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Modelos de Direito Privado

Judith Martins-Costa

André Rodrigues Corrêa Denise de Oliveira Cezar Eduardo Silva da Silva Gerson Luiz Carlos Branco Gustavo Haical Laura Beck Varela Laura Coradini Frantz Karime Costalunga Luis Felipe Spinelli Márcia Santana Fernandes Maria Cláudia Mércio Cachapuz Mariana Pargendler Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Priscila David Sansone Tutikian Rafael Peteffi da Silva

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Priscila David Sansone Tutikian Rafael Peteffi da Silva Monografias Jurídicas

Monografias Jurídicas

Judith Martins-Costa

MODELOS DE DIREITO PRIVADO

Coautores

ANDRÉ RODRIGUES CORRÊA DENISE DE OLIVEIRA CEZAR EDUARDO SILVA DA SILVA GERSON LUIZ CARLOS BRANCO GUSTAVO HAICAL LAURA BECK VARELA LAURA CORADINI FRANTZ KARIME COSTALUNGA LUIS FELIPE SPINELLI MÁRCIA SANTANA FERNANDES MARIA CLÁUDIA MÉRCIO CACHAPUZ MARIANA PARGENDLER PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO PRISCILA DAVID SANSONE TUTIKIAN RAFAEL PETEFFI DA SILVA

MADRI

Marcial Pons

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SãO PAULO

Modelos de direito privado Judith Martins-Costa

Coautores

André Rodrigues Corrêa / Denise de Oliveira Cezar / Eduardo Silva da Silva Gerson Luiz Carlos Branco / Gustavo Haical / Laura Beck Varela Laura Coradini Frantz / Karime Costalunga / Luis Felipe Spinelli Márcia Santana Fernandes / Maria Cláudia Mércio Cachapuz / Mariana Pargendler Paulo de Tarso Vieira Sanseverino / Priscila David Sansone Tutikian / Rafael Peteffi da Silva

Capa

Nacho Pons

Preparação e editoração eletrônica Ida Gouveia / Oficina das Letras ®

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo – Lei 9.610/1998.

Cip-Brasil. Catalogação na publicação Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

M342m

Martins-Costa, Judith. Modelos de direito privado / Judith Martins-Costa. - 1. ed. - São Paulo: Marcial Pons, 2014.

Inclui bibliografia ISBN 978-85-66722-16-1

1. Direito. 2. Direito privado. I. Título.

14-08227

CDU: 342

© Judith Martins-Costa

© MARCIAL PONS EDITORA DO BRASIL LTDA. Av. Brigadeiro Faria Lima, 1461, conj. 64/5, Torre Sul Jardim Paulistano CEP 01452-002 São Paulo-SP ( (11) 3192.3733 www.marcialpons.com.br

Impresso no Brasil [06-2014]

SumáRio

apresentação – Autoridade e utilidade da doutrina: a construção dos modelos doutrinários

Judith Martins-Costa

9

parte I

MODELOS PARA A PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA E AOS BENS DE SUA PERSONALIDADE

Prefácio a CaChapuz, Maria Cláudia. Intimidade e vida privada no novo Código Civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico

Judith Martins-Costa

41

A construção de um conceito de privacidade, as cláusulas gerais e a concreção de direitos fundamentais

Maria Claudia MérCio CaChapuz

48

n

Prefácio a Cezar, Denise de Oliveira. Pesquisa com medicamentos. Aspectos bioéticos

Judith Martins-Costa

76

Pesquisas patrocinadas com medicamentos e proteção da confiança

denise de oliveira Cezar

84

n

Prefácio a Fernandes, Marcia Santana. A bioética, a medicina e o direito de propriedade intelectual: um estudo das patentes e as células-tronco humanas

Judith Martins-Costa

113

As patentes envolvendo partes do corpo humano e a atividade de biobancos

MárCia santana Fernandes

117

6

Judith martins-costa

parte II

MODELOS DE DIREITO OBRIGACIONAL

Prefácio a tutikian, Priscila Sansone. O silêncio na formação dos contratos: proposta, aceitação e elementos da declaração negocial

Judith Martins-Costa

141

Silêncio como declaração negocial na formação dos contratos (sob a perspectiva dos Modelos Hermenêuticos de Miguel Reale)

prisCila david sansone tutikian

145

n

Prefácio a silva, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa

Judith Martins-Costa

177

Arbitragem, confiança e boa-fé: a autoridade do pacto ético entre os sujeitos da arbitragem

eduardo silva da silva

184

n

Prefácio a Frantz, Laura Coradini. Revisão dos contratos: elementos para sua construção dogmática

Judith Martins-Costa

211

Excessiva onerosidade superveniente: uma análise dos julgados do STJ

laura Coradini Frantz

215

n

Prefácio a: BranCo, Gerson. Função social dos contratos. Interpretação à luz do Código Civil

Judith Martins-Costa

249

Elementos para interpretação da liberdade contratual e função social:

o problema do equilíbrio econômico e da solidariedade social como princípios da Teoria Geral dos Contratos

Gerson luiz Carlos BranCo

257

n

Apresentação a haiCal, Gustavo. O contrato de agência: seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos

Judith Martins-Costa

291

Apontamentos sobre o direito formativo extintivo de denúncia no contrato de agência

Gustavo haiCal

294

n

sumário

7

Prefácio a Corrêa, André Rodrigues. Solidariedade e responsabilidade. O tratamento jurídico dos efeitos da criminalidade violenta no transporte público de pessoas no Brasil

 

Judith Martins-Costa

332

Ato violento de terceiro como excludente de responsabilidade do transportador: qual a causa desse entendimento jurisprudencial

defeituoso?

 

andré rodriGues Corrêa

341

n

Prefácio a silva, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance

 
 

Judith Martins-Costa

385

A

responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de

circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais

 
 

raFael peteFFi da silva

391

n

Prefácio a sanseverino, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral. Indenização no Código Civil

 
 

Judith Martins-Costa

415

O

princípio da reparação integral e o arbitramento equitativo da

indenização por dano moral no Código Civil

 
 

paulo de tarso vieira sanseverino

423

parte III

SITUAÇÕES DE DIREITO REAL: HISTÓRIA E MODELOS

Apresentação a varela, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna

 
 

Judith Martins-Costa

453

Leituras das sesmarias: entre a história e os modelos de direito privado

 

laura BeCk varela

457

parte IV

SOCIEDADE ANÔNIMA: SINCRETISMO E COMPLEXIDADE DOS MODELOS

Prefácio a spinelli, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima

 
 

Judith Martins-Costa

485

8

Judith martins-costa

Conflito de interesses na administração da sociedade anônima: respeito à regra procedimental e inversão do ônus da prova

luis Felipe spinelli

n

490

Apresentação a parGendler, Mariana. Evolução do direito societário:

lições do Brasil

Judith Martins-Costa

533

Sincretismo jurídico na evolução do direito societário brasileiro

Mariana parGendler

parte V

539

FAMÍLIA E SUCESSÕES:

UM MODELO INTER-SISTEMÁTICO

Prefácio a CostalunGa, Karime. Direito de herança e separação de bens: uma leitura orientada pela Constituição e pelo Código Civil

Judith Martins-Costa

565

O cônjuge sobrevivente e seu direito à herança: uma interpretação da disciplina orientada pela Constituição e pelo Código Civil

kariMe CostalunGa

autores

572

597

ApRESENTAÇÃo

AUTORIDADE E UTILIDADE DA DOUTRINA:

A CONSTRUÇÃO DOS MODELOS DOUTRINÁRIOS

Judith Martins-Costa *

Toute l’histoire de la doctrine juridique est ainsi intimement liée à l’autorité que celle-ci est susceptible d’acquérir et d’exercer.

(hakin, Nader. L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX eme siecle).

* Agradeço a revisão, contribuições e a todas as discussões comigo mesma que, na elaboração deste texto, me proporcionaram Miguel Reale Júnior; Mariana Pargendler; Carla Muller Rosa; André Rodrigues Correa; Marcia S. Fernandes e Rafael Branco Xavier. A este último, especialmente, sou grata pelo entusiasmo, dedicação e competência com que se jogou ao projeto deste livro, realizando a revisão de todos os originais e auxiliando-me enormemente na sua organização. Sou grata, também, a Luciano Piva, que auxiliou na revisão de alguns dos originais.

10

judith martins-costa

suMário: Introdução – I. A autoridade da doutrina. 1. A auto- ridade epistemológica da doutrina. 2. A perda da autoridade da doutrina – II. A utilidade da doutrina. 1. Aspectos metodológicos dos modelos dogmáticos. 2. Tradição e antecipação.

INTRODUÇÃO

«No campo da experiência jurídica», escreveu Miguel Reale, «as estru- turas sociais apresentam-se sob a forma de estruturas normativas ou sistemas de modelos, sendo cada modelo dotado de uma especial estrutura de natureza tridimensional». 1 Modelos são estruturas normativas dinâmicas, que integram fatos e valores em normas jurídicas. Correspondem às fontes, mas dela se desprendem por se apresentarem no devir da mutável experiência jurídico- -social: há modelos legislativos, jurisprudenciais, costumeiros e negociais, os quatro consubstanciando a categoria dos modelos jurídicos. 2 E há, por igual, modelos dogmáticos – também ditos hermenêuticos, ou doutrinários – «estru- turas teoréticas referidas aos modelos jurídicos, cujo valor eles procuram captar e atualizar em sua plenitude». 3

A elaboração e o desenvolvimento dos modelos dogmáticos é a tarefa primeira da doutrina jurídica. É «objeto primordial» da dogmática jurídica, escreveu Reale, «a análise das significações» dos modelos jurídicos, «de sua linguagem específica, bem como do papel e das funções que os mesmos desempenham como elementos componentes das estruturas normativas funda- mentais, integradas, por sua vez, no macromodelo do ordenamento jurídico». 4 Estudos recentes 5 têm apontado à irrealização desse «objeto primordial» e, de

1 reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos e filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 16.

2 reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 63-122.

3 reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Estudos e filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 18.

4 Idem, ibidem, p. 16.

5 Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006; GoBert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994; Jestaz, Philippe e JaMin, Christophe. La doctrine. Paris: Dalloz, 2004. No Brasil: ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em homenagem ao centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 139-160; rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e Crítica da Jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 829-872; parGendler Mariana; salaMa, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262, jan.-abr./2013, p. 95-144.

apresentação

11

certo modo, ao descenso da atividade doutrinária como um todo, modificando- -se, em consequência, a relação entre o jurista e o direito positivo. Hoje «já não podemos silenciar com êxito» sobre o fato de a doutrina civilista «padecer de sérios problemas», 6 observa o civilista espanhol Tomás Rubio Garrido. Fundamentalmente, diz entre nós Humberto Ávila, a doutrina «cessou de ser seguida porque parou, em parte, de ser necessária à aplicação do Direito e de orientar tanto os operadores quanto os destinatários». 7 Tal se deve, no diagnóstico de Otávio Luiz Rodrigues Jr., por ter deixado «de ser uma arte de juristas», o que explica em grande parte «seu desprestígio». 8

Essas considerações suscitam refletir sobre o que «é» a doutrina (com ênfase na doutrina civilista, tradicional fornecedora de modelos hermenêu- ticos), para o que se torna necessário mencionar «o que foi» (Parte I), antes de averiguar como realiza – se é que o vem realizando – aquele «objeto primor- dial» de formular modelos doutrinários destinados a explicitar, examinar e desenvolver os modelos jurídicos (Parte II), afinal, a tarefa proposta nessa obra coletiva.

I. A AUTORIDADE DA DOUTRINA

Num ensaio notável, a professora Michelle Gobert, da Universidade de Paris, observou: se é incontestável que todo o jurista que emite uma opinião pode ser tido como doutrina, é também verdade que o termo designa, mais propriamente, «um círculo mais restrito de pessoas, especificamente aquelas que, tendo por missão ensinar o Direito, têm por vocação refletir sobre o Direito». 9 O termo doutrina, nesta acepção, é indiscernível do significado de uma obra do pensamento, trabalho de reflexão dotado – pelo menos – de autoridade persuasiva e orientadora.

6 Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, p. 65.

7 ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em homenagem ao centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 146

8 rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 851.

9 GoBert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994, p. 97, no original: «S’il est incontestable que tout juriste qui émet une opinion doit être considéré comme doctrine, on ne nous chicanera cependant pas que ce que l’on a l’habitude d’appeler la doctrine désigne un cercle plus restreint de personnes, plus spécifiquement l»ensemble de celles qui, ayant pour mission d’enseigner le droit, ont pour vocation de réféchir sur le droit».

12

judith martins-costa

1. A autoridade epistemológica da doutrina

Foi com essa acepção que o termo ingressou no léxico da cultura jurídica da família romano-germânica, atinente aos sistemas da Europa continental

e sua descendência, entre a qual nos situamos. Tradicionalmente, o sentido comum vem assim dicionarizado: «Doutrina – Opinião comumente professada por aqueles que ensinam o Direito (communis opinio doctorum) ou mesmo por aqueles que, sem o ensinar, escrevem sobre o Direito». 10

Tanto a palavra quanto o seu significado têm história e, portanto, vicissi-

tudes e marcas no tempo. 11 O latim doctrina deriva do ato de ensinar, docere, no sentido de transmissão/aprendizagem de uma formação teórica (por oposição à prática, designada pelos termos natura e usus). Atuou a doutrina como ensinamento na cultura jurídica romana, sendo testemunha candente

– mas de modo algum exclusiva – o Digesto, livro designado por palavra

advinda do latim digerere, isto é, «pôr em ordem». E o que vinha posto em ordem por obra de Triboniano, o grande jurisconsulto de Justiniano, era uma compilação de fragmentos de textos dos jurisconsultos do período clássico, é dizer: de textos de doutrina. Estes tinham, inclusive formalmente, força que se projetava para além da transmissão/aprendizagem, força verdadeiramente cogente na explicitação e na orientação das constituciones e das leges, para além da função de desenvolvimento do direito atribuído aos iuris prudentes. Iurisprudentia designava, então, o corpo doutrinário conformador da opinião

comum ou geral.

Refluiu a força doutrinária no período que vai do século V ao XI, em que o direito se fez «na oficina da prática». 12 Esse foi o período da cimen-

tação, não ainda da edificação do Direito, tal como viria a ser posto em nossa tradição histórica. Como ensina Paolo Grossi, então o direito resultava do lavor, silencioso e tenaz, de obscuros notários e juízes, não da elaboração doutoral. Mas certamente foi de elaboradíssima formulação teórica o direito construído a partir do Renascimento medieval 13 nos séculos XI, XII e XIII

e daí para fora, alcançando a Modernidade. Desde então, muito lentamente,

10 Cornu, Gérard. Vocabulaire juridique. Paris: Association Henri Capitant. PUF, 1987, p.

324.

11 Para uma síntese, consultar: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: CoMares, 2006, p. 5 e ss.; Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 10 e ss.

12 Esse é o período da cimentação, não ainda da edificação, em que, como ensina Grossi, o direito se forma na oficina da prática, sendo o resultado do lavor, silencioso e tenaz, de obscuros notários e juízes. (Consulte-se: Grossi, Paolo. L’Ordine Giuridico Medievale, Roma-Bari:

Laterza, 1995, p. 37 e ss.).

13 A expressão é de Calasso, Francesco. Gli Ordinamenti Giuridici del Rinascimento Medievale. 2. ed. Milão: Giuffrè, 1949.

apresentação

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por passos tão ricos quanto tateantes, traçou-se, nos gabinetes dos juristas aninhados nas nascentes universidades, um novo modo de pensar o Direito e suas instituições, enucleado na interpretatio doctorum. Na ordem jurídica baixo-medieval, o arcabouço do ius commune – direito doutrinário por exce- lência – foi desenhado, tecido e construído no «laboratório dos juristas». 14

Todavia, o emprego da palavra doutrina com o sentido de «conjunto dos trabalhos tendo por objeto expor ou interpretar o Direito e que constituem uma das fontes da Ciência Jurídica» 15 é relativamente recente: supõe a mudança radical da Revolução de 1789, com a criação de um «direito novo» como obra humana e a ideia do direito como um sistema racionalmente apreensível, abrindo-se no decorrer do século XIX em duas vertentes que se tocam, uma por designar o conteúdo, outra, o continente.

A primeira acepção começa a ser empregada, segundo o Dictionnaire

historique de la langue française, desde 1840 para designar o conjunto dos trabalhos destinados a expor o direito, assim restando a doutrina discernida da

legislação e da jurisprudência. 16 É uma acepção respeitante ao enquadramento da doutrina dentre as fontes de produção jurídica. A segunda designa, igual- mente, um outro significado, mais próximo, semanticamente, da expressão dogmática jurídica. É a Savigny que essa vertente é devida 17 – e tão audacioso foi, observa Michel Villey 18 – que pretendeu substituir a ação do legislador pela dos professores, isto é: doutrinadores.

O termo doutrina passa a indicar, então, a tarefa de construção intelec-

tual expressa em um método, dito organicista ou orgânico, pelo qual a apli- cação, a interpretação e o desenvolvimento do direito seriam obra doutrinária, ao jurista cabendo reconduzir cada máxima, preceito, proibição, cada regra abstratamente delineada pelo legislador à instituição correspondente. A elabo- ração doutrinária está em desvendar o sistema ínsito ou imanente ao material jurídico (legislação, costumes etc.), competindo-lhe «olhar o múltiplo na sua articulação» e interessando-lhe «quer o desenvolvimento de conceitos, quer a exposição das regras jurídicas segundo o seu “nexo interno”, quer, por fim,

14 Grossi, Paolo. L’Ordine Giuridico Medievale. Roma-Bari, Laterza, 1995, p. 125 e ss, ao referir-se ao «laboratorio sapienziale».

15 Em tradução livre do que está no Dicionário Larousse, acessível em: www.larousse.fr/ dictionnaires/francais/doctrine/26263?q=doctrine+(la)#26145, acesso em 30.05.2013.

16 alland, Denis; rials, Stéphane. Dictionnaire de la Culture Juridique. 2. ed. Paris:

Lamy-PUF, 2007, p. 385.

17 Entre a inesgotável bibliografia, ver: WilhelM, Walter. La metodologia jurídica en el siglo XIX. Trad. espanhola de Rolf Bethmann. Madrid: Edersa, 1989, em especial p. 15-62; larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. portuguesa de José Lamego; Lisboa:

Fundação Gulbenkian, 1997, p. 9-19.

18 villey, Michel. Philosophie du Droit. Tomo 2, Paris: Dalloz, p. 112, apud sourioux, Jean-Louis. Par le droit, au delà du droit. Paris: Lexis Nexis, 2011, p. 208.

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judith martins-costa

por meio da analogia». 19 O mister

doutrinário não é apenas o de explicitar o direito positivado, esclarecendo o significado dos textos, mas, justamente, o de construir soluções jurídica 20 úteis

à prática, possibilitando resolver os problemas da humana convivência.

Ambos os sentidos se unificam, por volta dos finais do século XIX e início do século seguinte, quando se dissemina o termo com a acepção hoje vigorante, embora a atividade designada pela palavra fosse já habitual. «Entende-se por doutrina as opiniões manifestadas sobre um aspecto do direito pelos autores»; «chama-se doutrina as opiniões e as ideias emitidas pelos jurisconsultos em suas obras», 21 dizem os definidores. Desde então, observa Nader Hakin, «transparece claramente a íntima correlação que liga as opiniões aos seus autores, o que forja a fisionomia tão particular de uma doutrina feita de ideias e de corpo». 22 E adiciona: «se a doutrina é uma opinião e, por extensão, o autor dessa opinião, a realidade da qual este termo dá conta é, substancialmente, um fenômeno de autoridade». 23 À doutrina (assim mesmo, no singular, em siné- doque) é atribuída a auctoritas como autoridade epistemológica, 24 autoridade originada não de um poder político (imperium), não de um mandato divino, mas de uma respeitabilidade intelectual, reconhecendo-se, ao menos como ponto de partida, que o doutrinador, por ser quem é intelectualmente, possa emitir opiniões confiáveis ou oferecer soluções provavelmente plausíveis. 25 Obras doutrinárias são, portanto, aquelas dotadas de autoridade explicativa e valor de orientação.

Fazer doutrina, na acepção que então se fixa e perpassa o século XX,

é, antes de mais e fundamentalmente, um ato de autoridade intelectual. Seja

o preenchimento das lacunas da lei (

)

ao jogar luz no valor exemplificativo, argumentativo e persuasivo, seja ao enfatizar a força substancialmente vinculante (ao menos pela persuasão e pelo

19 larenz, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. de José Lamego; Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 11.

20 Por todos: lazzaro, Giorgio. Storia e teoria della costruzione giuridica, Turim: Giappi- chelli, 1965.

21 As citações entre aspas foram transcritas de Walter Belime por hakin, Nader. L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX eme siecle. Paris: L.G.D.J, 2002, p. 15.

22 hakin, Nader. L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX eme siecle. Paris: L.G.D.J, 2002, p. 15, em tradução livre.

23 Idem, ibidem.

24 De «autorité épistemique» fala vidal, Michel, em prefácio a hakin, Nader. L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX eme siecle. Paris: L.G.D.J, 2002, p. VII.

25 Em sentido similar à caracterização da auctoritas doutrinal como respeitabilidade intelectual – reconhecimento que se faz difícil na sociedade atual – vide: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada:

Comares, 2006, p. 86.

apresentação

15

asseguramento da manutenção de certo entendimento 26 ), o termo doutrina tem, para a tradição do direito continental europeu – do qual somos, no Direito brasileiro, galho de uma mesma planta 27 – um valor distinto daquele que lhe é conferido em outros sistemas, e, notadamente, na família do common law. 28 É bem verdade que carregamos ainda em parte o peso da tradição praxista, refra- tária ao Iluminismo e legatária de um certo hábito escolástico do comentário («artigo por artigo» dos textos legais, esquecendo-se, por vezes, o sistema); também é verdade que esse peso, por derivação e derisão faz abundarem os repertórios de jurisprudência e os esterilizantes «resumos de texto» (ou manuais de mero adestramento); e é igualmente assente a sensibilidade brasileira ao argumento de autoridade traduzida essa, porém, em critérios personalistas. 29 Ainda assim, sobrepaira à comunidade jurídica a percepção da doutrina como autoridade epistemológica, autoridade do saber jurídico específico.

Esse valor (em verdade, esta acepção do que seja a doutrina jurídica) pode ser sintetizado nos três traços, ou «realidades» que Jestaz e Jamin reportam ao cenário francês, mas que, em medidas variadas, também se verificam em outros sistemas integrantes da mesma família romano-germânica ao qual ajunto ainda um quarto traço, relativo ao locus da doutrina como substantivo singular:

Primeiramente, a doutrina se apresenta como direito culto (droit savant) e, como tal, expresso na chamada literatura jurídica: tratados e cursos, artigos, comentários a textos legislativos. Trata-se, pois, do setor da experiência jurí- dica em que os atores são – ou deveriam ser – intelectuais, palavra também

26 A doutrina mantém a força da continuidade, que, expressando mentalidade compartilhada, propicia o entendimento. Nesse sentido escrevi em: Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 11.

27 Recordo Pontes de Miranda que em conhecidíssima passagem reconheceu que o Direito, no Brasil, não pode ser estudado desde as sementes, pois «nasceu do galho de planta que o colonizador português – gente de rija têmpera, no ativo século XVI e naquele cansado século XVII em que se completa o descobrimento da América – trouxe e enxertou no novo continente». (pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 27).

28 Para uma comparação com o sistema de direito anglo e norte americano, v. Jestaz, Philippe e JaMin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 10 e ss.

29 Traço cultural que se revela, por exemplo, no popular «Sabe com quem está falando»? – que implica, como percebeu Roberto Damatta, «sempre uma separação radical e autoritária de duas posições sociais real ou teoricamente diferenciadas», desvelando «um modo indesejável de ser brasileiro, pois que revelador do nosso formalismo e da nossa maneira velada (e até hipócrita) de demonstração dos mais violentos preconceitos» (daMatta, Roberto. Sabe com quem está falando? um ensaio sobre a distinção entre indivíduo e pessoa no Brasil. Acessível em: http://

www.ceap.br/material/MAT20082012200620.pdf).

16

judith martins-costa

lexicamente tardia, indicativa «daqueles que se ocupam das coisas da inteligência». 30

Em segundo lugar, se revela como fonte ou poder produtivo de juridici- dade, ainda que assim não seja formalmente reconhecida pelo direito legis- lado. 31 O debate então se instaura para saber se é fonte mediata ou imediata, formal ou informal, tendo como crivo a circunstância de a doutrina não ser dotada dos poderes de prescritividade e vinculabilidade, como o são as demais fontes (lei, jurisprudência, negócio jurídico, ato administrativo, costumes). Para alguns, a doutrina é fonte indireta, informal, ou como se diz ainda, «simples autoridade», mas fonte ainda assim (tout de même), 32 pois dotada de um poder de fato, poder persuasivo, é verdade, mas inegável: «onde exista um direito culto, o doutor participa na produção do direito pelo exclusivo fato de comentá-lo». 33 Para outros, não pode ser considerada fonte, seja porque destituída de força coativa, 34 seja porque o fato de assim considerar importaria em uma falácia atentatória, ademais, ao Estado Democrático de Direito. 35

O seu valor reside na circunstância de os modelos de compreensão e orientação 36 advindos da produção doutrinária se apresentarem como elementos constitutivos da própria experiência jurídica, pois o fato de não lhes ser formalmente reconhecida a autoridade para decidir (prescritibilidade, vinculabilidade, exigibilidade) não reduz o resultado do lavor doutrinário a «meros elementos cognoscitivos». 37 Atuam, inclusive, no asseguramento da

30 BloCh, Oscar; von WartBurG, Walther. Verbete: «Intelectuel». Dictionnaire étymologique de la langue française. Paris: Quadrige/PUF, 2002, p. 342, em tradução livre.

31 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – nome atualmente designativo da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, conforme reação dada pela Lei 12.376, de 2010 – deixa de referir a doutrina, ao determinar: «Art. 4. o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito».

32 Jestaz, Philippe; JaMin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 5.

33 Idem, ibidem, p. 5. Ressaltando a «finalidade de criar o Direito» da atividade doutrinária:

rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 847 e ss.

34 reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 107.

35 Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 138 e ss.

36 Para a questão de saber se a ciência do direito é «meramente descritiva», cabendo-lhe descrever os conteúdos do direito «sem interferir no seu desenvolvimento», ou se, ao contrário, importa em «descrever, adscrever e criar significados normativos», vide: ávila, Humberto. Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Em: Direito tributário atual. oliveira, Eduardo Mariz; sChoueri, Eduardo e zilveti, Fernando (Orgs.). São Paulo: Dialética, 2013, p. 181-204.

37 Assim é tanto mais em nossa cultura, em que os modelos doutrinários têm eficácias consti- tuintes, integram o corpo de decisões judiciais, interferindo positivamente na experiência

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segurança jurídica, oferecendo «uma continuidade que sobrevive às reformas de superfície». 38

Em terceiro lugar, a palavra doutrina expressa uma comunidade de autores formada especialmente por professores. Esta comunidade é um corpo, e é também um campo, o da dogmática jurídica, construção teórica por excelência, elaboração intelectual pela qual é continuamente desenvolvido e reelaborado o conjunto de instituições e de conceitos por meio dos quais se busca explicar, discernir, orientar, sistematizar e mesmo dirigir o pensamento dos que se ocupam da prática do direito, daí derivando a auctoritas epistemo- lógica ou a respeitabilidade intelectual reconhecida à doutrina.

Finalmente, a acepção que vem sendo aqui delineada tem um locus específico, com o qual se confunde: a dogmática jurídica. Com efeito, compreendida a dogmática como o «campo da ciência do Direito dedicada à interpretação e à sistematização das normas jurídicas» 39 esta nada mais é que

o resultado do trabalho doutrinário, um trabalho de construção intelectual

cujo escopo é tanto prático quanto teórico. A origem, na metódica de Savigny, marca os nexos entre os setores de maior elaboração da Dogmática Jurídica

e os grandes campos (o Direito Privado, especialmente o Civil, e o Penal)

que resultaram do desenho dado no século XIX à Ciência do Direito – sendo mais tardia a positivação 40 dos demais ramos, como o Direito Administra- tivo, o Constitucional ou o Tributário. Explicitar, sistematizar, compreender e desenvolver o que está «posto» pelas normas de direito positivo é a tarefa por excelência da dogmática.

A auctoritas ou respeitabilidade intelectual reconhecida à doutrina não deriva – é preciso logo deixar claro – do mero fato de o autor da opinião exposta ter sido publicado, mas é conquistada pela força do argumento, pela independência do juízo e, consequentemente, pela confiabilidade moral e intelectual de quem o explana. 41 Porém, é fato que ambas as acepções estão

jurídica. (Veja: reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 3. Também em: Para uma Teoria dos Modelos Jurídicos. Em: O direito como experiência. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 16-25; e Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Nova fase do direito moderno. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 163 e ss.)

38 Jestaz, Philippe e JaMin, Christophe. La Doctrine. Paris: Dalloz, 2004, p. 6.

39 arnaud, Andre-Jean et alii. Verbete «Dogmática jurídica». Dicionário enciclopédico de teoria e de sociologia do direito. Trad. de Vicente de Paula Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 284.

40 Mencionando a ligação entre o fenômeno da positivação e a dogmática jurídica: Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 85.

41 O elemento «independência» vem bem destacado em: rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.).

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hoje confundidas, confusão que auxilia a explicar a perda de autoridade e da utilidade da doutrina.

2. A perda da autoridade da doutrina

O termo doutrina, na acepção tradicionalmente consagrada, é inconfun- dível com o «panorama viscoso» 42 hoje tristemente perspectivado em grande parte da doutrina civilista, entre nós ou alhures, 43 em que se toma por doutrina ou uma algaravia divulgadora de clichês e temas da moda ou estudos empíricos mal copiados do que ocorre nas Ciências Sociais. 44 De fato, não pode haver dúvida que a quadrúplice acepção do termo doutrina acima assinalada está em profunda crise (numa visão otimista) ou mesmo em vias de desaparecer tale quale (numa perspectiva talvez mais realista). «Desconcerto, aturdimento e dispersão» constituem, na visão de Garrido, 45 a sensação que, frequentemente, toma conta daqueles que se acercam do estudo e cultivo do Direito Civil, onde esteve centrado tradicionalmente o núcleo duro da dogmática jurídica.

A crise é multicausal, 46 resultando no esmaecimento da doutrina como autoridade epistemológica. Não é, porém, uma crise de simplista análise, pois permeada por paradoxos. A desimportância da doutrina convive com a produção expansiva de opinião publicada, irrelevante em termos de solidez construtiva, relevante por seus reflexos na formação de uma jurisprudência

Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 846-847.

42 A expressão está em Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 68.

43 Para o panorama italiano, vide Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne. Rivista di Diritto Civile, Pádua: Cedam, anno XXXV, 1989. Dentre os civilistas espanhóis se mostra particularmente crítico Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006.

44 A este respeito: parGendler Mariana; salaMa, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262, jan.-abr./2013, p. 95-144.

45 Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, p. 94.

46 Para um diagnóstico, vide: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Comares, 2006, em especial p. 80 e ss. Com ênfase no panorama brasileiro e aos reflexos do consequencialismo: parGendler Mariana; salaMa, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. Revista de Direito Administrativo, vol. 262, jan.-abr./2013, p. 95-144. Também: rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 851 e ss.; ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em homenagem ao centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 141-159.

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baseada em chavões, de modo que ambas as características acabam por se mesclar.

O nosso tempo de irreflexão e de imediatez faz confundir com doutrina jurídica qualquer opinião publicada (qualquer que seja a fonte da publicação, inclusive blogs eletrônicos sem qualquer prestígio intelectual, ou textos destituídos de outra fonte que não os sites de busca google ou similares). Tem-se por doutrinadores não mais os doctores, mas (num país que os tem aos milhares) 47 até mesmo aqueles que – formalmente doutores ou não – são paródias de Janjão, o personagem de Machado de Assis, ensinado por seu pai a expressar fidelidade no repetir numa sala as opiniões ouvidas numa esquina, e vice-versa. 48 Não é raro encontrar uma doutrina desoladora quanto à consistência intelectual, vazada na superficialidade do manejo de noções elementares, contraditória e, assim, geradora de insegurança, positivamente inútil para dar conta de problemas práticos corriqueiros. 49

Para chegar-se a esse cenário, há grandes e pequenas causas que se somam. Entre as multicausas do empobrecimento está a especialização (que fabrica o técnico, que fabrica, ele mesmo, a especialização 50 ); a confusão entre dogmática jurídica e a descrição de trivialidades; o pluralismo epistemoló- gico 51 pós-moderno, em que a emissão de juízos de valor (com base na contra- posição, comparação e crítica entre ideias, essenciais para situar escalas) é afastado em nome de um «tudo é igual» determinado, no mais das vezes, por critérios subjetivistas e resultando numa «sopa» de elementos indistintos,

47 Os dados são impressionantes: registram o crescimento de cerca de mil por cento corrido no número de doutores titulados anualmente entre 1987 e 2008; mais de 87 mil pessoas obtiveram títulos de doutorado no Brasil no período 1996-2008. O número de titulados no ano de 2008 foi 278% superior ao dos que titularam no ano de 1996. Entre as «grandes áreas que mais cresceram estão as ciências sociais aplicadas, com crescimento de 14,8% no período; e entre 1996 e 2008 o país formou 2.021 doutores em Direito. (Cf. CGEE – Centro de Gestão e Estudos Estratégicos – Doutores 2010 – Estudos de Demografia da base técnico-científica brasileira.) Examinando o triênio de 2004, 2005 e 2006, Loussia Penha Musse Féxix e Fábio Costa Moraes de Sá registram mais de mil cursos jurídicos; quase 5 mil novos mestres; e quase mil doutores. Publicado em: Metodologia do Ensino Jurídico no Brasil: Estado da Arte e Perspectivas. FGV. Seminário 31, vol. 6, n. 5, set./2009, p. 22, 27). Portanto, entre 2006 e 2008 o número simplesmente dobrou.

48 MaChado de assis, Joaquim Maria. Teoria do Medalhão que li em: proença Filho, Domício (Selec.) Melhores contos. Machado de Assis. 14. ed. São Paulo: Global, 2002, p. 19.

49 Basta lembrar nas explicações dadas em muitos manuais ao fenômeno da álea nos contratos:

recorre-se ao exemplo de Ticio ou Caio a jogarem a rede e apanharem peixes em quantidade imprevista (ou mesmo ao não os apanharem) e não ao Lehman Brothers e aos contratos de derivativos que infestam a economia mundial.

50 Aponta à especialização: Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne. Rivista di Diritto Civile, anno XXXV, Cedam: Pádua,1989, p. 17.

51 Aponta este traço: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 83.

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«conjunto de coisa» extremamente vago, indeterminável, variável e incerto 52 que autores como Taruffo denunciam com vigor; a irrupção da sociedade de massas e o seu atual avatar, a sociedade de consumo, em que tudo (até as categorias jurídicas, até as universidades 53 ) são transformadas em bens de consumo. Tem lugar o atomismo social, que é, também, marca da sociedade pós-industrial.

Está, ainda, a fuga para um ultrapragmatismo, que tudo remete ao caso concreto e se esgota no caso concreto, resultado em espécie de intoxicação de concreção; a formulação de parâmetros jurídicos desvinculados da tradição e resultantes de um incontrolável voluntarismo; está a doutrina simplificadora, que não dá conta da complexidade da experiência jurídica, que tudo quer apre- ender em esquemas triviais, «que a tudo pensa explicar, sem orientar nada»; 54 está, ainda, o crescimento do método de «legislar por cláusulas gerais» e da «legislação por princípios», já, de per se, reconhecidamente, produtor de inse- gurança, podendo resultar em «problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder» 55 quando vem desgarrado de uma dogmática forte, solidamente ancorada na tradição cultural. E, como se fosse pouco, na era da primazia do dinheiro considerado por si só, há também fatores econômicos que contribuem para o declínio da qualidade e prestígio da doutrina. De um lado, há as «teses encomendadas», isto é, obras aparentemente desinteressadas que na verdade refletem a atuação profissional remunerada de professores e/ou advogados em prol de determinados interesses econômicos, confundindo-se objetivos intelectuais com metas monetárias (prestígio social e/ou captação de clientes 56 ). De outro lado, há a «indústria dos concursos», e, ainda, o bara-

52 taruFFo, Michele. Uma simples verdade. O Juiz e a construção dos fatos. Trad. de Vitor de Paula Ramos. Madrid-São Paulo: Marcial Pons, 2012, especialmente p. 78 e ss.

53 Assim denuncia Coetzee, John Maxwell. Diário de um ano ruim. Trad. de José Rubens Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 44-45. E ajunta considerações sobre o que a massificação faz das universidades (esses antigos lugares do pensamento): símiles de empresas, orientadas por princípios empresariais e, como tal, voltadas à falácia eficientista, que é morte do pensamento e da reflexão: confunde o êxito de um programa de pós-graduação com o êxito dos seus integrantes em preencherem formulários burocráticos.

54 ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a Interpretação no Direito. Estudos em homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 151.

55 ávila, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 121.

56 Otávio Luiz Rodrigues Junior critica a «doutrina-parecer», embora reconheça, em alguns casos, a sua relevância como efetivo lavor dogmático (conferir em: rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 836-837). Note-se que em certos setores – especialmente no Direito Privado – o trabalho sério, fundamentado, com contribuição dogmática de revelo, encerra-se hoje em dias em pareceres, infelizmente nem sempre acessíveis ao público, como os produzidos arbitragens.

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teamento das publicações, a massificação dos litígios e a proletarização das profissões jurídicas. Somados, esses fatores geram demanda por respostas fáceis e simplistas o que conduz ao surgimento da «indústria de manuais» e sua rede de citações via rankings destituídos de autoridade intelectual – por exemplo, aqueles tão-somente fornecidos por buscadores na internet.

Em suma: o trabalho pensado e refletido nem sempre vende; como não vende, não «faz sucesso», e, sendo assim, é desconsiderado, pois na Era do Entertainment, «sucesso» é palavra traduzida em números de vendas ou de aparições públicas (o que pode ser tudo o mesmo) e não em autoridade ética e intelectual.

E, fundamentalmente, há o empobrecimento cultural resultante da ausência de tempo para a reflexão, da dificuldade de os doutrinadores (profes- sores, no mais das vezes) disporem do tempo para pensar, que é o tempo necessário para que a doutrina possa desempenhar a sua própria missão, 57 afogados que estão no burocratismo das metas de produção reclamadas pelos órgãos oficiais do ensino, não-raro nocivamente valoradas pelos mesmos órgãos responsáveis por incentivar e fomentar a pesquisa científica. 58

Mesmo na França, esclarece Gobert, a tradição da doutrina como instância de reflexão permanente é crescentemente enfraquecida pelos próprios universitários, que colocam em perigo o fazer doutrinário pela «busca desenfreada das soluções pré-prontas». 59 A mesma causa e o mesmo efeito são denunciados, na Espanha, por Tomás Rubio Garrido, que assinala:

«Um jurista teórico precisa, antes de mais nada, de uma atitude espiritual em que predomine o desejo de contemplar, desde uma certa distância, a realidade circunstante e isto demanda recolhimento e reflexão. Porém, se o entorno varia aceleradamente, ou simplesmente aparenta assim ocorrer ou/e nos bombardeia em qualquer parte com a ideia de assim dever ser, tal atitude nos brota com espontaneidade. O mais natural é adotar [a atitude] que tem o espectador de

Aliás, o valor de autoridade do parecer (isto é, o seu valor como opinião doutrinária e douta) está diretamente ligado à independência e seriedade científica de quem o produz.

57 GoBert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994, p. 98.

58 «Produzir artigos deixou de ser preocupação de juscientistas (

prestígio pessoal ou melhoria nas classificações profissionais ou nos certames públicos. O ato solitário, reflexivo, baseado em leituras razoáveis, focado em tema específico e orientado pela vocação de contribuir originalmente para o Direito, tornou-se exceção». (Assim: rodriGues

Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 853).

e tornou-se instrumento de

)

59 A expressão «quête effrénée de solutions toutes faites» está em GoBert, Michelle. Le Temps de penser la doctrine. Droits – Revue Française de Théorie Juridique, vol. 20, Paris: PUF, 1994, p. 98.

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um telefilme ou de quem olha, da janela de um trem em movimento, toda uma série de pedaços desconexos de paisagens que passam fugazmente». 60

Fazer doutrina não significa atender as vaidades das escolas ou encher com tipos pretos infindáveis folhas brancas encadernadas em forma de livros ou de artigos; também não se trata de «entrevistar» autores mais ou menos consagrados por meio de uma sua leitura apressada – muitas vezes mistu- rando, num mesmo parágrafo de texto, os mais célebres e os mais irrelevantes dos juristas – num símile de «jornalismo jurídico» meramente transcritor de opiniões alheias, ausentes critérios de importância, de reconhecimento de uma autoridade intelectual. Não produz doutrina o sujeito «criativo» que propõe, afanosamente, caminhos sem substância nem relação com o sistema, desfi- lando gerúndios e metáforas que não podem substituir o trabalho constitutivo do pensamento; nem aquele que, alinhado à moda, envereda por «trabalho de campo» (tão incensado quanto pouco compreendido), facilitado pelos instru- mentos de busca na internet, e que afasta – como se inútil ou ultrapassado fosse – o destrinchar de problemas sistemáticos ou as dificuldades teóricas na qualificação de tipos sociais novos.

A atividade doutrinária útil e socialmente significativa não se reduz, enfim, nas trivialidades das opiniões emitidas, resumida ou prolixamente (a depender do estilo pessoal) no mero afã descritivo, num infindável movimento em que se tece e borda a veste rala das opiniões limitadas a parafrasear a lei, a reiterar, acriticamente, ou o que pensam os outros autores, ou a recortar, copiar e colar decisões judiciais reprodutoras, por sua vez, dessa mesma doutrina, sempre rezando pela cartilha da devoção ao imediato 61 como se toda e qualquer «novidade» tivesse, no Direito, um valor em si, a confirmar que os nossos contemporâneos «suspeitam o inconfessável em tudo o que não é revelado no momento». 62 Não se faz doutrina com erudição vazia, slogans e palavras de ordem – por sonoras, generosas ou grandiloquentes que possam ser –, nem com o transplante acrítico de soluções estrangeiras, sem pensar- -se nas possibilidades e sem avaliar os efeitos concretos de sua inserção no sistema; sequer com trivialidades destituídas de valor explicativo e cuja força advém somente da monocórdica repetição. É a atividade doutrinária, antes de mais, obra de reflexão, a cada dia mais dificultosa e necessária porque, como disse Hannah Arendt, 63 a irreflexão, «a imprudência temerária ou a irreme-

60 Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 90, em tradução livre.

61 A expressão é de BloCh, Marc. Apologia da História ou o ofício de historiador. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002, p. 54.

62 Garapon, Antoine. Bem Julgar. Ensaio sobre o ritual judiciário. Trad. de Pedro Filipe Henriques. Lisboa: Instituto Piaget, s/d, p. 273.

63 arendt, Hannah. A Condição Humana. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 13.

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diável confusão ou a repetição complacente de “verdades” que se tornaram triviais e vazias parece ser uma das principais características do nosso tempo».

Palavras de ordem, soluções mágicas e índices altos de produção para fins de preenchimento dos formulários dos órgãos universitários não substi- tuem a reflexão: apenas instauram uma espécie de ditadura do instantâneo, dificultando o progresso do Direito. Não há, efetivamente, construção, com tudo o que exige de afastamento, perspectiva, aproveitamento de materiais, meditação, sedimentação: um «novo» substitui o outro «novo» de ontem, como se o tempo fosse uma sucessão de «agoras». Sem construção racional (que implica, necessariamente, a revisão crítica da tradição) a doença da doutrina está na simplificação, isto é: na adoção de explicações que, sob a capa de um pretenso didatismo, aplainam o que é complexo e, por isto, tem ralo ou nulo papel orientador. 64

A mera observação empírica faz constatar que se publica muito (se compararmos com o volume publicado há 30 ou 40 anos), mas o aumento da quantidade (repetindo antiga lei) tem resvalado na perda de qualidade. O

resultado dessa sobreposição entre as noções de a doutrina e de uma opinião publicada é a banalização que conduz à crescente desimportância da doutrina:

onde todos publicam qualquer opinião, não vale a pena ler o que publicam. Se tudo vale como doutrina – e sempre há «doutrina» para todos os lados

–, esta não mais fornece modelos, antes podendo ser usada para reforçar ou

mascarar a discricionariedade dos que julgam ou legislam. «Não me importa

o que pensam os doutrinadores», diz um tristemente célebre acórdão do

Superior Tribunal de Justiça. 65 «Ninguém nos dá lições». E, no entanto, segue impávida, nos julgados, a referência à «doutrina» nacional e estrangeira. Não

é incomum encontrar num mesmo parágrafo e indistintamente, referências

a autores notáveis por seu pensamento, citações de autores estrangeiros no

64 Sublinha o caráter orientador da doutrina: ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o Papel da Doutrina na Interpretação. Conversa sobre a Interpretação no Direito. Estudos em Homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 159.

65 STJ, 1ª Seção, AgRg em EREsp 279.889-AL, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, relator para o acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.08.2002. O trecho da fundamentação é: «Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os senhores ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.»

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idioma original (feitas para valer não pelo que pode persuadir o pensamento do autor citado, mas pelo fato de a citação poder impressionar pela erudição de quem cita), referindo-se, ainda, «opiniões publicadas» até mesmo em sites irrelevantes (sem critérios, sem corpo editorial, sem linha pré-definida). A soma de citações em nada contribui, porém, para a persuasão (senão pelo argu- mento simplesmente quantitativo), nem para o debate racional e democrático.

Presente o vazio doutrinário (por desimportância, não por quantidade 66 ) o trabalho de distinguir, qualificar, classificar, refletir, criticar, elaborar conceitos e soluções e propor modelos hermenêuticos é remetido à jurispru- dência. Esta passa a ocupar, a par de suas próprias e relevantíssimas funções, um lugar que não é seu: o juiz deve decidir em vista de casos concretos; está, pois, por dever de ofício, imerso na concreção, na atenção ao particular, nas diferenças, nos detalhes do caso – e assim deve ser. Não se lhe é exigido mergulhar na abstração teórica que permite o pensar em termos de genera- lidade, pois embora a realidade seja feita por uma infinidade de detalhes, «pensar es olvidar diferencias, es generalizar, es abstraer», 67 é classificar, qualificar, distinguir, ordenar e, por isto, sempre abstrair, o que demanda conhecer, meditar e refletir sobre o concreto para dele afinal se despreender. Mais que tudo, é diversa a atitude, o direcionamento intelectual entre o juiz e o doutrinador. A exigência de certeza do direito, que é, em definitivo, a exigência de igualdade de tratamento para todos que se encontram no mesmo tipo de situação – disse-o bem Cian 68 – postula, ao juiz, uma posição deter- minada: ele é, fundamentalmente, quem aplica uma regra preexistente ao ato decisório. Esse mister está no núcleo de sua função, não o «fazer teoria», muito embora não se negue, de modo algum, a dosagem de criação e inovação que está presente na atividade jurisdicional.

Porém, ausente o trabalho de construção doutrinária, que funciona como âncora – ao fixar conceitos e orientar sobre as possibilidades de aplicação dos modelos jurídicos – é grande a tentação, para o juiz, de se ver como

66 Como bem apontado, há «falta de semeadores de trigo e excesso de semeadores de joio». rodriGues Junior, Otavio Luiz. Dogmática e crítica da jurisprudência, ou da vocação da doutrina em nosso tempo. Revista dos Tribunais, vol. 891/65, jan./2010. Ora em: Mendes, Gilmar Ferreira; stoCCo, Rui (Orgs.). Doutrinas essenciais. Direito civil – Parte geral. Vol. I. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, p. 868.

67 lopes y lopes, Angel. Las ensoñaciones del jurista solitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 45.

68 Cian, Giorgio. Il Diritto Civile come Diritto Privato Comunne. Rivista di Diritto Civile, anno XXXV, Cedam: Pádua, 1989, p. 7. Sobre o «elemento confiança» na interpretação judicial, v. parGendler, Ari. A interpretação judicial. Conversa sobre a Interpretação no Direito. Estudos em Homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011.

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paralegislador, 69 espécie de «engenheiro social», 70 esquecido das eficácias práticas implicadas a sua dupla atuação como intérprete e aplicador do Direito. 71 Em parte sob a pressão midiática observa Lambert, os juízes se sentem investidos do velho sonho da «justiça redentora e purificadora», à qual se atribui «a virtude hercúlea de limpar as cocheiras de Augias», 72 expressão que, remetendo a uma hercúlea força, conota a ideia de uma capacidade inaudita para rapidamente resolver tarefas complexas. O resultado está nas bruscas rupturas do entendimento jurisprudencial, na miscelânea das decisões conflitantes sobre um mesmo tema, em uma palavra: na insegurança jurídica derivada da impossibilidade de manter expectativas e vê-las razoavelmente atendidas. Mas, como está em Gadamer, toda segurança jurídica em um Estado de Direito consiste em a qualquer um poder ter ideia do a que se ater, 73 a que seguir e obedecer.

Não só o juiz resta encarregado de tarefas que não são suas, gerando, pelo acúmulo e distorção funcional, a insegurança. Ausente a doutrina e sua eficácia de transformação ordenada nos significados dos modelos jurídicos, sua efetiva força de conjugação entre o fato e o valor, assegurando os desliza- mentos conceituais que promovem a adaptação contínua da norma à realidade,

postula-se, mais e mais produção legislativa, a tal ponto que se tem ressaltado

o fato de vivermos em uma law-satured society. 74 Sem retirar o valor da lei

para a segurança jurídica, o fato é que estamos verdadeiramente intoxicados

por regras legais, administrativas, regulamentares, como se a proliferação de regras assegurasse o Direito. Mas em qualquer setor da experiência humana –

e também no Direito – o excesso pode ser mais erosivo que a escassez.

A doutrina entra em crise quando, despida de sua autoridade epistemo- lógica, é também incapaz de oferecer soluções adequadas ao sistema, consi-

69 Assim, reproduzindo a expressão de Pierre Drai, escreve laMBert, Pierre. La Montée en puissance du juge. Em: Le rôle du juge dans la cité. Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 4.

70 ost, François. Le Rôle du juge: vers de nouvelles loyautés? Em: Le rôle du juge dans la cité. Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 16.

71 parGendler, Ari. A interpretação judicial. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela:

Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 103.

72 Assim, reproduzindo a expressão de Marc Verdussen, como escreve laMBert, Pierre. La Montée en puissance du juge. Em: Le rôle du juge dans la cité. Les Cahiers de l’Institut d’études sur la Justice. Bruxellas: Ed. Bruylant, 2002, p. 3. A expressão «limpar as cocheiras de Augias» remete a um dos doze trabalhos de Hércules, da mitologia grega, significando desempenhar, com sucesso e rapidamente, um enorme esforço.

73 GadaMer, Hans-Georg. Verdad y metodo, trad. espanhola. 4. ed. Ediciones Sígueme, Salamanca, 1991, p. 402.

74 rodota, Stefano. Il diritto e il suo limite. Em: La vita e le regole. Tra diritto e non diritto. Milão: Feltrinelli, 2006, p. 9.

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derados o contexto, as exigências da razão histórica e a destinação ética do ordenamento, 75 o que convida a refletir mais detidamente sobre sua utilidade.

II. A UTILIDADE DA DOUTRINA

É por meio da doutrina que o Direito progride sem inseguros saltos

nem demasiados sobressaltos, pois o seu papel é construtivo e progressivo. Não constrói do nada a doutrina, antes reaproveita, recombina, reexamina,

o material que recava no sistema e no experienciar da realidade. Suas mais

imediatas tarefas estão em esclarecer os significados dos modelos jurídicos, elaborar conceitos, orientar sua aplicação e em criar modelos doutrinários. É daí que vem a sua utilitas e sua efetiva auctoritas – não uma vazia auctoritas derivada do mero fato de provir de uma casta de professores iluminados que seriam marcados – pelo só fato de escreverem – por um selo de qualidade intelectual. Há utilitas na doutrina à medida que produz obra útil aos fins que

o Direito, ciência prática (e, pois, prudentia) está direcionado. E há auctoritas

exclusivamente derivada de sua adstrição à diretriz da racionalidade crítica, 76

arma inafastável para a consecução de seus misteres.

Primeiramente, pois, a doutrina interpreta (pois interpretar é também esclarecer), ao explicitar a significação e ao orientar sobre o sentido das estruturas normativas prescritivas («modelos jurídicos»), atuando, assim, paralelamente aos métodos de que se servem os juristas para a compreensão das normas. 77 Ressalte-se que interpretar não se limita a «atribuir sentido», embora este seja o seu núcleo. Abrange, por igual, «problemas de relevância, de qualificação, de valoração [dos fatos] e de prova», 78 demandando «além de textos, o exame de outros elementos, dentre os quais estão fatos, atos, costumes, finalidades e efeitos». 79 Envolve, pois, (ou pode envolver) pressu-

75 Acerca desses atributos, v. reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 111-112.

76 Fala em «princípio da racionalidad crítica»: Garrido, Tomás Rubio. La doctrina de los auctores. De fuente jurídica primaria a la vulgarización e irrelevancia. Granada: Ed. Comares, 2006, p. 143.

77 reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 108.

78 Assim: ávila, Humberto Bergmann. Notas sobre o papel da doutrina na interpretação. Conversa sobre a interpretação no direito. Estudos em Homenagem ao Centenário de Miguel Reale. Cadernos para Debates n. 4. Canela: Instituto de Estudos Culturalistas, set./2011, p. 158, com referência ao exposto por MaCCorMiCk, Neil. Rhetoric and the Rule of Law. Oxford: OUP, 2005, p. 43

79 ávila, Humberto. Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Em: oliveira, Eduardo Mariz; sChoueri, Eduardo e zilveti, Fernando (Orgs.). Direito tributário atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 188.

apresentação

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posições, conjecturas, ilações, 80 percepções sociais, pois o intérprete tem como ponto de partida o a priori cultural 81 que se põe, também, como horizonte do seu próprio conhecimento. 82

Mas a doutrina também cria modelos, justamente os modelos dogmá- ticos a que acima fiz referência. Estes constituem criações/qualificações de ordem teórica que, estruturando fato e valor, fornecem, com maior liberdade de ação, esquemas de solução para os casos não regulados (lacunas) ou mal regulados (insuficiência, deficiência, inadequação valorativa) pelos modelos jurídicos, possibilitando uma ordenada atividade de integração hermenêutica.

Portanto, o arsenal doutrinário contempla a interpretação das normas e dos modelos jurídicos; o emprego de técnicas e de métodos hermenêuticos para solver questões de qualificação, valoração e prova; bem como a criação de modelos dogmáticos que servem à atividade de interpretação e de inte- gração de lacunas.

Os modelos dogmáticos constituem esquemas de apreensão e solução que resultam da combinação estruturada de diversos elementos, provindos das quatro fontes ou mesmo (no caso das cláusulas gerais) de elementos extras- sistemáticos. São elaborados ou pela ressignificação (ou o emprego reno- vado) de uma solução não originalmente disposta para a situação em causa, transpassando-se a solução de um campo para outro, como ocorreu, v.g., com a apreensão, nos quadros do abuso de direito, das hipóteses de desvio de poder e de abuso de posição dominante, que vem, respectivamente, do Direito Administrativo e do Direito Concorrencial; ou, em outro exemplo, pelo trans- passe, desde que não acrítico nem anacrônico, de soluções formuladas em outros campos semânticos: assim, exemplificativamente, a economia, com

80 ávila, Humberto. Função da ciência do direito tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Em: oliveira, Eduardo Mariz; sChoueri, Eduardo e zilveti, Fernando (Orgs.). Direito tributário atual. São Paulo: Dialética, 2013, p. 188-189.

81 Entre outras obras de Reale que tratam do «a priori cultural» veja-se: Paradigmas da cultura contemporânea, São Paulo: Saraiva, 1996, bem como O homem e seus horizontes, São Paulo, Topbooks, 2. ed., 1997, em especial p. 25 e ss., onde escreveu: «Assim sendo, desde o mais elementar ato de percepção, o percebido já surge como algo objetivo e transpessoal, de tal modo que jamais lograríamos compreender o significado do homem desvinculado do complexo variegado daquilo que ele exterioriza, como projeção e dimensão imediata de sua consciência intencional. É a razão pela qual costumo afirmar que a cultura é o sistema aberto das “intencio- nalidades objetivadas”, de tal sorte que o homem só pode ser integralmente compreendido levando-se em conta o que ele é como indivíduo “a se” e o que ele é como sócio, isto é, enquanto partícipe consciente ou não do complexo de imagens, símbolos, fórmulas, leis, instituições, etc., ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo, vão assinalando a incessante incidência de valores sobre o já dado ou positivado na história».

82 Assim escrevi em: Direito e cultura: entre as veredas da existência e da história. Em Diretrizes teóricas do novo Código Civil, Martins-Costa, Judith e BranCo, Gerson, São Paulo:

Saraiva, 2002.

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tanto impacto nos modelos contratuais; 83 ou o direito comparado, como é tão pródiga a doutrina brasileira, bastando recordar as figuras da «perda de uma chance» e do «dever do credor mitigar os próprios danos», em matéria de responsabilidade civil; pela recuperação de figuras que estiveram em desuso, mas cuja utilidade se mostra renovada tal qual, em nosso sistema, as noções de motivo e causa do negócio jurídico; ou ainda, de modo mais raro, pela criação ex novo, então plasmando figuras originais, cujo desenho é impulsionado por realidades fático-valorativas, tal como, por exemplo, a «paternidade socioafe- tiva», ou o «casamento homossexual».

A criação de modelos doutrinários comporta observações de caráter metodológico, colocando-se a questão de saber até onde vai a liberdade da doutrina para criá-los. 84

1. Aspectos metodológicos dos modelos dogmáticos

Dentre os aspectos metodológicos suscitados pela atividade doutrinária situa-se a questão da fidelidade ao modelo jurídico que está a ser interpretado, o que remete, justamente, à dificultosa questão da liberdade da doutrina.

Sendo um modelo uma estrutura «que ordena fatos segundo valores, numa qualificação tipológica de comportamentos futuros», 85 a sua configu- ração não está de uma vez por todas pronta e acabada: ao contrário, os modelos legislativos, jurisprudenciais, costumeiros e negociais são tecidos em um processo que interliga experiência social e os esquemas teóricos pelos quais é aquela captada e objetivada em estruturas cognoscitivas. A interpretação opera

83 Exemplificativamente, impactando na causa de certos contratos de construção (os «EPC contracts») e assim os afastando do molde do contrato de empreitada, de onde provém. (Vide, a propósito: pinto, José Emilio Nunes. O contrato de EPC para construção de grandes obras de engenharia e o novo Código Civil», 2002. Disponível em jusvi.com/artigos/68. Acesso em 04.07.2013.) «Também assim o chamado Project Finance, ou Financiamento de Projeto, uma operação financeira que se estrutura com base no fluxo de caixa gerado pelo empreendimento financiado. Trata-se, de certa forma, de uma ruptura na abordagem tradicional dos financia- mentos, centrada sempre nas empresas que buscam recursos para a implantação ou expansão de negócios. A nova forma de financiamento, ao contrário, se concentra em torno do empreen- dimento que se projeta instalar ou expandir, assim como na sua capacidade de gerar os recursos necessários à amortização da operação. Em suma, trata-se de financiamento de projeto e não de empresa» Barros leães, Luiz Gastão Paes de. O projeto de financiamento. Pareceres. vol. II. São Paulo: Singular, 2004, p. 1443.

84 A propósito da retomada deste inacabado debate, vide: GutMann, Daniel. La fonction sociale de la doctrine juridique. Revue Trimmestrielle de Droit Civil. juil.-sept./2002, n. 3, Paris: Dalloz, 2002, p. 455-462.

85 reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos de filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 17.

apresentação

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sobre estruturas objetivadas 86 de modo que, havendo embora criação no ato de interpretar, não há ou não pode haver criação ou recriação livre. O intérprete, diz Reale, «não tem diante de si algo indefinidamente «objetivável», mas sim algo que só pode ser re-criado ou re-presentado dentro dos limites daquilo que

se tornou objetivo por ato de outrem». 87 Há vinculação textual e contextual.

O afastar dessa vinculação (substituída, no mais das vezes, por um impulso voluntarista, considerando-se a produção doutrinária uma «livre produção», ou tema a ser equacionado por via do sentimento) é, talvez, uma das concausas do descenso da doutrina acima apontado. O método dogmático requer o pensamento estruturado em técnicas de lógica jurídica, supondo habi-

lidade para distinguir, deduzir e correlacionar. Por isto o trabalho doutrinário

é, primeiramente, uma obra de estudo árduo. Mas como o trabalho doutri-

nário é também obra de construção – porque o Direito jamais é um «dado», é uma contínua elaboração – é papel da doutrina perceber o que está em vias de transformação, fixando os elementos da experiência passíveis de objetivação normativa e os elementos normativos aptos a reconduzi-los ao sistema. Por esta razão, a atividade interpretativa «tem como um de seus princípios essen- ciais o da fidelidade ao esquema ou estrutura objetivada, em função da qual pode se mover o investigador com relativa liberdade, desde que não desnature ou deforme a estrutura objetivada a que se acha vinculado». 88

Assim sendo, complementa Miguel Reale, «por mais que a interpretação

possa tirar partido da elasticidade normativa, preenchendo os vazios inevitá- veis do sistema, deve ela sempre manter compatibilidade lógica e ética com

o ordenamento jurídico positivo, excluída a possibilidade, verbi gratia, de

recusar-se eficácia a uma regra de direito positivo a pretexto de colisão com ditames de uma justiça natural ou de uma pesquisa sociológica». E arremata:

«não se pode, em suma, recusar eficácia às estruturas normativas objetivadas no processo concreto da história, sob pena de periclitar o valor de certeza jurídica, ao sabor de interpretações que refletem, não raro, posições variáveis e incertas». 89

Por esta razão alude Reale ao «princípio da fidelidade» que abarca a consideração à própria doutrina, isto é: o que a opinião individual do autor traduz do consenso de uma comunidade doutrinária, resultando de uma tradição. Esta não constringe inelutavelmente o doutrinador (com o que seria morta e inútil a atividade doutrinária), mas há de ser, pelo menos, o ponto de

86 reale, Miguel. O direito como experiência. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 1999, p.

242-243.

87 Idem, ibidem, p. 242.

88 Idem, ibidem, p. 243.

89 reale, Miguel. Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 110.

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partida para a nova construção. Há alimentação, estrutura dialógica. Como escrevi de outra feita, 90 todo texto implica trânsitos, confronto produtivo, sendo dialogal, vale dizer, supondo intertextualidade. 91 Na estrutura norma- tiva do modelo doutrinário estará, sempre, a «implicação dialética de forças emergentes, de natureza fática e axiológica». 92

De fato, há modelo doutrinário, como em Janus, a conjugação entre retrospectividade (por atar-se à tradição, assegurando a continuidade do Nomos, isto é, de uma comunidade hermenêutica, asseguradora da própria comunicabilidade 93 ) e prospectividade (propiciando a adequação dos modelos jurídicos às necessidades fáticas ou valorativas). Ao conjugar essa dupla vertente a doutrina vincula tradição e antecipação.

2. Tradição e antecipação

Em texto notável que já tive a ocasião de comentar, sugeriu Robert Cover 94 que todo ordenamento jurídico, além de um aspecto imperial (correspondente ao uso da força e da violência) tem um aspecto paidético. 95 Este atine à «cons- trução de um mundo» – o Nomos – sendo constituído pelos consensos em torno de certas ideias, dos compromissos relativamente a determinados ideais. O aspecto paidético é abrangente, em uma unicidade, de um discurso em parte coletivo, em parte individual, que diz a uma pessoa o que ela é, assim permi-

90 Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 1-27.

91 kristeva, Julia. Sémiotiké, Recherches pour une sémanalyse. Paris: Seuil, 1969. raBau, Sophie. L’intertextualité. Paris: Flammarion-GF Corpus, 2002, p. 54 e ss.

92 reale, Miguel. Vida e morte dos modelos jurídicos. Em: Estudos e filosofia e ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 19.

93 Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 10.

94 Professor norte-americano, falecido aos 42 anos, em 1986, seus ensaios foram reunidos post mortem em: Narrative, Violence, and the Law: The Essays of Robert Cover publicado em 1995 por University of Michigan Press. A obra de Cover recebeu análise, na França, em vários escritos, alguns deles reunidos em: MiChaut, Françoise (Org.). Le droit dans tous ses états à travers l’oeuvre de Robert M. Cover. Paris: L’Harmattan, 2001. Utilizei a concepção de Cover sobre o Nomos em: Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013.

95 O autor usa o termo «paideic» que remete à Paideia de Platão, o processo de educação em sua forma verdadeira, a mais abrangente, «a forma natural e genuinamente humana», segundo W. Jaeger, de educação na Grécia antiga, abrangendo «formação geral que tem por tarefa construir o homem como homem e como cidadão» (JaeGer, Werner. Paideia, a formação do homem grego. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 147).

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tindo que ela se situe, 96 descobrindo a alteridade, aprendendo a se mover entre as normas, 97 conhecendo e operando os conceitos normativos. 98 No sistema romano-germânico, a doutrina constitui justamente essa «narração» que situa as normas provindas das fontes e modelos jurídicos, conferindo a sua signi- ficação e possibilitando a própria inteligibilidade das estruturas normativas. 99

Entenda-se, porém por tradição não o congelamento passadista, que esteriliza e condena, mas o testemunho informativo e axiológico do passado por meio de mecanismos específicos que asseguram a sua manutenção, interpretação, utilização, superação. A tradição não é o passado, mas o que resta de uma seleção. É o que fica de um processo de acumulação seletiva e dinâmica. É, pois, nesse sentido, o trabalho de pesquisa e individuação da identidade estrutural da vida em sociedade, das raízes a partir das quais se coloca e adquire significado todo e qualquer processo de desenvolvimento e inovação. 100

Assim, não é nem pode ser estática a doutrina, nem estáticos são os modelos que fornece. Tal qual os modelos jurídicos, os modelos doutriná- rios são condicionados pelos fatos e valores que os estruturam. Porém, se atentos, como devem ser, aos ares do mundo, há neles embutido um caráter de antecipação, condição para uma permanente aderência à vida. Exemplifico com o modelo dogmático da obrigação como processo, isto é: o modelo, de construção doutrinária, que, formulado nos anos 60 do século XX por Clóvis do Couto e Silva 101 – já em vista de modelos construídos, por sua vez, pela civilística germânica, e cuidadosamente adaptado aos dados do ordenamento brasileiro 102 –, vem permitindo a aderência entre o tratamento teórico-dogmá-

96 MiChaut, Françoise. Introdução a Nomos et narrative. Em : Le droit dans tous ses états à travers l’oeuvre de Robert M. Cover. Paris: L’Harmattan, 2001, p. 20

97 Assim MiChaut, Françoise, aludindo às conclusões da Psicologia piagetiana. Le processus générative de normes chez Robert Cover: Raisons Politiques. Études de Pensée Politique, nº 27. Paris: Presses de Sciences Po, 2007, p. 60. Cover cita Piaget, na nota 8 de Nomos and Narrative. Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 5

98 Cover, Robert M. Nomos and narrative. Harvard Law Review, vol. 97, 1983, p. 4-5.

99 Assim sustentei em: Martins-Costa, Judith. A concha do marisco abandonada e o Nomos (ou os nexos entre narrar e normatizar). Em: Martins-Costa, Judith (Org.). Narração e normatividade. Ensaios de direito e literatura. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2013, p. 11.

100 Assim, opoCher, Enrico. Prefácio a: pastore, Baldassare. Tradizione e Diritto. G. Giappi- chelli Editore, 1991, p. 7.

101 Couto e silva, Clóvis. A obrigação como processo. Tese para Concurso da Cátedra de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Ed. do Autor, 1964. Ora editada pela FGV Editora, Rio de Janeiro, 2006.

102 Assim a ideia da «separação relativa» dos planos da relação obrigacional, em vista das peculiaridades das eficácias da transmissão do domínio no Direito brasileiro. Como bem aponta Almiro do Couto e Silva: «A originalidade de Clóvis do Couto e Silva não está, pois, na identi- ficação dessas peculiaridades da relação obrigacional (na concepção como totalidade e sistema de processos, advindas da civilística germânica) e nem mesmo, portanto, do título que deu à

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tico do fenômeno obrigacional e a estrutura econômica e social hipercomplexa em que aquele fenômeno se manifesta em nossos dias.

Em suma: é mister da doutrina atuar como instância de orientação e reflexão produzida pelo conjunto dos juristas aos quais é reconhecida, por

seus pares, autoridade na formulação de modelos dogmáticos que servem para explicitar, confirmar, sistematizar, propor, e corrigir os modelos prescri- tivos (legais, jurisprudenciais, costumeiros, negociais) em vigor. A doutrina desempenha o seu papel social quando não apenas explica o sistema, mas, por igual, ao antecipar possibilidades de sentido e soluções práticas que venham

a atender as necessidades sociais, e – principalmente – ao formular e permitir

a sobrevivência – de modelos orientadores, provendo a comunidade jurídica com representações, indicações e proposição de comportamentos.

É útil a doutrina (e só é útil a doutrina) quando se ocupa com diligência e rigor da dogmática, este verdadeiro «núcleo da investigação científica no âmbito do direito», 103 tecido e permanentemente reconstruído a partir da reflexão sobre o sistema e a atenção à prática, objeto empírico da dogmática jurídica.

***

tese, mas sim em ter constituído aquelas peculiaridades em permanente fio condutor de sua análise do nascimento e desenvolvimento do vinculum obligationis em todas as suas fases e momentos, sempre polarizado por um fim que é o adimplemento e a satisfação dos interesses do credor». Em: Prefácio à 2ª tiragem de Couto e silva, Clóvis V. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2006, p. 11.

103 noBre, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil. São Paulo: Publicações EDESP/FGV, 2004 (Cadernos de Pesquisa).

Dar testemunho das possibilidades de uma elaboração de modelos doutri- nários é do que, ao fim e ao cabo, se ocupa este livro coletivo, resultado do

trabalho que, por décadas, foi levado a efeito pela organizadora e pelos coau- tores quando atuavam nos papéis, respectivamente, de professora orientadora

e de alunos pós-graduandos em atividade no Programa de Pós-Graduação em

Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Temas suscitados em seminários transformaram-se em problemas a serem pensados e dissecados em teses de doutorado e em dissertações de mestrado que, uma vez aprovadas, resultaram em livros e em prefácios a esses livros, traduzindo, eles mesmos,

novas reflexões suscitadas, por sua vez, pela meditação só possível no tempo

e no diálogo. A unir os variados textos (prefácios republicados e novos textos agora produzidos) está a preocupação em fornecer modelos dogmáticos que, atentos aos fatos sociais provindos da medicina, economia, sociologia, das novas tecnologias, das transações comerciais, das contradições do próprio sistema jurídico, articulam, para regrá-los e solvê-los satisfatoriamente, normas de múltipla origem (legal, administrativa, costumeira, negocial) em uma estrutura valorativamente orientada.

Testemunho da doutrina, e em si mesmo obra de doutrina, os textos componentes deste livro atestam, em primeiro lugar, que o trabalho intelectual, próprio da doutrina, não compactua com o instantâneo, o atomizado, o irrefle- tido. Anos passados da defesa das teses e dissertações, experiências vividas, ideias testadas na realidade dos casos da vida suscitaram voltar novamente os olhos aos trabalhos então feitos e publicados. Ao fim e ao cabo, os artigos aqui reunidos constituem a reflexão atual de cada um sobre a validade do que haviam produzido e oferecido à comunidade jurídica como obra de doutrina. Cada texto – resultado desse novo olhar – é antecedido pelo prefácio que traduz, por sua vez, o pensamento desta orientadora (ou, por vezes, co-orien- tadora 104 ) no momento da publicação original, depois das muitas conversas,

104 Orientadora das teses ou dissertações que resultaram nos livros aqui prefaciados correspon- dentes aos trabalhos apresentados por: silva, Eduardo Silva da (UFRGS, 2000); BeCk varela, Laura (UFRGS, 2001); peteFFi, Rafael (UFRGS, 2001); CaChapuz, Maria Cláudia (UFRGS, 2004); Frantz, Laura Coradini (UFRGS, 2004, Mestrado); BranCo, Gerson (UFRGS, 2006); CostalunGa, Karime (UFRGS, 2006); sanseverino, Paulo de Tarso (UFRGS, 2007); tutikian,

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das por vezes impiedosas críticas, mas da sempre solidária, dialogal e ativa atenção aos trabalhos realizados. Em um caso, pelo menos, o livro testemunha

– sem espaço para dúvidas – a função fertilizadora dos modelos doutrinários na criação de modelos jurisprudenciais. 105

É também este livro testemunha da vastidão, riqueza, e desafios do Direito Privado.

Na estruturação da obra segue-se (mas não em linha reta!) a geografia do Código Civil. Não se poderia iniciar senão pela pessoa humana, atacando alguns dos impasses que hoje cercam as formas e métodos da proteção dos bens de sua personalidade: assim, a privacidade, 106 a saúde, 107 o estatuto do próprio corpo humano. 108

Prossegue-se com as sempre muito complexas situações jurídico-obri- gacionais, a começar pelos problemas da formação negocial, quando atua o silêncio qualificado; 109 são examinados alguns dos princípios que acompa- nham a vida dos negócios jurídicos traduzindo-se, por exemplo, na confiança

a vincular árbitros e partes de uma arbitragem; 110 nos fundamentos da revisão

contratual; 111 bem como são analisados os significados do princípio da função

Priscila (UFRGS, 2007); Fernandes, Marcia Santana (UFRGS, 2008); Correa, André Rodrigues (UFRGS, 2009); Cezar, Denise de Oliveira (UFRGS, 2009); co-orientadora de:

haiCal, Gustavo (UFRGS, 2008); spinelli, Luis Felipe (UFRGS, 2009) e parGendler, Mariana (Yale-UFRGS, 2011).

105 Refiro-me ao texto de sanseverino, Paulo de Tarso. O princípio da reparação integral e o arbitramento equitativo da indenização por dano moral no Código Civil, p. 423.

106 Prefácio a CaChapuz, Maria Claudia: Intimidade e vida privada no novo Código Civil Brasileiro. Uma leitura orientada no discurso jurídico. Porto Alegre: Fabris, 2006, e o corres- pondente novo texto: A construção de um conceito de privacidade, as cláusulas gerais e a concreção de direitos fundamentais, p. 48.

107 Prefácio a Cezar, Denise de Oliveira. Pesquisa com medicamentos. Aspectos bioéticos, São Paulo: Saraiva, 2012, e o correspondente novo texto: Pesquisas patrocinadas com medica- mentos e proteção da confiança, p. 84.

108 Prefácio a Fernandes, Marcia Santana. A bioética, a medicina e o direito de propriedade intelectual: um estudo das patentes e as células-tronco humanas. São Paulo: Coleção Saraiva de Bioética. 2011, e o correspondente novo texto: As patentes envolvendo partes do corpo humano e a atividade dos biobancos, p. 117.

109 Prefácio a tutikian, Priscila. O silêncio na formação dos contratos: proposta, aceitação e elementos da declaração negocial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, e o corres- pondente novo texto: Silêncio como declaração negocial na formação dos contratos (sob a perspectiva dos Modelos Hermenêuticos de Miguel Reale), p. 145.

110 Prefácio a silva, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, e o correspondente novo texto: Arbitragem, confiança e boa-fé: a autoridade do pacto ético entre os sujeitos da arbitragem, p. 184.

111 Prefácio a Frantz, Laura Coradini. Revisão dos contratos. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 211.

apresentação

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social dos contratos 112 e as peculiaridades de tipos contratuais cuja importância não cessa de crescer na economia globalizada, como o contrato de agência. 113

Não se descura do dano indenizável, tratando-se dos intrincados problemas do fundamento da indenização numa sociedade produtora de danos que advém de riscos sociais, 114 bem como de problemas ligados à sua causa, 115 sua extensão e reparação. 116 Sendo a sociedade anônima o grande personagem de nossa Era, são investigados alguns dos seus limites éticos, expressos em deveres enucleados na fidúcia. 117

Entre os modelos do Direito Privado e a História do Direito a relação é complexa: imantação, por certo, daqueles por esta, mas também subversão dos modelos, «traição da dogmática», revelação de percepções sociais, desve- lamento de humanas escolhas. Não poderiam, portanto, deixar de ser mencio- nadas as veredas circundantes de uma situação de direito real tão inscrita em nosso DNA cultural, como as sesmarias; 118 não poderia ser esquecido o fenô- meno societário com a feição adquirida em nossa complexa historicidade. 119

112 Prefácio a BranCo, Gerson. Função social dos contratos. Interpretação à luz do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2009, e o correspondente novo texto: Elementos para interpretação da liberdade contratual e função social: o problema do equilíbrio econômico e da solida- riedade social como princípios da Teoria Geral dos Contratos, p. 257.

113 Apresentação a haiCal, Gustavo. O contrato de agência: seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, e o correspondente novo texto:

Apontamentos sobre o direito formativo extintivo de denúncia no contrato de agência, p. 294.

114 Prefácio a Correa, André Rodrigues. Solidariedade e responsabilidade. O tratamento jurídico dos efeitos da criminalidade violenta no transporte público de pessoas no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2009, e o correspondente novo texto: Ato violento de terceiro como excludente de responsabilidade do transportador: qual a causa desse entendimento jurisprudencial? p.

341.

115 Prefácio a silva, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3. ed. São Paulo: Altas, 2013, e o correspondente novo texto: A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais, p. 391. (Registra-se que a orientação ocorreu quando da dissertação de Mestrado, resultando o texto ora publicado, em parte daquela dissertação, em parte da tese de doutorado apresentada à Faculdade de Direito da USP.)

116 Prefácio a sanseverino, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral. Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010. 117 Prefácio a spinelli, Luis Felipe. Conflito de interesses na administração da sociedade anônima. São Paulo: Malheiros, 2012, e o correspondente novo texto: Conflito de interesses na administração da sociedade anônima: respeito à regra procedimental e inversão do ônus da prova, p. 490.

118 Apresentação a: varela, Laura Beck. Das sesmarias à propriedade moderna. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

119 Prefácio a parGendler, Mariana. Evolução do direito societário: lições do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, e o correspondente novo texto: Sincretismo jurídico na evolução do direito societário brasileiro, p. 539.

36

judith martins-costa

E, finalmente, são alcançadas as contradições do Código Civil no momento em que o fenômeno da sucessão vem obstaculizar escolhas feitas válida e licitamente por ocasião do casamento, instituição por excelência do Direito de Família. 120

Ao fim e ao cabo resta a convicção, por todos nós compartilhada, da força do Direito Privado, de sua estrutura sistemática ancorada em solidíssima experiência de testagem conceitual que possibilita ao jurista atento ao sistema, sua história, seus elementos dogmáticos, individuar e integrar as lacunas do ordenamento legislado, abrir novas perspectivas sistematicamente ancoradas, em vista a resolver os problemas advindos dos processos de transformação social.

Resta, também, a convicção (e o firme propósito, reforçado pela inicia- tiva da prestigiadíssima Editora Marcial Pons) de manter vivo o «espírito da universidade» – se não mais em suas salas, na ágora intelectual que um bom livro representa.

Canela, junho de 2013.

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pARTE i

moDELoS pARA A pRoTEÇÃo DA pESSoA HumANA E AoS BENS DE SuA pERSoNALiDADE

Prefácio a

CaChapuz, Maria Cláudia Mércio. Intimidade e vida privada no novo Código Civil brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurídico

De todas as representações metafóricas do mundo contemporâneo aquela cunhada em 1967 pelo filósofo francês Guy Debord ainda é a mais adequada:

a «sociedade do espetáculo», diz Debord, é aquela fundada na «impostura da satisfação» 1 e na exasperação da aparência que transforma, paradoxalmente, o estatuto ontológico do ser em «ser visto». Nesses inícios do século XXI uma outra metáfora, porém, se agrega, completando-a: esta é também a «sociedade invisível», tal qual imaginada por Daniel Innerarity. 2

A tecnologia propicia concomitantemente o espetáculo e invisibilidade, gerando – ainda uma metáfora – a sociedade da informação, designação enganosa, pois é a sociedade dos que, hiperinformados carecem de discerni-

1 deBord, Guy. La Societé du Spetacle. Paris: Gallimard, 1992, p. 64.

2 innerarity, Daniel. La Sociedad Invisible. Madri: Espasa, 2004.

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Judith martins-costa

mento perante a informação, restando, assim, paradoxalmente desinformados pelo excesso, e não pela ausência. A exposição exasperada e sistemática à informação conduz – ainda outro paradoxo – à invisibilidade social, a uma

«intransparência irredutível» 3 derivada já não da tecnologia, mas de suas possibilidades e sentidos: a virtualidade, a exclusão, a simulação, as repre- sentações. Tudo resulta numa opacidade 4 que por vezes é também jurídica, seja porque gerada pelo excesso de regulamentação (qual floresta que impede

a vista das árvores), seja pela existência de espaços de não-direito derivados (em mais uma dualidade paradoxal) da ausência do Estado (como nas favelas) e do seu excesso (como em Guantánamo); uma sociedade, enfim, que – já denunciava Debord em 1967 – adota um conceito de liberdade como «liber- dade ditatorial do Mercado, temperada pelo reconhecimento dos Direitos do Homem Espectador». 5

Mas nem a liberdade individual nem a liberdade no sentido democrático restam íntegras quando a esfera individual se abre indiscriminadamente às

vistas do público e a esfera pública é degradada pela manipulação midiática que vende ideologias e esperanças solidárias tal qual se vendem sabonetes

e sapatos. Então, nem a vida privada é sinônimo de resguardo e harmônico

silêncio, nem a vida pública é espaço da discussão democrática, ambas se tendo transformado no locus do espetáculo e do consumo de símbolos onde

a argumentação racional moderna (o pensar) é substituída pela mobilização pulsional pós-moderna (o consumir).

Nesse espaço pasteurizado que já foi definido como o espaço do não- -lugar o sujeito civil (ao qual correspondia uma esfera de deveres, no sentido kantiano) é agora o sujeito narcisista, 6 dispensado da autorresponsabilidade

3 innerarity, Daniel. La Sociedad Invisible. Madri: Espasa, 2004, p. 17.

4 Idem, ibidem, p. 65, que assim descreve a «nueva opacidad social: «La invisibilidad es resultado de un proceso complejo en el que confluyen la movibilidad, la volatilidad, la fragmen- tación y las fusiones, a multiplicación de realidades inéditas y la desaparición de bloques explicativos, las alianzas insólitas y la confluencia de intereses de difícil comprensión. La distribución del poder es mas volátil; la determinación de las causas y las responsabilidades, mas complejas; los interlocutores son inestables; las presencias, virtuales y los enemigos, difusos».

5 deBord, Guy. La Societé du Spetacle.Paris: Gallimard, 1992, p. 10. A ideia de liberdade, conquista maior do Iluminismo, chega a um impasse: ser livre não é nem gozar de uma esfera de ação relativamente ampla, protegida do controle estatal (como quis a doutrina liberal clássica), nem criar leis para si mesmo, aumentando o número de ações reguladas mediante processos de auto-regulação (tal como postulado pela doutrina democrática). Por isso observa, com acerto, Gilberto Dupas não ser possível responder com firmeza à questão de saber o que, exatamente, significa ser livre para o indivíduo que vive na contemporânea sociedade (dupas, Gilberto. Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 26).

6 A expressão é de edelMan, Bernard. Critique de l’humanisme juridique, in La Personne en Danger, Paris, PUF, 1999, p. 14, que a utiliza, no entanto, em diverso contexto.

modelos de direito privado – parte i

43

como senso moral e emancipado de um enquadramento normativo, seja de natureza cultural, política ou ideológica. 7

Ocorre que, para além de considerações sociológicas e filosóficas esse é o mundo que ao Direito cabe ordenar. O Direito é antes de tudo «ordenamento», porque sua função primeira e típica é justamente a de «por ordem» (orde- nando, isto é, compondo complexas escalas de valores) e «por em ordem» (re-arrumando o caos, vazio primordial, espaço onde o princípio material de todas as coisas espera o momento da humana criação). E a ordenação se faz, primordialmente, por meio de textos normativos que, lidos em consonância ao sistema e à experiência, resultam em normas jurídicas.

Ordenando a sociedade do espetáculo na esfera que lhe compete o Código Civil brasileiro determina no art. 21 ser a vida privada da pessoa inviolável, cabendo ao juiz «adotar as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário» à garantia da inviolabilidade. Porém, o art. 21 é uma cláusula geral, isto é, um enunciado normativo caracterizado pela intencional imprecisão dos termos descritivos da fattispecie que contém e pela ausência de pré-determinação rígida da consequência que está conectada à previsão normativa. 8 Cabe, pois, ao juiz conferir nitidez ao enunciado (determinando o que é violação à vida privada) e especificar quais as consequências jurídicas são acarretadas pela violação.

Sendo essa a tarefa judicial (imprescindível para a ordenação da tutela da vida privada garantindo, concomitantemente, as condições para o exercício

da liberdade ética do sujeito e os interesses da comunidade) e é evidente que

o art. 21 exige do juiz um especial modo de justificação, tal qual é exigido

na concretização dos princípios, 9 muitas vezes acolhidos em cláusulas gerais.

É

desse especial modo de justificação que se ocupa o trabalho da Professora

e

Juíza Maria Claudia Mércio Cachapuz que tive a grata incumbência de

orientar no âmbito do Programa de Pós-Graduação – Doutorado em Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

A tese ora dada a público ocupa-se em demonstrar que o fato de as fron- teiras entre a vida pública e a vida privada serem moventes e cambiantes não enseja, contudo, a ausência de nitidez acerca do que integra uma ou outra esfera. Porém, a atividade de «tornar nítido» não se pode amparar em critérios voluntaristas, sentimentais ou impressionistas, sendo objeto, ao contrário, de um processo racional de enquadramento normativo que conjuga, em relação

7 dupas, Gilberto. Tensões contemporâneas entre o público e o privado. São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 49.

8 Assim o meu A boa-fé no direito privado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999.

9 Sobre o tema da aplicação dos princípios consulte-se ávila, Humberto Bergman. Teoria

dos princípios. Da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros,

2004.

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Judith martins-costa

de complementaridade dialética, estruturas intelectivas a priori com comple- mentos fático-normativos averiguáveis a posteriori.

Como juíza perfeitamente a par das responsabilidades implicadas no processo de decidir rejeitou a autora as facilidades decorrentes da vulgata da ponderação, essa epidemia quase endêmica segundo a qual «o caso» é tudo, cabendo ao juiz «ponderar» segundo a impressão provocada pelo caso em sua sensibilidade. E como docente perfeitamente a par das responsabili- dades científicas do fazer doutrina, mergulhou na Teoria do Discurso Jurídico de Habermas e Alexy para averiguar como poderia auxiliar a pragmática da proteção à privacidade mediante (i) o estabelecimento de critérios tendentes a viabilizar o controle intersubjetivo das decisões, aumentando (ii) a racionali- dade do processo decisório e (iii) as chances de uma sistematização dos casos apreciados.

Mencionemos essas três linhas de força subjacentes ao trabalho.

(i) Os critérios servem para responder às questões de saber qual é a rele- vância do espaço privado e no que se distingue do espaço social e do espaço publico; quais são suas margens de relatividade; em que condições interessa ao Direito assegurar às pessoas a possibilidade da «realização consciente de uma biografia individual», 10 compatibilizando as liberdades subjetivas com os assaltos do âmbito público; até que ponto a privacidade deve ceder para que todos possam viver num espaço de interesses compartilhados. Servem, em suma, para estabelecer os modos de operar a integração das liberdades coexistentes em nossa transversal, complexa e conflitada sociedade.

Numa época em que a tarefa hermenêutica está por vezes como que into- xicada por um excesso de concretização – impeditiva do discernir, separar, valorar, ordenar e sistematizar e, por isso, abstrair, isto é, pensar – cabe à doutrina, mais que tudo, fixar critérios que possibilitem a concreção num quadro de inteligibilidade e controle intersubjetivos, relevantíssimos espe- cialmente quando se trata de aplicar cláusulas gerais. É que essas têm uma «função de progresso» refletida na constante possibilidade de atualização do enunciado, um «dado de correção do estável, na medida em que se predispõe ao discurso ideal a possibilidade de correção de rumos a partir do discurso real proposto em concreto». 11 Por isso mesmo não prescindem da amarração a critérios cuja função é, concomitantemente, a de servir como âncoras (para o intérprete) e como balizas (para o controle da racionalidade da decisão).

Ao fixar os critérios que a final propõe, a Professora Cachapuz seguiu uma estrada segura: para que se possa chegar à melhor solução jurídica no

10 Assim a observação de Habermas, citado pela autora na Introdução, acentuando a relevância das liberdades jurídicas na proteção da «liberdade positiva da pessoa ética».

11 Os trechos entre aspas são da autora, no Capítulo Quarto.

modelos de direito privado – parte i

45

exame de um caso concreto e «reproduzir uma situação de proporcionalidade entre os interesses em conflito, uma integração das liberdades coexistentes deve ser promovida a partir da argumentação racional, possibilitada pela abertura proposta ao discurso prático». 12 O intérprete deve, primeiramente, perceber a estrutura formal de identificação dos espaços público e privado, confrontando-a, subsequentemente, com as específicas situações da vida civil. Ao assim proceder abre-se o sistema jurídico de forma ordenada e ordenadora à mutabilidade da vida, possibilitando a permanente reconstrução do Direito.

(ii) Os critérios estão na base da argumentação racional. Esta – e só esta – é capaz de decidir da validade de uma afirmação que se pretenda verdadeira ou de uma norma que se queira justa. 13 Porque proibir-se a divulgação de fatos referentes à vida privada de X e permitir-se que similares fatos, alusivos à vida privada de Y sejam divulgados?

Só a argumentação racional, fundada nos critérios a priori desenvolvidos por uma dogmática responsável permitirá uma resposta segura e controlável (que não é nem a paráfrase da lei nem o seu desprezo), só ela permitirá compreender o que está nas linhas e nas entrelinhas do sistema, viabilizando a interação entre sistema e tópica. É que a razão é fundamentalmente crítica, por isso permitindo compreender que as boas intenções não são suficientes para vencer os malefícios do voluntarismo judicial, da jurisprudência sentimental – essa empatia de primeiro grau, verdadeiro passaporte ao «impressionismo equitativo» 14 que esquecendo o respeito aos procedimentos ignora que pensar é classificar e distinguir e, por isto, é abstrair e mediar por meio de argumentos intersubjetivamente válidos.

Para além da barreira ao irracional, ao incontrolável, ao pulsional (que no Direito podem entrar como elementos do suporte fático das normas, mas não como método de aplicação) a racionalidade do processo decisório é, portanto, condição de implemento da ordem democrática, ordem controlável, mais que controladora.

(iii) A sistematização é consequência e causa da fixação de critérios objetivamente válidos e intersubjetivamente compreensíveis. É consequência da existência de critérios forjados por uma dogmática forte, crítica e respon- sável. É consequência do desenvolvimento, pelo intérprete, de um processo decisório racional, justificado com base naqueles critérios. É consequência, enfim, do direcionamento dos casos particulares referentes à proteção da vida privada aos dados do sistema. E, por isso mesmo, é a causa de um processo

12 Assim a autora, na Introdução.

13 rouanet, Paulo Sérgio. As razões do iluminismo. 7. reimpr. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 19.

14 asCarelli, Túlio. Panorama do direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p. 219.

46

Judith martins-costa

contínuo de ressistematização, pelo qual as novas referências, nascendo tópicas e isoladas, são, afinal, ordenadas, são incorporadas ao sistema.

Maria Claudia Mércio Cachapuz segue essa estrada tendo como pano de fundo a metódica gademeriana: a primeira parte do seu estudo, voltada

a saber o que é, para a nossa experiência, o íntimo e o privado, forma a pré-

-compreensão. Sabendo que o Direito é instância da cultura convoca a litera-

tura (também mundo do discurso), a filosofia (que permite pensar e valorar)

e o direito comparado (atestado de uma comum cittadinanza jurídica no

mundo globalizado) para fazer dogmática jurídica. Pela mão de Habermas e de Hannah Arendt analisa a jurisprudência dos tribunais superiores visando saber, afinal, como são demarcadas as fronteiras entre o espaço da exclusi- vidade (conectado, materialmente, ao princípio do livre desenvolvimento da personalidade) e o da visibilidade necessária à convivência na polis, onde as liberdades de ação subjetivas e iguais para todos devem estar asseguradas pelo

Direito. É que nas duas esferas – a pública e a privada – o direito de liberdade

é relevante. Porém, numa e noutra esfera a experiência humana da liberdade

manifesta-se e exercita-se diferentemente, razão pela qual uma e outra exigem tutelas jurídicas também distintas. Por isso, diz a autora, «a questão é saber, frente uma determinada questão concreta proposta, se se está diante de um fenômeno que revele uma circunstância da vida privada ou da intimidade de alguém – devendo, por isso, ser mantido na esfera privada – ou se é algo que mereça visibilidade pública, dado o interesse público reconhecido». Assim posta a questão, conclui: «a Teoria das Esferas contribui para a racionalização do problema na medida em que permite ao intérprete visualizar, a priori, os espaços existentes e a organizar uma argumentação suficiente, capaz de justi- ficar a tutela jurídica adotada frente à situação concreta posta à discussão».

Na segunda parte ocupa-se da representação dogmática da intimidade e da vida privada. Não se fica, porém, na descrição do tema. Após propor

acurada reflexão sobre o papel dogmático das cláusulas gerais alcança o que

é, no meu modo de entender, o ponto alto do estudo, conectando as formas de

tutela da intimidade e da vida privada a uma outra cláusula geral do Código Civil, qual seja, ao art. 187, que incorpora a ilicitude de meios, ou de exercício do direito subjetivo.

Essa cláusula geral situa quatro critérios 15 que funcionam como verda- deiras balizas da licitude no exercício dos direitos subjetivos, remetendo ainda que implicitamente, às variadas formas de coibição e remoção do ilícito constante do sistema, para além da eficácia genérica da responsabilização civil quando, ao ilícito, somar-se o dano. Ao assim dispor, o art. 187 permite

15 Quais sejam, a boa-fé, os bons costumes, a finalidade econômica e a finalidade social do direito subjetivo.

modelos de direito privado – parte i

47

(pela ponderação dos elementos fáticos e normativos do caso, ordenados e valorados em vista daquelas balizas) que esfera pública e esfera privada sejam adequadamente tuteladas mesmo se ausente a rígida demarcação do que é integrante do íntimo e privado e do que deve estar exposto aos holofotes da vida pública. Como explica a autora,

«O ilícito como fonte de obrigações civis passa a ter um espaço de inci- dência mais amplo, capaz de abranger não apenas a contrariedade à direito decorrente de culpa imputável a alguém, mas toda e qualquer conduta que possa estar em contradição ao Direito por se sujeitar à necessidade de compo- sição de liberdades humanas na sociedade.»

Na contracorrente da doutrina majoritária afasta, pois, o enquadramento na figura do «abuso de direito», sustentando estar aí prevista uma forma de tutela perfeitamente adequada ao próprio caráter movente e contingente das esferas da vida pública e da vida privada.

Com essa conclusão – exemplificada pelo exame pontual, na última parte, do problema da proteção de dados e do espaço da autodeterminação informativa – justifica a validade de um discurso sobre a tutela do íntimo e do privado apesar do caráter cambiante do seu conteúdo.

É preciso, por fim, noticiar que a tese da Professora Maria Claudia Cachapuz (que inaugurou a produção científica em doutorado no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul) mereceu aprovação plena, com nota máxima e recomendação para publicação por uma banca composta, nada mais, nada menos, do que por Tércio Sampaio Ferraz, Francisco dos Santos Amaral Neto, Celso Lafer, Luis Afonso Heck e Luis Renato Ferreira da Silva. O endosso de tão ilustres jusfilósofos, civilistas e constitucionalistas sobre o tema é, de per se, garantia da seriedade científica que perpassa o livro que tenho a alegria de prefaciar.

Canela, agosto de 2005

Judith Martins-Costa

A CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO DE PRIVACIDADE, AS CLÁUSULAS GERAIS E A CONCREÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Maria Claudia MérCio CaChapuz *

suMário: Introdução – I. A tentativa de construção de um conceito de privacidade. 1. Dogmática e interpretação. 2. O papel das cláusulas gerais na interpretação de um direito à privacidade – II. A concreção de direitos fundamentais pelo Código Civil brasileiro. 1. A «diferença qualitativa» das cláusulas gerais e a hipótese do art. 187 do Código Civil. 2. Consequências da quali- ficação proposta – Considerações finais – Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Trabalhar o confronto entre a tradição e o novo por meio da experiência. Este é o desafio de fazer-se pesquisa e ciência jurídica sobre o texto do Código Civil brasileiro, em que se parte da expectativa gerada, pelos construtores da normatividade, quanto à possibilidade de reconhecer-se, no próprio texto normativo, uma maior abertura ao ordenamento jurídico, possibilitando a integração hermenêutica necessária a outras normas jurídicas. Tal experiência não é, em verdade, uma atividade específica de compilação de normas civis. É antes uma aplicação inerente à atividade hermenêutica, a partir de qual- quer testagem da universalidade proposta. Como na aposta de Hans-Georg

* Doutora em Direito Civil pela UFRGS. Juíza de Direito no RS. Professora da Unilasalle e da ESM/Ajuris.

Autores

Judith Martins-Costa

Autores J udith M artins -C osta Livre Docente e Doutora em Direito pela Univer- sidade

Livre Docente e Doutora em Direito pela Univer- sidade de São Paulo (USP). Lecionou entre 1992

e 2010 na Faculdade de Direito da Universidade

Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), nos cursos

de graduação, mestrado e doutorado. É conferen-

cista em universidades brasileiras e estrangeiras.

Presidente do Comitê Brasileiro da Association

Internationale des Sciences Juridiques e Vice- -presidente do instituto de Estudos Culturalistas (IEC). Também atua como árbitra e parecerista em litígios civis e comerciais no Brasil e no exterior. É autora dos seguintes livros, entre outros: A boa-fé no direito privado, 1999; Comentários ao novo Código Civil – Do adimplemento das obrigações, 2005 em 2.ed.;