outro (ecos do primeiro cânone), bem como retiran- Outro imperativo aspecto a reiterar é o de que, também em termos
do da transposição o excesso de preocupação com o passado (no terceiro cânone)
de interpretação constitucional, merece plena acolhida a tendência sofis-
e, finalmente, preservando, na íntegra, o segundo e deixando, em parte, de lado o
primeiro, que acentua excessivamente a autonomia do objeto, mostra-se possível ticada e fecunda de síntese entre duas vertentes que, por muito tempo,
aproximar Betti de seu "adversário" Gadamer e, ainda mais, da nossa perspectiva foram rotuladas como inconciliavelmente contrapostas. Trata-se da de-
tópico-sistemática.
8. Note-se que mesmo em França, onde o controle de constitucionalidade não 9. A propósito, recorde-se Gustavo Zagrebelski (in 11 Diritto Mite... , cit., p.
implica anulação, mas censura total ou parcial da lei, antes da sua promulgação, 213): "C'e oggi certamente una grande responsabilità dei giudici nella vita deI Di-
verificam-se sinais de avanço, a partir de famosa decisão do Conselho Constititucio- ritto, sconosciuta negli ordinamenti dello Stato di Diritto legislativo. Ma i giudici
i
nal, em 1971, baseada em princípios fundamentais. V. Louis Favoreu e LOlc Philip non sono i padroni deI Diritto nello stesso senso in cui illegislatore lo era nel secolo
in Les Grandes Décisions du Consei! Constitutionnel, Paris: Presses Universitaires scorso. Essi sono piu propriamente i garanti della complessità strutturale deI Diritto
de France, 1996, pp. 244-245. v., ainda, Gustavo Zagrebelski in 11 Diritto Mite... , i nello Stato Costituzionale, cioe della necessaria, mite coesistenza di legge, diritti e

1
cit., pp. 57-96. giustizia".
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190 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 191

fendida conciliação (identidade essencial) do pensamento sistemático e Outro aspecto preliminar é o de que, desmistificado o fazer interpre-
da Tópica. lo tativo nas várias áreas do Direito, tudo parece confirmar que, a despeito
A cada passo, sobretudo do exame das interpretações melhor equa- de diferenças setoriais, a interpretação jurídica afigura-se como proces-
cionadas da Carta, emergem novos argumentos para robustecer a pers- so, no seio do qual as lacunas são tratáveis como antinomias especiais
pectiva de que a interpretaçãojurídica éprocesso tópico-sistemático, do e o princípio da hierarquização axiológica assume onipresente função
qual pode resultar uma solução de equilíbrio, por assim dizer, entre for- determinante e decisiva, fenômeno de dificil refutação e verificável, com
malidade e substancialidade, um meio-termo (mesótes aristotélico, que particular nitidez, na exegese constitucional.
não surge exatamente como meio aritmético), evitadas as soluções uni- Registros efetuados, urge passar à ilustrativa sugestão de catálogo
laterais também no deslinde das matérias de indagação constitucional. não-exauriente de preceitos de interpretação tópico-sistemática da Cons-
De fato, toda vez que sucede qualquer excesso de acentuação pola- tituição, especialmente tendo em conta a realidade brasileira e os precei-
rizante, verificam-se inúmeros malefícios. Nessa ótica, não se deve, sob tos gerais arrolados no capítulo anterior. Não custa reiterar: qualificado
pretexto algum, hipertrofiar o formalismo (em que pese ser este um dos jurista é aquele que, acima de tudo, sabe eleger diretrizes e hierarquizar
aspectos básicos da juridicidade), a ponto de deixar de lado as legítimas princípios, notadamente os que compõem a tábua dos critérios aptos a
e inafastáveis preocupações materiais. Também porque, em larga medi- incrementar o trabalho da aplicação sistemática do Direito, num dado
da, não há como fugir de certo empirismo (consequencialista, até certo horizonte axiológico. 14
ponto, contudo racionalmente fundado) na construção e reconstrução Vai daí a valia de efetuar semelhante proposta de catálogo de pre-
dos sentidos do texto constitucional. ceitos ou critérios que são ou deveriam ser prioritários no âmbito da
A seguinte observação impositiva, em homenagem ao propósito de exegese constitucional, levando em consideração, de modo premente, os
ilustração, consiste em lembrar que as normas estritas ou regras não progressos no campo da doutrina geral da Hermenêutica. Mais do que
ostentam o mesmo relevo finalístico dos comandos fundamentais (em- nunca, força reiterar que, no desvelamento dessas diretrizes, impende
bora menos vagas do que os princípios gerais). É que os princípios, combater a concepção anacrônica de Carta Maior como se se tratasse de
objetivos e direitos fundamentais, segundo o prisma terminológico aqui conjunto normativo em relação ao qual o exegeta seria capaz de inferir
proposto,l1 são superiores às regras (não se trata somente de distinção validamente soluções de modo dedutivo. 15
semântica, tema que refoge ao presente livro), conquanto não se deva
postular o sistema constituído apenas de princípios,12 erro comparável, 14. Sobreleva, pois, destacar o acerto da lição de Paulo Bonavides, ao dissertar
com sinal trocado, ao de pretender um ordenamento, por exemplo, que sobre o sistema constitucional, em tais precisos termos: "A interpretação de todas
opere tão só com regras primárias e secundárias. 13 A cimentação da sis- as normas constitucionais vem portanto regida basicamente pelo critério valorativo
extraído da natureza mesma do sistema. Faz-se assim suspeita ou falha toda análise
tematicidade constitucional ocorre por força dos comandos fundantes e interpretativa de normas constitucionais tomadas insuladamente, à margem do amplo
fundados do ordenamento jurídico. contexto que deriva do sistema constitucional. De modo que nenhuma liberdade ou
direito, nenhuma norma de organização ou construção do Estado, será idônea fora
10. Tema desenvolvido no Capítulo 7 deste livro. dos cânones da interpretação sistemática, única apta a iluminar a regra constitucional
11. Não se ignoram outras meritórias abordagens, no tocante à teoria dos prin- em todas as suas possíveis dimensões de sentido para exprimir-lhe corretamente o
cípios. A propósito, v. Virgílio Afonso da Silva in Direitos Fundamentais: Conteúdo alcance e grau de eficácia" (in Curso de Direito Constitucional, 25ª ed., São Paulo:
Essencial, Restrições e Eficácia, São Paulo: Malheiros Editores, 2009. Malheiros Editores, 2010, p. 131). Diz mais: adverte para os riscos dos subjetivis-
12. Bem observou Norberto Bobbio: "La crescente importanza che si viene mos, com extrema propriedade, assinalando para os riscos do enfraquecimento da
riconoscendo ai principi generali nella legislazione e nella giurisprudenza deriva daI juridicidade (pp. 434-435). Ofertou belo capítulo sobre a interpretação dos direitos
riconoscimento della loro funzione insieme propellente e delimitante aI vertice di un fundamentais. Sobre o assunto, v. a referencial obra de Ingo Sarlet in A Eficácia dos
sistema: la quale non esclude peraltro la funzione unificante in campo piu stretta- Direitos Fundamentais, 10ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. V., ainda,
mente dottrinale" (in Contributi... , cit., p. 279). Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Bonet in Her-
13. É a conhecida proposta de abordagem apenas baseada em regras primárias menêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
e secundárias de Herbert Hart in The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 15. Seguramente, como enfatizado, não se adota tampouco a visão indutivista,
1994. pura e simplesmente, bem criticada por K. Popper (in A Lógica da Pesquisa Cientí-

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192 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVANO DIREITO PÚBLICO 193

Seja no plano teórico, seja no plano fático,I6 não faz sentido, se é completamente ultrapassado também em matéria de interpretação cons-
que algum dia o fez, imaginar que o intérprete constitucional - e, numa titucional. No entanto, persistem tenazes os esforços no intuito de pra-
certa medida, todo intérprete o é - possa lograr êxito operando com mo- ticá-lo, nada obstante a sua completa impraticabilidade. Esta, aliás, é a
delos de subsunção lógico-formal (algo que, a rigor, não ocorre sequer sua maior refutação.
ao lidar com as regras) ou na embriaguez dos automatismos comissivos
e omissivos. Ora, o processo interpretativo também consiste em esco- 9.2 Preceitos para uma interpretação sistemática da Constituição
lher as premissas ou pistas ao longo da jornada de compreensão/decisão,
processo jamais formalizável na íntegra e que nunca deve experimentar 9.2.1 Primeiro Preceito: Numa adequada interpretação tópico-
cortes rígidos, sob pena de abordagens, na melhor das hipóteses, infiéis -sistemática da Constituição os princípios fundamentais
ao mundo real. Assim, sem maior significado a velha polêmica sobre são a base e o ápice do sistema
"descobrir" ou "inovar", pois ambos os momentos necessariamente
Cumpre superar, vez por todas, a visão estreita e asfixiante oriunda
ocorrem. Como visto, os argumentos jurídicos, por melhores que sejam,
da Escola da Exegese, com suas sequelas teóricas (mais ou menos sofis-
não gozam da definitividade.
ticadas e dissimuladas). Para tanto, mencione-se o ilustrativo preceito de
Recorde-se a lição judiciosa e inatacável, no ponto, de Hans-Georg interpretação constitucional sistemática, que recomenda: na hierarqui-
Gadamer: "A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em zação prudencial dos princípios e objetivos fundamentais e das normas
cada caso, isto é, em sua aplicação. (...). Na ideia de uma ordem jurídica estritas (no sentido de regras), deve-se fazer com que os princípios e
supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades objetivos fundamentais ocupem o lugar de destaque, ao mesmo tempo
imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do todo" .17 situando-os na base e no ápice do sistema, vale dizer, tomando-os, na
Com efeito, os silogismos jurídicos são dialéticos e a operação her- prática, como fundamento e cúpula do ordenamento.
menêutica é eminentemente circular. I8 Em sintonia, nesse passo, com Uma vez que inexiste hipótese de hierarquização inexigível (in-
o enfocado por Claus-Wilhelm Canaris,I9 importa, em sede de decisão terpretar revela-se, sempre e sempre, uma atividade hierarquizadora),
jurídica, a qualidade da eleição das premissas. Dito de outro modo, o indispensável reconhecer que tal inafastabilidade converte o critério
vetusto e insatisfatório modelo dos silogismos formais deveria estar hierárquico-axiológico em diretriz constantemente superior aos demais
critérios (cronológico e de especialidade). Necessário assumir os con-
fica, São Paulo: Cultrix, 1998, p. 29), alertando para as incoerências criticadas por sectários dessa onipresença hierarquizante, especialmente ao se tratar do
Hume. Curioso notar que Popper admite, com sinceridade, ao formular suas propos- fenômeno da colisão dos princípios e, de resto, das denominadas antino-
tas, que foi guiado por juízos de valor (p. 39), mas sua crítica, no ponto específico,
merece ser mantida.
mias de segundo grau.
16. Com propriedade, diz Gustavo Zagrebelski: "Ogni interpretazione (...) Além disso, importa destacar que a interpretação constitucional,
procede dalla prefigurazione o dalla nuova prefigurazione di casi" (in La Giustizia justamente por lidar com a Carta Maior, haverá de ser, sob certo aspecto,
Costituzionale, cit., p. 40). Não por acaso, sustenta: '''L'interpretazione giudiziale principiológica, isto é, marcada por uma hierarquização de princípios
puà allora essere definita la ricerca della norma regolatrice adeguata sia aI caso che
aI Diritto" (p. 41).
(sem prejuízo das regras), que será melhor fundamentada se conferir
17. Wahrheit und Methode, cit., 1965, p. 312 ("DieAufgabe desAuslegens ist
ao sistema coerência e abertura. É no cume principiológico do Direito
die Konkretisierung des Gesetzes imjeweiligen Fall, also die Aufgabe der Applika- Positivo que se enfeixa o plexo das prescrições geradoras da normativi-
tion. Die Leistung produktive Rechterganzung, die damit geschieht, ist gewiss dem dade. Dito de outro modo, conscientemente, a interpretação constitucio-
Richter vorbehalten, der aber genauso unter dem Gesetz steht wie jedes andere Glied nal aparece pautada e dirigida, em termos, pelos objetivos, princípios e
der Rechtsgemeinschaft. In der Idee einer rechtlichen Ordnung liegt, dass das Urteil direitos fundamentais, os quais, se e quando ordenados inteligentemente
des Richters nicht einer unvorhersehbaren Willkür entspringt, sondem der gerechten
Erwagung des Ganzen"). pelo intérprete, podem imprimir densidade e consistência evolutiva ao
18. Sobre o círculo hermenêutico, convém recordar, entre outros, Karl Larenz Direito nos seus vários ramos.
in Methodenlehre der Rechtswissenschaft, cit., 1963, p. 189. Hierarquizar é, pois, a chave da interpretação constitucional. Ao se
19. Systemdenken und Systembegriff... , cit., 1983. hierarquizarem os princípios e as regras constitucionais, mais evidente-
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194 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 195

mente transparece o infungível papel do intérprete de positivador que como fonte dominante), a antinomia haveria de ser, inescapavelmente,
dá vida ao ordenamento, sem se converter em legislador positivo (ao solvida contra a súmula. Contudo, o automatismo converte-se em fon-
menos no geral das vezes). Ultrapassa-se, desse modo, a polêmica, sem te de graves equívocos e afasta uma compreensão sistemática realista
maior sentido dialético, entre objetivismo e subjetivismo, assumida uma do modelo tradicionalmente caracterizado pela lei como fonte primeira.
postura menos dada a simplificações impensadas ou irrefletidas, em face A resposta de que a lei ou medida provisória com força de lei, a priori,
da complexidade - devidamente assimilada - do Direito. 2o deve prevalecer demonstra assimilação inadequada de como se reali-
Preferível afirmar que o intérprete constitucional, de certo jeito, za, no campo fenomenológico, a superação de qualquer antinomia entre
positiva o sistema, derradeiramente. Fora de dúvida, o juiz (não o legis- regras: sempre são solvidas as antinomias dessa natureza mediante a
lador) é quem culmina o processo de positivação aperfeiçoadora. Eis o hierarquização - como superior - de um princípio ou uma série de prin-
motivo pelo qual, como salientado em capítulos antecedentes, a jurispru- cípios. Aqui a diferença funcional que importa pôr em relevo entre prin-
dência, mesmo no sistema romanístico, deve ser reconhecida e procla- cípios e regras. Eis a diferença de patamar entre constitucionalismo (do-
mada, no mínimo, como a fonte material mais significativa, mormente minado por princípios e objetivos fundamentais) e legalismo (dominado
ao se aceitar a vinculação, forte ou débil, de qualquer interpretação. 21 por regras), sendo aquele, por definição, superior a este. Acrescente-se
Retome-se, para elucidar, o conflito entre uma lei e uma súmula que o constitucionalismo jamais se opõe à democracia, bem entendida,
jurisprudencial. Se prevalecesse o automatismo condenável, a resposta eis que nasce com ela. A decisão eventualmente protetora de minorias,
para tal antinomia entre regras seria que, no sistema romanístico (a lei embora contramajoritária na aparência, pode estar perfeitamente em
consonância com a maioria que constituiu a Carta como ordem de prin-
20. Neste passo, registre-se a confluência com Edgar Morin: "O pensamento cípios e objetivos fundamentais. Por essa razão de fundo, afirma-se que,
complexo não é o contrário do pensamento simplificador, mas integra este; como entre princípios e regras, devem preponderar os princípios, até como
diria Hegel, ele opera a união da simplicidade e da complexidade e, no metassiste- homenagem à segurançajurídica. 22
ma constituído, faz aparecer a sua própria simplicidade. O paradigma da comple-
xidade pode ser enunciado não menos simplesmente que o da simplificação: este Assim, no exemplo citado, se a lei colidir com o princípio da justa
impõe separar e reduzir, aquele une enquanto distingue" (in "Da necessidade de um indenização, então a súmula, no caso, deve preponderar. Na realidade da
pensamento complexo", Para Navegar no Século XXI, cit., p. 38). Convém, ainda, aplicação do Direito, como mostrado claramente no capítulo das con-
recordar Eduardo Garcia de Enterría (in Reflexiones sobre la Ley y los Principios figurações hipotéticas, o princípio hierarquizado, tópica e sistematica-
Generales dei Derecho, cit., 1984), que consolida observações basilares: (a) "Con-
mente, prepondera e, de conseguinte, resolve as antinomias de primeiro
cretamente, el Derecho no pude ya considerarse como la voluntad deI Estado, pues
implicaría dejar fuera todo el sistema de fuentes formalmente subsidiarias llamadas e de segundo graus.
a aplicarse justamente en la hipótesis de una ausencia o de una deficiencia de esa Se a tarefa suprema do intérprete constitucional reside, pois, em
voluntad" (p. 19), pois, de fato, a estatalidade total do Direito seria o fim de sua hierarquizar coerentemente princípios, normas estritas e valores, resulta
abertura genética; (b) em confluência com o aqui sustentado, a eleição do critério
interpretativo é um prius lógico para poder abordar a compreensão de um texto (p. límpido que a mutação constitucional, operada por meio da dominância
23); (c) os princípios gerais são os únicos instrumentos para dar sentido às insti- cambiante desse ou daquele valor ou princípio, faz-se imprescindível à
tuições, dominando inteiramente as operações mentais de interpretação (p. 24); (d) higidez do sistema, sem que prescrições que estabeleçam hierarquias a
os princípios passam a ser vistos como expressão de uma justiça material, porém priori devam impedir o trabalho da reflexão propícia à decisão melhor
especificada tecnicamente em função dos problemas jurídicos concretos, assumida,
fundamentada, topicamente. Desse modo, não se admite um intérprete
desse modo, uma concepção substancialista do Direito (pp. 30-31 ); (e) "la ciencia
jurídica no tiene otra misión que la de desvelar y descubrir, a través de conexiones de constitucional passivo ou timorato, pois tal orientação mecanicista situa-
sentido cada vez más profundas y ricas, mediante la construcción de instituciones y se em desacordo pleno com as reclamações do sistema real. Certo, toda-
la integración respectiva de todas ellas en un conjunto, los principios generales sobre
los que se articula y debe, por consiguiente, expresarse el orden jurídico" (p. 34). 22. Sobre o tema das decisões contramajoritárias, entre outros, v. Bruce Acker-
21. Com propriedade, José Manuel Sérvulo Correia, ao examinar o princípio man in "The Storss Lectures: discovering the Constitution", Yale Law Journal
da legalidade no Direito Francês, acentua, em relação ao Direito Administrativo, a 93/1.013, 1.046. Para uma distinção entre judicial review e Democracia, v. a abor-
sua natureza eminentemente judicial (in Legalidade e Autonomia Contratual nos dagem de Bruce Ackerman in We the People, voI. 1: "Foundations", Cambridge:
Contratos Administrativos, Coimbra: Livraria Almedina, 1987, pp. 71-75). Harvard University Press, 1991.

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196 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 197

via, que a hierarquização não deve ocorrer nos moldes de uma aplicação Para concluir a breve apreciação do primeiro preceito proposto, à
subjetivista unilatera1. 23 Há limites formais e substanciais para que se dê guisa de ilustração da interpretação tópico-sistemática da Constituição,
vida à ordem jurídica, sendo um desses limites o que deflui do dever de cumpre pôr em realce que bem interpretar qualquer dispositivo da Carta
realizar, com a máxima cautela, a "interpretação conforme" - algo que (ou em face dela) implica colocá-lo, plasticamente, em conexão com a
será enfatizado adiante. totalidade axiológica dos objetivos fundamentais do sistema, por meio
Ao salientar a dimensão hierarquizadora e principiológica, adota- da ponderada hierarquização de princípios, de regras e de valores, de
se, então, uma postura "constitucionalista" vigorosa em lugar da "le- sorte a obter a máxima justiça possível,25 substancialmente necessária
galista estrita" do primado das regras Isto é, a hierarquização revela-se para que a Constituição viva e a todos permita viver de modo satisfatório
mais significativa do que a subsunção das regras para o intérprete cons- e digno.
titucional. A Constituição, assim, como estatuto jurídico, é plenamente
assimilada em sua imperatividade material. Nessa linha, não surpreende 9.2.2 Segundo Preceito: As melhores interpretações são aquelas
que numa ação direta de inconstitucionalidade, ocasionalmente, a limi- que sacrificam o mínimo para preservar o máximo
nar venha ter efeitos ex tunc, e, por igual, não repugna que, presentes de direitos fundamentais
motivos racionais, a declaração definitiva da inconstitucionalidade nem
sempre opere efeitos ex tunc. Não seria certo, portanto, conferir necessa- O próximo preceito, em plena harmonia com os arrolados no capí-
riamente efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, como se tulo anterior, consiste em·, adotar uma visão proporcional da Carta, não
cogitou no modelo kelseniano de controle concentrado da constituciona- entendida a proporcionalidade apenas como adequação meio/fim. Pro-
lidade (o modelo do legislador negativo). porcionalidade significa, sobremodo, sacrificar o mínimo para preser-
var o máximo de direitos fundamentais. 26 Esta parece ser uma fórmula
Claro que se espera moderação, proporcionalidade e justo come-
suficientemente esclarecedora para o preceito, visto como algo mais do
dimento no trilhar das veredas abertas pela plasticidade no tocante à
que a simples vedação de excessos, ou seja, também como vedação de
fixação de efeitos, mas essa flexibilidade apresenta-se como natural de-
omissões inaceitáveis e antijurídicas.
corrência de o intérprete, inclusive na modulação, atuar como o positiva-
dor derradeiro do Direito. Dessa maneira, a interpretação pode evitar o Em nenhuma circunstância um direito de estatura constitucional
mal maior da não-declaração de inconstitucionalidade pela preocupação deve suprimir, por inteiro, outro direito da mesma estatura. Recorde-se
fundada no que concerne aos efeitos nocivos de eventual declaração ir- que Peter Badura,27 reconhecendo a vertente administrativista do princí-
restrita e imponderada. O "dar vida" reivindica, continuadamente, sem
rendição a pragmatismos subalternos, a superação de aparentes parado- Exploring Complexity, cit., 1989; e, ainda e sobretudo, Ilya Prigogine e G. Nicolis
in Self-Organization in Non-Equilibrium Systems: From Dissipative Structures to
xos. Nisso, como em tudo, o melhor é prevenir a ocorrência (ou man- Order through Fluctuations, New York: J. Wiley & Sons, 1977).
tença) da inconstitucionalidade, no intuito de alcançar o justo equilíbrio 25. Sobre o tema, convém enfatizar que a interpretação jurídica, como visto
sistemático. 24 no Capítulo 5, consiste, no fundo, em hierarquizar para vencer antinomias de avalia-
ção, coexistindo o princípio jurídico da justiça com os demais princípios do sistema.
23. Útil avivarmos, no ponto, as palavras de Emilio Betti: "Una ricerca libera, A propósito, sobre o compromisso da teoria da hermenêutica jurídica com a reali-
cioe discrezionale, deI Diritto da applicare oltrepassa l'ufficio dell'interprete e rien- zação de uma ordem justa, v. Vicente Barreto in "Da interpretação à hermenêutica
tra nella competenza dellegislatore. La corrente che va sotto il nome de freie Rechts- constitucional", Direito & Justiça 23/320, Porto Alegre: Edipucrs, 2001.
findung, rappresenta non già una corretta accentuazione deI momento teleologico 26. Abarcando as várias acepções do termo "direitos" (por exemplo: liberty-
nell'interpretazione ma piuttosto (...) una deviazione da evitare" (in Interpretazione -right, claim-right, power-right e immunity-right), v. o clássico Wesley Hohfeld in
della Legge e degli Atti Giuridici, Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1971, p. 288). Fundamental Legal Concepts as Applied in Judicial Reasoning, New Haven: Yale
24. Indispensável, quando se pensa em equilíbrio, ter em mente as desafiadoras University Press, 1919. Sobre o tema, v. Jeremy Waldron in Theories ofRights, New
observações de Ilya Prigogine, especialmente ao propor uma nova coerência cien- York: Oxford University Press, 1984, pp. 6-10. A propósito de encontrar o máximo
tífica, trilhando um caminho no qual as leis fundamentais exprimem possibilidades de preservação dos direitos, citem-se os arts. 53 e 54 da Carta dos Direitos Funda-
(Ilya Prigogine e 1. Stengers in The End of Certainty, Time, Chaos and the New mentais da União Europeia.
Laws ofNature, New York: The Free Press, 1997; e Ilya Prigogine e G. Nicolis in 27. Staatsrechts, München: Verlag Franz Vahlen, 1985, pp. 125 e ss.

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198 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 199

pio da proporcionalidade (não mera postulação abstrata), originalmente os valores em colisão. Mormente em sede constitucional, fácil constatar
ligado ao exercício do poder de polícia administrativa, deu-se conta da a diuturna presença de antinomias desse jaez. Bem por isso, a Constitui-
sua transformação em limite geral à intervenção do Poder Executivo. ção elaborada em meio às tensões sociais e políticas não terá, nos seus
Indo além, é de se entender que a assertiva deve valer para todos os Po- aparentes antagonismos, necessariamente um defeito, antes talvez uma
deres, pois bem anota Paulo Bonavides: virtude evolutiva, qual seja, a de incorporar contradições que desafiam
"Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alve- permanentemente o intérprete a encontrar soluções proporcionalmente
drio legislar sem limites seria pôr abaixo todo o edifício jurídico e ig- melhores.
norar, por inteiro, a eficácia e majestade dos princípios constitucionais. Faz-se, de conseguinte, merecedora de encômios a Carta que abriga
A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador. valores ou princípios, à primeira vista, contraditórios. Quer parecer que
"O princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, Direito Posi- uma Constituição democrática forçosamente haverá de apresentar diale-
tivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda ticidade, sob pena de não encarnar, de modo legítimo e em permanente
formulado como 'norma jurídica global', flui do espírito que anima em legitimação, os multifacéticos anseios alojados no corpo e no espírito da
toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a sociedade. Tudo isso suscita ou impõe o permanente labor interpretativo
parte não-escrita ou não-expressa dos direitos e garantias da Constitui- de compatibilização e de "dação de vida" organizada e proporcional às
ção, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da prescrições fragmentárias. 29 Outra vez, verifica-se que a tarefa exegética
natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e requer permanente conquista de equilíbrio dialético, pressuposto o self-
dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da -restraint do intérprete constitucional e assegurado o devido processo
Constituição. "28 legal em sentido substancial,3o sem excessos nem omissões.
Claro que não se deve absolutizar tal princípio, mas, em sua tríplice
dimensão (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estri- 9.2.3 Terceiro Preceito: Toda exegese sistemática constitucional
to), urge tê-lo como meta no momento da hierarquização, especialmente tem o dever de garantir a maior tutela jurisdicional possível
observada a pertinência responsável dos juízos prévios e das avaliações
Oportuno aduzir, como terceira diretriz ilustrativa em matéria de
consequenciais. Convém cuidar, ainda, para, com base no mencionado
interpretação constitucional sistemática, que o intérprete precisa con-
princípio, não sucumbir à tentação das soluções abstratas, peremptórias
siderar, ampliativamente, o inafastável poder-dever de prestar a tutela
ou apriorísticas, colidentes com a própria filosofia da proporção, dado
jurisdicional, de sorte a garantir, ao máximo, o acesso legítimo à sua
que não há lugar jurídico, no bojo de sistema aberto e unitário, para
prestação. Em outras palavras, trata-se de extrair os maiores e melhores
imoderadas ou cabais assertivas. O princípio da proporcionalidade, vin-
efeitos da adoção, entre nós, da cláusula pétrea da jurisdição única, don-
culativo em relação a todos os atos judiciais ou administrativos (não
de segue a intangibilidade do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição
apenas os discricionários) e perante as leis (princípio da reserva da lei
Federal. Tal "monopólio" do exercício da jurisdição (em sentido espe-
proporcional), deve ser hierarquizado com o escopo de restringir abuso
cífico) não comporta flexibilização ablativa. Se ameaçado ou violado o
ou omissão de qualquer espécie. Dessa maneira, não faz sentido invocá-
núcleo desse direito fundamental, estar-se-á perante clara e insofismável
10 esgrimindo com mais abusos ou inoperâncias. Indubitável, apesar da
ofensa aos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição. São os
frequência do erro, que não se devem combater desproporcionalidades
juízes que determinam, em instância definitiva, qual o conteúdo, por
com outras maiores.
exemplo, dos direitos e garantias individuais que não podem sequer ten-
Com efeito, o princípio da proporcionalidade quer dizer finalística der a ser abolidos por emenda constitucional. Vem daí o indispensável
e essencialmente o seguinte: fazer concordar os valores e princípios jurí- cuidado, por exemplo, no uso da ferramenta da repercussão geral para
dicos e, quando um tiver que preponderar sobre outro, mister salvaguar-
dar, justificadamente, o que restou relativizado, preservados, no íntimo, 29. Ainda sobre proporcionalidade, por seu significado histórico, útil trazer à
colação o julgado pelo STF na Repr. 1.077/1984 (RTJ 112/34).
28. Curso... , 25ª ed., cit., p. 436. 30. ADI 1.753-DF.

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200 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 201

não transformá-la em negativa de acesso. Mais: ao intérprete-juiz, ao senda, devem-se evitar, entre as alternativas, aquelas inviabilizadoras de
exercer a tutela jurisdicional típica, incumbe dizer, por exemplo, se de- qualquer eficácia imediata. Do contrário cometer-se-ia o erro de admitir
terminado ato interna corporis de fato o é, sem esquecer que não existe, norma (inclusive princípio que também é norma) sem eficácia alguma.
em tese e de modo apriorístico, um ato exclusivamente político. A rigor, Nada mais contrário e lesivo à interpretação sistemática, pois todos os
não existe ato jurídico absolutamente insindicável. princípios, direitos e objetivos fundamentais gozam de aplicabilidade
De outra parte, se se apresenta seguro que o intérprete lúcido viabi- direta e imediata.
liza a flexibilidade do sistema, não se mostra menos seguro que o sistema Sem dúvida, casos há em que se constata inegável carência omis-
precisa de partes cuja estabilidade mínima seja preservada. Eis um moti- siva da lei regulamentadora. Todavia, em face disso, cabe ao intérprete
vo forte para que a inafastabilidade do acesso ao Judiciário seja encareci- ter presente o imperativo da otimização dos objetivos fundamentais da
damente resguardada como princípio fundante e intangível em nosso sis- República. Defrontado, pois, com situação inercial dessa natureza, deci-
tema. Fora desses moldes a Carta corre o risco de perecer, afetada em sua dirá sobre a quem atribuir a inconstitucional omissão regulamentadora e,
medula. Cumpre ao Poder Judiciário exercer, sem evasão, a jurisdição em sopesando tudo, provavelmente não aplicará sanções ao titular do direito
sentido próprio,31 tanto em processos subjetivos como, concentradamen- não-regulamentado por tentar exercê-lo e, em determinadas circunstân-
te, em processos objetivos. Mas sem negar o amplo e irrenunciável direi- cias, colmatará a lacuna, ao menos transitoriamente.
to de acesso à tutela jurisdicional como espécie de contrapartida lógica, Se tudo que se encontra na Carta deve ser visto como tendente à
devendo ser proclamado esse vetor decisivo no processo de interpretação eficácia, o intérprete constitucional sistemático reconhece, por assim di-
constitucional: na dúvida, prefira-se a exegese que amplia o acesso ao zer, a presença digital da eficácia (isto é, a vocação natural para o cum-
Poder Judiciário, por mais congestionado que se encontre. Sem embargo primento dos objetivos fundamentais da Carta), notadamente ao cuidar
de providências inteligentes para desafogá-lo, sobretudo endereçadas a de dispositivos tidos como não-autoaplicáveis. Em nosso ordenamento,
coibir as manobras recursais protelatórias e a assumir como verdadeira- lícito asseverar que algum efeito sempre será irradiado dos preceitos
mente precípuas as tarefas de controle da constitucionalidade. 32 constitucionais em diálogo com o intérprete, que não os vê como objetos
inertes. Oportuna, nesse contexto, a recordação de Konrad Hesse: "Dado
9.2.4 Quarto Preceito: Uma interpretação sistemática constitucional que a Constituição pretende ver-se atualizada e uma vez que as possibili-
deve buscar a maior otimização possível do discurso normativo dades e os condicionamentos históricos dessa atualização modificam-se,
relacionado aos objetivos fundamentais da Carta será preciso, na solução dos problemas, dar preferência àqueles pontos
de vista que, sob as circunstâncias de cada caso, auxiliem as normas
A próxima diretriz ilustrativa de interpretação constitucional siste-
constitucionais a obter a máxima eficácia".34
mática indica que o intérprete deve guardar vínculo com a excelência ou
otimização máxima da efetividade do discurso normativo relacionado ferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação"
aos objetivos fundamentais da Constituição (no caso brasileiro, os arro- (in "Direitos fundamentais e interpretação constitucional", RTRF-4ª Região 30/2).
lados no art. 3º). Sob a égide desse preceito eminentemente integrador, 34. Grundzüge des Verfassungsrechts... , cit., p. 30 ("die Verfassung aktualisiert
resulta que, pairando dúvida sobre se uma norma apresenta eficácia ple- werden wil1, die geschichtlichen Mõglichkeiten und Bedingungen dieser Aktualisie-
na, ou não, é de preferir a concretização endereçada à plenitude dos ob- rung sich aber wandeln, ist bei der Lõsung verfassungsrechtlicher Probleme denje-
nigen Gesichtspunkten der Vorzug geben, die unter der jeweiligen Voraussetzungen
jetivos fundamentais, vendo-se a imperatividade como padrão. 33 Nessa den Normen der Verfassung zu optimaler Wirkungskraft verhelfen"). Convém re-
cordar, entre outros, os princípios da unidade, da concordância prática e da correção
31. Sem preconceito contra outras acepções de jurisdição, essencial manter o funcional, que seriam os princípios de interpretação, segundo Hesse, influenciado
sentido próprio como modo de preservar o controle derradeiro previsto no referido por Smend no tocante à eficácia integradora (idem, pp. 51-52). V., ainda, para fa-
art. 5º, XXXv, da Constituição Federal. cilitar, Konrad Hesse in A Força Normativa da Constituição, cit., 1991, articulan-
32. V. Clemerson Cleve in A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no do os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua
Direito Brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 409. força normativa. Depois de anotar a relativização dos princípios, sem desvendar o
33. Como observou Jorge Miranda, "a uma norma fundamental tem de ser atri- "metacritério", Hesse faz questão de reiterar o imperativo respeito que se deve ter à
buído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso con- vontade da Constituição (da qual depende a intensidade normativa), recordando que

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202 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PúBLICO 203

Em idêntica angulação, os princípios programáticos não devem ser incessante diálogo com o sistema, sem adotar jamais soluções "contra
lidos como se fossem apelos de uma retórica vazia, frívola ou supérflua, legem". Em outro modo de dizer, deve lutar, com denodo, contra todo
porém como dotados de força eficacial, apesar de sua função algo pro- subjetivismo redutor da "juridicidade" do sistema constitucional. Com
jetiva. Nada há nos comandos da Lei Maior que não deva repercutir na efeito, uma das mais altas funções da interpretação tópico-sistemática
totalidade do sistema jurídico e, mais do que isso, na vida real. 35 Dessa consiste no combate ao arbítrio irracionalista. Certo, não se pode erra-
maneira, na dúvida, prefira-se, em lugar da leitura estéril, a exegese ju- dicar a salutar dose de subjetividade, porque a liberdade, felizmente, é
risdicional endereçada à plenitude vinculante dos princípios e objetivos traço inextirpável no ato pluralista36 de decidir e de julgar, dado que não
fundamentais da Constituição, é dizer, com o reconhecimento de que os se opera, como enfatizado, com silogismos lógico-formais, sem prejuí-
comandos de imperatividade (apenas relativamente) à espera de regula- zo da permanente crítica aos próprios condicionamentos. Vai daí que
mentação não deixam de vincular, desde logo, o aplicador. deve ser afastado qualquer decisionismo movido sob o influxo deletério
das paixões, não raro associadas a motivações subalternas ou menores.
9.2.5 Quinto Preceito: Toda e qualquer exegese sistemática Apenas assim edificar-se-á um sistema constitucional acatável argumen-
constitucional deve ser articulada a partir de uma tativamente, para recordar, nesse ponto, Chaim Perelman, preocupado
fundamentação (hierarquização) racional, objetiva com a responsabilidade ética dos decisores judiciais e com o raciocínio
e impessoal das premissas eleitas adequado quando se trata de raciocinar dialeticamente sobre justiça. 37
Mormente em sede de controle da constitucionalidade, tal considera-
Outra diretriz ilustrativa de interpretação tópico-sistemática da ção, que visa a harmonizar o sistema posto e as cobranças inerentes à
Constituição é a de que o intérprete deve buscarfundamentação (hierar- racionalidade dialética,38 revela-se indescartável, importando sublinhar
quização) racional, objetiva e impessoal para todas as suas decisões no que o intérprete sistemático precisa cortar vínculos e anelos não univer-
salizáveis.
a estabilidade constitui condição fundamental de eficácia da Carta. Depois, sublinha
que a interpretação tem "significado decisivo para a consolidação e preservação da Tipifica-se como não-sistemática e violadora do Direito a exegese
força normativa constitucional. A interpretação está submetida ao princípio da ótima que se pautar por motivos, ocultos ou não, que não possam, de maneira
concretização da norma" (p. 22). Destaca, acertadamente, que "esse princípio não sadia, ser generalizados numa sociedade livre e de iguais em dignidade.
pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela cons- Nesse quadro, por exemplo, a decisão contra legem representa equívo-
trução conceitual. Se o Direito, e, sobretudo, a Constituição, tem a sua eficácia con-
dicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação co estratégico, porque perante determinada lei injusta e aberrante não
faça dela tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as se deve decidir contrariando-a, mas suprimi-la pela declaração de sua
com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela inconstitucionalidade, já que agride o sistema e a sua mantença não
que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido [SinnJ da proposição nor- pode ser generalizada de modo defensável por mentes lúcidas. A von-
mativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação" (pp. 22-
tade racional e sistematizadora é, na sua abertura para a busca do "bem
23). E arremata, acentuando a dimensão teleológica de todo ato hermenêutico: "A fi-
nalidade [TelosJ de uma proposição constitucional e sua nítida vontade normativa
não devem ser sacrificadas em virtude de uma mudança de situação. Se o sentido 36. Para o Tribunal Constitucional Espanhol, "la Constitución es un marco de
de uma proposição normativa não pode mais ser realizado, a revisão constitucional coincidencias suficientemente amplio" (STC 11/1981, 8 de abril).
afigura-se inevitável. Do contrário ter-se-ia a supressão da tensão entre norma e rea- 37. Convém recordar a lição de Perelman: "Se o Direito Natural forneceu uma
lidade com a supressão do próprio Direito. Uma interpretação construtiva é sempre técnica secular no Ocidente Medieval para limitar o exercício do poder de forma que
possível e necessária dentro desses limites. A dinâmica existente na interpretação ela seja digno de um monarca cristão, se a ideia de um Direito racional pode cumprir
construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, a mesma função nos séculos XVII e XVIII, esse mesmo papel é cumprido, nas so-
por conseguinte, de sua estabilidade" (p. 23). Esta orientação forte pode ser endossa- ciedades democráticas contemporâneas, por juízes que compreendem seu papel, que
da, conquanto se deva ressaltar que faltou a constatação do princípio que se impõe, é o de conciliar o respeito pelo Direito com o respeito pela equidade e pela justiça,
em caso de antinomias, diante dos demais princípios, normas e valores. de eliminar-lhe as consequências desarrazoadas, portanto inaceitáveis" (in Ética e
35. Nessa perspectiva, v. também, em gratificante confluência, a contribuição Direito, cit., p. 457).
de Alexandre Pasqualini in Hermenêutica e Sistema Jurídico, cit., a partir de exce- 38. V. também J. Habermas in Theorie des kommunikativen Handelns, cit.,
lente dissertação de Mestrado, que tive a honra de orientar. 1985, vols. I e 11.

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204 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 205

de todos" (CF, art. 3º), uma alavanca dialógica do intérprete que aplica rias possibilidades decorrentes da indeterminação, voluntária ou não, de
as normas constitucionais. É por isso que a fidelidade maior há de se conceitos e institutos.
verificar no zelo impessoal pela preservação dos princípios e objetivos Reitere-se: as atualizações efetuadas pelo intérprete cioso de sua
fundamentais que mantenham o sistema em processo de legitimação tarefa devem ser encaradas como prioritárias, sobretudo quando se re-
racional. conhece que o juiz atua como culminador, para o caso, do processo
de positivação evolutiva. Vai daí que deve ser confiado ao intérprete,
9.2.6 Sexto Preceito: Uma boa interpretação sistemática primacialmente, o papel de realizador das pontuais mudanças de nossa
constitucional é aquela que se sabe, desde sempre, Constituição. Efeito altamente vantajoso dessa postura encontra-se no
coerente e aberta ganho sensível de previsibilidade, além do erguimento de pacificado-
ra barreira à erosão constitucional, degradação nociva que não se con-
Na continuidade da exposição ilustrativa desse rol de vetores de funde com a mudança patrocinada por, não raro, inadiáveis mudanças
interpretação tópico-sistemática da Constituição, cumpre, agora, men- textuais.
cionar a diretriz segundo a qual uma boa interpretação também é aquela
que, desde sempre, sabe-sejuridicamente aberta e coerente. O intérprete Em paralelo, a ideia de revisão da Carta merece entendimento res-
tritivo. Doravante, no caso brasileiro, parece haver tão somente ensejo
constitucional- antes de tudo, intérprete jurídico - não deve desconhecer
a abertura dialógica do sistema (nas suas várias dimensões), já que é por para o poder derivado de emenda, nos limites do art. 60 da Constituição
Federal, ao lado das "mutações constitucionais" realizadas parcimonio-
intermédio dela (abertura) que assume a condição de grande e preferen-
cial motor das mutações constitucionais, como tem sucedido em países samente pela via interpretativa, ambas as vias respeitando e fazendo
com modelos distintos de controle da constitucionalidade. 39 Então, para respeitar os princípios sensíveis, asseguradores dos direitos e garantias
preservar a abertura, a elasticidade, o equilíbrio e a coerência, o intérpre- fundamentais.
te constitucional deve, de modo precípuo, realizar, ousadamente, quando Essa prescrição surge como decorrência do preceito de que, ao hie-
for o caso, as mutações indispensáveis em virtude do aproveitamento da rarquizar, precisa-se conferir, ao mesmo tempo, abertura e consistência
flexibilidade potencial da Carta. Se se permite a imagem, a Constituição à ordem constitucional. Com efeito, não há país, para prosseguir na ima-
é o coração jurídico do país. Sendo assim, quanto menos intervenções gem, que suporte trabalhar, permanentemente, com o peito aberto, don-
invasivas houver (salvo as imperiosas), tanto melhor para o coração ins- de segue que se deve suplantar a nefasta tendência de trivialização das
titucional. De fato, parece inquestionável que cada reforma textual pode, emendas e da simultânea desconfiança com relação ao coeficiente trans-
ao menos em ambientes instáveis em matéria de instituições, funcionar formador da exegese. É lícito supor que o surto desmedido de mudanças
como um processo agressivo. De sorte que se mostra preferível, quando legislativas encontre paradeiro (em parte) por meio da atuação rigorosa
viável, deixar que o intérprete atue como atualizador e reformador, por do intérprete tópico-sistemático, no exercício indeclinável do mister de
excelência, do texto constitucional, dele extraindo ricas e extraordiná- dar vida e justiça atualizadora ao Estatuto Maior. Revela-se essencial,
quiçá mais do que em qualquer outro momento da nossa história, promo-
39. Bem observa Alessandro Pizzorusso: "Mentre negli Stati Uniti iljudicial ver a função evolutiva na interpretação da Carta. Todavia, para fazê-lo, é
review oflegislation nasce dall'idea giusnaturalistica dell'esistenza di un complesso ,preciso conferir uma certa solidez ao trêmulo edifício jurídico, no ata de
di diritti fondamentali inalienabili e intangibili per illegislatore, in Europa la Verfas- promover a alastrada e consuetudinária respeitabilidade à Constituição
sungsgerichtsbarkeit si presenta come un'estensione agli atti legislativi di quel con- no seu âmago, voltado à afirmação da dignidade,40 do interesse público
trollo di legalità che già era stato introdotto per gli atti amministrativi, in applicazio-
ne deI principio deI Rechtsstaat" (in La Costituzione Ferita, Roma: Editori Laterza, genuíno e, enfim, das normas de justa convivência.
1999, pp. 31-32). A propósito, v. também L. Favoreu in Les Cours Constitutionneles,
cit. No Estado Constitucional de Direito prepondera a dupla subordinação às leis e à 40. Acerca da correlação entre dignidade humana e interesse público, v. meu
Constituição. Em relação aos juízes europeus, v. Manuel Aragón Reyes in Estudios O Controle dos Atos Administrativos... , cit., pp. 54-60. Sobre o conceito de dignida-
de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constituciona- de humana, v. Ingo Sarlet in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamen-
les, 1998, pp. 163-167. tais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

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206 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 207

9.2.7 Sétimo Preceito: As melhores interpretações constitucionais a consulta aos trabalhos preparatórios tomou-se ferramenta útil, apesar
sempre procuram zelar pela soberania da vitalidade de despontar, antes de mais, como força auxiliar de argumentação. De
do sistema, sem desprezar o texto, mas indo além dele, qualquer sorte, casos há em que as supostas intenções originais simples-
como requer o próprio texto constitucional mente não podem ser menosprezadas. 43
Certo que, no geral das vezes, a ambiguidade ou a indeterminação
O próximo preceito ilustrativo de interpretação constitucional siste-
exacerbada são "dolosas", de sorte que a pesquisa da vontade histórica
mática, intimamente associado ao anterior, dispõe que, sem desprezo da
(jamais unívoca) resulta, em si, insuficiente. Logo, urge ter presentes as
intenção do constituinte originário ou derivado, importa zelar pela so-
epistemológicas fraquezas do "originalismo" extremado e das premissas
berania da vitalidade do sistema constitucional em sua inteireza, adota-
associadas ao interpretativismo estrito. No limite, estão presas a mitos
da, quando necessário e com extrema parcimônia, a técnica da exegese
napoleônicos de intérpretes servos da legalidade e da ideia ultrapassada
corretiva, sem incorrer na amputação afoita.
de que os direitos existiriam apenas quando reconhecidos pelas leis.
Mais do que a voluntas legislatoris ou mesmo a voluntas legis,
Entre outras falhas, o originalismo exacerbado - por exemplo, de
impende ressaltar e fazer visível o espírito democrático e inclusivo da
Robert Bork - crê que, onde o Direito resolvesse parar, aí o juiz precisa-
Constituição. A intenção subjetiva e textual do legislador constituinte
ria parar, ou seja, parte do pressuposto equivocado de que o sistema, em
histórico tem o seu peso, mas é rigorosamente secundária. 41 Nesse con-
algum momento, poderia encontrar-se em pleno repouso. 44 Ora bem, o
texto, por exemplo, ainda que inexista norma constitucional originária
Direito está em incessante" movimento ou em continuada variabilidade
inconstitucional, imprescindível a ousadia de corrigir o texto originá-
evolutiva, e deve ser interpretado à vista dessa evidência.
rio hermeneuticamente no intuito de preservar a vontade harmônica do
sistema em seu desiderato teleologicamente superior. 42 Dessa maneira, Além disso, posturas como a do textualism045 tomam-se insatisfa-
quando, por exemplo, no art. 243, a Constituição diz "expropriadas", tórias diante das exigências prioritárias do sistema constitucional, que
parece mais compatível com o sistema constitucional reconhecer que a implicam transcendência em relação ao texto. O textualismo de Scalia,
expressão combina com o sentido de "confiscadas", numa exegese mo- por exemplo, merece reparos centrais (a) por não assumir a circularidade
deradamente corretiva. Não é difícil sustentar tal intelecção se lido o dis- hermenêutica, com a dialética tensão entre sujeito e objeto, e (b) por não
positivo na íntegra e, sobretudo, conjugado com os demais comandos, conseguir, em razão disso, dar conta de ordens constitucionais que deter-
notadamente com o art. 5º, XXIV, da Constituição Federal.
Portanto, para além da intenção aparente (subjetiva ou objetiva) da 43. A propósito, embora não se adote postura originalista estrita, vale conferir
a articulada defesa do originalismo feita por Keith Whittington in Constitutionalln-
norma, mostra-se imperativa a defesa da vitalidade do sistema constitu- terpretation, Kansas: University Press of Kansas, 1999, especialmente pp. 77-109.
cional que exsurge da convergência insuprimível entre texto e intérprete 44. O equívoco é cometido, por exemplo, por Robert Bork: "Where the law
(cognitiva e volitivamente considerados), interação tipicamente dialéti- stops, the legislator may move on to create more; but where the law stops, the judges
ca. must stop" (in "Originalism", cit., pp. 56-57). O erro crucial, neste caso, está em não
perceber o Direito sempre em movimento. Insiste, ademais, na "neutral defmition of
Todavia, não se deve descurar a intenção histórica do constituinte, a the principIe derived from the historie Constitution", algo que esconde opções nada
despeito de ser vontade coletiva e confusa, não raro de difícil averigua- neutras do autor, ao reproduzir posições do passado. Na perspectiva tópico-sistemá-
ção exata. Recordem-se os elucidativos exemplos de debates hermenêu- tica - à diferença da esposada por Bork - as considerações axiológicas não podem
ticos que se travaram, entre nós, a respeito da partícula "e" (Seria disjun- ser descartadas e implicam assumir postura atualizadora. A hierarquização é atuali-
tiva? Seria aditiva?) e acerca da bizarra função de um "ponto-e-vírgula", zadora. O equívoco de pressupostos o conduz a criticar, de maneira juridicamente
insustentável, a decisão da Suprema Corte no célebre caso "Shelley vs. Kramer". Por
sempre envolvendo a reforma previdenciária. Em ambas as hipóteses tudo, não parece ter bem equacionado o vetusto "dilema madisoniano".
45. Tem-se em mente, aqui, o textualismo sustentado por Antonin Scalia (in
41. No Estado Democrático o "governo da Constituição" não pode ser o "go- A Matter oflnterpretation, cit., p. 23). Salienta que o seu textualimo "should not be
verno dos homens" que a promulgaram. confused with so-called strict constructionism, a degraded form of textualism that
42. v., noutro contexo, Edward C. Black in Handbook on the Construction and brings the whole Philosophy into disrepute. I am not a strict constructionist, and no
Interpretation ofthe Laws, St. Paul: West Publishing, 1896, pp. 48-104. one ought to be - though better that, I suppose, than a nontextualist".

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208 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 209

minam ir além do texto (veja-se o que dispõe a Emenda IX à Constitui- quão indispensável ultrapassar o paradigma antigo e datado da relação
ção Norte-Americana: "The enumeration in the Constitution, of certain tradicional sujeit%bjeto, sobremodo porque contrário às evidências
rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the empíricas.
people" - autêntica norma geral inclusiva, assim como se verifica, no
sistema brasileiro, no art. 5º, § 2º, da CF. 9.2.8 Oitavo Preceito: As melhores leituras sistemáticas
O textualismo, embora possua o mérito de realçar que o objeto tex- da Constituição visualizam os direitos fundamentais
tual não deve ser desprezado, deixa de observar, sem justificativa plau- como totalidade indissociável e, nessa medida,
sível, exigências constitucionais e hermenêuticas de transcendência procuram restringir ao máximo as suas eventuais limitações,
decorrente do próprio texto. Por isso, não raro, mostra-se claramente emprestando-lhes, sem omissão,
não-textualista, numa contradição flagrante entre teoria e práxis. a tutela reconhecedora da eficácia direta e imediata
Apenas para ilustrar, tome-se a crítica que Scalia faz à decisão da O próximo preceito ilustrativo de exegese sistemática constitucional
Suprema Corte no caso "Maryland vs. Craig".46 Revela menos a apre- orienta: os direitos fundamentais não devem ser apreendidos separada
goada fidelidade ao texto da Emenda VI do que o apego unilateral ao ou localizadamente, como se estivessem todos encartados no art. 5º da
sentido histórico (incorrendo justamente no interpretativismo estrito que Constituição Federal (no caso brasileiro). De outra parte, devem ser inter-
diz repudiar), tal a primazia que empresta a um direito (no caso, o do de- pretadas restritivamente as limitações, pois, a rigor, o que há é um regi-
fendant) sem compatibilizá-lo sistematicamente com outro direito fun- me unitário dos direitos fundamentais das várias "gerações". Daí segue
damental (no caso, o da menina, suposta vítima e testemunha). Não faz que, no âmago, todos os direitos têm eficácia direta e imediata e recla-
maior sentido negar, por apego ao texto, a notável evolução em matéria mam crescente acatamento, na luta contra ações ou inércias involutivas.
de proteção dos direitos do menor de 1791 aos nossos dias. Tal "apego"
De fato, uma vez reconhecido qualquer direito fundamental, a sua
até poderia ser endossado, argumentativamente, se tivesse havido retro- ablação e a sua inviabilização mostram-se inconstitucionais. Ainda: por
cesso na matéria. Ainda assim, argumento dessa natureza não seria pro- força da cláusula presente em autêntica norma geral inclusiva48 prevista
priamente textualista, mas fruto da preferência por determinado prisma no § 2º do art. 5º,49 integrados estão, de modo implícito, a nosso elenco
de avaliação axiológica.
de direitos fundamentais os consagrados pela Declaração Universal dos
Assim, conquanto sustente não querer praticar o interpretativismo Direitos do Homem. 5o Nessa ordem de considerações, todo aplicador
estrito, Scalia não atende a superiores imposições axiológicas atualiza- precisa assumir que a exegese tem o condão de atuar como enérgico
doras, estatuídas pelo próprio texto normativo. Não há nada na Consti- anteparo contra o descumprimento de preceito fundamental,51 razão pela
tuição que impeça julgamentos "morais" ou axiológicos. Ao contrário.
O constituinte determina apreciações prudenciais e axiológicas, que 48. Útil observar que não se adere ao positivismo inclusivo, proposto por Jules
forçosamente estarão situadas no plano da pré-compreensão e do além- Coleman in The Practice ofPrincipIe: In Defense ofa Pragmatist Approach to Legal
-textual. A propósito, a posição de Scalia a respeito do caso "Church Theory, Oxford: Oxford University, 2001 (em contraposição ao exclusive positivism
de Joseph Raz). Observe-se que não parece consistente o seu apelo ao convenciona-
of the Holly Trinity vs. United States,,47 igualmente revela uma opção
lismo. Contudo, a rigor, nem parece ser propriamente positivista o autor, contradição
tendente ao estrito, por ele criticado. bem apontada por Ronald Dworkin (in Harvard Law Review 115/1.655-1.687).
Bem de ver que a circularidade hermenêutica não se coaduna com 49. "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
o primado exagerado do objeto-texto. A interpretação tópico-sistemática decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (...)." Note-se que outra
Constituição democrática que não contenha uma cláusula expressa de abertura tam-
não permite a imposição passiva da imaginária vontade do texto ao intér-
bém pode ser interpretada de modo sistemático, não se restringindo o alcance das
prete. A recíproca é verdadeira. Não se deve assumir postura tirânica que garantias, justamente pelo manejo de princípios e regras constitucionais, a partir do
desconsidere o texto. Em suma: o exame crítico do textualismo revela reconhecimento da inerência da abertura do sistema.
50. Frise-se que há expressa vinculação na Carta da Espanha (art. 10.2).
46. Scalia in A Matter ofInterpretation, cit., pp. 42-43. 51. V., a propósito do processo e julgamento da arguição de descumprimento
47. Idem, pp. 18-20. de preceito fundamental, a Lei 9.882/1999, merecendo especial atenção os arts. 4i!,

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210 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 211

qual deve ser evitado qualquer resultado interpretativo que reduza ou trária ou excludente, tampouco com o decisionismo axiológico despido
debilite a máxima eficácia possível dos direitos fundamentais. 52 de fundamentação. Aquele que oferece ensejo à crítica extremada dos
Mister que a exegese sistemática promova e concretize os princí- que temem apreciações valorativas no plano jurídico. Superada, desse
pios, direitos e objetivos fundamentais entrelaçadamente, sem ampliar modo, a erronia de qualquer teoria fixista (contraposta à aludida va-
as restrições excepcionais previstas no sistema. Mais do que in dubio pro riabilidade evolutiva do sistema), os direitos fundamentais devem ser
libertate, princípio significativo nas relações do cidadão perante o Poder aplicados à base daquela compreensão tópico-sistemática que agasalha
Público, faz-se irretorquível o mandamento segundo o qual, em favor da a tensão entre liberdade, igualdade 55 e princípios de idêntica estatura,
dignidade, não deve haver dúvida. Todos os princípios constitucionais todos numa relativização ou compatibilização. Sem praticar os desvios
devem ser respeitados ao máximo e de modo digno, sem se render o in- da não-razoabilidade. 56 A Constituição é objeto complexo e plural, a ser
térprete às seduções de privilegiar uma só das "gerações" dos direitos compreendido no círculo hermenêutico, sem que se admitam os vícios
fundamentais, qualquer que seja. 53 da dis-integration e da hyperintegration, as duas grandes falácias inter-
Além disso, inaceitável optar, aleatoriamente, por uma das prin- pretativas (no fundo, uma SÓ).57 Deve-se evitar toda e qualquer visão
cipais teorias de interpretação dos direitos fundamentais, ao menos na exacerbadamente limitadora e unidimensional, tais como as que preten-
perspectiva tópico-sistemática que não se pauta por pragmatismos ra- dem deduzir os direitos fundamentais de um só dos direitos. Em suma:
dicais, despreocupados com vigorosas exigências de fundamentação. deve-se concentrar a energia na maximização ou otimização da eficácia
Ao dizer isso, reafirma-se que não se adere às concepções unilaterais da totalidade dos direitos fundamentais, sem preferências excludentes.
e reducionistas, por mais tentadoras que se apresentem. Por exemplo, Outro aspecto a sublinhar: princípios, objetivos e direitos funda-
inaceitável qualquer teoria axiológica que não guarde forte vinculação mentais, de algum modo, são independentes do reconhecimento infra-
com a sistematicidade. Com efeito, a posição hermenêutica tópico-sis- constitucional. Nessa medida, útil sobrepassar as posturas interpretati-
temática acerca dos direitos fundamentais determina, topicamente, o vas abstratas ou atadas ao mito do meramente programático (como se
critério que faz preponderar esse ou aquele direito, na construção da os objetivos fundamentais da Constituição, por exemplo, não gerassem
unidade axiológica do sistema, naturalmente destituído de rígida hierar- deveres fundamentais). Assim, os direitos prestacionais, ao menos no
quia a priori. O intérprete deve alcançar uma teoria hermenêutica abar- núcleo, também devem ser respeitados de maneira direta. Não se ig-
cante, complexa, não-unilateral, não-unidimensional. Numa palavra: nora a oportuna advertência dos que temem o protagonismo desmedi-
sistemática. Significa que, ao se interpretarem os direitos fundamentais, do do Poder Judiciário, mas inegável que o juiz precisa exercer, sem
não se deve optar por uma só das teorias arroladas por Emst-Wolfgang usurpação, o poder-dever de adaptar e de vivificar os direitos numa so-
Bõchenfõrde. 54 Tais teorias supõem, sopesadamente, uma combinação ciedade democrática e livre, até para resguardar a própria participação
tópico-sistemática, inconfundível com ecletismo. Devem ser, pois, re- social. Em síntese: numa perspectiva tópico-sistemática, para além do
visitadas, sem medo da formulação de uma teoria dialeticamente equi-
librada. É que a aplicação tópico-sistemática dos direitos fundamentais 55. Cumpre recordar, a respeito, José Murilo de Carvalho, ao assinar em Cida-
inclui, necessariamente, elementos, à primeira vista, contraditórios das dania no Brasil. O longo Caminho, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p.
229: "A desigualdade é a escravidão de hoje (...)".
múltiplas teorias e - reitere-se - não se coaduna com a escolha arbi-
56. V. a abordagem clássica de Joseph Tussman e Jacobus Tebroeck in "The
equal protection ofthe laws", CaliforniaLaw Review XXXVII/341 e ss., n. 3 (1949),
5º, 10 e 11. v., no contexto mais amplo, Gilmar Ferreira Mendes in Jurisdição Cons- com a doutrina da classificação razoável, criticadas as soluções over-inclusive e un-
titucional, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
der-inclusive. Acerca da cláusula equal protection, v. também a suspect classifica-
52. Sobre o tema, v. Ingo Sarlet inA Eficácia... , cit. tion, exposta por Fernando Rey in El Derecho Fundamental a No Ser Discriminado
53. Por mais tentador que seja, convém não absolutizar os princípios, convindo por Razón de Sexo, Madrid: McGraw-Hill, 1995, pp. 53-54. v., ainda, JoOO Ely in
trazer a lume as palavras de Laurence Tribe e Michael Dorf: "To attribute any uni- "The constitutionality ofreverse discrimination", University o/Chicago Law Review
tary mission to the Constitution 'as a whole' is to cross the line between reading the 41/723-735 (1974).
document and writing one ofyour own" (in On Reading the Constitution, cit., p. 26). 57. Apontadas por Laurence Tribe e Michael Dorf in On Reading the Consti-
54. Escritos sobre Derechos Fundamentales, cit., pp.13-25. tution, cit., pp. 19-30.

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212 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 213

textualismo e da retórica, o núcleo basilar dos direitos fundamentais reelaboração de institutos tais como o da responsabilidade extracontra-
não pode deixar de ser respeitado, não apenas pelo legislador, mas pelo tual do Estado. 6o
intérprete-juiz, sobremodo em sistema de jurisdição única. Daí a inser- Para além de formalismos extremados e excludentes, deve-se tor-
ção fecunda, por exemplo, do direito fundamental à boa administração nar efetivo o plexo dialeticamente unitário dos direitos fundamentais, de
pública, que permite renovar, por inteiro, a sindicabilidade das condutas modo que, na dúvida, cumpre dar preferência à interpretação que outor-
administrativas. 58 gue a máxima positividade a favor do "bem de todos" (CF, art. 3º). Em
Finalisticamente, a lei deve ser vista como instrumento para incre- outras palavras, a interpretação deve ser de molde a levar às melhores
mentar, confortar e densificar os direitos fundamentais, ou seja, viabi- consequências a "fundamentalidade " dos direitos, princípios e objeti-
lizar os seus avanços, por exemplo, em termos de políticas públicas. 59 vos maiores, assim como a presença dos direitos fundamentais em qual-
Não para adiar prestações inadiáveis (v.g., o direito de receber prestação quer relação jurídica. Quer dizer: os direitos fundamentais (inclusive
de assistência médica). A reserva legal não deve, em hipótese alguma, os sociais) reclamam, nos limites do economicamente possível (sem os
servir de escudo para a imperdoável omissão inconstitucional. Argu- exageros de determinadas interpretações econômicas nem o excesso dos
mento significativo a favor dessa proposição: a omissão regulamentado- ímpetos conducentes a oscilações caóticas), que as regras sejam lidas se-
ra ou restritiva não pode ser imputada ao titular do direito fundamental, gundo o telos da efetividade sistemática. Não se admite, nesse momento
mas aos Poderes Públicos. O intérprete judicial, portanto, não tem o di- do século XXI, o subterfúgio ou o pretexto da subsunção mecânica e
reito de se omitir no combate tópico-sistemático à omissão injustificá- irrefletida. Inegável, pois, o espaço para a ponderação suscitadora da
vel, porque, no referido sistema de jurisdição única, controla, por último, gradativa ampliação eficacial dos direitos, à luz de cuja preocupação
as omissões inconstitucionais (sem menosprezar os riscos inerentes a hermenêutica afasta-se, inclusive no plano das regras, a aplicação pura e
certo protagonismo). Como visto, o titular não deve receber sanções simples de uma lógica do tudo ou do nada. De sua vez, a ideia de reserva
em decorrência de uma omissão que não é sua, salvo as decorrentes do do possível (Vorbehalt des Moglichen, no dizer do Tribunal Constitu-
eventual desrespeito a outros direitos fundamentais. cional Alemão, ao tratar de vagas nas Universidades) deve ser encarada
com parcimônia. Cumpre, sim, nutrir reservas à reserva do possível.
Mais do que nunca, os princípios, objetivos e direitos fundamentais Nesse sentido, não é exagero cobrar, em relação à íntegra dos direitos
devem iluminar todas as searas do Direito, condição para que se evite fundamentais, o imediato desenvolvimento daquele mínimo de realiza-
a perpetuação de ordem insuportavelmente assimétrica. Para tanto, im- ção. Assertiva que inclui, por exemplo, os princípios da eficiência e da
põe-se acentuada mudança de mentalidade que extraia consequências, eficácia, tão relevantes para a concretização do direito fundamental à
ainda mais fundas, do princípio da constitucionalidade (autônomo em boa administração pública.
face do princípio da legalidade). A omissão passa a ser tão violadora
Por todo o articulado, é claro que o catálogo dos direitos funda-
dos direitos fundamentais como os abusos e os excessos. Viola, igual-
mentais não é exaustivo, por força da norma geral inclusiva prevista no
mente, o princípio da proporcionalidade, como assinalado. De sorte que
texto de nossa Constituição (algo similar ao que existe, por exemplo, nas
toda interpretação deve estar em linha de conformidade com as exigên-
Constituições de Portugal, dos EUA, entre outras), vigorando o dever de
cias da totalidade dos direitos fundamentais, consorciados sempre com
realizar uma interpretação em sintonia com a Declaração Universal dos
deveres. A gravidade da omissão, nessa matéria, determina a profunda
Direitos do Homem, em que pese não haver dispositivo expresso (como
o previsto no art. 16 da Constituição Portuguesa). Mais: não há lacuna,
58. V. Juarez Freitas in Discricionariedade Administrativa... , 2ª ed., cit., 2009. em sede de direitos fundamentais, que não se resolva vencendo uma
59. Sobre o tema das polítcas públicas, para ilustrar: Marcelo Figueiredo in
antinomia entre norma geral exclusiva e a citada norma geral inclusiva.
"O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário no Brasil- uma visão geral",
Interesse Público 44, Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 27-66; Eduardo Fernan-
do Appio in O Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil, Curitiba: Juruá, 60. Sobre o tema da necessária revisão do instituto da responsabilidade do
2005. Têmis Limberger in "O dogma da discricionariedade administrativa: a tensão Estado, v. meu livro O Controle dos Atos Administrativos... , 4ª ed., cit., 2009, p. 130.
instaurada entre os poderes Judiciário e Executivo devido às políticas públicas de Sobre a relação entre responsabilidade do Estado e proporcionalidade, v. meu livro
saúde no Brasil", Interesse Público 57, Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 77-98. Discricionariedade Administrativa... , 2ª ed., cit., 2009, Capo IV.

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214 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVANO DIREITO PÚBLICO 215

Sem prejuízo de dimensão topicamente imprescritível e em que Na prática, ainda que inconscientemente, opera-se uma hierarqui-
pese se entender que os direitos fundamentais transcendem, de algum zação axiológica, em homenagem a determinado princípio ou conjunto
modo, o estatal reconcebido, parece correto afirmar que, a rigor, inexiste de princípios. O que pode fazer com que uma regra ceda lugar à outra,
direito fundamental dotado da apriorística primazia cabal e solitária, mediante a afirmação tópica da natureza superior de determinados co-
dada a intersubjetividade dos direitos, de maneira que sequer a digni- mandos principiológicos em relação às regras em colisão, mais do que
dade pode ser vista como absoluta, uma vez que o respeito à dignida- a ablação de uma pela outra, embora também aqui a visada sistemática
de supõe proteção isonômica de todas as dignidades. Assim é que se exija esgotar as possibilidades da exegese conformadora. De sua vez, a
deve interpretar a totalidade dos direitos fundamentais, no seio de nossa essência (com certa liberdade ao empregar esse termo) dos princípios e
Constituição, isto é, de maneira proporcional, como o resultado da mú- objetivos fundamentais tem de ser mantida intacta, dada a posição ne-
tua e salutar relativização. Não enfraquece, mas, ao contrário, fortalece vrálgica que ocupam no sistema, diretrizes supremas que são. Por assim
a totalidade dos princípios, objetivos e direitos fundamentais o fato de dizer, neuronais. Ostentam a essencialidade vital dos pilares insuprimí-
serem reciprocamente complementares. veis, sob pena de periclitar o "organismo" constitucional. Assim, por
Eis, em síntese, as proposições interpretativas que desdobram o oi- exemplo, o princípio da legalidade não deve resultar quebrado em face
tavo preceito tópico-sistemático da Constituição. da autonomia jurídica concedida ao princípio da moralidade, mas, ao
contrário, restar fortalecido e amplificado. Sem prejuízo - bem pensa-
das as coisas - da obrigatoriedade da convalidação do ato irregular, em
9.2.9 Nono Preceito: Na perspectiva tópico-sistemática,
determinados momentos, para o resguardo do próprio princípio da mo-
uma lúcida interpretação das normas fundamentais
ralidade.
sempre colima promover a preservação
dos princípios constitucionais, ainda quando em colisão A propósito, na Constituição, a moralidade não deve ser vista como
residente num espaço inteiramente suprapositivo,62 conquanto a raciona-
Nesse enfoque, outro vetor importante da interpretação sistemática lidade do Direito impulsione o intérprete para além do Direito Positivo
da Constituição diz que os princípios fundamentais jamais devem ser e, por assim dizer, imprima o "devir" de todo ordenamento. Forçoso,
eliminados mutuamente, ainda quando em colisão, à diferença do que
pode acontecer, em último caso, com as regras jurídicas de inconstitu- trad. brasileira: Teoria dos Direitos Fundamentais, cit., pp. 103-104), bem como por
cionalidade declarável. A rigor, também estas não devem ser interpreta- destacar, na Koliisionsgesetz, a conexão das relações de precedência condicionadas
das necessariamente numa lógica de supressão ou de desaparecimento (p. 83). Faltou notar a colisão oculta de princípios em todos os conflitos de regras,
puro e simples, embora, exatamente em função de serem inferiores na extraindo as consequências em sua teoria dos princípios. A distinção entre regras e
princípios apresenta-se, na realidade, como enfatizado em nosso Capítulo 1, mais
hierarquia axiológica, quando instaurada uma grave antinomia, determi- de grau hierárquico do que de essência, mesmo porque o intérprete é quem imprime
nado princípio substancial pode exigir a tópica eliminação (expressa ou o derradeiro significado normativo a ambos (princípios e regras) na circularidade
tácita) de uma das regras ou, ainda, a sua modulação. A antinomia de hermenêutica.
regras oculta sempre uma antinomia de princípios, sendo esta uma das 62. Supera-se, desse modo, especialmente reconhecendo a natureza axiológica
centrais ideias desse trabalho. Como dito, a lógica da superação das an- de todo e qualquer princípio ou regra de Direito, a polêmica sobre certo tipo de
tinomias ocorre com fulcro em algo mais do que a diferenciação de lin- positivismo que afirma que Direito e Moralidade são inconciliáveis conceitualmen-
te. Pense-se no mencionado Joseph Raz (in The Authority ofLaw: Essays on Law
guagem. Precisa ser operada igualmente em relação às regras, na linha and Morality, Oxford: Clarendon, 1979, p. 47), quando sustenta que o conteúdo do
do exposto, de modo que a técnica das distinções e a da hierarquização Direito pode ser determinado sem qualquer referência a argumentos morais. Bem
há de preponderar sobre a da mera supressão. Nesse aspecto, diferenças certo que o soft positivism, por exemplo, de Herbert Hart, reconhece que "the mIe of
qualitativas e de fundo entre princípios e regras, embora remanesçam, recognition may incorporate as criteria of legal validity conformity with moral prin-
resultam bem menores do que o imaginado à primeira vista. 61 cipIes or substantive values" (in The Concept ofLaw, Oxford/New York: Clarendon
Press, 1980, p. 250). Seja como for, a natureza axiológica de todo o sistema jurídico
afasta ambas as modalidades de positivismo, especialmente a do hard positivism,
61. Robert Alexy opta por um modelo combinado de princípios e regras (esta- pois não se trata de mera e excepcional incorporação de princípio, mas percepção de
belecendo o diferente caráter primafacie - Theorie der Grundrechte, cit., pp. 87-88; um princípio que revela a natureza geral do Direito.

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216 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 217

nesse sentido, que os intérpretes articulem e alicercem conscientemente como se um princípio, ao se relativizar, enriquecesse e tomasse mais
os argumentos das suas decisões com uma fundamentação vinculante
demandas por justiça material, introduzidas no meio jurídico, destroçariam a "racio-
que (a) transcenda os limites do Direito posto e (b) qualificadamente
nalidade formal", claro que se referindo à racionalidade entendida na estreita acep-
também seja, sob certo aspecto, mora1. 63 De mais a mais, tudo acontece ção. Diversamente do sustentado por Weber, neste ponto, percebe-se que sem esta
materialização ou visão substancialista do Direito em sua interpretação e em sua
63. Acerca da vinculação entre Direito e Moral, v. Ronald Dworkin in aplicação faz-se impossível compreender as características do sistema jurídico con-
Freedom S Law, the Moral Reading ofthe American Constitution, Cambridge: Har- temporâneo. Felizmente, o Direito não é mais visto, ao menos em teorias avançadas,
vard University Press, 1996. v., também, Robert Alexy in Begriff und Geltung des como um conjunto fechado de normas ou de regras, nem estas devem ser reputadas
Rechts, cit., 1992, pp. 15-17. Cumpre, ainda que de passagem, neste capítulo ilustra- as partes mais nobres do sistema. Em outras palavras, a inserção de preocupações
tivo, retomar o tema das relações entre Direito e Moral, especialmente tendo em com moralidade e com justiça material no âmbito do Direito Positivo, longe de des-
conta o entrelaçamento entre tais esferas promovido pelos discursos constitucionais truí-lo, revela-se condição sine qua non para a sustentação democraticamente funda-
contemporâneos. As repercussões da positivação jurídica do princípio da moralidade mentável do próprio Estado, nada obstante as dificuldades trazidas pela ambivalên-
têm forçado uma revisão do conceito mesmo de sistema jurídico, bem como susci- cia do Direito atual, devido à suposta "dupla base de sua validade" (Habermas), an-
tam a necessidade de superação de fronteiras outrora aparentemente rígidas a separar corada tanto na fundamentação como na normatização. Induvidoso, desde logo, que
as esferas. A questão decisiva de saber como é possível a legitimidade por intermé- a autonomia deste Direito não tem sentido em si mesma, convindo salientar que só
dio da legalidade importa indagar, no fundo, acerca da vinculação entre Direito e há Direito verdadeiramente autônomo se servir para promover o processo justo (no
Moral. Alexy, a propósito, divide os juristas entre os que afirmam e os que negam tal tocante a meios e resultados). Na vida prática, a interpretação ponderada, construtiva
vinculação. Alinha-se, está claro, entre os que aceitam e proclamam o liame, isto é, e sistemática do Direito habita o cerne do Direito formal, guiada por uma visão que
a mútua influência entre o jurídico e o moral. De sua vez, Jürgen Habermas sustenta nunca será moralmente neutra. Claro que, se se nega a neutralidade, não se abre mão
a ideia de que a "legalidade tem que extrair sua legitimidade de uma racionalidade do propósito da imparcialidade. Em que pese à importância do princípio da seguran-
procedimental com teor moral" (in "Direito e Moral", Direito e Democracia: entre ça jurídica, as qualidades formais do Direito apontadas por Weber mostram-se deci-
Facticidade e Validade, vol. 11, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 194). didamente incapazes, como observou Habermas, para dar conta da "eficácia legiti-
A cada passo mais, indispensável assimilar que argumentações morais são acolhidas madora" da legalidade. Para além de falácias formalistas, mister notar que a raciona-
ou abrigadas institucionalmente pelo Direito, fenômeno que sobe de ponto a partir da lidade jurídica tem mais a ver com a razão prática de Kant, em lugar da
mencionada positivação constitucional do princípio da moralidade, inserido como racionalidade científica no sentido de outrora. Desta maneira, andou bem Habermas
juridicamente autônomo na Carta Brasileira, com especial destaque e de modo ex- ao asseverar que os limites entre o Direito e a Moral não podem ser estabelecidos
presso nos arts. 5º e 37, algo que deve ser interpretado como afirmação de um para- unicamente com os conceitos "formal" e "material". Dito de outro modo: a legitimi-
digma diferenciado de sistema. Com efeito, em nosso sistema constitucional não dade da legalidade resulta mesmo de uma "relação interna entre o Direito e a Moral".
mais é adequado, por exemplo, afirmar que o Poder Público deve apenas agir em De outra parte, no exame da legitimidade da produção do Direito (útil sublinhar, para
estrita conformidade com a lei. A subordinação dos atos estatais deve ser ao Direito, vários efeitos, que o intérprete é, na perspectiva tópico-sistemática, o positivador
mais do que apenas à lei, ou seja, o princípio da legalidade passou a figurar como derradeiro do sistema jurídico), sobretudo ao se constatar a dicotomia entre normas
princípio entre princípios, sendo que, em alguns casos, a própria Administração PÚ- primárias e secundárias (Hart), toma-se imprescindível investigar os discursos jurí-
blica deve fazer, de certo jeito, uma espécie de controle de constitucionalidade (sem dicos no espaço que transcende a "completude" preconizada pela Escola da Exegese
prejuízo do controle jurisdicional derradeiro). Neste quadro, bem de ver que, entre ou, mais sofisticadamente, pela teoria da norma geral exclusiva, nos termos exami-
os demais princípios cogentes, avulta o princípio da moralidade indo além de uma nados em capítulo específico deste livro. Imprescindível recordar, entre outras, a
derivação do princípio do devido processo legal, embora tomado este em sentido técnica triunfante de escalonar o sistema jurídico em princípios. Como percebeu
substancial. Assim, (a) ainda que uma ação do agente público não cause qualquer Habermas: "O Direito Constitucional revela que muitos desses princípios possuem
dano material ao Erário, nem enriquecimento ilícito, mesmo assim a violação pura e uma dupla natureza: moral e jurídica. Os princípios morais do Direito Natural trans-
simples do princípio da moralidade já pode ser suficiente para configurar a improbi- formaram-se em Direito Positivo nos modernos Estados Constitucionais" (p. 203),
dade administrativa do art. 37, § 4º, da Carta e do art. 11 da Lei 8.429/1992, havendo, donde segue a inafastável permeabilidade ou porosidade do jurídico em face de ar-
neste caso, improbidade por violação a princípio. Mais: (b) configura-se o dever de gumentações eminentemente morais. Indo, entretanto, além de Habermas, neste
recusa, pelo agente público, de cumprir ordem superior manifestamente ilegal, por- ponto, observa-se que a dupla natureza apontada não diz respeito a vários, mas a
que a legalidade, a pouco e pouco, começa a ser entendida como princípio relativi- todos os princípios jurídicos, sem exceção. De todo modo, não é pouco agasalhar
zado por outros princípios constitucionais. Absorveu-se, pois, no sistema constitu- semelhante ideia de que "a legitimidade da legalidade resulta do entrelaçamento
cional brasileiro a lição dramática da experiência do Tribunal de Nuremberg, a partir entre processos jurídicos e uma argumentação moral". Apesar disso, impõe-se regis-
da qual tomou-se inaceitável a hipertrofia do princípio da legalidade. Em tal contex- trar que ainda se ouve, com reiteração, o argumento inaceitável de que nem tudo o
to, tem razão Habermas ao criticar Weber por ter este restado preso ao formalismo que é lícito é honesto. Não se podem resolver dilemas jurídicos recorrendo à suposta
supostamente racional do Direito Liberal e, em razão disso, por ter sustentado que separação rígida, que, como visto, não se coaduna nem com os discursos constitucio-

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218 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 219

denso o significado dos outros, em função da natureza tópico-sistemá- -los,já que não devem ser confundidos com as regras ou normas estritas,
tica do ordenamento. Trata-se, concomitantemente, de movimento de estas - apenas estas - declaráveis inconstitucionais, normalmente com a
contenção e de expansão do sistema jurídico. pronúncia de nulidade.
Reitere-se: os princípios jamais devem ser quebrados, sob pena de Nesse prisma, de passagem, conveniente e elucidativo trazer a lume
perecer o sistema. As regras não conseguem, sozinhas, erigir qualquer a polêmica em tomo do princípio da estabilidade no serviço público.
sistema. São os princípios fundamentais que desempenham o papel de O exame atento da matéria revela que há, pelo menos, duas interpre-
vitalizadores estruturais do sistema,64 de sorte que imperioso nuançá- tações dos arts. 41 e 169 da Constituição Federal, desde o advento da
Reforma Administrativa. Ora, à luz do formulado, parece irrenunciável
nais democráticos, nem com as mais avançadas teorias da interpretação jurídica que almejar a interpretação mais satisfatoriamente universalizável. Se se
preconizam uma compreensão do Direito a ser aplicado à luz de paradigmas diver-
quiser dizer de outro modo, almeja-se aquela interpretação que apresen-
sos. Não devem ser ignorados tampouco os fenômenos complexos relacionados à
erosão e à instabilidade do Direito Positivo, mormente em países assolados pela hi- te de modo coerente o objeto em consideração.
perinflação normativa e pela imprevisibilidade das decisões judiciais. Não é errado Pois bem, uma interpretação, certamente não a melhor, redundaria
dizer, com Habermas, que, "com velocidade crescente, o Direito Positivo detona na quebra irremediável do princípio da estabilidade e, por esse motivo,
seus próprios fundamentos de validade". Contudo, a restauração ou a instauração da
credibilidade ou da legitimidade não podem ser buscadas em qualquer abordagem deve ser evitada, sobretudo por não realizar a devida sinapse entre os
extremadamente formalista, como advertido no capítulo inicial deste livro, embora dispositivos citados. Outra, usistematicamente com maior aptidão a pre-
também não seja o caso de aderir ao ativismo extremado. O que se mostra relevante servar as diretrizes supremas, afigura-se mais coerente e respeitadora do
é grifar que inexiste Direito que não deva ser "limitado a partir de considerações de princípio da estabilidade, sem descurar da observância imperiosa dos
princípio", algo que Habermas enfatiza ao examinar as decisões de controle abstrato
comandos da emenda constitucional. Com efeito, o § 1º do art. 41 fez
do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Importa, igualmente, destacar seu acer-
to quando, diferentemente de Weber, entende que o Direito não pode mais ser cons- constar que o agente detentor dessa garantia individual, de forte conteú-
truído como possuindo uma racionalidade isenta da Moral e, a rigor, jamais se dei- do social, somente perderá o cargo nas três hipóteses ali arroladas. No
xou erguer deste modo. Assinala: "Um poder exercido nas formas do Direito Positi- entanto, o art. 169 introduziu "nova" modalidade (§ 4º). Será verdadei-
vo deve a sua legitimidade a um conteúdo moral implícito nas qualidades formais do ramente nova? A melhor resposta, sistematicamente, parece andar no
Direito" (p. 214). Entretanto, não há espaço para julgar aqui as teorias procedimen-
talistas da justiça de Rawls, Kohlberg ou Apel, além da do próprio Habermas, vendo
sentido de que, na realidade, o inciso II do § 1º do art. 41 comporta a
a argumentação moral como um processo adequado para a formação racional da hipótese em tela, ao referir o processo administrativo em que se assegura
vontade e da busca cooperativa da verdade, admitindo tão só a coerção do melhor a ampla defesa. E, o que é mais: extinto o cargo (vedada, nesta hipótese,
argumento. Por igual, não cabe adentrar o exame do conceito restrito de moral, ao a criação de outro, bem como emprego ou função com atribuições iguais
qual, na ótica de Habermas, deve corresponder uma modesta autocompreensão da ou assemelhadas, nos termos do referido § 6º do art. 169), o servidor fará
teoria da Moral. Impende destacar que, sem que se neguem especificidades e dife-
renças entre os mutuamente controláveis Direito e Moral, resulta claro que, a essa jus à indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de
altura, mostra-se equivocado negar que o Direito reclama uma fundamentação tam- serviço (§ 5º do art. 169). Entretanto, como gizado, o § 3º do art. 41, em
bém moral. Sobre o tema, v., ainda, Alessandro Pinzani in "Problemi di applicazione sua nova dicção, assegura que, havendo extinção do cargo ou declara-
nella teoria discorsiva della Morale e deI Diritto", Ermeneutica e Applicazione..., da sua desnecessidade, o estável deverá ficar em disponibilidade, com
cit., pp. 55-7l.
remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu aproveitamento
64. Bem por isso, não parece que a diferença entre princípios e regras pos-
sa mesmo ser apenas de nível de linguagem, a despeito do mérito de abordagens
em outro cargo. Donde segue uma antinomia perfeitamente solúvel se
inspiradas em Bertrand Russel. Sobre o tema, v. também Lon Fuller in The Mora- enfrentada por meio de hierarquização axiológica que demonstre firme
lity ofLaw, New Haven: Yale University Press, 1969, p. 39, acerca dos princípios apreço à incolumidade dos princípios em jogo.
que constituem uma internai morality do Direito, embora não sendo de todo injusta
Em face disso, não deveria ser lida como, necessariamente, inde-
a crítica de Hart (in "Book review of the morality of law", Harvard Law Review
78/1.285, 1965) no sentido de que Fuller, a rigor, confunde moralidade e eficácia, nização não voluntária ou compulsória a prevista no art. 169, § 5º, em
equívoco que não se comete em nossa abordagem. No mínimo, porém, Fuller amplia
a noção de legalidade. Convém lembrar, no ponto, Ronald Dworkin: "If we treat nity is distinguished from other social standards by some test in the form of a master
principIes as law we must reject the positivists' first tenet, that the law of a commu- rule" (in Taking Rights Seriously, cit., p. 44).

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220 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 221

sintonia com o § 3º do art. 41 da Constituição Federal. Ainda: num sinal Parece que a interpretação sistemática da Constituição encontra
de fundo respeito à vontade do sistema constitucional (na sua inteire- nesse ponto uma das suas culminâncias. A este preceito interpretativo
za), parece plausível oferecer ao servidor estável a opção de aceitar a encontram-se vinculadas, normalmente, de modo indissolúvel, a presun-
indenização ou a disponibilidade remunerada proporcional, se se tratar ção de constitucionalidade e a técnica segundo a qual deve o juiz de-
de aplicação do § 4º do art. 169, por se tratar de uma circunstância clarar a inconstitucionalidade apenas quando rigorosamente manifesta
extrema. a antijuridicidade omissiva ou comissiva. O mais deveria ser objeto de
A exegese proposta, trazida como ilustração do cuidado que se deve conserto interpretativo à base da multiplicidade amplíssima de alternati-
ter com a guarda substancial dos princípios, além de mais consentânea vas oferecidas pela Carta. De acordo com tal critério, em primeira e cos-
com os reclamos da dignidade conjugada à eficiência e à eficácia, e sem tumeira acepção, o exegeta somente poderia declarar a inconstituciona-
que estas sacrifiquem aquela, também redunda praticamente em obe- lidade (material ou formal) quando frisante e patentemente configurada,
diência tendencial aos limites da lei complementar (art. 169, caput), haja sem se deixar mover por motivações estranhas ao Direito.
vista a proporcionalidade da remuneração, a qual, por si só, acarretaria Não se trata de aderir - muito pelo contrário - a hirtos conservado-
significativa redução do comprometimento das despesas públicas com rismos. Quando configurada a inconstitucionalidade, nada se lucra em
pessoal ativo e inativo. Eis, pois, apenas um exercício, ao que tudo indi- tardar a supressão da norma viciada, ainda que, de forma excepcional e
ca, de observância adequada do preceito em tela. no exercício do controle concentrado, possam ser restringidos os efeitos
dessa declaração de inconstifucionalidade ou até ser decidido que ela só
9.2.10 Décimo Preceito: Uma pertinente e adequada deve ter eficácia a partir do trânsito em julgado ou de outro momento.
interpretação sistemática só declara a inconstitucionalidade O presente dever interpretativo (mormente pela rejeição do legalismo
quando a afronta ao sistema revelar-se manifesta e insanável estrito) reclama, no entanto, o contínuo entrelaçamento de princípios,
notadamente em face das exigências dimanantes do princípio (máxima
Cumpre sublinhar que o rol dos preceitos específicos de interpre- para outros) da proporcionalidade. 66 Quadra referir, por apreço ao rigor,
tação tópico-sistemática da Constituição não é, nem pretende ser, exau- que a prescrição em pauta não se confunde, apesar das semelhanças, com
riente. Poder-se-ia cogitar do preceito da continuidade, de extraordiná- a estratégia da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução
ria importância na reflexão sobre as esferas do público e do privado. do texto. A par disso, há possível acepção mais alta de "interpretação
Todavia, imperioso aludir, ainda que com brevidade, a relevante dever conforme",67 que se pode entender, com moderação, como interpretação
interpretativo, qual seja, o de realizar, nos limites do sistema, a diligente conformadora, isto é, com o dever de realizar uma leitura das normas
interpretação conforme. 65 no pleno e ativo resguardo da rede de princípios, objetivos, regras e va-
lores. Ambos os sentidos podem ser complementares numa perspectiva
65. Anota Eduardo García de Enterría "La interpretación de una norma confor- tópico-sistemática.
me a la Constitución es, pues, 'acomodar' su contenido a los principios y preceptos
de la Constitución" (in Problemas dei Derecho Público ai Comienzo de Siglo, Ma-
drid: Civitas, 2001, p. 121). Entre nós, v. Luís Roberto Barroso in Interpretação e Constituição Portuguesa de 1976, 2ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 201,
Aplicação da Constituição, cit., 2001. Diz, de seu turno, Paulo Bonavides (in Teoria entendido como princípio da prevalência ou da integração hierárquico-normativa e
Constitucional da Democracia Participativa, 3ª ed., cit., 2008), depois de considerar não apenas como princípio de limitação do controle da constitucionalidade.
o método de interpretação conforme, "talvez, o mais idôneo na hermenêutica das 66. Robert Alexy (in Theorie der Grundrechte, cit., p. 100; trad. brasileira:
Constituições" (p. 256): "O método significa, na essência (...), que nenhuma lei será Teoria dos Direitos Fundamentais, cit., pp. 116-117), apesar de propugnar diferença
declarada inconstitucional quando comportar uma interpretação 'em harmonia com terminológica aqui não adotada, bem destaca a conexão entre a teoria dos princípios
a Constituição' e, ao ser assim interpretada, conservar seu sentido ou significado" e a máxima da proporcionalidade, tomando como regras (Regeis) as três máximas
(p. 258). Mais: "Outra coisa não é a interpretação conforme a Constituição senão parciais.
um postulado de Hermenêutica que embarga a contradição axiológica no interior 67 . Sobre o tema, vide as questões levantadas por Anderson Vichinkeski Tei-
dos corpos constitucionais mantendo e afiançando e amparando a unidade jurídica xeira in "Considerações sobre a Súmula Vinculante n. 10: transformação definitiva
do sistema constitucional" (p. 259). Para um sentido ampliado de interpretação con- II da interpretação conforme à Constituição em técnica decisória?", Interesse Público
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forme, v. também José Carlos Vieira de Andrade in Os Direitos Fundamentais na 57, Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 99-114.
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222 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 223

Decerto, os preceitos sumariamente arrolados o foram com o âni- fundamento à racionalidade do ordenamento jurídico. Ainda que tal fun-
mo exortativo, pois figuram entre os que mais devem ser difundidos e damentação culmine no processo da positivação evolutiva, ou seja, na
meditados em nosso meio, assumida a postura de que, sob determinado afinação da escolha hierarquizadora dos princípios prima facie igual-
aspecto, toda interpretação deve ser tópico-sistemática, abrangente dos mente fundamentais. Interpretar sistematicamente consiste em hierar-
vários métodos hermenêuticos. Ao se mostrar sistemática, toda exegese quizar de maneira, ao mesmo tempo, livre e não-arbitrária. Deve o in-
jurídica há de ser, também, interpretação constitucional, uma vez que térprete constitucional, com autocrítica contínua, efetuar a interpretação
a Carta não apenas integra o sistema, mas serve de complexo estatuto sistemática, que evite a ruptura da rede axiológica, sendo esta a razão
fundador, por assim dizer, da ordem jurídica. A par disso, não há como superior do próprio controle de constitucionalidade, exercido difusa ou
deixar de ser um pouco "iluminista" ao lidar com o Direito. Afigura-se concentradamente.
oportuna a ideia de que o esclarecimento representa uma fonte preciosa Em síntese, na seara da interpretação constitucional, a interpretação
e irrenunciável de evolução. Nessa medida, quando se interioriza a cons- tópico-sistemática sempre hierarquiza princípios, regras e valores ("me-
ciência de tais preceitos, só por isso o intérprete já se habilita a, mais tacritério" hierárquico-axiológico), ao estabelecê-los como prioritários,
qualificadamente, extrair do sistema as suas mais benfazejas possibili- ou seja, ao escaloná-los topicamente, quando em antinomia ou para evi-
dades e, o que é mais, a dar-lhe vida, e vida plena. tá-la. A tarefa primeira do intérprete constitucional está em moldar ou re-
Nessa linha, a Constituição merece encontrar no intérprete tópico- construir o catálogo aprimorado de princípios e objetivos fundamentais,
-sistemático a defesa imunológica indispensável à viabilização de sua no intuito de bem cumprir a função sistematizadora inerente ao processo
saudável longevidade. Mais: induvidoso que a Carta legítima e demo- interpretativo. Democraticamente incorporadas as mutações benéficas. 68
crática demanda aperfeiçoamentos a serem promovidos por intermédio
da interpretação, a qual deveria, com presteza, assumir o compromisso
9.3 Premissas e preceitos formulados
simultâneo e transparente de preservar e de transformar. Esta é a melhor
e mais justificada atitude hermenêutica, tendo por fim proteger a unida- Nessa ilustração, portanto, de uma proposta de interpretação sis-
de formal e substancial dos comandos constitucionais. temática da Lei Fundamental, urge grifar as premissas e os preceitos
A vida ou a sobrevida da Carta dependem, pois, de todos os in- formulados. Ei-Ios:
térpretes (está claro, sem o extremismo de determinadas correntes que a) Todo intérprete sistemático é, de certo modo, intérprete consti-
extrapolam e esquecem os deveres de não-usurpação funcional). Como tucional, afigurando-se irrenunciável preservar, ao máximo, a coexis-
sublinhado, dos juízes, entretanto, dependem, em larga medida, o futuro tência pacífica e harmoniosa entre os controles difuso e concentrado de
e a eficácia do texto constitucional e, por implicação direta, do sistema constitucionalidade. Tais controles nada mais significam do que técnicas
democrático. de guarda da sistematicidade, fenômeno especialmente nítido no pro-
Importa destacar, por ora, para os propósitos ilustrativos, que a in- cesso objetivo de controle. Além disso, cumpre ver que a jurisdição,
terpretação constitucional, sistematicamente orientada, haverá de ser, de superada a visão antiga, aqui se desvela manifestamente em sua feição
modo pronunciado, principiológica e marcada por uma hierarquização constitucional,69 a qual nada mais é do que o exercício fiscalizador da
axiológica nada arbitrária (a arbitrariedade, por definição, contraria o conformidade sistemática dos múltiplos comandos. Tudo está a eviden-
sistema jurídico em suas mencionadas características), hierarquização ciar que, com nitidez, a interpretação é sistemática - no sentido aqui
que será tanto mais legítima quanto mais apta a legar coerência e abertu- conceituado -, ou não é interpretação, muito especialmente no que con-
ra, em afinidade com as justas e legítimas aspirações. cerne à exegese constitucional.
Nesse passo, concitando o leitor a relembrar os preceitos gerais vin-
68. Pense-se, por exemplo, na incorporação do princípio da participação po-
culados ao "metacritério" de hierarquização axiológica, cumpre sulcar, pular em matéria orçamentária. Vide meu "Controle social do orçamento público",
ainda uma vez, que toda interpretação sistemática há de ser, de algum Interesse Público 11, cit., 2001.
modo, interpretação constitucional, dado que na Constituição encon- 69. Sobre o tema, v. Lênio Luiz Streck in Jurisdição Constitucional e Herme-
tram-se hierarquizados ou hieraquizáveis os princípios que servem de nêutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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224 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO ILUSTRAÇÃO PRESCRITIVA NO DIREITO PÚBLICO 225

b) A interpretação constitucional é processo tópico-sistemático, de não difere essencialmente da técnica de formação sistemática, ambas
maneira que resulta impositivo, no exame dos casos, alcançar uma so- facetas do mesmo poder de hierarquização axiológica e de defesa, mais
lução de equilíbrio entre o formal e o substancial, evitadas as soluções do que da lei, do sistema jurídico.
unilaterais e respeitada a Constituição em sua abertura dialógica e em h) O intérprete constitucional deve honrar a preservação simultâ-
seu caráter histórico não-linear. 7o Com efeito, a tarefa primeira do intér- nea das características vitais e complexas (para além do paradigma da
prete consiste em refinar o catálogo de princípios, regras e valores, apri- disjunção)71 de qualquer sistema democrático digno do nome, vale dizer,
morando-o constantemente para fazê-lo, no quadro evolutivo, cumprir a abertura e a coerência, as quais implicam o dever de zelar pela perma-
a função sistematizadora intrínseca ao processo. Embora reconhecendo nência "na" e "da" mudança.
tratar-se - a reelaboração mesma - de projeto permeável às mutações
axiológicas. 71. Neste passo tem-se em mente a observação de Edgar Morin: "la réforme
c) Na hierarquização dos princípios constitucionais, a interpretação de pensée, c'est celle qui permet d'intégrer ces modes de reliance. J'appelle cela
pensée complexe (...) c'est celle qui surmonte la confusion, l'embarras et la diffi-
sistemática opera com o "metacritério" hierárquico-axiológico, ao esca-
culté de penser à l'aide d'opérateurs et à l'aide d'une pensée organisatrice: sépara-
lonar normas, quando configurada antinomia ou para evitá-la. Os princí- trice et reliante (...). Les conditions favorables, ce sont les deux grandes révolutions
pios e objetivos fundamentais, por definição (no acordo semântico aqui du siecle. La premiere, bien avancée mais encore loin d' être achevée, est celle qui
assumido), ocupam o lugar de destaque, situados, ao mesmo tempo, na a commencé au début du siecle avec la Physique Quantique, et qui a entierement
base e no ápice do sistema, isto é, fundamento e cúpula do ordenamento. bouleversé notre notion du réel, abolissant totalement la conception purement mé-
caniste de l'Univers (...). La deuxieme révolution, qui en est à ses débuts, s'est
d) O intérprete constitucional deve ser o guardião, por excelência, manifestée dans certaines sciences que I'on peut appeler les sciences systémiques,
de uma visão proporcional dos elementos constitutivos da Lei Funda- ou nous voyons effectivement se créer des approches complexes, polydisciplinai-
mental, não entendida a proporcionalidade apenas como adequação res, comme dans les sciences de la Terre, de I'Écologie ou de la Cosmologie. En
meio/fim. Proporcionalidade significa, sobremodo, que se está obriga- Écologie, l'écologue est comme le chef d'orchestre qui prend en compte les désé-
quilibres, les régulations, les déreglements des écosystemes, et qui fait appel aux
do a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos. Acarreta
compétences spécifiques du zoologiste, du botaniste, du biologiste, du physicien,
vedação de excessos e omissões. du géologue etc. L'objet systémique n'est pas un objet découpé à la tronçonneuse
e) O intérprete constitucional precisa considerar, ampliativamente, de disciplines devenues schizoYdes. Dans I' ancienne conception, il n 'y a aucun
o inafastável poder-dever de prestação da tutela jurisdicional, de modo dialogue possible entre des sciences qui éliminent l'idée de Nature, de Cosmos,
l'idée d'Homme. A partir de la pensée complexe, nous retrouvons la possibilité
a facilitar, ao máximo, o acesso legítimo do jurisdicionado. Em outras de parler de l'Être Humain, de la Nature et du Cosmos, nous pouvons rétablir la
palavras, trata-se de extrair os efeitos mais fundos da adoção, entre nós, reliance entre les deux cultures, dialoguer, nous situer dans l'Univers ou le local et
do intangível princípio da ampla sindicabilidade judicial. le global sont reliés. Ces deux révolutions encore inachevées I'une et I' autre, mais
f) O intérprete constitucional deve guardar vínculo com a excelên- en cours, représentent donc les conditions favorables de la réforme de pensée. Les
conditions défavorables relevent des structures mentales, des structures institution-
cia ou otimização da efetividade dos objetivos fundamentais da Carta, nelles, et du paradigme de disjonction et de réduction qui fonctionne à I'intérieur
conferindo-lhe, assim, a devida coerência interna. des esprits, même quand ceux-ci sont arrivés à des conceptions qui ont dépassé
g) O intérprete constitucional deve alcançar fundamentação obje- et la disjonction et la réduction. Nous voyons par exemple chez un René Thom la
croyance déterministe subsister alors que toute sa pensée a su aller au-delà. Nous
tiva para as decisões sincrônicas com o sistema, sem adotar soluções
sommes de nouveau dans la boucle des causalités: la réforme de pensée nécessite
contra legem, em que pese exercer atividade cônscia e assumidamente une réforme des institutions qui nécessite elle-même une réforme de pensée. 11
positivadora (independentemente da polêmica sobre a eventual criação s'agit de transformer ce cercle vicieux en circuit productif. La condition est que
de Direito por essa via). Reconhece que a técnica do pensamento tópico puisse apparaltre quelque part une déviance fructueuse qui permette d' essaimer et
de devenir une tendance" (Communication au Congres Intemational "Quelle Uni-
70. Com razão Gustavo Zagrebelski: "11 pensiero giuridico sistematico e dog- versité pour Demain? Vers une Évolution Transdisciplinaire de l'Université", Mo-
matico, per essere compatibile con il pensiero problematico o casistico, non deve tivation 24, 1997). Do mesmo autor, v., também, além das obras referidas, Science
assumere posizioni rigide che comportino la pietrificazione" (in La Giustizia Costi- avec Conscience, Paris: Fayard, 1982, e Introduction à la Pensée Complexe, Paris:
tuzionale, p. 51). EST Éditeurs, 1990.

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226 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO

i) O intérprete constitucional deve acatar a "soberania" da vitalida-


de do sistema constitucional no presente, adotando, quando necessário
e com parcimônia, a técnica da exegese corretiva, sem usurpar funções.
j) O intérprete constitucional precisa ter clareza de que os direitos
fundamentais não devem ser apreendidos separada ou localizadamente,
reconhecida, além disso, a eficácia direta, no núcleo, dos direitos de to- 10 CAPÍTULO
das as "gerações" e a emergência de direitos, tais como o direito funda-
mental à boa administração pública. A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
k) O intérprete constitucional, ciente de que os princípios consti-
E A SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA
tucionais jamais devem ser eliminados mutuamente, ainda quando em ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
colisão ou em contradição, cuida de conciliá-los. Lembra que toda re- E OUTRAS ILUSTRAÇÕES
solução de antinomias de regras oculta uma solução axiologicamente
superior no campo dos princípios fundamentais.
10.1 Dialética entre Direito público e Direito privado. 10.2 Aprofundan-
/) O intérprete constitucional somente declara a inconstitucionalida- do: tábua de diferenças e semelhanças entre princípios e regras. 10.3
de (material ou formal) quando frisante e manifestamente configurada, Breve ilustração no Direito Administrativo. 10.4 Conclusões.
pois é seu dever preservar a unidade dialética (substancial e formal) do
sistema jurídico. Sobrepassa apenas as contradições nefastas, no intento
de resguardar o potencial de justa consistência do Direito Positivo. 10.1 Dialética entre Direito público e Direito privado

Sempre com o ânimo de refletir sobre possíveis efeitos da inter-


pretação tópico-sistemática, devidamente assimilada em sua condição
dialética, l convém aduzir que tal exercício conduz à transcendência da
dicotomia rígida entre o Direito público e o Direito privado. Dicoto-
mia (se e quando entendida estritamente) que, na perspectiva adotada,
não apresenta maior consistência em face da superação das abordagens
unilaterais e em virtude da compreensão de que o sistema jurídico é um
só. Compreensão facilitada, sobremaneira, pelo fenômeno inegável da
constitucionalização do Direito.

1. Retomada a dialética, legada por Platão (in "Visão de conjunto", A Re-


pública, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1990, p. 537, "c") e mesmo por
Aristóteles, sem considerá-la, na obra deste último, como inferior à analítica, como
supunha Sir David Ross (in Aristóteles, London: Methuen, 1956, p. 67). Nessa li-
nha, entre outros, v. Otfried Hõffe ao afirmar que "dialética e apodíctica não são
dois métodos regionais em mútua exclusão, (...) eles não são dois estritos métodos
separados, mas, antes, dois diferentes aspectos de um mesmo processo de pensamen-
to" ("Dialektik und Apodeiktik sind nicht zwei sich wechselseitig ausschliessende
Regionalmethodiken, (...). Es sind zunachst überhaupt nicht zwei strikt zu trennen-
de Methoden, sondem eher zwei verschiedene Aspekte eines zusammenhangenden
Denkprozesses" - in Ethik und Politik, cit., 1970, p. 64). Na visão que se esposa, o
sistema apenas tem sentido dialeticamente, daí se falar em pensamento sistemático e
tópico, ao mesmo tempo, abandonado qualquer dedutivismo estrito.

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228 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA 229

Nesse panorama, o Direito privado e o Direito público - nada obs- PRINCÍPIOS E REGRAS - DISTINÇÕES:
tante persistirem diferenças funcionais, que não podem ser esmaecidas
por inteiro, - precisam ambos encontrar os seus fundamentos no bojo da Princípios Regras
Constituição. Uma vez que, a rigor, implícita ou explicitamente, qual-
quer seara deve ser redimensionada como campo nobre de incidência • são diretrizes normativas axiologi- • são prescrições ou normas estritas,
camente superiores - fonte máxima destinadas a propiciar concreção
e de concretização dos princípios e das regras constitucionais. Por isso,
para o intérprete e das quais sempre eficacial aos princípios, objetivos e
toda interpretação sistemática é também interpretação constitucional.
emanam, mediadas ou não pelo le- direitos fundamentais
De fato, distinções rígidas e ossificadas, repetidas outrora com na- gislador, determinadas regras
turalidade, soam, nos dias que correm, artifícios falaciosos e datados.
Na prática, as tradicionais distinções entre o Direito público e o Direito • voltam-se para o futuro, mas, quan- • tendem, de plano, para o futuro,
do originários e intangíveis, tendem mas podem retroagir beneficamente
privado somente se afiguram metabolizáveis quando situadas, modesta-
à vinculação em todos os tempos (desde que sem violação a princípios
mente, no plano funcional e, ainda assim, desde que não se desconside-
fundamentais)
rem as áreas da necessária intersecção (ex.: normas de ordem pública
regentes das relações de consumo). Não continuam juridicamente auto- • são fundamentais e fundantes • são instrumentais e condicionadas à
rizadas, por exemplo, as falsas prerrogativas que se transmudam em pri- preservação e/ou afirmação máxima
vilégios, cujo exercício deixa de resguardar ou de restabelecer, conforme dos princípios e objetivos funda-
o caso, a proporcionalidade nas relações jurídicas. Vale dizer, ressalvado mentais em rede
o exercício apropriado das prerrogativas como poderes-deveres, a dife- • ostentam, em seu núcleo, potencial • visam a dar máxima e crescente efi-
rença entre os mundos do público e do privado não radica numa eventual de eficácia direta e imediata cácia à rede de princípios e de valo-
subordinação, tampouco se deixa explicar satisfatoriamente pela teoria res supremos
dos interesses em causa. 2
• relativizam-se mutuamente, consti- • relativizam-se mutuamente, contu-
A diferença sutil há de melhor ser encontrada, precisamente, no pla- tuindo-se na interação do podem ser reconfiguradas mo-
no dos princípios fundamentais. dulatoriamente ou suprimidas para
preservar a relatividade e a mútua
10.2 Aprofundando: tábua de diferenças e semelhanças constituição dos princípios
entre princípios e regras • não admitem subsunção dedutiva • embora também não admitam sub-
estrita (o silogismo é dialético) sunção dedutiva estrita, podem ser
No exame da regência das relações jurídicas, públicas ou privadas, o suprimidas como efeito do silogis-
que se verifica é o predomínio tópico de determinados princípios funda- mo dialético
mentais. Assim, no prisma dialético, cumpre estabelecer a tábua de seme-
lhanças e distinções entre princípios e regras, a começar pelas distinções: • não devem ser lidos segundo a lógi- • a rigor, não são compreensíveis se-
ca do "tudo ou do nada", pois todos gundo a lógica do "tudo ou nada",
devem ser preservados inexistindo espaço residual para a
2. V. Hartmut Maurer in Droit AdministratifAllemand, cit., pp. 45 e ss., sobre
teorias como as da importância da regra, da tradição, da soberania, da gestão e da aplicação automática e acrítica da
competência, além das difundidas teorias dos interesses em causa, da subordinação regra ao caso. Contudo, a eventual
e dos titulares ou sujeitos de direito. Esta última, sem excluir as demais, é das mais supressão ou modulação dos efeitos
interessantes, porém incapaz de, por si, explicar a atuação com base em regras de da norma estrita é justificável para a
Direito privado por sujeitos de Direito público. Por isso, a explicação para a dife- preservação (unidade, abertura e efi-
rença funcional deve estar calcada na dominância dos princípios fundamentais, algo cácia) dos princípios: não por acaso,
que explica melhor uma série de fenômenos, tais como o domínio de princípios de admite-se, por exemplo, a declara-
Direito público em contratos regidos por regras de Direito privado quando, num dos
ção de regra ainda constitucional
polos, figura pessoa jurídica integrante da Administração Pública.

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Princípios Regras • recebem aperfeiçoamento normativo pelo intérprete/aplicador, positivador


derradeiro do sistema
• toda antinomia é resolvida pela hie- • a antinomia entre regras oculta uma • quando se contradizem, não necessariamente se contrariam
rarquização axiológica (atividade antinomia entre princípios, portanto
• estão no plano do dever-ser e reclamam hierarquização
que se identifica com a ponderação) também se resolve, bem observadas
• combinam-se no intérprete (círculo hermenêutico)
as coisas, pela hierarquização axio-
• exigem ser compreendidos numa relação interativa e intersubjetiva (para
lógica
além do corte rígido entre sujeito e objeto)
• formam a unidade da qual emerge a • são múltiplas prescrições que diale- • requerem uma visão complexa, dialética, não-unidimensional
dialética circular hermenêutica ticamente precisam ser encadeadas • são compreendidos em transformação (suplantado o originalismo imoderado)
na unidade dos princípios • demandam o equilíbrio dialético e a preferência racional pela variabilidade
evolutiva benéfica
• não são contingentes plenamente • não são necessárias plenamente (ina-
ceitável a vinculação automática da
escola da exegese), nem plenamente
contingentes (inaceitável a discri- Constatada, portanto, uma antinomia entre normas de Direito pú-
cionariedade desvinculada dos prin- blico e de Direito privado, tudo tende a se dissipar se houver acertada
cípios) hierarquização do bloco de princípios aplicáveis topicamente. Ou seja,
• conferem e asseguram, sobretudo,
recorre-se ao plano mais alto para sobrepujar a eventual antinomia, que
• conferem e asseguram, sobretudo,
complexidade ao sistema efetividade ao sistema se equaciona também no campo pragmático. Naturalmente, reconheci-
da a superioridade dos princípios fundamentais, por definição, em re-
• devem ser pensados numa teoria • devem ser concatenadas e aplicadas lação às regras. Logo, não se negam as especificidades estabelecidas
tópico-sistemática à luz de uma visão sistemática dos
princípios fundamentais
pela própria Constituição, nem a utilidade metodológica das classifica-
ções flexíveis dos ramos jurídicos, tampouco o significado de princípios
• requerem uma visão constituciona- • devem servir à Constituição e a seus como o da subsidiariedade. Contudo ,força praticar a fecunda refutação
lista em oposição ao fragmentário princípios e objetivos fundamentais do uso cego das dicotomias fixistas e perceber a dialética público-parti-
legalismo estrito
cular como nota característica do Direito Democrático. Esse movimen-
• determinam e pressupõem coerência • devem ser vistas (e eventualmente to em espiral pode ocorrer, sadiamente, numa espécie de contradiçã04
recusadas) à luz da coerência com o positiva e favorável à abertura, à evolução e à unidade do sistema pela
sistema sinergia entre as esferas do indivíduo e do Estado. Entretanto, não se
• são indeterminados, em certa medi- • são indeterminadas, mas determiná- pode negligenciar o risco da nada sistemática contrariedade autofágica e
da, mas determináveis veis, mas, ao serem determinadas, devoradora do público e/ou do privado. Contrariedade terrível e insana,
precisam servir à evolução harmôni- dado que implica o sacrifício ruinoso de progressos duramente efetuados
ca dos princípios e objetivos funda- no âmbito dos princípios e objetivos fundamentais, que se resumem na
mentais
diretriz segundo a qual cumpre respeitar, nas esferas pública e privada,
a dignidade e o genuíno bem de todos. Por tais motivos, não se pode
PRINCÍPIOS E REGRAS - SEMELHANÇAS:
assim, como se reflete em parcela da doutrina), citem-se apenas dois: a possibilidade
de manipulação ou modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e
• são interpretados3 tópica e sistematicamente, à luz, ao mesmo tempo, do sis- as hipóteses de declaração de regra "ainda constitucional".
tema e do caso aporético 4. Recorde-se a distinção entre contradição de contrariedade, como a faz Car-
los Cime Lima: "Quando Hegel fala de contradição, ele não quer dizer o que os
/ lógicos chamam de contradição, e sim aquilo que desde Aristóteles é chamado de
3. Entre os vários indicativos de que, tampouco no plano das regras, aplica-se contrariedade", in "A Herança de Platão", Luiz Rhoden (org.), Dialética, Caos e
a "lógica do tudo ou do nada" (em que pese a tendência quase atávica de se pensar Complexidade, São Leopoldo: Unisinos, 2004, p. 69.

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232 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA 233

anuir passivamente com qualquer contrariedade destruidora, mormente de outras, a função de barreira contra o esmagamento da consciência
quando se percebe o aludido risco de involução. individual. Afastado todo e qualquer extremismo antidialético, não se
Assim, claro que, na perspectiva tópico-sistemática, os avanços em admitem oportunidades para ablações reducionistas que inviabilizam a
termos de princípios da moralidade, da transparência e da imparciali- realização axiológica pluralista do Direito como sistema.
dade (chaves para a racionalidade jurídica, em lugar dos motivos ca- À vista disso, para ilustrar, observa-se que as parcerias entre o pú-
prichosos, extravagantes ou subalternos) não podem ser ameaçados ou blico e o privado7 hão de ser entendidas como benfazejas, desde que
perdidos à conta da suposta eficiência de regras calculistas e desumanas. prepondere autêntica e proba sinergia das pessoas privadas com o setor
Inclusive porque a eficiência é, também, um princípio de Direito públi- estatal e desde que não aconteça, na prática, uma assistemática supres-
co. Princípio que deve ser reciprocamente concebido e acatado no co- são de esfera em obséquio da outra. Não se deve ignorar, mormente após
tejo com os demais, inclusive a eficácia, no sentido de determinação do a crise financeira internacional de 2008, que erraram, com resultados
cumprimento dos objetivos fundamentais da República. Não se admite desastrosos, os que pensaram que as forças privadas, sem boa e forte re-
que nada sirva, por "realismo" político acomodatício, como pretexto à gulação, poderiam assumir substitutivamente as funções do Estado De-
quebra das vigas mestras da sistematicidade. Eficiência e eficácia devem mocrático. Ora, restou dolorosamente insofismável que, sem prejuízo da
andar lado a lado. cautela em relação aos impactos das decisões estatais, a boa regulação é
É com a ótica centrada nessa interação entre o Direito público e o cogente. E a iniciativa privada não deve pretender substituir a esfera pró-
Direito privado - rejeitada a destruidora usurpação de um pelo outro -, pria do Poder Público, que, por sua vez, deve subsidiá-la sem sucumbir
que devem ser agasalhadas as premissas formuladas no presente capítulo. à cooptação dos interesses particularistas.
Com efeito, a visão tópico-sistemática, além de superar os unilate- Em idêntica ótica, a denominada "terceirização" também não pre-
ralismos, assume a não-identificação automática e simplista do interes- cisa ser vituperada como um mal, desde que não sirva para burlar prin-
se público com o do Estado como aparato. Mais: quando se efetua, com cípios constitucionais, tais como o da impessoalidade e o da moralida-
acuidade, a superação da rigidez na fixação de lindes entre o Direito de administrativa, conquistas irrenunciáveis. Importa saber se, por esse
público e o Direito privado, encontra-se a transcendência do corte su- meio, obtém-se, ou não, a efetiva coincidência da vontade do particular
postamente incomunicável entre Direito e Moral, eis que insuprimíveis com os incontornáveis imperativos do genuíno bem de todos, isto é, se
as vinculações: probidade é uma exigência principiológica em ambas se alcança a compatibilidade sistemática. Por certo, bem de notar que
as esferas. 5 se as providências do Poder Público se destinarem a finalidades me-
Frise-se que, se se quiser contribuir para a interação sistemática en- nores (tais como o favorecimento espúrio), então não se promoverá a
tre Direito público e Direito privado,6 a própria afirmação das relações adequada interação sistemática entre o público e o privado. Quer dizer,
jurídicas imantadas pelos princípios, direitos e objetivos fundamentais serão ilegítimas e impugnáveis no nascedouro. O exame da matéria, em
haverá de reconfigurar o peso das regras, sobretudo para se retirar do sis- cada caso, ocorrerá, ao fim e ao cabo, no campo tópico-sistemático da
tema bom número de regras inconstitucionais, impregnadas de impulsos hierarquização.
particularistas não-universalizáveis. Por igual e na mesma sintonia, a delegação da execução indireta da
Não menos certo que, a essa altura, revela-se sem propósito desco- prestação de serviços públicos (concessões, permissões e autorizações)
nhecer, na raiz, o Direito público como aquele que deve cumprir, a par pode funcionar, por assim dizer, como expressivo mecanismo da dialé-
tica do público e do privado, desde que se obtenha serviço público ou
5. Merece menção J. Habermas in Faldizitat und Geltung, cit., ao examinar os universal mais efetivo do que o seria prestado pela forma direta e desde
paradigmas do Direito, por entender que uma ordem jurídica apenas se mostra legíti-
ma se capaz de garantir as cooriginárias autonomias privada e cidadã.
que não se queira subtrair o titular da prestação de serviços essenciais
6. A propósito, na seara privatista, convém, para ilustrar, a reflexão importante (a saber, o Poder Público) dos inelimináveis deveres correspondentes.
de Luiz Edson Fachin in Teoria Crítica do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, Imperativo, sempre e sempre, não olvidar a necessidade de máxima con-
2000, p. 278. V. o mesmo autor in Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâ-
neo, Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 7. Como também as parcerias ou consórcios na esfera pública.

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234 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA 235

cretização do princípio da intervenção essencial do Estado, que supera Certamente, ainda viceja enorme confusão entre o Estado como
o falso dilema do Estado máximo e do Estado mínimo. Tal princípio aparato e o Estado como instituição que visa a realizar fins nobres em
exige o Estado cumpridor das suas indeclináveis funções. Os serviços comum. Esta última noção, todavia, é a que precisa ser, imediata e pro-
públicos, assim entendidos os essenciais para a reàlização dos objeti- fundamente, vivificada pelo intérprete. Semelhante enfoque sistemático
vos do Estado Democrático, são de titularidade do Poder Público (com não afasta o inarredável caráter contingente do serviço público. Ao real-
as exceções constitucionais), sem impedir as delegações executórias a çar materialmente a essencialidade, quer-se pensar o Estado sem rendi-
terceiros. Mais uma razão para que a Carta seja lida com o "telos" não ção a influxos de crônicos egotismos. É por isso que se mostra impres-
propriamente de redução do Estado, muito menos do seu esfacelamento, cindível assumir a premissa de que serviços públicos há que persistem
mas da concentração qualificada em suas atividades essenciais. Estatola- indelegáveis. Por uma série de motivos: ou por falta de interesse dos
tria à parte, qualquer tentativa de renúncia a deveres traduzir-se-á como particulares na prestação (inviabilidade circunstancial ou fática), ou por
substancial inconstitucionalidade. exigirem a estatalidade na prestação adequada (inviabilidade funcional)
Nessa linha, o Estado pode e, em muitos casos, deve prestar o ser- ou porque a transferência da execução a particulares mostra-se descoin-
viço público por meio de terceiros. Todavia, ao fazê-lo, ao lado de outras cidente com o genuíno interesse público (inconveniência). Dessa manei-
considerações, precisa zelar para que prepondere o regime de proteção ra, os serviços públicos (que se entendem como atividades essenciais,
do consumidor de serviços públicos, até porque são normas de ordem nos termos do sistema normativo, prestadas diretamente pelo Poder
pública as que regem as relações de consumo. O que aflora da leitura tó- Público ou mediante delegação executória lato sensu, sob regência dos
pico-sistemática é a categoria una (na diversidade) dos serviços públicos, princípios de Direito público), nem sempre poderão ser executados por
independentemente de a contraprestação existir ou não, assim como de terceiros e, ainda quando o forem, tal prestação não restará inteiramente
quem quer que seja o executor. De outra parte, imperativo que o Estado desvinculada da regência publicista.
dedique as suas melhores atenções hieraquizadoras às prioridades reais, A seu turno, a flexibilização da gestão pública, na perspectiva da
pois incontestável, acima das querelas ideológicas, o paradoxal fenôme- interação positiva entre o público e o privado, não deve operar, no ho-
no do Estado em demasia em determinadas áreas e deficiente noutras. rizonte sistemático, como algo alheio aos princípios superiores do Di-
De sorte que todo cuidado haverá de ser pouco para evitar o eclipse das reito público, sob pena de se marchar não para o Direito privado, mas
prioridades decorrentes dos objetivos fundamentais da República. Rea- para a arbitrariedade incompatível com a salutar constitucionalização
firme-se: não se trata de Estado máximo contraposto a Estado mínimo, do Direito privado. Semelhante atitude não encontra amparo no sistema
senão que de Estado proporcional e sistematicamente equilibrado. Bem (a despeito da redação do art. 173 da CF, nos termos da EC 19/1998).
lapidado, o princípio da intervenção essencial e proporcional do Estado Corre-se o risco não propriamente de evasão para o Direito privado, mas
enseja a superação de falsos dilemas. Evita os costumeiros erros tanto da sonegação do Direito público. Urge sobrepassar, com firmeza, a sone-
daqueles que preferem negar radicalmente qualquer participação ativa da gação dos princípios de Direito público, inclusive por reconhecer, como
sociedade como dos que enxergam o Poder Público como mal irremediá- acentuou Walter Leisner, 8 a unidade dos interesses públicos, acima da
vel e apostam no desmantelamento puro e simples do aparato estatal. Há unidade da entidade estatal.
setores em que o Estado atua de modo pífio e lacunoso. Em contraparti-
Para fazer frente a questões desse jaez, convém não esquecer a pri-
da, áreas há nas quais, a rigor, o Estado, na condição de aparato, jamais
mazia tópico-sistemática da Constituição. Assim, mais do que simples
deveria ter adentrado, pois não se coadunam com as suas atribuições
ponto de confluência, a visão constitucionalista crítica é de grande valia
e debilitam a credibilidade indispensável à consecução de suas infun-
para a superação da dicotomia rígida público-privado. Vez por todas,
gíveis responsabilidades. Com efeito, a interpretação tópico-sistemática
o respeito ao bem de todos impõe-se, ao mesmo tempo, na esfera das
não aponta para tais extremos, até porque o problema maior do Estado
relações entre indivíduos e Estado e nas relações dos indivíduos entre si.
contemporâneo, mais ou menos universalizado, não reside numa questão
de magnitude ou porte, mas, acima de tudo, na qualidade do estabeleci- 8. In Der Abwãgungsstaat. Verhãltnismãssigkeit ais Gerechtigkeit?, Berlin:
mento e da execução das prioridades, isto é, da hierarquização. Duncker & Humblot, 1977, p. 140.

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236 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RÍGIDA 237

Mais: tal reconhecimento produz a unidade sistemática superior princípios predominantemente de Direito público. Assim, quando o con-
das normas do Direito público e do Direito privado e atravessa, sob de- trato for regido por regras de Direito privado, sendo um dos partícipes a
terminados aspectos, as suas fronteiras. Útil abraçar essa perspectiva, Administração Pública, sistematicamente deverá ser hierarquizada a re-
para além das limitações setoriais ou corporativas. Na complexidade da gência abarcante, qual seja, a dos princípios de Direito público. A distin-
vida e na busca da cimentação elevada, manter o liame, com profundida- ção sutil - graficamente exposta no início desse capítulo -, entre regras
de e não de modo trivial, com os fios condutores do sistema, os objetivos e princípios colabora, decisivamente, para solver tal antinomia e manter
fundamentais (CF, art. 3º). a preconizada dialética salutar.
Tome-se, outra vez para ilustrar, o regime de bens. Parece que tive- Outro aspecto da implicação mútua das esferas do público e do
ram boa intuição, a seu tempo, os que concluíram que a distinção entre privado vê-se confirmado na expansão do chamado controle social dos
os regimes de bens públicos e privados estabelecia-se mais como ques- atos, contratos e procedimentos do Poder Público. Acentua-se, embora
tão de grau de publicização. 9 Hoje, em nosso sistema constitucional, o timidamente, o peso dos princípios da publicidade ou da transparência
meio ambiente é considerado bem de uso comum do povo e a água é e o da participação popular em matéria de controle. Enfim, já se evolui
tratada como bem público. Como se observa, o fenômeno da constitu- para uma intensificação do controle social, que, ao menos em tese, reduz
cionalização faz impositiva nova abordagem paradigmática. imensamente as distâncias entre o público e o privado.
No concernente aos contratos, também se verifica mutação. Não Cumpre registrar, de o~tra parte, que, tanto na esfera pública como
mais se aceita a autonomia contratual de outrora, sobremodo pela clara na privada, a liberdade não pode mais ser aceita fora das exigências
subordinação de todos os contratos (públicos e privados) a princípios do respeito à Constituição. Seja nas relações entre indivíduos, seja nas
tais como o da probidade. 10 Nesse quadro, no contexto dos contratos de relações com o Poder Público, somente existe, por assim dizer, liber-
direito público, evoluiu-se para que a exceção de não-adimplemento se dade constitucionalmente vinculada. Acertados aqueles como Georges
tomasse manejável por ambos os polos do liame contratual. Já a revoga- Vedel,I2 que se deram conta de que jamais existe puro poder discricioná-
ção da licitação - além de exigir rigorosa, clara e congruente fundamen- rio ou pura vinculação. Perspicazes, também, Hans Julius Wolff e Otto
tação - apenas pode ocorrer por fatos supervenientes. Por sua vez, as Bachof,I3 quando assinalaram que cada abstrata ou concreta criação de
garantias do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo direito se situa entre os polos da inteira liberdade e da rigorosa vincula-
encontram-se disseminadas no sistema. II Falta muito, está claro, em ter- ção, sem que estas extremas possibilidades jamais se realizem.
mos de observância dos princípios fundamentais, mas já se deram pas-
Na perspectiva tópico-sistemática, os Direitos público e priva-
sos no rumo de coibir patológicas e crônicas contrariedades ao sistema.
do são, em Estados Democráticos, antídotos contra a arbitrariedade.
Permanecendo na área, impõe-se observar a aparente antinomia Assim, na seara pública, os atos administrativos discricionários devem
presente na Lei de Licitações: as contratações administrativas seguem guardar afinidade com o sistema, já pela exigência de motivação, já
o regime de Direito público, aplicando-se-Ihes, supletivamente, os prin- porque o Poder Judiciário deve fazer as vezes do que se pode designar
cípios de Direito privado. Mas o legislador também fala em contratos de "administrador negativo". Não há vício insindicável. Nem adianta
regidos predominantemente por normas de Direito privado. Ora bem, a fugir para as palavras. Ou isso ou o sistema comportaria uma zona in-
regência, nessas hipóteses, se se quiser uma interação benéfica entre o terditada à incidência de princípios, direitos e objetivos fundamentais.
público e o privado, não pode deixar de residir no campo mais alto dos Nessa medida, inaceitável toda e qualquer inércia omissiva em nome da
insindicabilidade, sem prejuízo da interdependência dos poderes. Em
9. V., a propósito, René Chapus in Droit Administratif General, 1. 2, Paris:
Montchrestien, 1999, p. 361. contrapartida, superados os automatismos falaciosos dos que acredita-
10. A respeito, v. Antonio Junqueira de Azevedo: "O contrato, qualquer contra- vam (nem sempre ingenuamente) na subsunção acrítica das normas ao
to, tem importância para toda sociedade e essa asserção, por força da Constituição, caso concreto, pode-se dizer que também não existe vinculação cabal,
faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro" in "Princípios do novo direito
contratual e desregulamentação do mercado", RT750/116 (1998). 12. Droit Administratif, Paris: Presses Universitaires, 1973, pp. 318-319.
11. V. o meu livro O Controle dos Atos Administrativos... , cit., Capo 1. 13. Verwaltungsrecht, München: C. H. Beck'sche, 1974, p. 186.
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238 A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO SUPERAÇÃO DA DICOTOMIA RíGIDA 239

supressiva da liberdade crítica em face das normas objetivas (seja no gência entre as esferas do Direito público e do Direito privado, compre-
Direito público, seja no Direito privado). Progride-se, responsável e vi- endido o sistema como totalidade multifacetada. De sorte que a distin-
gorosamente, ao se ousar reconhecer tais características da compreensão ção, mais do que pelos interesses em jogo ou em razão dos sujeitos, há
- sem mitos - do sistema jurídico. O que não se aceita é, em nome da de ser efetuada pela dominância dos princípios.
liberdade, o intérprete mancomunar-se com o vício. b) Em toda relação jurídica haverá sempre a incidência, direta ou
Ainda sobre o fenômeno da constitucionalização, impende acres- indireta, de prescrições constitucionais, algo que corrobora a linha de
centar, por extremamente oportuno: em vários dos seus dispositivos, a que toda interpretação sistemática precisa ser conscientemente inter-
Carta insta a operar a dialética positiva entre as esferas do público e do pretação constitucional.
privado, sem erradicar diferenças que proclama e ressalva. Lembre-se o c) Uma visão sistemática (complexa e não-unilateral) do princípio
art. 174. Este e outros dispositivos constitucionais indicam o caminho do interesse público faz com que a sua invocação não deva quebrar ou-
da interação dialética entre indivíduo e Poder Público. Então, cada in- tros princípios, notadamente o da dignidade, vedada qualquer relação de
térprete passa a ser guardião, nas relações privadas e nas relações com o administração que implique o exercício das liberdades e propriedades
aparato estatal, da dignidade dos princípios que servem de base comum em detrimento da preservação das diretrizes superiores devidamente re-
para o Direito público e para o Direito privado. Avulta, pois, a noção lativizadas.
de que o intérprete sistemático deve encarnar a condição de protetor
d) O interesse público, não deve ser confundido com o do aparato
dos princípios constitucionais e lutar contra arbitrariedades e despro-
estatal, assim como não parece acertado vê-lo a priori como necessaria-
porcionalidades, seja no campo privado, seja no campo das relações
mente descoincidente com esta ou aquela vontade particular, inclusive
públicas. Essa postura é o melhor remédio para curar os graves déficits
a governamental.
de força vinculante dos objetivos fundamentais da República.
e) Conquanto as distinções entre o Direito público e o Direito pri-
Gize-se que a regência de Direito público, entendida sob o prisma
vado sejam eminentemente funcionais, ou melhor, de preponderância
tópico-sistemático, não se apresenta antípoda do regime de Direito pri-
de determinado plexo de princípios, importa ressaltar que a relação da
vado, porque o sistema jurídico é um só. O que significa, por exemplo,
Administração Pública será sempre uma relação na qual se impõe a
que o chamado "Direito Privado Administrativo" não deve ser encarado,
observância predominante dos princípios publicistas, ainda quando re-
distorcidamente, como oblíquo acento da estatização ou, o que seria erro
gida, à primeira vista, por regras de Direito privado.
simétrico, como sonegação do plexo específico dos princípios publicis-
tas regentes das relações de administração, quando o Estado explorar, f) A defesa do bem de todos ou do interesse público genuíno deve
por exceção, atividade econômica. transcender as fronteiras entre os ramos do ordenamento jurídico no
seio de construção teórica e prática mais larga, que não se coaduna
Não custa sublinhar que as relações de administração (mais de Es-
com subjugações ou despotismos egotistas nem com inviáveis modelos
tado do que de governo) deverão estar sempre regidas por princípios de
estáticos.
Direito público, até nas situações em que incidam predominantemente
regras de Direito privado. Contudo, esse convívio de princípios e de g) Mostra-se francamente irrenunciável a vasta gama de conquis-
regras demanda compreensão dialética, como enfatizado. Apenas será tas na seara do Direito público, assim no plano da moralidade ou da
harmonioso se, na prática, ocorrer a positiva interação que pressupõe impessoalidade, de sorte que não se deve jamais colocar entre parênteses
a permanente e axiológica hierarquização dos princípios em relação às tais progressos, que merecem ser incorporados, em definitivo, ao nosso
regras e a afirmação da unidade evolutiva. patrimônio hermenêutico.
Pelo exposto, eis algumas conclusões a respeito da necessária e sis-
temática interação positiva entre as esferas do público e do privado: 10.3 Breve ilustração no Direito Administrativo
a) Numa adequada interpretação tópico-sistemática, os princípios No exame emblemático do subsistema do Direito Administrativo
fundamentais devem ser entendidos como expressivos pontos de conver- - visto como rede axiológica e hierarquizável de princípios, regras e va-

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lores regentes das relações internas e externas da Administração Pública campo empírico e no dogmático,14 a rede categorial sob a angulação da
- constata-se, uma vez mais, a possibilidade epistemológica de síntese mútua influência dos critérios, hierarquizados topicamente de maneira a
da tópica e do pensamento sistemático, aparente e só aparentemente em manter o Direito Administrativo como sistema dotado de unidade evo-
contraposição. Com efeito, numa adequada compreensão, desponta o re- lutiva, seja na pauta aplicativa, seja no campo teorético, ultrapassadas as
conhecimento dessa identidade essencial como traço comum em todos tentações do tipo axiomático-dedutivo.
os ramos do Direito, inclusive na esfera administrativista, não obstante Nesse horizonte, a interpretação tópico-sistemática do Direito Ad-
as peculiaridades que conduzem ao primado de determinados princípios. ministrativo deve ser definida como operação que consiste em atribuir a
Dito de outra maneira, uma consciente interpretação tópico-siste- melhor significação, entre várias possíveis, aos princípios, às regras e aos
mática do Direito Administrativo jamais poderá ser isolacionista ou hi- valores jurídicos concernentes à Administração Pública, hierarquizando-
pertrofiar esta ou aquela diretriz, destituída da necessária conexão com os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias lato
a inteireza do sistema, em sua vocação teleológica. Toda exegese há de sensu (incluídas as lacunas como modalidade especial), tendo em vista
ser sistemática e hierarquizadora. Assim, a legislação infraconstitucional a solução de casos concretos. 15 Já as antinomias jurídicas, no mundo das
em matéria administrativa há de ser lida sob o prisma dos princípios relações de administração - a serem solvidas sob a ótica preponderante
fundamentais, nunca o contrário, se se quiser a instauração efetiva do dos princípios publicistas - devem ser pensadas como contraposições
respeito ao princípio da constitucionalidade no âmbito do Direito Ad- axiológicas. 16 Com efeito, o sistema, assim como se o definiu, supõe
ministrativo. uma assimilação bem mais sofisticada do que aquela que o vê como
Interpreta-se, aqui e em todos os pontos, qualquer norma singu- mero aparato destinado à solução das incongruências de ordem formal.
lar com o escopo de, ao aplicá-la, aplicar o sistema inteiro. A plena Reitere-se que, na linha proposta, também na órbita administrati-
compenetração do acerto dessa máxima auxilia no propósito de ver des- vista, para vencer as antinomias (s