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ARTIGOS DOUTRINAIS

Antnio Menezes Cordeiro - Do abuso do direito: estado das questes e perspectivas *

Pelo Prof. Doutor Antnio Menezes Cordeiro

SUMRIO: I. Introduo: 1. Actualidade do tema; 2. Os limites da previso legal de abuso; 3. O recurso Cincia do
Direito; posturas mental e metodolgica. II. A evoluo histrica: 4. Aemulatio, exceptio doli e temeritas processual ;
5. A tradio francesa; 6. A tradio alem; 7. A recepo em Portugal. III. A concretizao judicial: 8. As fases da
implantao jurisprudencial; 9. Comportamentos tpicos abusivos; venire; 10. Inalegabilidade; 11. Suppressio; 12. Tu
quoque; 13. Desequilbrio.

IV. As doutrinas do abuso do direito: 14. Generalidades: as teorias; 15. As terorias internas; a) Verses comuns; 16.
Segue; b) o axiologismo subjacente; 17. As teorias externas; 18. Posio adoptada; a disfuncionalidade intra-
subjectiva e o papel do sistema. V. Aspectos do regime e tendncias:

10. O abuso como concretizao da boa f; 20. mbito, conhecimento oficioso, objectividade e consequncias; 21.
Balano e tendncias recentes.

1. INTRODUO (1)

1. Actualidade do tema

I. O abuso do direito um instituto multifacetado. Encontramo-lo, hoje, no dia-a-dia dos nossos tribunais, para
resolver questes deste tipo:

RLx 22-Jan.-2004: o senhorio no faz as devidas obras; autoriza o inquilino a faz-las; este muda uma pequena
estrutura, vindo o senhorio, com esse fundamento, mover um despejo; no pode: abuso do direito (2);

RLx 22-Abr.-2004: temos um trespasse anterior ao Decreto-Lei n. 64-A/2000, nulo por falta de escritura pblica; no
pode ser invocada a sua nulidade, para evitar o pagamento de parte do preo, ainda em falta: abuso do direito(3);

STJ 30-Out.-2001: num contrato-promessa com um prazo de dois anos para a escritura, verifica-se que um dos
promitentes deixa passar 15 anos sem pagar as prestaes que lhe incumbiam; no pode vir requerer a execuo
especfica: abuso do direito (4);

RLx 2-Mar.-2004: um condmino que no queira assinar a acta da assembleia no pode prevalecer-se da no-
assinatura para impugnar as deliberaes: abuso do direito (5);

RCb 27-Jan.-1998: no pode um inquilino exigir, ao senhorio, obras dispendiosas quando pague uma renda
insignificante: abuso do direito (6).

No primeiro caso (despejo por obras autorizadas) decidiu-se contra o artigo 64./1, d), do RAU; no segundo (trespasse
nulo por falta de forma), contra o artigo 220.; no terceiro (execuo especfica aps 15 anos de inrcia), contra os
artigos 830./1 e 809.; no quarto (impugnao da deliberao por deficincia da acta), contra o artigo 1433./1; no
quinto (pedido de obras com renda insignificante), contra os artigos 1031., b) e 12./1 e 13./1 do RAU. Em todos
eles prevaleceu o artigo 334..

II. Os exemplos alinhados documentam, sucessivamente, cinco subinstitutos, ausentes dos nossos manuais at h bem
pouco tempo: venire contra factum proprium, inalegabilidade formal, suppressio, tu quoque e desequilbrio no
exerccio. Todos eles traduzem concretizaes de uma ideia tradicional: a da proibio do abuso do direito.
Finalmente: todos apelam ao adensamento de um princpio clssico: a boa f.

III. O tema do abuso actual: perfeitamente. Podemos ainda adiantar que se trata de uma rea sensvel, que todo o
jurista prtico deve acompanhar e aprofundar. Perante a nossa jurisprudncia os acrdos relevantes contam-se
por centenas, como abaixo melhor veremos qualquer pretenso aparentemente apoiada em leis estritas pode ser
desamparada, com base em abuso do direito.

E todavia, todas as decises elencadas se apresentam como justas, adequadas e mesmo previsveis. A sua
explicao ltima poder ser complexa: mas ser razovel e, sobretudo: inteiramente cientfica. Estamos, pois,
diante de uma realidade que, mais do que revisitada: deve ser explorada.

2. Os limites da previso legal de abuso

I. Perante a presena efectiva do abuso do direito nas decises dos nossos tribunais, viramo-nos para a previso legal:
o artigo 334.. Recordemos, ponto por ponto, o texto em causa, base da subsequente exegese:

ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos
costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.

O preceito comea pela estatuio: ilegtimo o exerccio (). A ilegitimidade tem no Direito civil, um sentido
tcnico (7): exprime, no sujeito exercente, a falta de uma especfica qualidade que o habilite a agir no mbito de
certo direito. No presente caso, isso obrigaria a perguntar se o sujeito em causa, uma vez autorizado ou, a qualquer
outro ttulo, legitimado, j poderia exceder manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes
ou pelo fim social ou econmico do direito em causa. A resposta , obviamente, negativa: nem ele, nem ningum.
Ilegtimo no est, pois, usado em sentido tcnico. O legislador pretendeu dizer ilcito ou no permitido.
Todavia, para no tomar posio quanto ao dilema (hoje ultrapassado) de saber se, no abuso, ainda h direito, optou
pela frmula ambgua da ilegitimidade.

II. De seguida, o preceito exige que o titular exceda manifestamente certos limites. A expresso (8) liga-se aos
superlativos usados por alguma doutrina, anterior ao Cdigo Civil (9). Na poca, lidava-se com uma construo sem
base legal, de fundamentao doutrinria insegura e ainda desconhecida na jurisprudncia. O uso de uma linguagem
empolada visava captar o intrprete-aplicador, apresentando-se, alm disso, como uma criptojustificao da
proibio do abuso. Perante institutos modernos, a adjectivao enrgica no faz sentido. Alm desse aspecto, temos
outras dificuldades exegticas. Manifestamente contrape-se a ocultamente ou implicitamente. No parece
defendvel que se possa atentar contra a boa f ou os bons costumes, desde que s ocultas. E tambm os fins
econmico e social do direito em jogo podero no ser alcanados perante desvios no manifestos. Em suma:
manifestamente deixa-nos um apelo a uma realidade de nvel superior, mas que a Cincia do Direito ter de
localizar, em termos objectivos.

III. Os limites impostos pela boa f tm em vista a boa f objectiva. Aparentemente, lidamos com a mesma
realidade presente noutros preceitos, com relevo para os artigos 227./1, 239., 437./1 e 762./2 (10). Teramos,
ento, um apelo aos dados bsicos do sistema, concretizados atravs de princpios mediantes: a tutela da confiana e
a primazia da materialidade subjacente. Trata-se de um dado a reter, mas que no poderemos deixar de confirmar.

IV. Os limites impostos pelos bons costumes remetem-nos para as regras da moral social. Tambm aqui de
presumir uma certa coerncia sistemtica: os bons costumes prefigurados no artigo 334. equivalero aos mesmos
bons costumes presentes no artigo 280./1(11): regras de conduta sexual e familiar e cdigos deontolgicos. Mas
assim sendo e assim no se entende o porqu da especializao representada pelo artigo 334..

O artigo 280./1 parifica, para efeitos de nulidade do negcio, a violao da lei, dos bons costumes e da ordem
pblica; porque no entender que o prprio exerccio dos direitos subjectivos se deve conter dentro das margens
desses trs factores? Introduzir, a tal propsito, o abuso do direito vem duplicar, sem necessidade, bvias solues j
alcanadas.

V. Finalmente: o fim social ou econmico do direito invoca uma determinada construo historicamente situada, a
examinar de modo mais detido (12). Adiantamos que, no fundo, ela apenas apela a uma interpretao melhorada das
normas, que d valor dimenso teleolgica. No exige a ideia de abuso.

VI. Fica-nos, ainda, um ponto: o da presena de um direito subjectivo. Sublinhamos, todavia, que a locuo direito
surge, aqui, numa acepo muito ampla, de modo a abranger o exerccio de quaisquer posies jurdicas, incluindo
as passivas: abusa do direito o devedor que, invocando o artigo 777./1, in fine, se apresenta a cumprir, na
residncia do credor, s quatro da manh.

3. O recurso Cincia do Direito; posturas mental e metodolgica

I. A anlise anterior permite concluir que o artigo 334. no comporta uma exegese comum. Os seus diversos termos
ora devem ser corrigidos pela interpretao, ora soobram no vazio. Estamos, com efeito, perante uma disposio
legal que, semelhana do 242 do BGB alemo (13), remete para o sistema e para a Cincia do Direito, confiando,
ao intrprete-aplicador, a tarefa do seu adensamento. A presena de uma norma deste tipo no suscita quaisquer
dvidas ou perplexidades. H-as, por todo o tecido do Cdigo, num fenmeno que o Direito conhece, controla e
aplica. Para o seu funcionamento, a Cincia do Direito essencialmente convocada a intervir. O artigo 334. faz, em
suma, um apelo a uma Cincia Jurdica actualizada, constituinte e experiente.
II. Perante o fenmeno da expanso doutrinria e, sobretudo, jurisprudencial, do abuso do direito, so requeridas,
por parte do intrprete-aplicador, determinadas posturas: de tipo mental e de tipo metodolgico. Em primeiro lugar,
deve ficar claro que lidamos com matria jurdico-cientfica j experimentada, objectiva e muito sria. No faz
sentido abord-la com averses ou desconsideraes seja de que tipo for: ou j no haver Cincia.

Tambm se torna patente que o abuso do direito no abuso nem tem a ver com direitos em si: como adiante
melhor veremos, abuso do direito uma expresso consagrada para traduzir, hoje, um instituto multifacetado,
internamente complexo e que prossegue, in concreto, os objectivos ltimos do sistema. Batalhar com palavras ou
contra elas representa pura perda de tempo. De todo o modo, o progresso registado em torno do abuso do direito
poder ser ponderado: forma cmoda e bem ilustrada para documentar os avanos da Cincia do Direito dos nossos
dias.

Apesar da indeterminao dos conceitos, o abuso do direito mantm uma unidade de conjunto e uma particular
coeso. No conveniente, nem em termos dogmticos nem, sobretudo, por prismas prticos, esfacelar o instituto,
dispersando, na base de considerados conceptuais, as suas diversas manifestaes.

III. O abuso do direito deve ser estudado no terreno, atravs do conhecimento da literatura que o desenvolveu e da
ponderao das decises que o concretizam. No possvel improvisar conhecimentos. To-pouco vivel deduzir
sistemas ou inferncias na base dos elementos vocabulares contidos no artigo 334.. Sem humildade no h discurso
srio. Estas consideraes tornam-se necessrias perante a facilidade com que certa doutrina, mesmo qualificada,
deturpa o estado das questes e a prpria Histria.

Em termos metodolgicos: o manuseio do abuso do direito no compaginvel com as tradicionais interpretao e

aplicao. Na verdade, o artigo 334. do Cdigo Civil nada permite, pela interpretao. O abuso do direito traduz
um espao de remisso para uma Cincia do Direito cabal, sistemtica e assente em experimentada evoluo
histrica.

Acrescente-se que nada h, aqui, de revolucionariamente novo. Apenas a constatao do papel da aprendizagem no
Direito e da reapreciao da natureza constituinte da Cincia jurdica.

IV. Finalmente e numa chamada de ateno para os nossos tribunais: a matria do abuso do direito evoluiu
radicalmente, em dois momentos:

a partir de 1966;
a partir de 1985.

Em 1966, o abuso do direito passou a ter base legal explcita. O legislador, de modo claro e pensado, entendeu dever
delegar nos tribunais a irrecusvel tarefa de adensar e de concretizar esse importante instituto. Deu, para isso,
algumas coordenadas que s a Cincia do Direito pode operacionalizar.

A partir de 1985, difundiu-se uma Cincia capaz de dinamizar, em termos correntes, o instituto. A literatura que a
enforma e os casos que a suportam so irreconhecveis, perante os dados anteriores. Eis o risco: o de, na preparao
e na fundamentao de sentenas, se utilizarem obras anteriores a 1966 ou que, sendo-lhe posteriores, se limitem a
retomar troos j ultrapassados. O prestgio indiscutvel e justssimo dos nossos clssicos no permite que eles sejam
usados sem critrio, para resolver questes cujos contornos jurdico-cientficos, de todo, no poderiam prever.

II. A EVOLUO HISTRICA

4. Aemulatio, exceptio doli e temeritas processual

I. No Direito romano, a aemulatio correspondia ao exerccio, sem utilidade para o seu titular, de um direito: com a
inteno de prejudicar outrem(14). A consagrao geral da proibio de actos emulativos parece duvidosa, dada a
natureza no-sistemtica das fontes romanas. Mas o fenmeno j ento era conhecido e, pon-tualmente, combatido.

Durante o chamado perodo intermdio, os trechos romanos referentes aemulatio foram comentados e
alargados(15). Chegou--se elaborao de sries de actos emulativos, fundamentalmente ligados a relaes de
vizinhana. Tratava-se de ocorrncia marcantes, de (in)justia evidente: no careciam de especial justificao. Alm
disso, faltava uma doutrina do direito subjectivo que, pelo seu rigor, pudesse albergar ilhas de injustia contrrias ao
sistema.

De todo modo, o problema dos actos emulativos, a sua injustia e a necessidade de reagir, juridicamente, perante
eles, mantiveram-se vivos, no Direito do Ocidente.

II. Ainda no Direito romano, ps-se a hiptese de a exceptio doli poder ser usada para deter prticas abusivas. A
exceptio doli, particularmente possvel nos bonae fidei iudicia, permitia deter certas pretenses. A tradio do
Direito romano comum(16) reconhecia um papel duplo na exceptio doli, base da sua repartio por duas exceptiones
diferenciadas. Nuns casos, o defendente alegava a prtica, pelo autor, de dolo, no momento em que a situao
jurdica levada a juzo se formara: era a exceptio doli praeteriti ou specialis. Noutros, o ru contrapunha, aco, o
incurso do autor em dolo, no momento da discusso da causa: era a exceptio doli praesentis ou generalis(17).

Digamos que a exceptio doli specialis equivalia impugnao da base jurdica da qual o autor pretendia retirar o
efeito judicialmente exigido: havendo dolo inicial, toda a cadeia subsequente ficava afectada. O sentido concreto da
excepo residia, ento, na anulao do acto negocial cuja validade fosse tentada fazer actuar por, na sua base,
haver declarao de vontade extorquida com dolo; podia, porm, consistir antes em indemnizao arbitrada por
ocorrncia de prticas danosas ilcitas. A exceptio doli specialis perdeu-se, por isso, na evoluo subsequente: por
um lado, evoluiu na doutrina dos vcios na formao e exteriorizao da vontade os artigos 253./1 e 254./1 so,
dessa forma, herdeiros da exceptio doli specialis; por outro, desembocou na culpa in contrahendo.

O desenvolvimento posterior aproveitaria, pois, a exceptio doli generalis como modo de deter os actos abusivos. Ela
seria mesmo reintroduzida, nos finais do sculo XIX, na Alemanha, como esquema geral destinado a dar corpo ao
abuso do direito. Seria, porm, substituda por esquemas mais precisos(18).

III. Uma terceira via de consagrao do abuso no Direito romano residiria na lide temerria. Em vrias
concretizaes, o Direito romano sancionaria prticas processuais abusivas: no sentido de prosseguirem fins supra ou
extraprocessuais ou de procurarem provocar danos na contraparte ou em terceiros. Todas elas confluiriam, no
perodo justinianeu, numa figura conjunta que, hoje, poderemos designar abuso do processo(19). Mais tarde:
litigncia de m f.

5. A tradio francesa

I. O Cdigo NAPOLEO no referia a emulao, os actos abusivos ou qualquer outra manifestao directa do instituto
em anlise. No valem como tal nem a presena de certos limites legais ao exerccio dos direitos, nem a clusula
geral de responsabilidade civil, presente no artigo 1382. do referido Cdigo. No obstante, a jurisprudncia veio
sancionar actuaes gravosas, mormente na rea da vizinhana(20). Tais decises passaram desapercebidas.

Mais tarde, dois casos ficariam na Histria. Assim:

em Imp. Colmar, 2-Mai.-1855 (Tribunal de Apelao francs de Colmar) condenou o proprietrio que construra no
seu prdio uma chamin falsa intil, apenas para tapar uma janela do vizinho(21);
em Compigne, 19-Fev.-1913 (Tribunal de 1.a Instncia da cidade francesa de Compigne), confirmado por CssFr 3-
Ago.-1915 (Cassao Francesa), condenou-se o proprietrio que erguera, no seu terreno, um dispositivo dotado de
espiges de ferro, destinados a perfurar os bales dirigveis construdos no prdio vizinho, com o que obteve, alis,
xito(22). Nestes e noutros casos teria havido abuso do direito(23).

II. A expresso abus de droit foi introduzida pelo belga LAURENT(24) para designar as situaes de responsabilidade
do tipo das decididas a propsito da chamin falsa de Colmar. O termo importante: pela sua natureza impressiva, a
sua utilizao constitui, j, uma meia justificao.

A Cincia do Direito francesa teve dificuldade em apresentar uma construo jurdico-cientfica para o abuso do
direito. Na verdade, embora reconhecida pela jurisprudncia francesa, a teoria do abuso do direito no alcanou,
junto da doutrina correspondente, um nvel satisfatrio de explicao cientfica. Multiplicavam-se as referncias a
juzos condenatrios merecidos por actuaes inteis, danosas ou imorais; faltou, no entanto, o estabelecer de um
conjunto claro de regras que permitissem delimitar com preciso as fronteiras do exerccio dos direitos subjectivos,
para alm das normas que os estabelecessem.

Uma tentativa importante foi a protagonizada por JOSSERAND. Segundo este Autor, seria necessrio, para um
exerccio legtimo dos direitos subjectivos, respeitar a funo que justificara a atri-buio(25). Cedo, porm, a
meditao cientfica revelaria que a busca da funo dos direitos mais no fazia do que encobrir a necessidade de
proceder a uma interpretao mais cuidada das normas jurdicas envolvidas. Pois bem: superada a fase puramente
exegtica da interpretao e vincada a existncia de elementos teleolgicos no apuramento das normas jurdicas,
ficava satisfeita a necessidade fundamental que ditara, nesta fase, o sucesso da teoria do abuso do direito.

III. Esta curiosa fraqueza do abuso do direito e isso no seu prprio espao de origem! ficaria clara na conhecida
afirmao da natureza logomquica do instituto, proferida por PLANIOL: o direito cessa onde comea o abuso(26).
PLANIOL aceitava a excelncia das decises relativas aos actos abusivos; punha porm em causa a expresso abuso
do direito. Uma aparente querela de linguagem, mas que, a ter xito, seria fatal para o instituto: privado da sua
designao impressiva (ainda que questionvel), o abuso dissolver-se-ia em decises perdidas e sem estrutura
alguma(27). Num fenmeno que a Cincia do Direito bem conhece: os institutos jurdicos desenvolvem-se, por vezes,
em torno de locues expressivas, sem uma especial lgica inicial. Apenas subsequentemente intervm as
preocupaes dogmticas da Cincia do Direito.

IV. A dimenso posteriormente alcanada pela responsabilidade civil, em Frana, graas, em especial, utilizao do
conceito de falta(28), levou a que, na prtica civil, o abuso do direito tivesse uma utilizao escassa. Na verdade,
a pessoa que actue com falta responsvel, mesmo quando se acolha ao exerccio formal de um direito. De todo o
modo, o longo perodo decorrido desde o caso da chamin falsa de Colmar, permite documentar, na base de matrias
reguladas no Cdigo Civil, algumas dezenas de decises de abuso do direito(29): na sua maioria, deparamos com
questes de vizinhana. No encontramos, todavia, nada que se assemelhe ao quadro geral oferecido pela nossa
jurisprudncia.

6. A tradio alem

I. A experincia alem no elaborou uma ideia de abuso do direito semelhante francesa. Aparecem, com efeito,
referncias a um Rechtsmissbrauch como traduo literal de abus de droit ou, at, como instituto proprio sensu, mas
na literatura sua.

Na origem da situao actual temos a pandectstica do sculo XIX. Esta no desenvolveu a aemulatio romana,
limitando--se, nos casos mais flagrantes, a apelar para os comportamentos proibidos(30). Nas tentativas de precisar o
fenmeno, os pandectistas alemes ora recorreram exceptio doli, ora remeteram para a chicana. A primeira veio a
ser abandonada, pela sua vaguidade. Consideremos, por ora, a chicana.

II. Em sentido amplo, a chicana traduziria o exerccio do direito para prejudicar outrem; em sentido estrito, teramos
um exerccio sem interesse prprio, para prejudicar terceiros(31). Sem uma opo clara entre as duas hipteses, a
pandectstica tardia admitia, como vigente e na base do Direito comum, a proibio de chicana(32). Esta estava
prevista no Direito territorial prussiano(33), anterior unificao civil trazida pelo BGB. No conseguiu, porm, nem
o apreo de SAVIGNY(34), nem o apoio de JHERING(35). O BGB teve dificuldades em acolher a chicana, dada a
complexidade dos antecedentes. Acabaria, simplesmente, por prever um o 226 , pela reforma do BGB de
2001/2002 epigrafado proibio de chicana, assim concebido:

O exerccio de um direito inadmissvel quando s possa ter o escopo de provocar danos a outrem.
O preceito viria a surgir de tal modo restritivo que, nos 105 anos de vigncia do BGB, teve uma aplicao muito
escassa (36). De facto, praticamente s em casos de perfil acadmico ser possvel imaginar um exerccio que s
possa ter como escopo o prejudicar terceiras pessoas.

II. O desempenho pouco promissor da proibio da chicana levou a procurar outras vias. Tentou-se a do 826 do BGB,
assim concebido:

Aquele que, de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica obrigado
indemnizao do dano.

primeira vista, o preceito nada tem a ver com o exerccio dos direitos. A doutrina, todavia, comearia por justap-
lo ao 226; depois, tentou repartir reas de influncia entre os dois preceitos; por fim, pensou recorrer ao 826,
com modo de suprir as insuficincias do 226 (37). Mas a soluo no era satisfatria:

o 826 apenas sancionava o dolo, que no se presume; ficavam, por consequncia, afectados os exerccios
negligentes;
alm disso, esse preceito inscrevia-se na responsabilidade aquiliana: dava azo a indemnizaes e no soluo
mais bvia, no caso de abuso; a de cessar a actuao questionada;
finalmente, a remisso para os bons costumes implicava um j de si complexo preceito.

Apesar destas reticncias, esta tentativa de aproximao entre o abuso e os bons costumes tem interesse;
influenciaria outros ordenamentos, como o austraco (38), o grego e, mediatamente, o nosso.

IV. O abuso do direito ou um espao correspondente a essa expresso acabaria por se desenvolver, na Alemanha,
a partir de grandes grupos de casos tpicos: exceptio doli, venire contra factum proprium, suppressio e surrectio,
inalegabilidades formais, tu quoque e outros. Finalmente, tudo isso foi reconduzido boa f (39).

Podemos afianar que o instituto se desenvolveu na periferia, perante questes concretas. Veio, depois, a ser
acolhido, disciplinado e aprofundado no ncleo do sistema, atravs do recurso boa f.

7. A recepo em Portugal

I. A recepo do abuso do direito no foi pacfica, no Direito portugus. A consignao, pelo menos aparente, da
regra qui suo iure utitur neminem ledit, no artigo 13. do Cdigo de SEABRA, levou Autores importantes, como
GUILHERME MOREIRA (40) e TEIXEIRA DE ABREU (41), a restringir a introduo do instituto. A doutrina veio, depois,
fazer declaraes de princpio favorveis, com relevo para JOS TAVARES (42), CUNHA GONALVES (43) e CABRAL DE
MONCADA (44). Outros autores tomaram idnticas posturas, pro-curando minimizar o efeito negativo do artigo 13. do
Cdigo de SEABRA (45). Havia, assim, um certo fundo favorvel ao abuso do direito em Portugal, ainda que sem bases
jurdico-cientficas.

O artigo 334. repousa, todavia, numa recepo mais ampla, fundamentalmente devida ao prprio VAZ SERRA (46).

II. O anteprojecto de VAZ SERRA, simplificado pelo prprio na verso resumida do Direito das obrigaes (47), foi
profundamente alterado nas revises ministeriais. Na primeira reviso, foi substitudo por um nico artigo: O
exerccio de um direito, com a conscincia de lesar outrem atravs de factos que contrariem os princpios ticos
fundamentais do sistema jurdico, obriga a indemnizar os danos directa ou indirectamente causados (48). Note-se a
perspectivao da figura pelo prisma da responsabilidade civil, a sua subordinao a um entendimento moral do
abuso do direito e a exigncia de um elemento subjectivo, traduzido na expresso conscincia de lesar outrem. Do
modelo alemo passava-se, deste modo, radicalmente e sem estudos de apoio, ao francs puro, na sua verso
subjectiva. Na segunda, o preceito em causa foi muito modificado, surgindo, praticamente, com a configurao que
teria no projecto do Cdigo Civil e, depois, no prprio Cdigo em si (49). As referncias, agora feitas, boa f e
aos bons costumes, apontam, numa primeira leitura, de novo para o modelo alemo. A explicao a seguinte: a
segunda reviso ministerial introduziu, quase sem alteraes, no ento futuro Cdigo Civil, o artigo 281. do Cdigo
Civil grego. Este preceito, por seu turno, derivou do pensamento jurdico alemo (50).

III. O artigo 281. do Cdigo Civil grego, apesar de muito conseguido, nada mais do que uma frmula de grande
abstraco, insusceptvel de transmitir um contedo significativo se no for acompanhada de transferncias culturais
bastantes. A doutrina jurdica grega no conhecida em Portugal (51); os passos dos tribunais helnicos no sero,
salvo coincidncia, seguidos pelos nossos. Mas nem por isso o artigo 334. a verso portuguesa do artigo 281. grego
fica culturalmente desenraizado. O abuso do direito do Cdigo grego o produto da doutrina germnica; a sua
aplicao desenvolveu-se porque e na medida em que essa doutrina foi efectivamente recebida pelos juristas gregos.

O artigo 334., apesar de ser fruto material dos codificadores gregos, equivale a decnios de doutrina germnica; a
sua efectivao, com mais ou menos desvios, depende, no fundo, do estdio expresso pela Cincia Jurdica
portuguesa, atravs da jurisprudncia e da literatura.

O modelo tido em mente pelo legislador de 1966 na linha, alis, que enformou a generalidade do Cdigo foi o de
um sistema capaz de se reproduzir e de preencher conceitos indeterminados. Sendo o ordenamento portugus, no
essencial, fundado na lei, tanto basta para ensaiar um caminho: o do abuso do direito assente numa srie de
regulaes tpicas de comportamentos abusivos.

A regulao tpica de comportamentos abusivos, a no confundir com o comportamento abusivo tpico, traduz uma
forma de solucionar todas ou algumas situaes de abuso, dotada de uma certa unidade lingustica e, por vezes,
dogmtica. Sendo tpicas, estas regulaes no permitem uma classificao, uma vez que ora se sobrepem
parcialmente um mesmo acto pode ser objecto de vrias regulaes ora deixam por cobrir espaos abusivos
possveis.

III. A CONCRETIZAO JUDICIAL

8. As fases da implantao jurisprudencial

I. O abuso do direito , como foi dito, um instituto corrente, diariamente aplicado nos nossos tribunais. Tal sucedeu
na sequncia de uma progresso que poderemos indiciar em cinco fases:

a fase pr-cientfica (anterior a 1966);

a fase exegtico-pontual (de 1967 a 1984);
a fase da implantao (1985 a 1990);
a fase da expanso (1991 a 2000);
a fase do afinamento (2001 em diante).

Trata-se de fases tendenciais, particularmente as trs ltimas: apenas a nvel global ser possvel distingui-las.

II. A fase pr-cientfica foi a anterior ao Cdigo VAZ SERRA (1966). O Cdigo de SEABRA consagrava, como se disse e
no seu artigo 13., a velha regra qui suo iure utitur nemini facit iniuriam ou neminem laedit (52). F-lo com tal
convico que a melhor doutrina entendeu difcil o abuso do direito, com retrocesso mesmo perante o Direito comum
(53). E assim, apenas se documentam, nesse perodo, trs acrdos relativos ao abuso:

RCb 26-Mai.-1928, que condenou um proprietrio a elevar de metro e meio uma chamin que emitia fumos
incmodos para o vizinho (54);
STJ 27-Jan.-1933, considerou abusiva a construo sobre um muro comum, de uma sapata e de uma calha, fonte
de infiltraes no prdio vizinho (55);
RLx 30-Jun.-1951: no pode um senhorio pedir a um arrendatrio que subloque parte da coisa a terceiro e, depois,
invocando falta de autorizao escrita, mover um despejo (56); dir-se-ia, hoje, haver venire contra factum proprium.

Trata-se de casos evidentes, decididos, todavia, na base de um sentido geral de justia, no apoiado em
desenvolvimentos cientficos.

II. Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, a situao no se modificou. Surgem numerosas decises que
ponderam o abuso do direito, mas sem o aplicar (57). Em tese geral, podemos dizer que os nossos tribunais
superiores tentavam interpretar o artigo 334., em moldes exegticos de modo a, dele, retirar material til. No era
de todo possvel, pelo que, durante longos anos, o preceito teve escassa concretizao. Todavia, registaram-se
interessantes casos de aplicao pontual, mormente perante situaes muito marcadas, de perfil escandaloso. Assim:

RLd 17-Jul.-1970: um senhorio estimula a instalao de uma indstria domstica, por parte do inquilino; depois e
com esse fundamento, intenta uma aco de despejo; h abuso do direito por venire contra factum proprium (58);
 RLx 13-Dez.-1976: movido um despejo por no pagamento de uma renda de 800$00, verifica-se que o inquilino
sacara um cheque nesse montante quando dispunha de um saldo de 795$00, completado nesse mesmo dia: o despejo
foi negado por abuso (59);

STJ 2-Mar.-1978: trs irmos, atravs de uma sociedade, constroem trs residncias: uma para cada; um deles cai
em desgraa: a sociedade vem reivindicar a fraco a ele destinada, pedindo a sua entrega; julgou-se esta prtica
como abusiva(60);

STJ 26-Mar.-1980: um proprietrio reconstri o seu edifcio, deixando exposta a parede do edifcio contguo;
promete obras de resguardo, que no faz; entendeu-se haver uma prtica abusiva(61);

RPt 3-Fev.-1981: um armazm arrendado deixa entrar gua; instado, o senhorio no faz obras; o arrendatrio
evacua o local: o senhorio move um despejo por desocupao: h abuso, pois serve-se ele do seu ilcito em
proveito prprio exclusivo(62).

STJ 31-Mar.-1981: foi decidido, sem formalismos, arbitrar certa remunerao scia-gerente de uma sociedade;
depois, vem a sociedade exigir a restituio do total assim pago: h abuso(63).

Estes cinco casos, conquanto que quase isolados, permitem, no longo perodo a que se reportam, ilustrar situaes
de venire contra factum proprium (RLd 17-Jul.-1970 e STJ 2-Mar.-1978), de desequilbrio no exerccio (RLx 17-
Dez.-1976), de surrectio (surgimento) ou surrectio (STJ 26-Mar.-1980), de tu quoque(RPt 3-Fev.-1981) e de
inalegabilidade formal (STJ 31-Mar.-1981). Apesar de escassas, as espcies relatadas mostram a erupo pontual de
uma problemtica antes desconhecida(64).

IV. A partir de 1985, a concretizao do abuso do direito passa a fazer-se a um ritmo crescente. Para tanto tero
contribudo a renovao dos quadros de magistrados dos tribunais superiores e a difuso de elementos jurdico-
cientficos favorveis a uma aplicao alargada do instituto (65). At 1990 contmos, entre os publicados, cerca de
50 acrdos relevantes. Documentam-se, com interesse, os diversos tipos de concretizao do abuso do direito(66).
Chamemos-lhe a fase da implantao. Ela permitiu no s habituar os operadores jurdicos a trabalhar com o
instituto do abuso do direito, mas tambm demonstrar que, da sua aplicao, no resultava qualquer insegurana.

V. De 1991 a 2000 falaremos na fase da expanso. O abuso do direito apreciado e ponderado correntemente, nas
mais diversas situaes. Contabilizmos mais de 250 acrdos publicados, nesse perodo, sobre abuso do direito(67).
Esta expanso coloca a jurisprudncia portuguesa ao nvel da alem, no que toca concretizao da boa f e das
condutas inadmissveis. Ela permite, ainda, isolar algumas linhas de fora:

h uma concentrao de casos exemplares em torno do venire contra factum proprium;

surge uma preocupao em isolar os elementos prprios da tutela da confiana;
verifica-se uma tendncia clara para objectivar a tutela concedida pelo abuso do direito;
admite-se a sua ponderao a ttulo oficioso.
A doutrina explcita ou implicitamente adversa ao abuso do direito e ao que ele representa perdeu, a partir de ento,
o contacto com a evoluo real do instituto.

VI. De 2001 em diante percorremos uma fase de afinamento. A jurisprudncia torna-se menos imediatista e vai,
progressivamente, abandonando as remisses ad nutum para as frmulas hiperblicas clssicas, tais como termos
clamorosamente ofensivos da justia. Afasta-se da exigncia do abuso manifesto, a favor de ponderaes mais
precisas. O abuso do direito desliga-se da ideia de direito subjectivo, surgindo como uma instncia geral de
controlo dos exerccios jurdicos(68).

VII. No seu conjunto e contando apenas decises publicadas, os nossos tribunais superiores tero ponderado o abuso
do direito, desde 1967, em cerca de 400 acrdos publicados. Na base de uma amostragem realizada quanto a
acrdos inditos, podemos considerar que os nmeros absolutos ultrapassaram o milhar: qui mesmo os dois mil.
Como evidente, em muitos deles o abuso do direito no foi constatado. Mas o seu papel mantm-se.

Em definitivo: qualquer processo se sujeita, hoje, a uma sindicncia do sistema feita pelo crivo do abuso do direito.
No de esperar retrocessos. Em boa hora, pois, estamos em face de um dos mais significativos avanos jurdico-
cientficos desde 1867.

9. Comportamentos tpicos abusivos; venire

I. O abuso do direito apresenta-se, afinal, como uma constelao de situaes tpicas em que o Direito, por exigncia
do sistema, entende deter uma actuao que, em princpio, se apresentaria como legtima. Compete referir e
analisar as situaes tpicas em causa. Com uma preveno: no estamos perante uma classificao, mas antes em
face de ordenaes caractersticas. Surgem situaes atpicas, ocorrncias de sobreposio e ocorrncias desfocadas,
em relao aos ncleo duros dos diversos tipos. Nada disso retira utilidade tipificao subsequente. Pelo contrrio:
devidamente usada, ela opera como um instrumento adequado para a realizao do Direito.

II. O primeiro e, porventura, mais impressivo tipo de actos abusivos organiza-se em torno da locuo venire contra
factum proprium ou, mais simplesmente, venire. De origem cannica e com razes controversas(69), o venire ficou a
dever boa parte da sua carreira musicalidade da sua frmula latina (70).

Estruturalmente, o venire postula duas condutas da mesma pessoa, lcitas em si, mas diferidas no tempo. S que a
primeira o factum proprium contraditada pela segunda o venire.

O bice que justificaria a interveno do sistema residiria na relao de oposio que, entre ambas, se possa
verificar.

H diversas sub-hipteses. O venire positivo quando se traduza numa aco contrria ao que o factum proprium
deixaria esperar; ser negativo caso redunde numa omisso contrria no mesmo factum. Sendo positivo, o venire
pode implicar o exerccio de direitos potestativos, de direitos comuns ou de liberdades gerais (71).

III. O venire s proibido em circunstncias especiais. Para as explicar, surgiram duas grandes fundamentaes
dogmticas:

doutrinas da confiana (CANARIS);

doutrinas negociais (WIELING).

Para as doutrinas da confiana (72), o venire seria proibido quando viesse defrontar inadmissivelmente uma situao
de con-fiana legtima gerada pelo factum proprium. Para as negociais, o agente ficaria vinculado, em termos
negociais, pelo factum proprium em causa; ao perpetrar o venire, estaria a violar a vinculao da derivada(73).

Apesar de significativas, as teorias negociais tm dificuldades prticas: afinal, o regime do venire no o do negcio.
Alm disso: a ser possvel, in concreto, descobrir um verdadeiro negcio, dispensada ficaria toda uma complexa
construo em torno da boa f e do abuso do direito.

IV. Prevalecem hoje as doutrinas da confiana, as quais tm obtido o apoio da literatura portuguesa interessada (74).

Na verdade, o princpio da confiana surge como uma mediao entre a boa f e o caso concreto. Ele exige que as
pessoas sejam protegidas quando, em termos justificados, tenham sido levadas a acreditar na manuteno de um
certo estado de coisas. Vrias razes depem nesse sentido. Em termos antropolgicos e sociolgicos, podemos dizer
que, desde a sedentarizao, a espcie humana organiza-se na base de relacionamentos estveis, a respeitar. No
campo tico, cada um deve ser coerente, no mudando arbitrariamente de condutas, com isso prejudicando o seu
semelhante. Juridicamente, a tutela da confiana acaba por desaguar no grande oceano do princpio da igualdade e
da necessidade de harmonia, da resultante: tratar o igual de modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo
com a medida da diferena (75). Ora, a pessoa que confie, legitimamente, num certo estado de coisas no pode ser
tratada como se no tivesse confiado: seria tratar o diferente de modo igual.

V. A tutela da confiana, embora convincente, s pode operar, na falta de preceitos jurdicos, quando se mostrem
reunidos especiais pressupostos. De outro modo, poderamos transformar a sociedade num colete de foras, que
prejudicasse as iniciativas individuais necessrias para dar corpo liberdade e para possibilitar a inovao e o
progresso.

Na base da doutrina e com significativa consagrao jurisprudencial(76), a tutela da confiana, apoiada na boa f,
ocorre perante quatro proposies. Assim:

1.a Uma situao de confiana conforme com o sistema e traduzida na boa f subjectiva e tica, prpria da pessoa
que, sem violar os deveres de cuidado que ao caso caibam, ignore estar a lesar posies alheias;
2.a Uma justificao para essa confiana, expressa na presena de elementos objectivos capazes de, em abstracto,
provocar uma crena plausvel;
3.a Um investimento de confiana consistente em, da parte do sujeito, ter havido um assentar efectivo de
actividades jurdicas sobre a crena consubstanciada;
4.a A imputao da situao de confiana criada pessoa que vai ser atingida pela proteco dada ao confiante: tal
pessoa, por aco ou omisso, ter dado lugar entrega do confiante em causa ou ao factor objectivo que a tanto
conduziu.

Estas quatro proposies devem ser entendidas dentro da lgica de um sistema mvel(77). Ou seja: no h, entre
elas, uma hierarquia e o modelo funciona mesmo na falta de alguma (ou algumas) delas: desde que a intensidade
assumida pelas restantes seja to impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha.

VI. O venire e a sua proibio surgem constantemente na nossa jurisprudncia. Como exemplos posteriores a
2002(78), apontamos:

STJ 14-Nov.-2000: aps 25 anos de contemporizao com certo estado de coisas, abuso, por venire, intentar uma
aco de despejo(79);

STJ 21-Nov.-2000: o venire s pode ser determinado in concreto(80);

RPt 20-Mar.-2001: enumera as proposies de que depende o modelo de deciso do venire(81);

REv 4-Out.-2001: considera haver abuso do direito, na frmula venire, por parte da mulher casada que, vivendo em
unio de facto com um terceiro, vem pedir alimentos ao marido; sublinhe-se, aqui, uma concepo objectiva do
venire(82);

STJ 17-Jan.-2002: admite a figura do venire, mas recusa a sua aplicao na hiptese de uma nulidade formal(83);

RPt 9-Abr.-2002: h abuso pretender a destituio da gerncia por haver actos falseados quando os scios j sabiam
disso e no se opuseram anteriormente(84);

STJ 21-Jan.-2003: ocorre um venire quando, em aco de divrcio, se pretendam arrolar bens adquiridos pelo marido
em execuo de um mandato sem representao, para o qual tenha sido dado acordo(85);

STJ 13-Mar.-2003: o prprio devia fazer um pagamento que no fez; invocar essa falta para recusar uma
responsabilidade venire(86);

RGm 7-Jan.-2004: algum aceita livranas sabendo que no o podia fazer; vem depois invocar esse facto para pedir a
suspenso da execuo; aqui, no haveria venire, por falta de chocante contradio(87);

RLx 22-Jan.-2004: o senhorio no fez as obras que deveria fazer; autoriza o inquilino a faz-las; este muda uma
pequena estrutura, vindo o senhorio, com esse fundamento, mover um despejo; h um misto de venire com tu
quoque(88);

RGm 31-Mar.-2004: foi intentada uma aco para a fixao judicial de prazo de uma obrigao; subsequentemente, o
autor recusa-se a cumprir; entendeu-se, todavia, que no ocorreria aqui um venire por no se verificar nem um
direito, nem um poder: apenas responsabilidade contratual(89).

10. Inalegabilidade

I. Na linguagem prpria do abuso do direito, diz-se inalegabilidade formal ou, simplesmente, inalegabilidade, a
situao da pessoa que, por exigncias do sistema, no se possa prevalecer da nulidade de um negcio jurdico
causada por vcio de forma(90).

partida teramos, aqui, apenas uma concretizao do venire contra factum proprium: num primeiro tempo o agente
daria azo a uma nulidade formal, prevalecendo-se do negcio (nulo) assim mantido enquanto lhe conviesse; na
melhor (ou pior) altura, invocaria a nulidade, recuperando a sua liberdade. Haveria uma grosseira violao da
confiana com a qual o sistema no poderia pactuar.

II. Esta simplicidade esconde problemas dogmticos muito considerveis. De facto, o negcio que no respeite a
forma legal nulo (220.). Essa nulidade invocvel a todo o tempo e por qualquer interessado, sendo declarvel,
de ofcio, pelo tribunal (286.). No basta, nestas condies, paralisar a alegao da nulidade pelo agente: seria
necessrio mexer em profundidade em toda a estrutura das regras formais.

Durante bastante tempo, defendemos que isso, de todo, no seria possve1(91). Quando muito, poderamos descobrir,
por parte da pessoa que provocasse uma nulidade formal e, depois, viesse prevalecer-se dela, invocando-a, um dever
de indemnizar equivalente validao do negcio nulo.

III. Num curioso paralelo com o sucedido na Alemanha, a jurisprudncia, confrontada no terreno com verdadeiras
injustias contrrias ao sistema, ultrapassou a doutrina e passou mesmo a consagrar inalegabilidades. F-lo, por
vezes, na base do venire(92); noutras: directamente. Assim:

STJ 22-Nov.-1994: no se pode, por abuso do direito, ceder uma posio contratual de uso de escritrio e, muito mais
tarde, pretender voltar a ele, por a cesso no ter obedecido ao formalismo prescrito (93);

STJ 28-Set.-1995: dispensa a forma escrita do contrato de seguro, por respeito para com uma situao criada(94);

RLx 31-Mar.-1998: no pode invocar a nulidade da locao financeira por vcio de forma o locador que, conhecendo
ab initio a situao, pautou a sua conduta de modo consentneo com a validade do contrato(95);

RLx 4-Mar.-1999: abuso do direito algum pedir, atravs de um terceiro, a um banqueiro, um carto de crdito,
us-lo largamente e vir, depois, invocar a nulidade do negcio por ter subjacente um contrato de crdito ao consumo
que, contra o disposto na lei, no fora reduzido a escrito(96);

RPt 31-Mai.-2001: num contrato de arrendamento, a alegao da nulidade por vcio de forma poderia ser paralisada
por abuso do direito(97);

RPt 22-Abr.-2004: num trespasse anterior ao Decreto-Lei n. 64-A/2000 e,portanto, sujeito a escritura haver
abuso do direito na invocao da sua nulidade formal, quando apenas se pretenda evitar o pagamento da parte,
ainda(98) em falta, do preo;
RLx 29-Abr.-2004: na hiptese de um arrendamento nulo por falta de forma, mas declarado nas Finanas e
largamente executado, h abuso na ulterior alegao da nulidade formal(99).

IV. Estes casos so impressivos: mostram-se decididos com adequao e com justia. Resta concluir que, hoje, o
Direito portugus permite mesmo preterir normas formais (100). Mas temos de apontar uma fundamentao precisa,
sob pena de abandonar as decises ao sentimento ou deriva lingustica. Propomos a seguinte:

a inalegabilidade exige, partida, os pressupostos (os quatro) da tutela da confiana, tal como vimos a propsito
do venire;
alm disso, temos de introduzir mais trs requisitos(101):

1 Devem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; no, tambm, os de terceiros de boa f;
2. A situao de confiana deve ser censuravelmente imputvel pessoa a responsabilizar;
3. O investimento de confiana deve ser sensvel, sendo dificilmente assegurado por outra via.

Os rigores do elenco podem ser temperados pela lgica de um sistema mvel.

11. Suppressio

I. A suppressio (supresso) abrange manifestaes tpicas de abuso do direito nas quais uma posio jurdica que
no tenha sido exercida, em certas circunstncias e por certo lapso de tempo, no mais possa s-lo por, de outro
modo, se contrariar a boa f.

Propusemos o termo suppressio para exprimir o alemo Verwirkung(102). Recorremos ao latim, dentro das tradies
nacionais, para evitar o deselegante recurso ao alemo e na impossibilidade de adaptar locues portuguesas. De
facto e entre ns, j foram propostas as locues caducidade, exerccio inadmissvel do direito, decadncia,
inibio, paralisao, precluso e perda. So todas reconhecidamente inadequadas, seja por assumirem
outros significados tcnicos que, aqui, no ocorrem, seja por traduzirem efeitos e no causas (103).

Ora suppressio contracena com a surrectio (surgimento), num universo onde ocorrem a exceptio doli, o venire, o tu
quoque e o dolo agit: a expresso latina fica bem integrada, desde que se admitam novidades (j com vinte anos).

No nos parece nada vantajoso, para o progresso da nossa Cincia, que cada Autor interessado no tema comece logo
por alterar toda a terminologia e isso, para mais, para reproduzir candidamente expresses h dcadas rejeitadas
pelos nossos clssicos. Com isso, s se prejudica a nossa Cincia do Direito.

II. A suppressio teve a sua origem na prtica da jurisprudncia comercial alem dos finais do sculo XIX (104), tendo-
se intensificado com a guerra de 1914-18 e com o subsequente perodo de grande inflao. No cerne do problema,
verificou-se que o exerccio retardado de certos direitos, em conjunturas de instabilidade, podia dar azo a graves
injustias. Na base da jurisprudncia alem, foram-se elaborando diversas proposies que dariam corpo ao seu
regime. So elas:

todos os direitos e posies similares lhe estariam sujeitos;

exige-se um decurso do tempo sem exerccio, decurso esse que varia com as circunstncias;
requerem-se, ainda, indcios objectivos de que a posio em causa no ir ser exercida.

III. Estas proposies so demasiado vagas. Qual a efectiva sustentao dogmtica da suppressio? Duas hipteses:

ela visa o comportamento do agente, cuja inaco deveria ser penalizada;

ela visa proteger o beneficirio, na sua confiana de que no haver exerccio.

Na primeira hiptese, a suppressio deveria ser normalizada e os seus prazos nivelados. S sendo cognoscveis de
antemo, eles surtiriam algum efeito. Na segunda, teramos de indagar, junto do beneficirio, os pressupostos da
tutela da confiana.

Equacionado desta forma, o problema tem soluo fcil. Se a suppressio visasse a conduta omissiva do agente, ela
aproximar-se--ia dos pressupostos histrico-culturais da prescrio (105). Mas para eles, temos j, justamente, a
prescrio: nenhuma vantagem existiria em duplicar esta atravs de um instituto que, apesar de tudo, sempre
pecaria por falta de clareza.

Fica a segunda hiptese: a suppressio uma forma de tutela do beneficirio, confiante na inaco do agente.
Teramos, no fundo, uma espcie de venire, em que o factum proprium seria constitudo por uma simples inaco.
Esta, porm, nunca poder ser to clara e bvia como um comum factum proprium. Por isso, o correspondente
modelo de deciso ser um pouco mais complexo do que o da habitual tutela da confiana:

um no-exerccio prolongado;
uma situao de confiana, da derivada;
uma justificao para essa confiana;
 um investimento de confiana;
a imputao da confiana ao no-exercente.

O quantum do no-exerccio ser determinado pelas circunstncias do caso: o necessrio para convencer um homem
normal, colocado na posio do real, de que no mais haveria exerccio.

A justificao ser reforada por todas as demais circunstncias ambientais capazes de conformar essa convico,
legitimando-a.

Quer isto dizer que, no fundo, o confiante ex bona fide, v surgir, na sua esfera, uma nova posio jurdica: ser a
surrectio (surgimento)(106), contraponto da suppressio.

IV. Resta acrescentar que a suppressio est perfeitamente radicada no nosso Direito. Assim, referindo apenas arestos
publicados a partir de 2000(107):

STJ 19-0ut.-2000: um interessado instala certas confeces em prdio de propriedade horizontal, contra o
regulamento e contra o projecto; durante anos, nada se fez; pode-se, agora, actuar sem incorrer em suppressio? O
Supremo analisa, bem, os vrios elementos da figura(108), que distingue do venire; acaba por, in casu, decidir que
nada justificava, dados os factos, a confiana do interessado (109).

RLx 16-Jan.-2001: constitui abuso do direito, no mbito de uma SACEG, esperar 6 anos para intentar uma aco: h
um agravamento desmesurado da prestao(110);

STJ 30-0ut.-2001: num contrato-promessa com um prazo de dois anos para a celebrao da escritura, verifica-se que
o exercente deixou passar 15 anos, sem pagar as prestaes que lhe incumbiam; h abuso do direito quando,
supervenientemente, venha requerer a execuo especfica(111);

RLx 22-Jan.-2002: durante 7 anos s intervm (indevidamente) um gerente, em nome da sociedade; vir, agora, alegar
a falta de representao abuso do direito(112).

RPt ll-Mar.-2003: uma doao de meio poo nula; todavia, invocar a nulidade ao fim de 20 anos abuso do direito
(113);

RLx l-Abr.-2003: abusivo vir alegar a nulidade de um crdito ao consumo, invocando a falta de indicao, no
contrato, do nome do fornecedor, muito tempo depois da concluso e reconhecendo a falta de meios para
pagar(114),

12. Tu quoque

I. Tu quoque (tambm tu!) exprime a mxima segundo a qual a pessoa que viole uma norma jurdica no pode, depois
e sem abuso(115):

ou prevalecer-se da situao jurdica da decorrente;

ou exercer a posio jurdica violada pelo prprio;
ou exigir a outrem o acatamento da situao j violada.

Estamos perante um tipo abusivo que suscita algumas dificuldades dogmticas. Ele disfruta, de resto, de um suporte
doutrinrio claramente inferior ao dos restantes tipos(116).

II. O Cdigo VAZ SERRA tem numerosas consagraes parcelares da regra-me tu-quoque(117). Recordamos trs:

artigo 126.: o menor que use de dolo para se fazer passar por maior no pode invocar a anulabilidade do acto;
artigo 342./2: h inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver culposamente tornado impossvel a
prova do onerado;
artigo 570./1: a culpa do lesado pode reduzir ou excluir a indemnizao.

Todavia, torna-se problemtico generalizar estas menes: isso poderia equivaler a permitir repercutir,
indefinidamente, as inobservncias da ordem jurdica. O tu quoque requer, assim, uma aplicao confinada entre as
partes envolvidas.

III. O tu quoque deve ser aproximado do segundo princpio mediante, entre a boa f e os casos concretos: o da
primazia da materialidade subjacente(118). A ordem jurdica postula uma articulao de valores materiais, cuja
prossecuo pretende ver assegurados. Nesse sentido, ele no se satisfaz com arranjos formais, antes procurando a
efectivao da substancialidade. Pois bem: a pessoa que viole uma situao jurdica perturba o equilbrio material
subjacente. Nessas condies, exigir contraparte um procedimento idntico ao que se seguiria se nada tivesse
acontecido equivaleria ao predomnio do formal: substancialmente, a situao est alterada, pelo que a conduta
requerida j no poder ser a mesma. Digamos que, da materialidade subjacente, se desprendem exigncias tico-
jurdicas que ditam o comportamento dos envolvidos.
Num exemplo retirado da lei (570./1): havendo culpa do lesado, a realidade subjacente no pode ser equiparada ao
ilcito comum; por isso, a indemnizao pode ser minorada ou suprimida.
Temos, aqui, uma interessante rea de progresso futuro.

IV. Apesar da novidade e das carncias doutrinrias, a jurisprudncia portuguesa tem isolado o problema, na prtica,
contemplando-o com solues justas: ainda que sem nomear o tu quoque. Assim:

RPt 3-Fev.-1981: por falta de obras, um armazm torna-se inutilizvel com a chuva; instado a fazer obras, o senhorio
nega-se; o locatrio desocupa, por isso, o local: o senhorio move um despejo com base no encerramento; o tribunal
recusa-o, por abuso(119);

STJ 21-Set.-1993: uma companhia de seguros fora condenada, trnsito em julgado, a pagar 4.364 c.; conseguiu,
todavia, um recibo pelo qual pagara 3.000 c., acrescentando que era tudo o devido; no pode invocar essa
circunstncia para no cumprir a sentena(120);

STJ 12-Jul.-2001: num contrato-promessa, o Ru assina, faz reconhecer a assinatura e manda ao Autor, pedindo-lhe
que assinasse e fizesse reconhecer a sua; o Autor perde o documento e alega a invalidade por no ter assinado: h
abuso(121);

RLx 2-Mar.-2004: um condmino que no queira assinar a acta da assembleia no pode prevalecer-se disso para a
impugnar: seria abuso do direito(122).

13. Desequilbrio

I. O desequilbrio no exerccio das posies jurdicas constitui um tipo extenso e residual de actuaes contrrias
boa f. Ele comporta diversos subtipos; podemos apontar trs:

o exerccio danoso intil;

dolo agit qui petit quod statim redditurus est;
desproporo grave entre o benefcio do titular exercente e o sacrifcio por ele imposto a outrem.

II. Em todas estas hipteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, f-lo em moldes
que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente. O desequilbrio
est na origem do abuso, particularmente nas decises pioneiras, como a da chamin falsa de Colmar ou a da
chamin baixa de Coimbra. medida que os ordenamentos foram progredindo, estas hipteses perderam terreno.
Todavia, elas vieram a recuper-lo noutras reas, especialmente quando houve que enfrentar o silncio do Direito
legislado.

III. A palavra jurisprudncia:

STJ 4-Mar.-1997: constitui abuso do direito usar da preferncia em negcios simulados, de tal modo que o preferente
acabaria por adquirir um imvel por uma pequena fraco do seu valor(123);

STJ 9-Out.-1997: no se pode exigir a um senhorio a execuo de obras dispendiosas, quando as rendas recebidas
sejam insignificantes(124);

RCb 9-Nov.-1999: no pode ser invocada a excepo do no-cumprimento de modo no adequado gravidade do
incumprimento: seria contrrio boa f(125);

RCb 8-Fev.-2000: no mbito da acesso, no se pode exigir uma demolio muito custosa a troco de uma pequena
vantagem(126).

O abuso do direito e a boa f a ele subjacente representam, assim, sempre uma vlvula do sistema: permitem
corrigir solues que, de outro modo, se apresentariam contrrias a vectores elementares.

IV. AS DOUTRINAS DO ABUSO DO DIREITO

14. Generalidades: as teorias

I. No tratamento do abuso do direito, devemos manter claro e sempre presente que se trata de um instituto surgido
em diversas manifestaes perifricas, para resolver problemas concretos.
O abuso no deriva de consideraes racionais de tipo central.

E apenas aps a efectiva consubstanciao de mltiplas hipteses de exerccio tpico abusivo do venire ao
desequilbrio no exerccio se colocou o tema de uma construo global consequente. Este tipo de tratamento da
matria vlido para os Direitos do estilo do portugus.

II. Numa contraposio sugestiva divulgada por WOLFGANG SIEBERT(127), podemos distinguir:
 teorias internas;
teorias externas.

Para as teorias internas, a soluo do abuso do direito estaria no prprio contedo de cada direito subjectivo. Este
seria concedido em termos unitrios, aos seus titulares, de modo a apresentar limites intrnsecos, a respeitar. E seria
justamente a desconsiderao de tais limites internos que daria lugar ao abuso.

Para as teorias externas, pelo contrrio, o abuso adviria do desrespeito de normas jurdicas alheias ao prprio direito
subjectivo, mas que o titular deveria acatar. No fundo, tratar-se-ia de uma limitao comum ao exerccio dos
direitos, semelhante a muitas outras, mas que, por razes histricas, teriam sido agrupadas em abuso do direito.

15. As teorias internas; a) Verses comuns

I. As teorias internas surgiram com o prprio abuso do direito. Nos actos emulativos, a ideia dominante era, logo, a
de que independentemente das clssicas limitaes (externas) ao exerccio dos direitos, estes no poderiam ser
actuados com a inteno malvola de prejudicar. A ideia alargou-se, depois, necessidade de, no exerccio,
prosseguir algum interesse srio.

Trata-se de factores qualitativamente diferentes das delimitaes impostas aos direitos, do exterior, por normas
jurdicas.

A interioridade exprimiria de modo sugestivo uma essncia: no abuso jogar-se-ia um fenmeno que, no sendo
permitido, tambm no cairia na ilicitude comum, imposta do exterior, atravs de normas que apontariam os limites
formais dos direitos. Seria o abuso em sentido prprio.

II. Podemos conduzir s teorias internas as seguintes concepes de abuso do direito:

a doutrina dos actos emulativos;

as doutrinas funcionais;
as doutrinas interpretativas;
o axiologismo subjacente.

A doutrina dos actos emulativos manda computar, no exerccio jurdico-subjectivo, a concreta inteno do titular.
Sendo ela uma pura inteno malfica de causar prejuzos, surgiria o abuso. Apenas direito a direito seria possvel
determinar e enquadrar tal intruso.

III. As doutrinas funcionais tiveram a sua origem em JOSSERAND. Deve explicar-se que ele parte da concepo de
JHERING, de direito subjectivo: interesse juridicamente protegido. Posto isso, ele entende que os direitos subjectivos
so concedidos com uma determinada funo. O abuso ocorreria com o desrespeito por ela(128).

A funo de cada direito e logo o abuso derivado da sua inobservncia devero ser procurados nas normas que
componham o prprio contedo do direito: no seu interior.
As diversas orientaes funcionais podem ser ordenadas em:

doutrinas da funo pessoal;

doutrinas da funo social.

Para as primeiras, o direito subjectivo seria conferido para que, dele, o prprio sujeito retirasse utilidades. Seriam
abusivos os actos emulativos e, em geral, os exerccios danosos inteis. Para as segundas, o direito subjectivo teria,
subjacente, um programa de exerccio em prol da sociedade. O passo seguinte o da funo econmica: evoluo
materialista da funo social.

IV. As teorias emulativas equivalem, se bem se atentar, a uma primeira frmula, algo emprica, de traduzir as
doutrinas funcionais. Como estas, elas entendem que o direito subjectivo no pode ser exercido ad nutum mas, antes
e apenas, com certas funes.
Se atentarmos, agora, nas teorias funcionais, verificamos que elas no podem dar a chave do abuso.

Os direitos podem ser concedidos com uma certa funo: teremos direitos ou poderes funcionais ou direitos-deveres.
Quando isso suceda, as normas em jogo devem ser respeitadas, sob pena de ilicitude. No h abuso. Poder-se-ia
proclamar que existe um princpio geral que determina, sempre, um exerccio funcional portanto: social e
economicamente til de todos os direitos. Se assim fosse, tal princpio implicaria um limite exterior ao exerccio
dos direitos. Cairamos nas doutrinas externas e, da e provavelmente, nos comuns limites ao exerccio dos direitos. A
nica hiptese de funcionalidades actuantes por via autnoma seria a de os direitos subjectivos pressuporem
funes suficientemente subtis para nem implicarem direitos funcionais, nem redundarem em princpios externos
norteadores de exerccios. Mas isso levar-nos--ia s teorias interpretativas, abaixo examinadas.

V. s teorias funcionais dirigem-se, ainda, duas obser-vaes:

a sua natureza antiliberal;

 o seu formalismo.

O direito subjectivo , visceralmente, um espao concreto de liberdade. Da a nossa proposta: permisso normativa
especfica de aproveitamento de um bem. Liberdade livre-arbtrio: ou j no ser liberdade, no sentido forte aqui
relevante. A descoberta de funes, particularmente sociais e econmicas, nos direitos, visa cercear essa
liberdade: afinal, o titular j no seria livre: ele deveria actuar os seus direitos de acordo com bitolas politicamente
correctas (129). Sabemos, em termos histricos, que foram justamente as experincias totalitrias que construram
cdigos de conduta para os titulares dos direitos. Por certo que os direitos tm limites: mas eles devem ser externos,
assumidos, aprovados em termos constitucionais e, de antemo, conhecidos.

Quanto ao formalismo: as funes sociais autoproclamam-se substantivas, arrogando-se uma superioridade perante
o direito subjectivo, puramente formal. o inverso. O direito subjectivo, sendo formal, assume a materialidade da
ideia de liberdade, na sntese da sua aplicao. A isso contrape o funcionalismo limites permanentes que no
define. Nada assume a no ser pela negativa da essncia de subjectivismo jurdico, base do pensamento ocidental.
Os valores sociais devem ser defendidos. Mas com clareza e em face de normas claras e explcitas a tanto dirigidas.
No h, aqui, planos para o abuso.

VI. As doutrinas interpretativas sucederam s teorias funcio-nais. Desde o momento em que, da contemplao do
dispositivo que institua o direito subjectivo, atravs de consideraes funcionais teleolgicas ou similares, se
desprenda um limite interno a ter em conta, direito a direito e caso a caso, tudo redunda num problema de
interpretao.

Havendo um direito subjectivo, h que perguntar, simplesmente, at onde vai a permisso normativa por ele
pressuposta e se, associados permissibilidade bsica da situao, no surgem alguns deveres. Esta sada torna-se
mais fcil graas ao predomnio de orientaes teleolgicas, objectivas e actualistas, na interpretao e na aplicao
do Direito. O que, de incio, traduzia um direito subjectivo com determinada configurao, pode, tempos volvidos,
merc do respeito requerido pelo escopo real da lei e tendo em conta as circunstncias do tempo em que aplicado,
exprimir uma realidade diferente. Uma evoluo deste tipo provoca uma rea de refraco que, estando
aparentemente coberta pelo direito subjectivo a aparncia facilitada quando correspondesse compleio real
do direito, em momentos histricos anteriores se revela, a uma interpretao mais atenta, como no permitida. Os
actos praticados nessa rea de refraco podem, com vigor expressivo, chamar-se abusivos. No fundo, nada mais
haveria do que um tema de interpretao (130).

As chamadas teorias internas tm sido dominantes (131), quando se trate de apresentar o abuso do direito como
construo. Compreende-se que, dado o desembocar inevitvel de tais orientaes em mera temtica interpretativa,
se acabe numa de trs situaes: numa distoro completa entre o panorama global apresentado como o do abuso do
direito e as aplicaes dele feitas, numa decadncia simples do abuso em si, incapaz de proporcionar solues
prprias ou, na doutrina mais atenta, no reconhecimento explcito da natureza interpretativa do chamado abuso do
direito.

O fazer desembocar, de modo assumido ou escamoteado, o abuso do direito, num problema de interpretao,
representa uma sada puramente formal para o problema: no se d qualquer critrio material para a resoluo de
questes, procedendo-se, apenas, a dedues logicistas sucessivas de umas proposies para outras(132).

16. Segue: b) o axiologismo subjacente

I. Chamaremos axiologismo subjacente a uma importante orientao assumida, entre ns, por ANTNIO CASTANHEIRA
NEVES. Apesar de somar j quase quarenta anos, a construo de CASTANHEIRA NEVES, quanto ao abuso do direito,
no tem sido devidamente estudada e discutida, na nossa civilstica.

CASTANHEIRA NEVES considera abuso do direito o comportamento que no contrariando a estrutura formal-definidora
de um direito viole ou no cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a inteno normativa que
materialmente fundamenta e constitui o direito invocado (133).

CASTANHEIRA NEVES levado a estudar o abuso como forma de exemplificar o que chama moderno pensamento
jurdico(134), exprimindo as orientaes metodolgicas subsequentes crtica da teoria da subsuno. Descobre,
neste ltimo campo, uma inteno normativa no pensamento jurdico que requer, para ser resolvida e actuada, o
assumir com autonomia o prprio problema normativo do Direito (135). Nesta linha, CASTANHEIRA NEVES aponta,
como origem do abuso do direito, a jurisprudncia francesa (136). Perante ele, a primeira atitude doutrinria foi uma
reduo aos esquemas tradicionais de pensamento (137) ou, pior ainda, aos esquemas j disponveis ou elaborados.
Isto redundou, sempre segundo CASTANHEIRA NEVES, em discutir se o abuso caa na ilegalidade comum ou se se
impunha um alargamento dos conceitos discriminadores do ilcito. Os Autores que emprestavam ao direito
subjectivo um carcter absoluto no sentido de pura idealidade lgica teriam de optar pela primeira posio
pois, logicamente ou h direito, ou falta o direito, com excluso de terceiros termos (138). E a primeira posio leva
negao do abuso como realidade dogmtica autnoma, com base na frmula de PLANIOL. Haveria, porm, uma
diferena de base entre o abuso e o ilcito comum, de modo que a proscrio do abuso desembocou, quando
efectivamente levada a cabo, em resolver juridicamente bem um problema incompreendido, coberto com uma
palavra que exprime uma realidade diversa. Com isto, introduziu-se, nas categorias a salvar, um princpio de
contradio que lhes seria fatal (139). Outra tentativa feita para manter as categorias tradicionais, consistiu em
remeter o abuso para o plano da moralidade e da equidade, realidades extrajurdicas mas com efeitos de
Direito: o valor jurdico do direito, como tal, ficava intocado. Mas, haveria j aqui a vlida experincia de uma
juridicidade enriquecida com momentos normativos que a ultrapassam, numa intencionalidade mais profunda e
material, as estruturas formais por que habitualmente (na tradio do conceitualismo normativista) apenas se
entendia por direito (140). A assimilao destes dados levou a tomar o abuso no por mero acidente, mas por
possibilidade normativa inerente aos direitos ou fundada no seu prprio sentido constitutivo(141); a doutrina pode
ento compreender a natureza teleolgica e materialmente fundada dos direitos subjectivos, i. , compreend-
los como uma inteno normativa que apenas subsiste na sua validade jurdica enquanto cumpre concretamente o
fundamento axiolgico-normativo que a cons-titui(142).

II. CASTANHEIRA NEVES parece, assim, dar razo aos Autores que entendem no ter mais justificao a figura do
abuso, ultrapassada a concepo tradicional do direito subjectivo; o abuso teria sido uma doutrina de transio, para
introduzir uma ordem jurdica nova, sob o manto da antiga. No obstante, o abuso teria ainda algum interesse,
mesmo dogmtico e, sobretudo, seria profundamente revelador de uma nova metodologia que, transcendendo a pura
lgica jurdica, implicaria a inteno axiolgica-normativa(143).

O pensamento de CASTANHEIRA NEVES complica-se, na sequncia do seu texto sobre o abuso: o Autor afirma que o
abuso apenas pode ter sentido (e foi determinado) pelo reconhecimento de princpios e exigncias axiolgico-
jurdicas que vigoram acima e independentemente da lei do seu contedo formal e, no que no oferece
dvidas, postula uma apreciao jurdica em concreto e atenta realidade histrico-social(144). Na sequncia
destes considerandos, CASTANHEIRA NEVES assegura, como concluso, que o abuso do direito independente das
normas que o visem; e, em especial, que as clusulas gerais para ele viradas (da boa f, dos bons costumes, etc.),
outra coisa no so como ficou compreendido depois de STAMMLER do que afloraes dos princpios do direito
justo princpios que valem para alm e com independncia de toda e qualquer prescrio positiva, como
expresses que so da prpria Ideia de Direito(145).

Presente este conjunto, aprecie-se a construo de CASTANHEIRA NEVES sobre o abuso do direito.

III. Cada direito subjectivo implicaria uma inteno axiolgico-normativa suportada e traduzida pela sua estrutura
formal. Assim sendo, h, aqui, uma convolao, para valores, da orientao funcional-teleolgica de JOSSERAND,
germanizada por SIBERT e inserida, por MLLER-ERZBACH e RDY, nos esquemas da jurisprudncia dos interesses,
onde era corrente, alis, a meno a uma inteno da lei(146). O que seja a inteno axiolgico-normativa,
subjacente a cada direito, s pode ser determinado pela interpretao. Interpretao diferente da leitura
tradicional, porquanto integrada no moderno pensamento jurdico, seja: mas, ainda, interpretao. A realidade
metodolgica no se altera se, a tal interpretao, se chamar de aplicao, por estar em jogo uma realizao
concreta do Direito e no um problema dogmtico da determinao do contedo jurdico positum (na lei): afinal,
trata-se, sempre, de percorrer a via que medeia entre um sentido normativo global que, por muito autonomizado
que se queira, ter ainda uma qualquer ligao com as fontes e a resoluo do caso concreto. Estas asseres no
so destrudas pela afirmao subsequente de CASTANHEIRA NEVES de que o abuso foi determinado e s tem sentido
pelo reconhecimento de princpios e exigncias axiolgico-jurdicas que vigoram acima e independentemente da
lei do seu contedo formal. Caso esta considerao no seja entendida como um simples frisar metodolgico de
valores inerentes s normas, porque normas, e no porque queridos expressamente por legisladores, teramos, em
CASTANHEIRA NEVES, a defesa de uma ordem paralela positiva, desta independente, e com a pretenso de
solucionar o caso real. O abuso, em concreto, varia consoante o direito subjectivo em causa; uma independncia
total seria indefendvel. E o prprio CASTANHEIRA NEVES, nas consideraes que produziu sobre as tentativas de, no
abuso, ler interferncias de ordens ticas ou similares, acaba por integrar estas no Direito, rejeitando, e bem,
semelhantes duplicaes.

CUNHA DE S interpreta e aceita a orientao de CASTANHEIRA NEVES(147); escreve: abusa-se de determinado

direito, abusa-se da estrutura formal desse direito, quando numa certa e determinada situao concreta se coloca
essa estrutura ao servio de um valor diverso ou oposto do fundamento axiolgico que lhe est imanente ou que lhe
interno(148). O que dizer: os direitos subjectivos seriam estruturas formais dobradas de valores; o abuso residiria
na observncia das primeiras e na violao dos segundos. Tambm aqui no se v que outra operao possa
proporcionar o fundamento axiolgico imanente de cada direito que no a interpretao, ainda que enriquecida,
no mtodo, at ao infinito.

IV. Afirmados valores inerentes aos direitos subjectivos do, quando violados, lugar a abuso do direito. Quais sejam
esses valores ou qual seja a via para, a partir de cada estrutura jurdico-subjectiva formal, os confeccionar com um
contedo material: pergunta a que s a dogmtica pode responder. No fundo, no se pretende solucionar, em
concreto, o abuso mas, to-s, indicar-lhe uma geometria terica. o axiologismo subjacente: instrumentalmente
til mas insuficiente para dogmatizar o abuso do direito.

V. Para a concretizao do abuso do direito e da boa f que lhe esteja ligada, o axiologismo subjacente fica no plano
das orientaes teleolgico-funcionais de JOSSERANO/SIEBERT, de que , alis, evoluo confessada. Tem o mrito
de, ao apresentar uma linguagem marcadamente especulativa, permitir conexes mais vastas na Cincia do Direito.

Uma apreciao ao axiologismo subjacente assumido, por CASTANHEIRA NEVES, no abuso do direito, deve dirigir-se,
primeiro, metodologia real que lhe subjaz. Esta consiste em abordar o abuso, criticando uns vectores e
propugnando, criativamente, outros, sem a mediao dogmtica da Cincia do Direito, entendida como processo
explicado de resolver casos concretos. No se trata de indagar as consequncias do abuso que CASTANHEIRA NEVES
pe oportunamente de parte(149) mas de conhecer, de modo crtico, que problemas mereceram o epteto de abuso
e porque razo no foi possvel reconduzi-los a formas preexistentes de violao, se que tal impossibilidade se deu.
Recorde-se que o abuso do direito nasceu de um subjectivismo linear, integrado nos pressupostos do racionalismo
jurdico; recorde-se, ainda, que, incapaz de se emancipar da metodologia central pressuposta por esta, o abuso
decaiu, de modo irremedivel, no espao jurdico que lhe deu origem. Tudo isto resulta da jurisprudncia, que o
prprio fenmeno do abuso do direito. Recorde-se, mais, que o abuso do direito desenvolveu-se em termos
estruturais diferentes no espao da sistemtica savignyana e da codificao alem, assente numa Cincia Jurdica
fruto de uma sntese fecunda operada entre desenvolvimentos perifricos e vectores centrais, atingindo, a, uma
diversificao tal que, do abuso, nada mais restou do que uma frmula com vago potencial sistemtico, que no
dogmtico. No se v como demonstrar estas afirmaes ou infirm-las sem o recurso jurisprudncia real e s
leituras que, nela, tm a sua base. Recorde-se, por fim, que o abuso, mais do que um instituto comum, a
manifestao directa de uma Cincia do Direito, entendida como forma autoconsciente, gerada pela Histria, de
resolver casos concretos, e no como campo de especulao sobre concepes centrais. sua efectivao subjaz,
por isso, um problema real de cultura jurdica: perante certos problemas, quais so as representaes accionadas?
No h resposta sem partir dos problemas e das representaes em causa.

E porque a decadncia absoluta do abuso do direito em Frana no tem sido apontada nem explicada, porque a sua
fragmentao em tipos regulativos dspares, na Alemanha, s nos prenncios da dcada de oitenta do passado sculo
XX(150), e com timidez, foi diagnosticada, e porque o recurso consciente ao pensamento sistemtico renovado s
paulatinamente produziu os seus frutos, fica inutilizada a possibilidade de locubrar sobre estudos preexistentes que
tenham ponderado a realidade do Direito, estejam eles assinados JOSSERAND, PLANIOL, DABIN, ROUBIER, MLLER-
ERZBACH, RDY ou SIEBERT(151): todos eles do, do fenmeno, uma viso hoje reconhecida como instatisfatria.

A mediao da dogmtica ter de constituir o complemento natural do excelente exerccio de CASTANHEIRA NEVES.

No se recorra mediao do Direito vivo e mais se acen-tuar o pendor, j de si, partida, formal, da via
percorrida e dos frutos alcanados.

17. As teorias externas

I. Segundo as teorias externas, o abuso do direito entendido como uma contraposio entre as normas que
instituem o direito subjectivo considerado e certos preceitos que delimitam o seu exerccio. Pois bem: os
comportamentos que cassem no campo permitido das primeiras, mas violassem os segundos, seriam abusivos. Esta
ideia nuclear pode, depois, comportar vrias doutrinas:

a doutrina das normas especficas;

a doutrina da contraposio entre a lei e o Direito;
a doutrina da remisso para ordens extrajurdicas.

A doutrina das normas especficas diz, simplesmente, que existem certas regras, dirigidas aos titulares de direitos
subjectivos que, deixando estes inclumes, todavia determinariam algumas proibies de exerccio. A residiria o
abuso(152).

A doutrina da contraposio entre a lei e o Direito pretende que, no abuso, o exercente respeita a primeira mas viola
o segundo(153).

II. Estas orientaes conduzem ao negativismo preconizado por PLANIOL(154): o direito subjectivo existe nas margens
da lei e do Direito; se se ultrapassam os seus limites, j no h direito: para qu falar em abuso?

Assim delineadas, as teorias externas tm crtica mais profunda nos dados actuais da teoria interpretativa. Visando,
esta, a soluo do caso concreto, s por abstraco irreal se pode admitir uma sua independncia em relao
premissa menor, dada pela subsuno ou por uma qualquer manifestao volitiva que se lhe substitua. A
interpretao no rigorosamente cindvel da aplicao: uma interpretao terica ou fica incompleta ou opera
sobre casos hipotticos. No h limites genricos aos direitos mas, to-s, disposies limitativas. Todos os limites
efectivos ao contedo dos direitos exigem uma determinao no caso concreto. As teorias externas seriam, pois, uma
impossibilidade tcnica: a actuao, por elas pressuposta, dar-se-ia sempre no plano interno; alis: no plano nico.

III. A doutrina da remisso para ordens extrajurdicas des-cobre o abuso quando, no exerccio dos direitos
subjectivos, o Direito fosse respeitado mas tais ordens se mostrassem violadas.

So vrias as modalidades ento possveis, com primado para a imputao do abuso Moral(155) ou ao Direito
natural (156). Pe--se, desta forma, um problema das relaes entre o Direito e a Moral, que agora no retomaremos
(157). Ainda, porm, que tais remisses sejam admissveis e que, sendo-o, no positivem as ordens para que apelem,
fica por demonstrar a desnecessidade de uma concretizao particular. Nenhum enunciado de Moral ou de Direito
natural atinge, na actualidade, a explicitao prpria de um diploma positivo; a concretizao seria sempre
necessria, o que passa pela Cincia do Direito e, logo, pelo Direito.

Sem que isso implique uma aceitao das teorias internas, j criticadas, tal como se apresentam, deve rejeitar-se a
sua anttese.

18. Posio adoptada; a disfuncionalidade intra-subjectiva e o papel do sistema

I. Na busca de uma leitura do abuso do direito, devemos partir das manifestaes dessa figura, reveladas nas
decises concretas subjacentes aos grupos de actos abusivos, acima examinados.

A inerente anlise mostra que, no abuso do direito, h efectivas limitaes ao exerccio de posies jurdico-
subjectivas. S que tais limitaes:

s so determinveis in concreto;
correspondem a exigncias globais que se projectam ou podem projectar em exerccios precisos;
ordenam-se em funo de princpios gerais como o da tutela da confiana e o da primazia da materialidade
subjacente;
equivalem, em termos jurdico-positivos, a uma regra de conduta segundo a boa f.

Tudo isto apela ao sistema(158). Digamos que o sistema, no seu conjunto, tem exigncias perifricas que se
projectam no interior dos direitos subjectivos, em certas circunstncias. E o desrespeito por essas exigncias que
d azo ao abuso do direito.

II. A conduta contrria ao sistema disfuncional. A disfuncionalidade intra-subjectiva constitui a base ontolgica do
abuso do direito(159).

Um sistema jurdico postula um conjunto de normas e princpios de Direito, ordenado em funo de um ou mais
pontos de vista. Esse conjunto projecta um sistema de aces jurdicas portanto de comportamentos que, por se
colocarem como actuaes juridicamente permitidas ou impostas, relevam para o sistema. O no-acatamento das
imposies e o ultrapassar do mbito posto s permisses contraria o sistema: h disfuno. Em rigor, deve-se
acrescentar uma terceira classe de comportamentos, no-funcionais, que, no importando para o sistema, seriam,
perante o Direito, indiferentes.

III. O encarar o sistema jurdico pelo prisma funcional da aco relevante para o Direito isto : portanto pela
vertente dos comportamentos jurdicos conformes com as interaces persistentes, por ele postuladas , apenas,
uma das muitas vias que, no conjunto, do a ideia do jurdico. Mas tem um interesse particular para esclarecer o
fenmeno do abuso.

A natureza funcional de uma aco jurdica afere-se, simplificando, pela sua conformidade com uma norma. S que
num desvio tpico do Direito, mas que a sociologia tambm conhece o sistema, como tal, supera o somatrio
simples das normas que o originem. H reas cuja funcionalidade no se prende, directa ou indirectamente, com
nenhuma norma jurdica; recorde-se o artigo 10./3 do Cdigo Civil e o esprito do sistema. Em termos lineares, a
funcionalidade no cominada por normas traduz-se na conquista, para o sistema, de zonas anteriormente no-
funcionais, isto , irrelevantes para o Direito.

As zonas no-funcionais correspondem a reas que o Direito entende no regular. Estas situam-se, em princpio, fora
do espao jurdico. Existem, no entanto, dentro do tecido jurdico, ilhas de no-funcionalidade. Atine-se no
fenmeno do jurdico-subjectivismo, ou seja, da permisso normativa especfica de aproveitamento. No seio desta,
os comportamentos so funcionais, porquanto conformes com a permisso. Do exterior, porm, eles so no-
funcionais: irrelevante para o Direito que o exerccio se processe desta ou daquela maneira. O sistema pode impor-
se, por si, no interior de permisses normativas especficas; quando o faa, o exerccio do direito que contradite o
sistema, embora conforme com normas jurdicas, disfuncional.

O abuso do direito reside na disfuncionalidade de comportamentos jurdico-subjectivos por, embora consentneos

com normas jurdicas permissivas concretamente em causa, no conflurem no sistema em que estas se integrem.

IV. Pergunta-se se esta orientao interna ou externa. Quando reflectimos nas regras sobre a tutela da confiana
exigncia do sistema que se projecta no exerccio das posies jurdicas ocorre a ideia de uma limitao externa:
afinal os direitos subjectivos seriam condicionados, exteriormente, por essas regras. J a ideia da primazia da
materialidade subjacente apontaria para limitaes internas.

A nossa proposta diversa.

Os direitos subjectivos so o sistema. Fazem parte dele, contribuindo estruturalmente para a sua composio. As
exigncias do sistema nos direitos subjectivos equivalem ao modo de ser dos prprios direitos em jogo. Temos, no
fundo, uma sntese entre as orientaes externas e internas, sntese essa que, ontologicamente, d corpo aos
prprios direitos. O sistema, por definio, tem no seu seio a ideia bsica da permissividade dos direitos subjectivos
e do nvel significativo-ideolgico que ela representa. Pois bem: no abuso haver, sempre, uma considerao
estrutural da liberdade bsica do subjectivismo jurdico. Mas trata-se de uma liberdade conferida pelo sistema e,
portanto: sempre impregnada dos seus valores bsicos.

V. ASPECTOS DO REGIME E TENDNCIAS

19. O abuso como concretizao da boa f

I. No Direito portugus, a base jurdico-positiva do abuso do direito reside no artigo 334. e, dentro deste, na boa f.
Para alm de todo o desenvolvimento histrico e dogmtico do instituto que aponta nesse sentido, chamamos ainda a
ateno para a inaten-dibilidade, em termos de abuso, dos bons costumes e da funo econmica e social do
direitos.

Os bons costumes remetem para regras de comportamento sexual e familiar que, por tradio, no so explicitadas
pelo Direito civil, mas que este reconhece como prprias (160). E eles remetem, tambm, para certos cdigos
deontolgicos reconhecidos pelo Direito. Nestes termos, os bons costumes traduzem regras que, tal como muitas
outras, delimitam o exerccio dos direitos e que so perfeitamente capazes de uma formulao genrica. No h,
aqui, qualquer especificidade.

Quanto ao fim econmico e social dos direitos: a sua ponderao obriga, simplesmente, a melhor interpretar as
normas instituidoras dos direitos, para verificar em que termos e em que contexto se deve proceder ao exerccio.
Tambm aqui falta um instituto autnomo, j que tal interpretao sempre necessria.

Estas breves consideraes foram, de resto, j adiantadas quando, no incio do presente escrito, fizemos uma breve
anlise da previso legal do artigo 334..

II. A boa f, em homenagem a uma tradio bimilenria (161), exprime os valores fundamentais do sistema. Trata-se
de uma viso que, aplicada ao abuso do direito, d precisamente a imagem propugnada. Dizer que, no exerccio dos
direitos, se deve respeitar a boa f, equivale a exprimir a ideia de que, nesse exerccio, se devem observar os
vectores fundamentais do prprio sistema que atribui os direitos em causa.

III. Aparentemente vago, este postulado obtm uma concretizao fecunda atravs dos vectores prprios do
manuseio da boa f. Recordamos:

a utilizao dos princpios mediantes da tutela da con-fiana e da primazia da materialidade subjacente;

o enquadramento nos grupos tpicos de actuaes abusivas, com relevo para o venire, a suppressio, o tu quoque e
o desequilbrio no exerccio.

Particularmente a tutela da confiana dispe, hoje e entre ns, de modelos de deciso experimentados surgindo,
atravs do venire, como uma das frmulas mais caractersticas do abuso.

IV. Os grupos tpicos de actuao abusiva usualmente referidos e os prprios princpios mediantes de concretizao
da boa f no esgotam as possibilidades criativas do sistema nem, consequentemente, as possibilidades de abuso do
direito. Quer os grupos tpicos, quer os princpios mediantes so simples instrumentos lingusticos, de base histrico-
cultural, para a concretizao da ideia de sistema. Existem: mesmo quando nem sejam especialmente lgicos. Os
problemas podem, porm, apelar a vectores ainda por isolar.

Devemos, pois, manter aberto o esprito, dispensando sempre ao crculo sistema/problema a necessria ateno.

20. mbito, conhecimento oficioso, objectividade e consequncias

I. Abuso do direito , como temos repetido, uma mera designao tradicional, para o que se poderia dizer
exerccio disfuncional de posies jurdicas. Por isso, ele pode reportar-se ao exerccio de quaisquer situaes e
no, apenas, ao de direitos subjectivos (162). De facto e em boa hora, cada vez menos surgem afirmaes de
inaplicabilidade do regime do abuso do direito por no haver um direito subjectivo. Esta figura foi, todavia,
paradigmtica na elaborao do instituto: donde o discurso sempre usado.

II. A aplicao do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos salva a
hiptese de se tratar de posies indisponveis. Alm disso, as consequncias que se retirem do abuso devem estar
compreendidas no pedido feito ao Tribunal, em virtude do princpio dispositivo (163).

Verificados tais pressupostos, o abuso do direito constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado no o tenha
expressamente mencionado: , nesse sentido, de conhecimento oficioso(164). O Tribunal pode, por si e em qualquer
momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Alm disso, no fica
vinculado s alegaes jurdicas das partes.

III. O abuso do direito, nas suas mltiplas manifestaes, um instituto puramente objectivo(165). Quer isto dizer
que ele no depende de culpa do agente nem, sequer, de qualquer especfico elemento subjectivo. Evidentemente: a
presena ou a ausncia de tais elementos podero, depois, contribuir para a definio das consequncias do abuso.

IV. Pergunta-se, por fim, quais so as consequncias do abuso. O artigo 334. fala em ilegitimidade quando, como
vimos, se trata de ilicitude. As consequncias podem ser variadas:

a supresso do direito: a hiptese comum, designadamente na suppressio;

a cessao do concreto exerccio abusivo, mantendo-se, todavia, o direito;
 um dever de restituir, em espcie ou em equivalente pecunirio;
um dever de indemnizar, quando se verifiquem os pressupostos de responsabilidade civil, com relevo para a culpa.

No , pois, possvel afirmar a priori que o abuso do direito no suprima direitos: depende do caso.

21. Balano e tendncias recentes

I. A concretizao da boa f e do abuso do direito, levada a cabo pela jurisprudncia nos finais do sculo XX e
prosseguida no actual sculo XXI, constitui um acontecimento jurdico-cientfico da maior importncia. Neste
momento, ele decorre ainda no dia-a--dia e sob os nossos olhos: torna-se difcil fixar-lhe os contornos. Todavia,
alguns aspectos podem, desde j, ser sublinhados.

II. No tocante verificao do abuso do direito, recordamos que essa locuo puramente tradicional. No tem de
haver qualquer direito subjectivo: trata-se, simplesmente, do exerccio de posies jurdicas.

A jurisprudncia portuguesa mostra ainda que o abuso pode ocorrer nas mais diversas situaes jurdicas. Temos
exemplos para inmeros tipos de contratos, civis e comerciais. As figuras prprias dos Direitos Reais so abrangidas,
outro tanto sucedendo com o Direito da famlia. Seria possvel reescrever boa parte do Direito privado portugus, tal
como resulta da aplicao da boa f.

III. Torna-se fundamental ter presente que a boa f surge to-s como uma via para permitir, ao sistema, reproduzir,
melhorar, corrigir e completar as suas solues. Apenas o uso da Histria e do Direito comparado nos pode explicar
esta dimenso. Alm disso, o recurso boa f s pensvel para uma dogmtica no conceptualista. Criticar a boa
f ou descobrir a sua inutilidade parece-nos to descabido como fulminar ad nutum todos os avanos da Cincia do
Direito no ltimo sculo. Quais so as alternativas?

A boa f e o abuso do direito no so compatveis com anlises racionalistas ou aparentemente racionalistas, j

que a Razo, para o ser, examina o real no funcionando, apenas, sobre si prpria. Exigem valoraes e um
atendimento ao poder dos factos (166).

perfeitamente surrealista reclamar valoraes materiais e, depois, recusar os institutos onde, dogmaticamente,
tais valoraes poderiam ser postas em prtica.

IV. A jurisprudncia portuguesa no tem sido suficientemente apoiada pela doutrina. O individualismo dos autores
portugueses, que os leva, muitas vezes, a montar discordncias de pura terminologia, a aparentar originalidades sem
substncia ou sem estudos aprofundados bastantes ou a, pura e simplesmente, ignorar quanto se faz e decide intra
muros, d ensejo a uma doutrina desalinhada onde, em vez de se progredir, se procura continuamente rediscutir os
fundamentos e isso mesmo quando estes, sendo histrico-culturais, estejam assentes h dcadas ou sculos.

Nestas condies, no admira que a jurisprudncia v procurando os seus prprios caminhos.

V. partida, poderemos colocar a afirmao do Supremo, pela boca do seu ex-Presidente, CARDONA FERREIRA(167):

O princpio da boa f tem de ser algo mais, muito mais do que idlico verbalismo jurdico.
De facto, apelar boa f implica sempre uma ponderao material da soluo existente, na sua globalidade. Isso no
impede que a boa f seja usada para (re)confirmar decises assentes noutros institutos: trata-se duma sindicncia
salutar do sistema sobre o problema. Ela no enfraquece a boa f; pelo contrrio.

VI. Posto isto, constatamos, atravs da jurisprudncia, que se confirmam plenamente, como teis, actuantes e
justos, os dois princpios mediantes da tutela da confiana e da primazia da materialidade subjacente. A tutela da
confiana ocorre sobretudo no tpico do venire contra factum proprium(168), o mais aplicado pelos nossos
tribunais(169). A anlise dos seus elementos e a sua concretizao nas situaes que o requeiram faz, dele, um
instituto habitual e seguro.

A primazia da materialidade subjacente tem aflorado em vrias manifestaes. Assim:

ela pode contracenar com a confiana, delimitando-a: por exemplo, condescender com uma actuao ilegal pode
traduzir apenas boa-vontade; chegado a certo ponto, o agente pode pr-lhe cobro sem venire(170); numa situao de
possvel abuso, h que ponderar a situao de terceiros envolvidos, que podem beneficiar com o acto pretensamente
abusivo (171);

certos valores podem estar de tal modo ancorados no ordenamento, que subsistam mesmo custa da harmonia do
sistema, s cedendo in extremis; exemplo: nulidades formais; esquemas semelhantes ocorrem em reas fortemente
imperativas, que pelo menos at certo ponto se mantm contra bonam fidem (172);

o abuso do direito mantm-se para casos excepcionais: ser necessrio estabelecer que a soluo de Direito estrito
repugna ao sistema (173); no deve ser tomado como panaceia fcil(174);

o abuso do direito implica, sempre, uma ponderao global da situao em jogo, sob pena de se descambar no
formalismo de que se pretende fugir; assim, embora sendo um instituto objectivo, a inteno das partes pode
constituir um elemento a ter em conta (175); a mentira pode coadjuvar a aplicao do abuso por venire(176); a
aplicao da boa f mais fcil quando se esteja perante solues de Direito estrito pouco claras, discutveis ou em
plena controvrsia (177).

VII. A jurisprudncia tem sido inexcedvel na concretizao do abuso do direito (178). Com isso pe em prtica uma
Cincia jurdica avanada, ainda h alguns anos pensada invivel.
Cabe agora doutrina, sem complexos, ordenar, explicar e reduzir dogmaticamente o vasto material disponvel.

Notas:

(*) O presente indito destinar-se- aos Estudos em Honra do Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves.

(1) Os artigos sem indicao de fonte pertencem ao Cdigo Civil de 1966, a que tambm chamamos Cdigo VAZ
SERRA. As nossas obras Da boa f no Direito civil (1985, 2. reimp., 2001) e Tratado de Direito civil portugus I/1, 3.a
ed. (2005), I/2, 2.a ed. (2002), I/3 (2004) e I/4 (2005), so citadas apenas pelos ttulos abreviados (Da boa f e
Tratado), sem quaisquer outras referncias.

(2) RLx 22-Jan.-2004 (SALAZAR CASANOVA), CJ XXIX (2004) 1, 74-79 (77/II).

(3) RPt 22-Abr.-2004 (SALEIRO DE ABREU), CJ XXIX (2004) 2, 188-191 (190/II).

(4) STJ 30-Out.-2001 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo IX (2001) 3, 102-104 (103/II).

(5) RLx 2-Mar.-2004 (ANDR DOS SANTOS), CJ XXIX (2004) 2, 69-71 (70/II).

(6) RCb 27-Jan.-1998 (SOARES RAMOS), CJ XXIII (1998) 1, 16-18 = BMJ 473 (1998), 569 (o sumrio).

(7) Tratado I/4, 15 ss.

(8) Que PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, 1, 4. ed. (1987), 299, consideram ser a lio de
todos os autores e de todas as legislaes: desconhecemos com que base; de facto, ela retirada do Cdigo grego,
inspirado, neste ponto, no suo.

(9) Muito citado, MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigaes, 3. ed. (1966), 63, refere, sucessivamente: de
modo particularmente escandaloso para a conscincia jurdica dominante, injustia atingiria propores
intolerveis para o sentimento jurdico imperante, casos de presso violenta da conscincia jurdica e ...
termos clamorosamente ofensivos da justia.

(10) Tratado I/1, 3. ed., 407 ss.

(11) Tratado I/1, 3. ed., 707 ss.

(12) Infra, n. 15, III.

(13) Segundo o qual:

O devedor fica obrigado a realizar a prestao, tal como o exige a boa f, com considerao pelos usos do trfego.

(14) VITTORIO SCIALOJA, Aemulatio (1892)=Studi giuridici IIIDiritto privato (1932), 216-259 (217) e SALVATORE
RICCOBONO; La teoria dellabuso di diritto nella dottrina romana, BIDR 476 (1939), 1-48 (41-42), com uma defesa
alargada. Outros elementos: Da boa f no Direito civil, 672 ss..

(15) UGO GUALAZZINI, Abuso del diritto (Diritto intermedio), ED I (1957), 163- 166 (163).

(16) FILIPPO MILONE, La exceptio doli (generalis)/Studio di diritto romano (1882, reimpr. 1970), 59.

(17) WILHELM GADOW, Die Einrede der Arglist, Jh Jb 84 (1934), 174-203 (175 e 176).

(18) Tratado I/4, 265 ss..

(19) Temos em conta a pequena mas excelente monografia de CHIARA BUZZACCHI, Labuso del processo nel diritto
romano (2002), especialmente 153 ss..

(20) Cf. Da boa f, 671, com relevo para C. Imp. Metz 10-Mov.-1808, S 1821, 2, 154. Na realidade, decises deste tipo
tm sempre antecedentes. HENRI e LON MAZEAUD/JEAN MAZEAUD/FRANOIS CHABAS, Leons de Droit civil, tomo
II/1, Obliga-tions/Thorie gnrale, 9.a ed. (1998), n. 456 (477), referem uma deciso do Parlamento de Aix, de 1-
Fev.-1577, que condenou um curtidor de l que cantava apenas para importunar um advogado, seu vizinho; segundo
esses Autores, o prprio DOMAT considerava que o exerccio de um direito origina responsabilidade sempre que seja
malicioso e no surja justificado por nenhum interesse.

(21) D 1856, 2, 9-10. O Tribunal limitou-se a afirmar:

() se de princpio que o direito de propriedade um direito de algum modo absoluto, autorizando o proprietrio a
usar e abusar da coisa, o exerccio desse direito, no entanto, como o de qualquer outro, deve ter por limite a
satisfao de um interesse srio e legtimo; os princpios da moral e da equidade opem-se a que a justia sancione
uma aco inspirada pela malquerena, cometida sob o domnio de uma m paixo e provocando um prejuzo grave a
outrem ()

(22) D 1913, 2, 181 e D 1917, 1, 79.

(23) Sobre toda esta matria, desenvolvidamente e com indicaes, Da boa f, 670 ss..

(24) F. LAURENT, Principes de Droit Civil Franais, 20, 3.a ed. (1878), n. 411 (428), explicando (j ento!) que
havendo abuso do direito, no h, em rigor, direito.

(25) LOU1S JOSSERAND, De lEsprit et de leur Relativit. Therie de labus des droits, 2.a ed. (1939), 312 ss. (364 ss.,
388).

(26) MARCEL PLANIOL, an. Douai, 7-Mai.-1902, D 1903, 2, 329-330 (329) e Trait lmentaire de Droit civil, 3.a ed., 2
(1903), 284.

(27) Este fenmeno, evidente perante a filosofia da linguagem, vem muito correctamente apontado em
MAZEAUD/CHABAS, Leons de Droit civil cit., IV1, 9.a ed., n. 457 (478).

(28) A ideia de falta (faute) no pode ser correctamente traduzida pela de culpa. Na realidade, a falta traduz
um misto de culpa e ilicitude que, na sua impreciso, permite desenvolvimentos muito latos, no campo da
responsabilidade civil. Cf., p. ex., MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades
comerciais (1997), 423 ss..

(29) Na base do Code Civil/2005, da Dalloz / 12.000 arrts en texte intgral sur CD-Rom.

(30) Assim: ANTON FRIEDRICH JUSTUS THIBAUT, System des Pandekten-Rechts, 1 (1805), 49 (53) e CHRISTIAN
FRIEDRICH GLCK, Ausfhrliche Erleuterung der Pandecten nach Hellfeld/Ein Commentar, vol. 8 (1807), 43.

(31) MAX REWOLT, Das Verbot der Chicane, Gruchot 24 (1880), 677-702 (702).

(32) BERNHARD WINDSCHEID/THEODOR KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9.a ed. (1906), 121 (1, 603) e
HEINRICH DERNBURG/JOHANNES BIERMANN, Pandekten, 1 (1902), 89, nota 7.

(33) ALR I, 8, 27 e 28, respectivamente:

Ningum pode abusar da sua propriedade para molstia ou prejuzo de outrem e Diz-se abuso uma utilizao tal da
propriedade que, pela sua natureza, s possa ter por inteno a molstia de outrem.

(34) Vide Da boa f, 286, quanto oposio de princpio de SAVIGNY ao Cdigo NAPOLEO e ao ALR.

(35) RUDOLF VON JHERING, Zur Lehre von den Beschrnkungen des Grundeigenthmers im Interesse der Nachbarn,
JhJb 6 (1861), 81-130 (103-104).

(36) KARL LARENZ/MANFRED WOLF, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9. ed. (2004), 16, Nr. 13 (823) e
TILMAN REPGEN, no Staudingers Kommentar, I, 164-240 (2004), 226, Nr. 9 (764).

(37) Opo defendida por RUDOLF SCHMIDT, Brgerliches Recht (1972), 126 e por KONRAD COSACK/HEINRICH MITTEIS,
Lehrbuch des Brgerlichen Rechts, 8. ed. (1972), 318. A evoluo apontada pode ser confrontada, com elementos,
em Da boa f, 693-694.

(38) Da boa f, 695-697.

(39) Da boa f, 719-860 e passim.

(40) GUILHERME MOREIRA, Instituies de Direito civil portugus, 1 (1907), n. 235 (632-639); este Autor, depois de
fazer uma referncia ao problema, tal como se punha na poca, com especial ateno aos 226 e 826 do BGB,
detm-se com cuidado nas posies negativistas de PLANIOL. Apenas admite a aplicao do abuso nos casos em
que o exerccio do direito vise prejudicar outrem sem que, de todo, o agente possa demonstrar que visava, tambm,
o interesse prprio. E remata mesmo com uma crtica aos costumes da poca (639):
Se na sua applicao ha um certo arbitrio por parte dos tribunaes, esse arbitrio de modo algum pde considerar-se
um perigo social, desde que a organizao do poder judicial corresponda elevada funo que elle exerce. E,
perante a manifesta incompetencia dos parlamentos para o exercicio da funo legislativa, o facto de se atribuir ao
poder jujdicial, quanto a certas relaes juridicas, a faculdade de apreciar os factos e decidir em harmonia com as
circunstncias, contribuir sem duvida para o progresso das instituies jurdicas.

(41) TEIXEIRA DE ABREU, Curso de Direito civil, 1 (1910), 213.

(42) JOS TAVARES, Princpios fundamentais de Direito civil, 1, 2. ed. (1929), 542-543.

(43) CUNHA GONALVES, Tratado de Direito civil, 1 (1929), 423-451, com uma ateno especial s relaes de
vizinhana e ao Direito comparado.

(44) CABRAL DE MONCADA, Lies de Direito civil, 2, 3. ed. (1958), 354, nota 1.

(45) TITO ARANTES, Do abuso do direito e da sua repercusso em Portugal (1936), 91 ss. e GNDARA DE OLIVEIRA, Da
teoria do abuso do direito em face do Cdigo Civil portugus, GadvRLd (1942), 13-18 (15 ss.).

(46) ADRIANO VAZ SERRA, Abuso do direito (em matria de responsabilidade civil), BMJ 85 (1959), 243-343.

(47) VAZ SERRA, Direito das Obrigaes (parte resumida), BMJ 101 (1960), 15-408 (116-117, artigo 735.).

(48) BMJ 107 (1961), 5-156 (129).

(49) Cf. CUNHA DE S, Abuso do direito (1973), 132.

(50) Quanto origem do preceito grego: Tratado I/4, 260 ss..

(51) Como faz notar CUNHA DE S Abuso do direito cit., 76-77, a justificao de motivos que acompanhou o
anteprojecto, muito copiosa embora, no faz, legislao e jurisprudncia gregas, qualquer referncia.

(52) Quem exerce o seu direito no faz ilcito a ningum ou no prejudica ningum; na realidade, o artigo 13. do
Cdigo de SEABRA deixava uma porta para o abuso do direito. Dizia, textualmente:
Quem, em conformidade com a lei, exerce o proprio direito, no responde pelos prejuizos que possam resultar desse
mesmo exercicio.
A doutrina da poca contentava-se, no entanto, com a (re)afirmao do princpio: DIAS FERREIRA, Cdigo Civil
Annotado cit., 1, 24, vindo mesmo combater a hiptese de abuso do direito.

(53) Tal a opo de Autores como GUILHERME MOREIRA e TEIXEIRA DE ABREU, j citados.

(54) RCb 26-Mai.-1928, BFD 11 (1930), 133-171, anot. TEIXEIRA DE ABREU, Da construo de chamins, idem, 171-
204, crtico.

(55) STJ 27-Jan.-1933 (B. VEIGA), RLJ 65 (1933), 381-382.

(56) RLx 30-Jun.-1951 (EDUARDO COIMBRA), BMJ 39 (1952), 338-345 (344); o abuso do direito , a, derivado dos
artigos 14. e 15. do Cdigo de SEABRA, relativos coliso de direitos.

(57) Cf. as espcies citadas em Da boa f, 886-891.

(58) RLd 17-Jul.-1970 (MANUEL FERNANDES MOTA), AcRLd 1970, 492-496 (493-494).

(59) RLx 17-Dez.-1976 (CORREIA DE PAIVA), BMJ 264 (1977), 234 (o sumrio).

(60) STJ 2-Mar.-1978 (OCTVIO DIAS GARCIA), BMJ 275 (1978), 214-219 (216-218) = RLJ 111 (1979), 291-294 (292-294),
anot. VAZ SERRA, favorvel idem, 295-297.

(61) STJ 26-Mar.-1980 (OCTVIO DIAS GARCIA), RLJ 114 (1981),35-40 (39-40).

(62) RPt 3-Fev.-1981 (JOAQUIM CARVALHO), CJ VI (1981) 1, 146-148 = BMJ 304 (1981), 469 (o sumrio).

(63) STJ 31-Mar.-1981 (RUI CORTE-REAL), BMJ 305 (1981), 323-327 (326-327).

(64) Foi neste estdio que foi escrito Da boa f no Direito civil; cf., a, 895-896, nota 889, o elenco das decises em
que o abuso surge ponderado, sem obter aplicao.

(65) Na base das citaes judiciais ento verificadas, ter contribudo o nosso Da boa f e, ainda, o importante
estudo do saudoso Prof. JOO BAPTISTA MACHADO, Tutela da confiana e venire contra factum proprium (1985),
em Obras dispersas 1 (1991), 345-423 , surgido pouco depois.

(66) Podem ser confrontados alguns elementos relativos a este perodo na nossa Teoria geral do Direito civil 1, 2.a ed.
(1989), 13..
(67) Cf. algumas dessas decises no Tratado 1/4, 31 e ss., a propsito dos diversos tipos de actuao abusiva.

(68) Entre 2001 e 2004 (incompleto) localizmos mais de sessenta acrdos relevantes; o nmero mantm-se
elevado, embora estvel e aqum dos anos de 1999 e 2000: os mais produtivos.

(69) Em especial: ERWIN RIEZLER, Venire contra factum proprium/Studien im rmischen, englischen und deutschen
Zivilrecht (1912), 1 ss., 40 ss. e 43 ss., MICHAEL GRIESBECK, Venire contra factum proprium/Versuch einer
systematischen und theoretischen Erfassung (1978), 3 ss., HANS WALTER DETTE, Venire contra factum proprium nulli
conceditur/Zum Konkretisierung eines Rechtssprichtworts (1985), passim e DETLEF LIEBS, Lateinische Rechtsregeln
und Rechtsprichtwrter, 6.a ed. (1998), 237.

(70) DETLEF LIEBS, Rhythmische Rechtsstze/Zur Geschichte einiger lateinischer Rechtsregeln, JZ 1981, 160-164
(160/1).

(71) Exemplos judiciais: Tratado I/4, 281.

(72) CLAUS-WILHELM CANARlS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1983, reimp.), 287-372.

(73) JOSEF WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, AcP 176 (1976), 334-355 (343
e passim).

(74) Da boa f, 753 ss. e passim e Tratado 1/4, 290 ss., com indicaes, bem como: JOO BAPTISTA MACHADO, Tutela
da confiana e venire contra factum proprium (1985), em Obra dispersa (1991), 345-423 (396 ss.), MANUEL
CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiana e responsabilidade civil (2001, ed. 2004), 411 e PAULO MOTA PINTO, Sobre a
proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) no Direito civil, BFD/Volume
Comemorativo (2003), 269-322 (272 ss.).

(75) Da boa f, 1271 ss.; continuamos a aguardar explicaes alternativas globais.

(76) Tratado I/1, 3.a ed., 411-412 e I/4, 292-293.

(77) A ideia de sistema mvel foi apresentada h mais de meio sculo por WALTER WILBURG, Entwicklung eines
beweglichen Systems im brgerlichen Recht (1950), tendo sido divulgada por CLAUS-WILHELM CANARIS; refira-se Die
Vertrauenshaftung im Deut-schen Privatrecht cit., 301 ss., 312, 373, 389 e 529. A sua aplicao ao Direito portugus
no oferece dificuldades e til, num prisma instrumental. Cf. Da boa f, 1248, 1262 e passim e STJ 5-Fev.-1998
(TORRES PAULO), BMJ 474 (1998), 431-435 (433).

(78) Para jurisprudncia anterior a 1993, cf. a nossa Teoria geral do Direito civil 1, 2.a ed., (1996), 377 ss.; de 1993 a
2000: Tratado 1/1, 2.a ed. (2000), 253 ss..

(79) STJ 14-Nov.-2000 (SILVA PAIXO), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 121-124 (123/I).

(80) STJ 21-Nov.-2000 (FERNANDO PINTO MONTEIRO), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 130/133 (133/I); trata-se do caso em
que foi decretado o arresto de passes de jogadores de futebol.

(81) RPt 20-Mar.-2001 (AFONSO CORREIA), CJ XXVI (2001) 2, 183-190 (l90/I).

(82) REv 4-Out.-2001 (BORGES SOEIRO), CJ XXVI (2001) 4, 266-268 (268/I).

(83) STJ 17-Jan.-2002 (MIRANDA GUSMO), CJ/Supremo X (2002) 1, 48-50 (50).

(84) RPt 9-Abr.-2002 (M. FERNANDA PAIS SOARES), CJ XXVII (2002) 2, 216-219 (217/II).

(85) STJ 21-Jan.-2003 (AZEVEDO RAMOS; vencido: ARMANDO LOURENO), CJ/Supremo XI (2003) 1, 31-34 (33/II).

(86) STJ 13-Mar.-2003 (OLIVEIRA BARROS), CJ/Supremo XI (2003) 2, 12-14 (13/II).

(87) RGm 7-Jan.-2004 (ANTNIO MAGALHES: vencido: CARVALHO MARTINS), CJ XXIX (2004) 1, 273-276 (274-275); o
Desembargador vencido propendeu para o venire.

(88) RLx 22-Jan.-2004 (SALAZAR CASANOVA), CJ XXIX (2004) 1, 74-79 (77/II).

(89) RGm 31-Mar.-2004 (VIEIRA DA CUNHA), CJ XXIX (2004) 2, 281-283 (282/1 e II).

(90) Outros elementos: Da boa f, 771 ss. e Tratado 1/4, 299 ss..

(91) Da boa f, maxime 794-796 e Tratado 1/1, 2.a ed., 379 ss..
(92) Onze acrdos deste tipo podem ser confrontados em Tratado I/4, 309.

(93) STJ 22-Nov.-1994 (CARLOS CALDAS), CJ/Supremo 11 (1994) 3, 157-159 (159/I).

(94) STJ 28-Set.-1995 (HENRlQUES DE MATOS), BMJ 449 (1995), 374-387.

(95) RLx 31-Mar.-1998 (LINO AUGUSTO PINTO), BMJ 475 (1998), 755 (o sumrio).

(96) RLx 4-Mar.-1999 (PONCE DE LEO), CJ XXIV (1999) 2, 78-79 (79/II).

(97) RPt 31-Mai.-2001 (AFONSO CORREIA), CJ XXVI (2001) 3, 205-210 (208/I); refere-se, a, doutrina nos dois sentidos.

(98) RPt 22-Abr.-2004 (SALEIRO DE ABREU), CJ XXIX (2004) 2, 188-191 (190/II): em casos excepcionais haver mesmo
inalegabilidade.

(99) RLx 29-Abr.-2004 (FTIMA GALANTE), CJ XXIX (2004) 2, 113-119 (116/I e 118/I); tambm se invoca, aqui, o venire
contra factum proprium.

(100) Alteramos, aqui e j em Tratado 1/4, 311, a posio que antes defenderamos.

(101) Alguns elementos constam de LARENZ/WOLF, Allgemeiner Teil, 9.a ed. cit., 503-504.

(102) Com pormenor: Tratado I/4, 313-314.

(103) Alm disso, tais expresses, por si, no so significativas. Por exemplo: se se disser que certo direito est
precludido ou que foi paralisado, ningum (nem mesmo os autores que defendam tais expresses) perceber que
h Verwirkung. Mas se se falar em suppressio, ningum tem dvidas.

(104) Tratado I/4, 315 ss..

(105) Tratado I/4, 236-237.

(106) Propomos, pois, surrectio para exprimir, no nosso Direito, o neologismo Erwirkung, preconizado, com xito, por
CANARIS, Vertrauenshaftung cit., 372.

(107) Para jurisprudncia anterior a 2000: Tratado I/, 2.a ed. (2000), 261; a 1994: o nosso Teoria geral do Direito civil
1, 2.a ed. cit., 380 ss..

(108) Aponta: a) o titular deve comportar-se como se no tivesse o direito ou como se no mais quisesse exerc-lo; b)
previso de confiana: a contraparte confia em que o direito no mais ser feito valer; c) desvantagem injusta: o
exerccio superveniente do direito acarretaria, para a outra parte, uma desvantagem inqua.

(109) STJ 19-Out.-2000 (NASCIMENTO COSTA), CJ/Supremo VIII (2000) 3, 83-84 (84).

(110) RLx 16-Jan.-2001 (MRIO RUA DIAS), CJ XXVI (2001) 1,81-94 (84/II).

(111) STJ 30-Out.-2001 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo IX (2001) 3, 102-104 (103/II); este acrdo refere, apenas, o
artigo 334.; materialmente h, todavia, suppressio.

(112) RLx 22-Jan.-2002 (ANTNIO ABRANTES GERALDES), CJ XXVIII (2002) 1, 80-86 (85/II); invoca-se, a, a funo
social dos direitos; todavia: de suppressio que se trata.

(113) RPt 11-Mar.-2003 (LEMOS JORGE), CJ XXVIII (2003) 2, 173-179 (177/I).

(114) RLx 1-Abr.-2003 (PEREIRA DA SILVA), CJ XXVIII (2003) 2, 103-105 (105); refere-se, a, tambm o venire.

(115) Tu quoque ter sido a exclamao de espanto e de crtica, proferida por JLIO CSAR aquando do seu
assassinato, no Senado de Roma, quando se apercebeu de que o seu prprio filho adoptivo, BRUTO, se encontrava
entre os conjurados.

(116) Merecem referncia: ERWIN RIEZLER, Berufung auf eigenes Unrecht, JhJb 89 (1941), 177-276, EGON LORENZ,
Der Tu-quoque-Eiwand, JuS 1972, 311-315 e GUNTHER TEUBNER, Gegenseitige Vertragsuntreue (1975).

(117) Tratado I/4, 328-329; podem, a, ser confrontadas vinte referncias desse tipo.

(118) Tratado I/1, 3.a ed., 415 ss..

(119) RPt 3-Fev.-1981 (JOAQUIM CARVALHO), CJ VI (1981) 1, 146-148 = BMJ 304 (1981), 469 (o sumrio).
(120) STJ 21-Set.-1993 (FERNANDO FABIO), CJ/Supremo I (1993) 3, 19-22 (21).

(121) STJ 12-Jul.-2001 (ARAJO BARROS), CJ/Supremo IX (2001) 3, 30-34.

(122) RLx 2-Mar.-2004 (ANDR DOS SANTOS), CJ XXIX (2004) 2, 69-71 (70/II).

(123) STJ 4-Mar.-1997 (PAIS DE SOUSA), CJ/Supremo V (1997) 1, 121-125 (125/I).

(124) STJ 9-Out.-1997 (HENRIQUE DE MATOS), BMJ 470 (1997), 546-555; tambm RCb 27-Jan.-1998 (SOARES RAMOS),
CJ XXIII (1998) 1, 16-18 = BMJ 473 (1998), 569 (o sumrio).

(125) RCb 9-Nov.-1999 (FERREIRA DE BARROS), CJ XXIV (1999) 5, 19-21 (20/II).

(126) RCb 8-Fev.-2000 (CUSTDIO MARQUES COSTA), CJ XXV (2000) 1, 17-20 (19).

(127) WOLFGANG SIEBERT, Verwirkung und Unzulssigkeit der Rechtsausbung (1934), 85 ss..

(128) JOSSERAND, De lesprit des droits, 2.a ed. cit., 312 88. (364 ss., 388).

(129) Pois disso que se trata: o critrio para uma verdadeira utilidade social e econmica, a existir, ser
poltico.

(130) O que expressamente reconhecida pelos seguidores mais criteriosos das doutrinas que se integram nas
teorias internas; assim, RUDY, Rechtsmissbrauch cit., 70. A defesa do abuso do direito como problema de
interpretao tem, ainda, sido feita sem um esclarecer metodolgico prvio dos postulados em que assenta.

(131) S0ERGEL/SIEBERT/KNOPP, BGB, 10.a ed. cit., 242, Nr. 172 (58-59).

(132) No faltaram, por isso, acusaes de conceptualismo e de positivismo dirigidas a SIEBERT, embora sejam pouco
mencionadas; assim, H. O. DE BOOR, Methodisches zur Dogmatik und Rechtsvergleichung, AcP 141 (1935), 265-279
(269 e 272).

(133) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto questo-de-direito ou o problema metodolgico da jurisdicidade

(Ensaio de uma reposio crtica) I A crise (1967), 524.

(134) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 504 e 505.

(135) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 511.

(136) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 513.

(137) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 514; o Autor fala em reconduo ao plano simplesmente
categorial-dogmtico com o sentido provvel de conceptual-axiomtico; utilizamos o termo dogmtica com um
significado diferente do pressuposto por CASTANHEIRA NEVES: dogmtica a reconduo de normas e princpios aos
valores que os informem e a utilizao do conjunto assim obtido para solucionar problemas concretos; no h, pois,
um plano dogmtico, mas tantas dogmticas quantas as redues encaradas e, designadamente, uma dogmtica
conceptual e uma dogmtica moderna.

(138) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 514 e 515. O Autor ob. cit., 516 diz ainda que no se pode
objectar logicamente ao lgico dilema de PLANIOL.

(139) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 517 e 518; da sequncia, parece resultar que a fatalidade para
os direitos subjectivos residiria na superao da sua concepo tradicional e metafsica, no sentido de DUGUIT ob.
cit., 526-527. Recorde-se, porm, que DUGUlT utiliza o termo metafsico no sentido comtiano da lei dos trs estados,
propugnando uma passagem ao estdio positivo, o que no se coaduna nada com o pensamento de CASTANHEIRA
NEVES.

(140) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 518, 520 e 521.

(141) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 522.

(142) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 523. Esta afinnao tem a maior importncia no entendimento da
tese propugnada por CASTANHEIRA NEVES. No haja dvidas quanto ao seu contedo, j que o Autor volta a fris-lo,
de seguida, por quatro vezes ob. cit., 524 e 525-526: CASTANHEIRA NEVES, entende, sob a linguagem que lhe
peculiar, que o direito subjectivo tem uma estrutura formalmente definidora a qual suporta e traduz uma inteno
material cita RDY; o abuso estaria no respeito pela estrutura formal e na violao da inteno material.

(143) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto, cit., 527.

(144) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto, cit., 528.

(145) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto, cit., 529. No se confundam as normas que visam o abuso do direito em
geral as inteis e as normas que regulem tipos especficos de abuso e que, no fundo, apenas precisam o
contedo de certos direitos ob. cit., 530, nota 58.

(146) Cf., p. ex., PHILLIP HECK, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914), 50 e Rechtserneuerung und
juristische Methodenlehre (1936), 19.

(147) CUNHA DE S, O abuso do direito cit., 449-462.

(148) CUNHA DE S, O abuso do direito cit., 456.

(149) CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-facto cit., 514.

(150) Ou seja: muito depois do livro fundamental de ANTNIO CASTANHEIRA NEVES.

(151) Todos estes Autores so, alis, antigos, o que sintomtico: o axiologismo formal no poderia assentar em
estudos recentes pois, com carcter de generalidade, no existem. Para outras referncias: Da boa f cit., 871, nota
820.

(152) HANS CHRISTOPH HIRSCH, Die bertragung der Rechtsausbung/Vervielfltigung der Rechte (1910), 32-33.

(153) F. FREIHERRN MARSCHALL VON BIERERSTEIN, Vom Kampf des Rechts gegen die Gesetze (1927), 31 ss. (35).
Quanto no coincidncia entre a lei e o Direito, com a evoluo histrica e mltiplos elementos: BIRGIT
HOFFMANN, Das Verhitnis von Gesetz und Recht (2004), 27 ss.. Contra: JOO PEDRO CHARTERS MARCHANTE, Da
deteco de lacunas da lei no Direito portugus (2001), 60 ss..

(154) MARCEL PLANIOL, Trait lmentaire de Droit civil II, 2.a ed. (1903), 284.

(155) GEORGES RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 4.a ed. (1949), 157 ss. (166 ss. e 179 ss.), JEAN
DABIN, Le droit subjectif (1952), 293 ss. e PAUL ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques (1963), 331 ss.
(334-335), que acaba por aplaudir o 226 BGB, sem referir a sua inaplicabilidade historicamente comprovada.

(156) JOSSERAND, L esprit des droits, 2.a ed. cit., 415, apelava, para esse efeito, a um Direito natural de contedo
varivel.

(157) Cf. Da boa f, 1160 ss..

(158) Outros elementos: Da boa f, 879 ss..

(159) A ideia de disfuncionalidade jurdica arranca da teoria da aco, de TALCOTT PARSONS, cujo apanhado consta
do Tratado I/4, 367-368.

(160) Tratado I/1, 3.a ed., 708-709. De novo alertamos para o seguinte: uma tomada de posio quanto aos bons
costumes exige uma pesquisa paciente que vai desde o Direito romano pandectstica e que se prolonga pelos
clssicos nacionais, ponderando a vasta jurisprudncia existente nos vrios pases. Verberamos vivamente a literatura
que, sem esse esforo, procede a afirmaes naf sobre moralidade ou tica social: no uma postura cientfica sria
e s dificulta a nossa jurisprudncia.

(161) Tratado I/1, 3.a ed., 399 ss..

(162) Assim: STJ 25-Jun.-1998 (MIRANDA GUSMO), CJ/Supremo VI (1998) 2, 138-143 (142) e RLx 18-Abr.-2002
(SALVADOR DA COSTA), CJ XXVII (2002) 2, 104-108 (106-107): abuso do direito de contratar.

(163) Cf. STJ 20-Mai.-1997 (FERNANDES DE MAGALHES), BMJ 467 (1997), 557-564 (562), RLx 29-Jan.-1999 (SALAZAR
CASANOVA), CJ XXIII (1998) 1, 103-105 (104/II) e RLx 18-Mar.-2003 (ANTNIO ABRANTES GERALDES), CJ XXVIII (2003)
2, 79-86 (85/I). Jurisprudncia anterior: Tratado I/1, 2.a ed., 247, nota 501.

(164) STJ 22-Nov.-1994 (CARLOS CALDAS), CJ/Supremo II (1994) 3, 157-159 (159/I), REv 23-Abr.-1998 (TAVARES DE
PAIVA), CJ XXIII (1998) 2, 278-281 (281/II), STJ 25-Nov.-1999 (DUARTE SOARES), CJ/Supremo VI (1998) 2, 138-143
(142) e STJ 11-Out.-2001 (SILVA SALAZAR), CJ/Supremo IX (2001) 3, 65-69 (68/11).

(165) RLx 12-Jun.-1997 (CARLOS VALVERDE), CJ XXII (1997) 3, 110-114 (113/II).

(166) Cf. REv 21-Mar.-1998 (FERNANDO BENTO), CJ XXIII (1998) 3, 258-262 (262/II), num importante acrdo a
propsito do levantamento da personalidade.

(167) STJ 28-Out.-1997 (CARDONA FERREIRA), CJ/Supremo V (1997) 3, 105-108 (108/I).

(168) Veja-se a jurisprudncia acima citada, justamente a propsito do venire contra factum proprium.

(169) Associando o abuso do direito confiana: RPt 29-Set.-2003 (FERNANDO DO VALE), CJ XXVIII (2003) 4, 170-173
(173/I).

(170) RLx 25-Nov.-1999 (MOREIRA CAMILO), CJ XXIV (1999) 5, 107-109 (109/I).

(171) RPt 19-Out.-2000 (MOREIRA ALVES), CJ XXV (2000) 4, 217-221 (220-221). Cf. RCb 23-Mar.-2004 (TVORA VTOR),
CJ XXIX (2004) 2, 22-24 (24/II): que no h abuso do direito no facto de uma seguradora s investigar a celebrao de
um contrato quando haja um sinistro.

(172) RLx 10-Fev.-1999 (FERREIRA MARQUES), CJ XXIV (1999) 1, 167-171 (168--169): um trabalhador aceita ganhar
abaixo da tabela do IRCT aplicvel; uma vez admitido, pede a equiparao; no h abuso: o salrio indisponvel.

(173) RLx 11-Mar.-1999 (SALVADOR DA COSTA), CJ XXIV (1999) 2, 89-93 (92/II).

(174) STJ 24-Jan.-2002 (SILVA PAIXO), CJ/Supremo X (2002) 1, 51-54 (53/II).

(175) STJ 11-Mar.-1999 (JOS MESQUITA), BMJ 485 (1999), 372-376 (376).

(176) Conduzindo, inclusive, condenao por litigncia de m f; cf. RLx 9-Jul.-1998 (ROGRIO SAMPALO BEJA), BMJ
479 (1998), 698 (o sumrio).

(177) RLx 3-Fev.-1998 (PINTO MONTEIRO), BMJ 474 (1998), 536 (o sumrio).

(178) F-lo com total naturalidade e sem necessidade de maiores investigaes tericas: RGm 30-Jun.-2004 (MANSO
RAINHO), CJ XXIX (2004) 3, 288-289 (289/I).