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Aplicao da Lei Penal no Espao (TAIPA DE CARVALHO e FIGUEIREDO DIAS)

1. Consideraes introdutrias
A matria que se pretende aqui analisar o chamado direito penal internacional (portugus),
pois que esse ramo que compreende as normas jurdico-penais sobre a aplicabilidade, no
espao, da nossa lei penal, sobre a (eventual) aplicao da lei penal estrangeira pelos tribunais
portugueses1, bem como a cooperao judiciria internacional das autoridades portuguesas com
as estrangeiras.
de notar, todavia, que a crescente consciencializao poltica (a que no alheia a criao da
Unio Europeia, no que ao mandado de deteno europeu diz respeito) no existe desde sempre.
Assim, o tradicional conceito de soberania, tal como teorizado e consagrado a partir do sc. XVI
absoluto, o que, por sua vez, faria com que no plano externo fosse absolutamente indiferente
ao poder dos outros Estados; ora, sendo o ius puniendi estatal considerado como uma das
principais manifestaes de soberania estatal, natural era que se no se cedesse qualquer
aplicao, pelos seus tribunais, da lei penal do Estado estrangeiro, onde o facto tivesse sido
praticado. Contudo, com a relativizao do conceito de soberania estatal, tambm o poder
punitivo se relativizou, passando-se de um isolacionismo penal para uma progressiva
cooperao judiciria dos Estados em matria penal.
Visto este plano introdutrio, resta analisar os princpios que regem esta matria. Com efeito,
existem dois grandes grupos de princpios, sendo que o segundo subdivisvel. Como grande
e principal principio, est o da territorialidade, claramente expresso no art. 4./1, al. a) e b),
em termos que se analisaro infra, sendo o segundo grupo constitudo pelos princpios da
nacionalidade (ativa e passiva), universalidade, da administrao supletiva da lei penal
portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros contra estrangeiros, regulados pelos arts. 5. e
6. CP, em termos que, se vero, tambm, infra.
2. O princpio fundamental da territorialidade (art. 4., als. a) e b) do C.P; DL n
254/2003, de 18 de Outubro)
Apesar de no passado se discutir qual o princpio que, em matria de aplicao da lei penal no
tempo, deveria ser considerado como principal, caindo a duvida entre o principio em estudo e o
da nacionalidade, nomeadamente por se poder considerar que, se um Estado tem que proteger os
seus cidados mesmo quando esto no estrangeiro, tambm estes devem ser sujeitos lei penal
do seu territrio quando se encontram no estrangeiro. Contudo, a generalidade dos Estados e
desde h muito aceita e aplica o principio da territorialidade como principio fundamental da
aplicao da lei penal no espao, por dois tipos de consideraes que, aqui, se revelam
decisivas.
As primeiras so consideraes de mbito material: estas, com natureza politico-criminal,
esto ligadas com os fundamentos e as finalidades preventivas da punio penal. , com efeito,
no territrio do Estado onde foi praticado o crime que mais se fazem sentir as necessidades de
preveno geral positiva de pacificao social e reafirmao da ordem jurdico-penal e da
importncia dos bens jurdicos protegidos, bem como razes de preveno geral negativa de
dissuaso de potenciais infratores. Com efeito, e utilizando o exemplo de TAIPA DE CARVALHO,
1

Seguindo, nomeadamente, o regime do art. 6./2 CP.

um chins que pratique um crime grave em Portugal, c, e no na China, onde se sentem o


alarme social e se torna necessrio advertir os potenciais infratores.
J as segundas so consideraes de natureza processual, pois que no territrio onde o crime
foi praticado que a investigao e a prova do crime so de mais fcil realizao, dando,
portanto, maiores garantias de uma deciso eficaz e justa.
2.1. O locus delicti (art. 7. CP)
Ora, como provavelmente se induz facilmente, essencial para determinar a competncia dos
tribunais portugueses para julgar matria penal segundo os princpios apontados (portanto, aos
crimes praticados dentro e fora sob as condies impostas pelo art. 5. - do seu territrio), ser
determinar em concreto qual o local em que foi (ou se considera) praticado o crime. Assim, e
antes de partir para a sua anlise, cumpre, com TAIPA DE CARVALHO, assinalar que a ratio deste
preceito a de evitar conflitos negativos de competncia e, logo, a impunidade do infrator.
Assim, para alcanar a ratio a que se prope, o art. 7./1 CP consagra o bilateral alternativo
(designao que no unnime: por exemplo, a designao dada por FIGUEIREDO DIAS o da
soluo mista ou plurilateral), enquanto FERNANDA PALMA recorre frmula teoria da
ubiquidade, j que, como se ver, se pode atender a um ou outro critrio), que determina que os
crimes se consideram praticados (em Portugal ou noutro Estado) tanto no lugar em que o agente
atuou, como aquele em que a sua conduta produziu o resultado tpico2. de notar que a
referncia prtica parcial permite incluir os chamados crimes de trnsito (v.g., considerase praticado em Portugal o sequestro que comea na Frana, e sido a vitima libertada em
Espanha, tendo passado entretanto por Portugal aqui cria-se um conflito positivo de
competncia, que contudo TAIPA DE CARVALHO desvaloriza devido ratio enunciada para este
critrio e no crime continuado, que se considera praticado em Portugal desde que tao s
uma das mltiplas aes parcelares tiver c sido praticada. Por sua vez, o n2 do art. 7.
prev que tambm se considere na determinao do locus delicti a tentativa.
, como se v, um conceito muito amplo de locus delicti, tratando-se, em rigor, de uma fico
jurdica. Contudo, esta amplitude revela-se claramente justificada pelo propsito de evitar
situaes de impunidade que se referiram acima.
2.2. O chamado princpio do pavilho: art. 4./1, al. b) CP
O preceito referido o art. 4./1, b) C.P. estabelece que, para alm dos crimes praticados em
territrio portugus, a lei penal portuguesa tambm aplicada aos crimes cometidos a bordo de
navios ou aeronaves portuguesas). Como bem salienta TAIPA DE CARVALHO, a disposio no
distingue entre navios/aeronaves comerciais e miliares, pelo que se deve considerar que a
disposio abrange ambas as categorias. Outra questo a de saber se se refere a navios ou
aeronaves portugueses em portos ou aeroportos estrangeiros, ou nas guas territoriais
estrangeiras, ou se, ao contrrio disso, apenas se refere s guas e espaos areos internacionais.
Apesar de a soluo mais razovel parecer ser, pelo menos quanto aos navios/aeronaves
comerciais, a de considerar a lei portuguesa se aplicar apenas aos crimes cometidos em espao
internacional. Contudo, como o art. 4./1, b) no distingue, a soluo que se parece impor a
que se considere aplicvel a lei portuguesa tambm s hipteses de crimes praticados a bordo de
navios ou aeronaves comerciais portugueses, mesmo que se encontrem em espao martimo ou
2

Como se v, esta soluo diverge do critrio unilateral da conduta, estabelecido, em sede de aplicao penal no
tempo, no art. 3.CP.

areo estrangeiro e em portos/aeroportos estrangeiros. Contudo parece que, por reciprocidade,


se deveria tambm considerar a lei penal do estado estrangeiro a que pertence o navio ou
aeronave comercial, quando o navio/aeronave se encontre num porto ou aeroporto portugus.
De facto, a soluo no gera dificuldades praticas indesejveis politico-criminalmente, pois que
o conflito positivo de competncia aqui, como se viu, questo secundria.
Nota: para FIGUEIREDO DIAS, omisso e comparticipao tambm se incluem no mbito do 7., e
quanto aos crimes continuados concorda com a posio defendida por TAIPA DE CARVALHO.
Uma nota: Os crimes cometidos a bordo de navio ou aeronave comercial estrangeiros
quando em aguas ou espao areo portugueses, ou portos ou aeroportos portugueses, so
considerados praticados em territrio portugus: aplica-se o art. 4./1, a).
Cumpre ainda notar que existe, tal como mostra FIGUEIREDO DIAS, uma extenso da
competncia da le penal portuguesa, operada nos artigos 3. e 4. do DL 254/2003, que passa a
poder aplicar-se a crimes contra a vida, integridade fsica, liberdade pessoal, liberdade e
autodeterminao sexual, honra (bem como os crimes previstos nos arts. 4./3 e 4 do diploma),
que tenham sido praticados a bordo de aeronave alugada a um operador que tenha a sua sede
em territrio portugus ou, tratando-se de aeronave que no esteja nessas condies, se o local
de aterragem seguinte pratica do facto for em territrio portugus e o comandante da aeronave
entregar o presumvel infrator s autoridades portuguesas.
Esta extenso, assente numa conjugao do critrio formal do pavilho com um critrio
material, pois que limita a aplicao a certos crimes, assenta numa inteno e tendncia
modernas de expanso das jurisdies penais para uma preveno e represso eficazes dos
crimes internacionais. Como nota o prprio FIGUEIREDO DIAS, apesar de ser subsidiria
relativamente competncia territorial que se extrai do art. 4., ela deve preferir s restantes, j
que no est sujeita a qualquer condio, nomeadamente, ao requisito da dupla incriminao.
3. Os princpios complementares ou subsidirios
O Cdigo Penal, no seu art. 5., consagra vrios princpios que tornam a lei penal portuguesa
aplicvel a crimes cometidos no estrangeiro. Note-se que estes princpios so, como se disse,
complementares, na medida em que acrescentam s situaes abrangidas pela eficcia positiva
absoluta do princpio da territorialidade (aplicvel a todos os crimes) e subsidirios, na
medida em que tais princpios s funcionam em relao a situaes que, mesmo afetando os
interesses nacionalmente protegidos, no ocorram em Portugal. Logo, so subsidirios em
relao ao princpio da territorialidade.
Note-se ainda, e em muito sucintas palavras, que a ordenao normalmente seguia uma ideia de
relevncia, pelo que as alneas correspondiam a prioridade de aplicao ao caso concreto.
Contudo, a Reviso de 2007, embora no menosprezando o critrio da importncia dos bens
jurdicos, procedeu a um escalonamento dos princpios em funo tambm e, prioritariamente,
da exigncia ou no de dupla incriminao. Com efeito, o princpio da nacionalidade ativa e
passiva, vertido na anterior alnea d) e agora na alnea b), que tem por efeito evitar a fraude lei
penal como se ver, deixou, tendo em ateno o disposto no art. 6./3, de exigir dupla
incriminao! Pelo que continua a ser correto a aplicao em coerncia com a ordenao
estabelecida pelo art. 5. (tal a posio, em sede de aulas, de FRANCISCO AGUILAR).

3.1. O princpio da proteo de interesses nacionais (art. 5./1, al. a) CP)


O primeiro princpio complementar previsto, como se v, na alnea a) do n1 do art. 5. do
Cdigo Penal. Este princpio trata da aplicao da especfica proteo que deve ser concedida a
bens jurdicos portugueses, sendo, aqui, indiferente a nacionalidade do agente, de ter sido
praticado no estrangeiro e mesmo o que a seu respeito disponha a lex loci (!). Apesar de todo o
esforo existente em matria de cooperao judicial em matria penal, pode compreender-se que
muitas das ordens jurdico-penais no punam factos que, ainda que praticados no seu territrio,
de destinem a lesar bens jurdicos prprios de outros pases. Como diz FIGUEIREDO DIAS, o
bom fundamento de uma tal extenso do ius puniendi reside em que o prprio agente
estabeleceu a relao com a ordem jurdico-penal portuguesa ao dirigir o seu facto a interesses
especificamente portugueses. Para alm do facto que o Estado em que tal crime pode, por no
prever ou at por interesse, pactuar (no punindo ou no agindo intencionalmente, por
divergncias variadssimas) com essa mesma leso. Esta alnea contm uma enumerao
taxativa dos crimes que so subsumveis sua aplicao, atravs da qual se verifica que o
critrio da delimitao legislativa foi o da natureza, para o Estado e para a sociedade em
conjunto, de certos bens jurdicos a proteger, nomeadamente os artigos 221. (burla informtica
e nas comunicaes), 262. a 271., 308. a 321., e 325. a 345..
Uma nota para referir que os crimes e terrorismo e organizao terrorista (arts. 300. e 301.), j
no so mencionados, pois que foram revogados pela L 52/2003, que no seu art. 8., e
semelhana do que o art. 6./3 faz para esta alnea, estabelece a aplicabilidade da lei penal
portuguesa a estes dois crimes quando cometidos no estrangeiro excluindo a aplicao da lex
loci. Note-se: afasta a lex loci, mesmo que esta se mostre concretamente mais favorvel.
Portanto, aos crimes referidos na al. a) do art. 5./1 CP, em regra (pelo menos para TAIPA DE
CARVALHO) aplicvel a lei penal portuguesa, quer o facto no seja considerado crime no locus
delicti (necessariamente estrangeiro) quer seja considerado crime embora mais
favoravelmente!
Uma ltima nota para referir uma particular posio defendida por TAIPA DE CARVALHO, j que
sobre o assunto FIGUEIREDO DIAS pouco mais se debrua (parecendo, ento, que no defende a
posio que se expor, adotando uma interpretao literal do art. 5./1, al. a)). Assim, este autor
defende uma interpretao teleolgica restritiva (permitida, porque favorvel) do art.5./1, a)
CP, nos termos seguintes: Dentro da enumerao taxativa realizada por este preceito, h que
distinguir entre:
a) Crimes cujas disposies visam, direta e exclusivamente, a tutela de interesses do
Estado Portugus, situao em que estariam os artigos 308. a 321. e 325. a 345.;
b) Crimes que, embora visem a tutela de interesses nacionais, tambm estendem essa
tutela aos interesses estrangeiros: esse o caso dos arts. 262. a 271.
Assim, quanto competncia para julgamento da categoria de crimes apresentada em a), a
primeira, ou a ttulo principal seria, obviamente, e pela natureza dos bens protegidos, a lei penal
portuguesa. A distino opera, sobretudo, na classificao feita em b), onde h ainda que
distinguir: se a situao in casu afetar diretamente como o exemplo de falsificao de ttulos
de crditos nacionais os interesses nacionais, caso em que a competncia penal internacional
cabe a ttulo principal aos tribunais que aplicaro, sempre e necessariamente (art. 6./3) a lei
portuguesa; se a situao, porm, lesar diretamente interesses estrangeiros, a competncia dos
tribunais portugueses ter, j, que ser subsidiria, sendo a lei aplicvel pelos tribunais

portugueses a que for concretamente mais favorvel para o infrator. Neste caso, e seguindo esta
opinio, o julgamento, a realizar-se em Portugal, seria com base nos princpios subsidirios da
nacionalidade ativa (art. 5./1, al. e), 1 parte), ou da aplicao supletiva da lei portuguesa (al.
f)), aplicando-se a lei mais favorvel (art. 6./2).
3.2. O princpio da nacionalidade ativa e passiva (art. 5./1, b) CP)
Uma nota anterior explicao para referir que FIGUEIREDO DIAS o apresenta como uma
extenso do princpio da nacionalidade.
Este princpio tem a designao referida pelo facto de assentar no critrio da nacionalidade, quer
do agente quer da vtima, ter que ser a portuguesa. Originalmente, a sua especificidade residia
no facto em causa no ser considerado crime pela lex loci, prescindindo-se, portanto, da
exigncia da dupla incriminao. Atualmente, a dispensa de dupla incriminao (que significa
que deva ser considerado crime, no s em Portugal, mas tambm na lex loci crime) operada
pelo art. 6./3 faz com que se aplique no s hiptese em que o facto no crime no Estado
onde foi praticado bem como hiptese em que o . A sua finalidade e justificao a de evitar
a fraude lei penal portuguesa, ou seja, o principio visa impedir o agente que se desloque ao
estrangeiro para ai praticar, contra outro portugus, um facto que, sendo crime pela lei penal
portuguesa, no o para a lei do Estado estrangeiro ou, sendo-o, tem uma pena mais leve.
De facto, e tal como o nota FIGUEIREDO DIAS, poderia duvidar-se da necessidade politicocriminal dessa extenso do principio da nacionalidade, sobretudo na medida em que o facto, no
sendo punvel segundo a lex loci, isso seria sinal que a sua incriminao seria mais sinal de
concees ticas discutveis tambm para a comunidade nacional. A sua justificao para este
autor assenta, com eventuais consequncias no mbito aplicativo, na fidelidade do agente e da
vtima aos princpios fundamentais a que pertencem e habitualmente vivem.
Exemplos clssicos so o da mulher portuguesa que se dirige a Espanha para a realizar um
aborto, de outra forma punvel em Portugal. Para alm do requisito da nacionalidade
portuguesa e vtima e agente, acrescem os requisitos da residncia habitual do infrator em
Portugal (2); que este seja encontrado em Portugal (3) e que haja fraude lei penal
portuguesa.
Este ltimo requisito apontado que demonstra uma opinio prpria de TAIPA DE CARVALHO:
considera este autor que, embora a residncia habitual, a nacionalidade, e o ser encontrado em
Portugal sejam requisitos expressos do preceito em anlise (art. 5./1, b)), a fraude lei um
pressuposto implcito: que, note-se, tem significado e consequncias prprios. Assim, o que o
legislador pretende evitar a impunidade ou menor punio do portugus que, para fugir
aplicao da lei penal, se desloca, propositadamente, ao estrageiro para l praticar o facto,
assim se compreendendo a exigncia da residncia habitual em Portugal. Assim, a lei, para este
autor, exige implicitamente que o agente se desloque ao estrangeiro com o objetivo de a
praticar o facto. essa preordenao criminosa que constitui a ratio da norma ora em apreo.
Da resulta - e esta posio parecida que FRANCISCO AGUILAR defende que no cai no
mbito: no sendo, portanto, aplicvel a lei portuguesa, o caso em que o agente, apesar de
residir habitualmente em Portugal, decide passar frias do estrangeiro e ai decide praticar um
facto punvel na ordem jurdica portuguesa; tal o caso de uma viagem de negcios.

3.3. O princpio da universalidade (art. 5./1, c) CP)


Este princpio visa a aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrageiro que
atentem contra bens jurdicos carecidos de proteo internacional, ou que de outro modo o
Estado portugus se obrigou a proteger. Da que valha independentemente da sedes delicti e
da nacionalidade do agente. So, como o diz TAIPA DE CARVALHO, valores ticos comuns a
toda a humanidade. Assim, esta alnea faz semelhana do preceito anterior uma
enumerao taxativa dos crimes que o legislador portugus considerou porem em causa os
valores fundamentais da comunidade internacional. Assim, determinada a aplicabilidade da lei
penal portuguesa aos crimes de escravido (art.159.), trfico de pessoas (art. 160.), rapto (art.
161.), abuso sexual de crianas e menores dependentes (arts. 171. e 172.), lenocnio de
menores e pornografia de menores (art.175. e 176.), danos contra a natureza (art. 278),
poluio (art. 279.) e poluio com perigo comum (art. 280.).
Como pressupostos, o princpio em causa apresenta os seguintes:
a) Que o infrator seja encontrado em Portugal;
b) Que no possa ser extraditado (extradio equiparada impossibilidade de entrega do
MDE, aps a reforma de 2007).
O que dizer sobre estes pressupostos? Quanto ao primeiro, claramente razovel, pois que seria
estranho e at intil que se fosse iniciar em Portugal um procedimento criminal, estando o
infrator noutro estado. De notar, ainda, que este primeiro pressuposto no , para TAIPA DE
CARVALHO, corretamente classificado como condio objetiva de punibilidade, mas sim uma
condio/ pressuposto de procedibilidade J o segundo pressuposto h que dizer o seguinte:
em regra, todos os crimes so suscetveis de fundamentar a extradio, exceto quando esta
pedida com uma motivao poltica (i.e., o Estado requerente visa sobretudo a perseguio
poltica do infrator: cfr. art. 33./6, 1 parte CRP), devendo, em segundo lugar, entender-se
(tambm com o mesmo entendimento, FIGUEIREDO DIAS) que a expresso no possa ser
extraditado abranja tanto a hiptese em que a extradio/m.d.e. tenha sido requerida/o como
aquela em que no foi sequer pedida, interpretao ampla imposta justamente pela teleologia
especifica com princpio em apreo. V. pgs. 223 a 225 relativas ao TPI (TAIPA DE CARVALHO)
3.4. Princpio da proteo de menores (art. 5./1, al. d))
A reviso de 2007 trouxe uma nova disposio, que prev um regime para os crimes dos arts.
144.,163. e 165. quando no seja possvel extradio/impossvel a execuo do mandado de
deteno europeia o que faz com que FIGUEIREDO DIAS o considere um alargamento do
principio da universalidade que considera ter ido mais alm que aquilo que lhe era imposto.
Mas espero melhor, quero acreditar! que isso uma coisa boa, e no m. TAIPA DE
CARVALHO considera que a grande motivao do legislador foi a de evitar o fenmeno da
mutilao genital feminina, que, infelizmente, continua a existir no mundo atual. A resposta
passa pela anlise dos pressupostos da sua aplicao. Assim, so trs os requisitos:
a) Que a vtima seja menor;
b) Que o agente seja encontrado em Portugal;
c) Que no possa ser extraditado ou entregue.
Contudo, prossegue TAIPA DE CARVALHO, convm no esquecer o pressuposto geral e implcito
(para que a lei penal seja aplicvel), j que no estamos j no mbito do art. 6./3, que haja uma

dupla incriminao! Ou seja, no caso de o crime de mutilao genital (ou qualquer outro dos
descritos no art. 5./1, d), diga-se) no ser punido no local onde foi praticado, no pode ser
aplicvel a lei portuguesa! Assim a principal motivao e objetivos que presidiram criao
desta norma, saram, para TAIPA DE CARVALHO, frustrados. S assim no seria se a al. d) do art.
5./1 fosse includa no art. 6./3.
3.5. Princpio da nacionalidade (segundo TAIPA, da nacionalidade ativa na 1
parte; passiva na 2) art. 5./1, al. e) CP
A complementaridade do princpio da nacionalidade face ao princpio da territorialidade logo
significa que, por meio do princpio em anlise, no se pretende obviar a todo e qualquer crime
que possa ser cometido por um portugus fora do seu territrio; apenas existe um
reconhecimento de que casos existem em que, se tudo repousasse no princpio portugus da
territorialidade, poderiam abrir-se lacunas de punibilidade indesejveis para uma poltica
criminal internacional concertada e eficiente. E isso porque h (ou havia, at 1997) uma mxima
na matria que a no extradio de cidados nacionais; se no os extradita, ento os
princpios da convivncia internacional devem a conduzir a que, estando o agente novamente no
seu pas, o Estado os puna: dedere aut punire: O Estado ou extradita, ou pune. Esta a
classificao tradicional do princpio da nacionalidade ativa. Contudo, fala-se hoje a bom
propsito do princpio da nacionalidade passiva, para efeito de aplicao da lei penal
portuguesa a factos cometidos no estrangeiro por estrangeiros contra portugueses. bvio se
torna que este princpio radica num fundamento que nada tem em comum com aqueles em que
assenta a nacionalidade passiva. Com efeito, a mxima de no extradio no se aplica aqui, j
que relevante a nacionalidade da vtima e no do agente. O que oferece, sim, fundamento a
este princpio a necessidade, sentida pelo Estado portugus, de proteger os cidados nacionais.
Por outras palavras, estamos perante uma exigncia de proteo de nacionais contra factos
contra eles cometidos por estrageiros no estrangeiro, e nesse sentido, a proteo de interesses
nacionais. Assim, o principio da nacionalidade passiva possui um fundamento e uma teleologia
que o identificam com o principio da defesa de interesses nacionais, mais concretamente soba a
forma de proteo pessoal (individual) daqueles interesses. H quem, como JESCHECK, o
inclua por isso na considerao terica na parte relativa defesa de interesses nacionais, mas s
assim no se procede por dois motivos: em primeiro lugar, assim o determina o C.P; em
segundo, h que atentar no facto que a nacionalidade passiva, relativamente ativa, partilha dos
mesmos pressupostos aplicativos3, circunstancia que no se verifica quanto defesa de
interesses nacionais art. 5./1, al. a) - em que se faz uma enumerao taxativa.
Este princpio aparece consagrado, tanto na forma normal (rectius, ativa) como na passiva no
art. 5./1, al. e). De acordo com este preceito, a lei penal portuguesa aplicvel a factos
cometidos fora do territrio nacional, por portugueses (nacionalidade ativa) ou por estrangeiros
contra portugueses (nacionalidade passiva), sob uma trplice condio:
a) Os agentes serem encontrados em Portugal;
b) Os factos em causa serem punveis pela lex loci, salvo se nesse local no se exercer o
poder punitivo4;

J que o art. 5./1, al. e) no determina requisitos especficos para cada uma das nacionalidades.
Ou seja, se no territrio no se exercer poder punitivo, a lei portuguesa aplicvel. Como nota, com efeito,
FIGUEIREDO DIAS, nesse (raro) caso, verifica-se que o princpio da nacionalidade fica simplesmente dependente da
verificao do pressuposto do inciso I o agente ser encontrado em Portugal -, j que o requisito do inciso III (estar
perante um crime que admita extradio, mas esta no possa ser concedida) tambm no pode ter aqui aplicao.
4

c) Constiturem crime que admita extradio e que esta no possa ser concedida.
3.5.1. Condies de aplicao do art. 5./1, al. e)
3.5.1.1. Que o agente seja encontrado em Portugal;
A primeira condio de aplicao desta alnea, presente no inciso I do art. 5./1, al. e), explicase, quanto ao princpio da nacionalidade ativa, por ser nela que se concretiza a razo que lhe d
fundamento: a no extradio de nacionais; e quanto ao princpio da personalidade passiva, por
nele se tratar de uma extenso do princpio da nacionalidade, que opera por motivos muito
especiais. Tem-se, destarte, apontado muitas vezes esta condio como uma condio objetiva
de punibilidade (EDUARDO CORREIA), opinio com a qual FIGUEIREDO DIAS no concorda: de
facto, no abrangida pelo dolo e pela culpa do agente, mas, porm, dogmaticamente, constitui
antes uma condio de aplicao no espao da lei penal portuguesa.
3.5.1.2. Que o facto seja tambm punvel na legislao do local onde tiver sido
praticada;
A condio, presente no inciso II do art. 5./1, al. e), de que o facto tambm seja punvel pela lex
loci a condio materialmente mais importante de aplicao do princpio da nacionalidade,
e que mais claramente o converte em princpio subsidirio. Com efeito, esta exigncia , pelo
menos em princpio, politico-criminalmente justificada e teleologicamente plena de sentido: no
, norma geral, razovel estar a submeter algum ao poder punitivo algum que praticou o facto
num lugar onde ele no considerado como sendo penalmente relevante, e onde, por isso, no
se fazem sentir quaisquer necessidades preventivas, quer sob a forma de tutela das expetativas
comunitrias na manuteno da norma violada (norma que, com efeito, no existe). S
consideraes retributivas do crime como mal absoluto e sem localizao espacial poderiam
legitimar uma interpretao contrria. Isto quanto vertente ativa; quanto passiva, a
exigncia torna-se menos clara, dado que o que a est em causa como visto a defesa de
interesses pessoais.
3.5.1.3. Que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser
concedida (acrescentou-se em 2007: ou que seja decidida a no entrega);
O inciso III do art. 5./1, e) impe, como ltima condio da aplicao do princpio da
nacionalidade ativa ou passiva, que o facto constitua crime que seja passvel de extradio mas
que esta no possa ser concedida. Trata-se de uma reafirmao da conceo do legislador
segundo a qual o princpio da territorialidade deve assumir o papel principal. Se a extradio
fosse jurdica e faticamente possvel, ela deveria ser concedida e o princpio nacional/pessoal
deveria regredir; antes dedere que punire. Se estiver em causa o princpio da nacionalidade
ativa, a extradio s possvel nos apertados limites dos arts. 33./3 CRP e 32./2 LCIJ. Alis,
rompendo com uma tradio muito antiga, a LC 1/95 introduziu no nosso ordenamento jurdico
a possibilidade de extradio de nacionais, at ento absolutamente proibida pela
Constituio.
Assim, o art. 33./3 CRP s permite a extradio de portugueses desde que se verifiquem,
cumulativamente, os seguintes requisitos:

Bem podendo afirmar-se, para este Autor, que nesse caso, o principio da nacionalidade deixa de ser complementar ou
acessrio para se tornar em princpio nico de aplicao de lei penal no espao.

i)
ii)
iii)
iv)

Existncia de reciprocidade de tratamento por parte do Estado Requerente;


Consagrao dessa reciprocidade em conveno internacional;
Tratar-se de caos de terrorismo ou criminalidade internacional organizada;
Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pela origem jurdica do
Estado Requerente.

Crime que admita extradio qualquer um exceo da infrao de natureza politica ou


infrao conexa a politica segundo as concees do direito portugus e crime militar que no
seja simultaneamente previsto na lei comum (art. 7./1, a) da LCJI) Contudo, a lei, no art. 7./2,
retira natureza poltica a um extenso leque de crimes, independentemente da motivao que lhes
precisa. Dada a prevalncia das normas contidas em convenes internacionais sobre lei
ordinria interna, a eventual natureza poltica de certa infrao no permite ao estado no mbito
de aplicao da Conveno (quando seja pedida por um Estado da Unio: confirmar na LMED)
Sendo o crime, pela natureza, passvel de extradio, pode suceder, contudo, que esta no seja
concedida: seja porque simplesmente no foi requerida (aqui divergindo do regime do art.
5./1, f) (pelo menos para FIGUEIREDO DIAS, uma vez que TAIPA DE CARVALHO considera que
aqui tambm no faz, semelhana das alneas c) e d) e tendo tambm em conta a alnea e),
sentido exigir-se o pedido, podendo, portanto, e para este autor, bastar o no pedir: considero
difcil de superar este requisito, j que est bem ou mal, isso outra discusso
expressamente previsto na lei), seja por efeito das normas substantivas e adjetivas em matria de
extradio, em que algumas se inscrevem no texto constitucional: a que probe a extradio de
nacionais fora dos casos previstos (art. 33./3 CRP), a que impede a extradio por motivos
polticos (art. 33./4), e as que vedam a extradio por crimes a que correspondam certas reaes
criminais segundo o direito do Estado requerente: a pena de morte e a pena da qual resulte leso
irreversvel da integridade fsica (art. 33./4) bem como a pena ou medida de segurana
privativa ou restritiva da liberdade de carater perptuo ou de durao indefinida (art. 33./5
CRP).
Quanto s duas primeiras proibies, elas cessam apenas se o Estado requerente previamente
comutar essas penas ou medidas ou se aceitar a converso das mesmas por um tribunal
portugus, segundo a lei portuguesa: cfr. art. 6./2, a) e c) da LCIJ, sendo que a terceira
proibio cessa, para alem destes casos, se existirem condies de reciprocidade estabelecidas
em conveno internacional e se o Estado requerente der garantias de que tal pena/medida no
ser aplicada: art. 33./5 CRP e 6./2, al. b) LCIJ.
Deve dizer-se que, quanto proibio de extradio relativa aplicabilidade de pena ou medida
de segurana perptua ou de durao indefinida pela lei do Estado referente, bem como a que
se refere pena de que resulte leso irreversvel da integridade fsica, s tiveram dignidade
constitucional atravs da LC 1/97.
A prevalncia da extradio sobre a competncia da lei penal portuguesa em relao
nacional vale tambm, mutatis mutandis, para a entrega realizada em efetuada ao abrigo da L
65/2003, relativa ao mandado de deteno europeu.
Assim, a competncia extraterritorial da lei portuguesa em virtude da nacionalidade (ativa ou
passiva) s deve exerce-se na ausncia de um pedido de entrega formulado por um Estado da
Unio, ou da impossibilidade de lhe dar cumprimento quando subsista, apesar dela, uma
pretenso penal do Estado portugus (art. 11./ d) e e)), bem como nos casos de ausncia das
garantias previstas no art. 13. da LMDE. Note-se que esta regra no absolutamente rgida,

pois que se deve ressalvar que o fator de flexibilidade introduzido pelo art. 12./1, b) admite a
recusa do pedido com fundamento em procedimento criminal pendente em Portugal, pelos
mesmos factos contra a pessoa procurada. Assim, razoes pragmticas podero levar as
autoridades portuguesas a recusar um pedido de entrega para julgamento da pessoa procurada
quando o procedimento penal se encontre em fase de julgamento ou mesmo recurso.
Deve-se fazer uma considerao especial relativa adio da locuo crime que admita
extradio e esta possa no ser concedida ou seja decidida a no entrega, presente no inciso
III do art. 5./1, e) e feita por TAIPA DE CARVALHO. Perante isto pergunta-se (pelo menos quanto
ativa) necessrio que haja pedido e correspondente recusa ou no necessrio que haja tal
pedido?
A favor da posio que no exige pedido, est o facto de o legislador, referindo-se ao
pressuposto da punibilidade segundo a lei do lugar onde o facto foi praticado, dizer que a ei
penal se aplica no caso de no haver puder punitivo. Assim, nessa hiptese, como se poder
pensar num pedido de extradio? Para alm disso, comparando com o art. 5./1, f) v-se que
esta diz extradio requerida () e esta no possa concedida, logo, parecendo que
diferentemente da alnea f), e no caso da nacionalidade ativa, no se exige que tenha sido
requerida a extradio. Mas h ainda mais um argumento: considerando o princpio da
nacionalidade passiva, no tem sentido fazer depender o julgamento, em Portugal, do cidado
estrangeiro de um pedido de extradio formulado elo Estado onde um seu nacional cometeu
um crime contra um portugus: a razo de ser deriva, como se sabe, da proteo de interesses
portugueses, pelo que seria inteiramente ilgico que a efetivao dessa proteo penal ficasse
dependente da vontade do Estado estrangeiro!
Do exposto resulta a concluso que a aplicao da lei penal portuguesa ou da lei penal
estrangeira se mais favorvel: art. 6./2 CP no depende da formulao de pedido de
extradio, sendo que este autor conclui que o pedido de extradio no pressuposto de
aplicabilidade, (nem na nacionalidade passiva nem na nacionalidade ativa) da lei portuguesa ou
estrangeira se mais favorvel, de acordo com o art. 6./2.
Em resumo: para a lei portuguesa ser aplicada a crimes cometidos no estrangeiro, necessrio
que se verifiquem os pressupostos especiais do art. 5. e que o infrator em causa no seja
extraditado. Mas os pressupostos da extradio esto fixados na legislao constitucional e
ordinria sobre extradio e mandado de deteno europeu. Se h pedido e os pressupostos se
verificam, o agente extraditado ou entregue, e logicamente no ser julgado em Portugal. Se
no h pedido ou, havendo os pressupostos no se verificam, julgado em Portugal, se os
pressupostos especficos da lei penal portuguesa a crimes cometidos no estrangeiro se verificam.

3.6. Princpio da administrao supletiva da lei penal portuguesa a crimes


cometidos por estrangeiros contra estrangeiros (art. 5./1, al. f) C.P.)
Este princpio foi introduzido com a finalidade de evitar a impunidade em situaes no
abrangidas por nenhum dos anteriores princpios complementares, francamente criticveis sob o
aspeto politico-criminal e prejudicial para o saudvel relacionamento entre Portugal e os outros
Estados. Com efeito, tendo um estrangeiro, contra um estrangeiro, cometido crimes to graves
como homicdio (art.131.) ou sequestro (art. 158.). Bastava, para isso, que fugisse para
Portugal e, apesar de ter sido requerida a extradio e esta no pudesse ter sido conferida, por

alguns dos obstculos jurdico-legais ou constitucionais, dado que tambm no poderia ser
julgado pelas restantes alneas porque no tinha nenhuma conexo relevante com a lei
portuguesa. Assim, superou-se esta lacuna, com a ressalva de que no estamos perante apenas
mais um princpio: estamos, na verdade, na atuao do Estado Portugus em vez do Estado
estrangeiro: uma verdadeira relao de supletividade.
De notar que o art. 5./1, g) consagra, como extenso do principio da nacionalidade (segundo a
opinio, parece-me correta, de FIGUEIREDO DIAS, a aplicabilidade da lei penal (embora nos
termos do art. 6./2), a factos cometidos contra pessoas coletivas com sede no territrio
portugus.
4. Condies de aplicao da lei penal portuguesa a crimes cometidos no
estrangeiro.
Como se tem visto at aqui, pela sucessiva chamada colao do art. 6. (nomeadamente nos
seus ns 2 e 3), a aplicao da lei penal portuguesa encontra-se condicionada, ou mesmo restrita.
Com efeito, o carter subsidirio revela-se plenamente no facto de em todos os casos a aplicao
da lei penal portuguesa s ter lugar quando o agente no tiver sido julgado no pas da prtica
facto ou se houver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao: art. 6./1.
Como efeito, trata-se, aqui, e antes de mais, e respeitar o principio jurdico-constitucional do ne
bis in idem, segundo o qual ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do
mesmo crime: art. 29./5 CRP; ate porque tal garantia considerada pela nossa CRP como
valendo para todas as pessoas e todos os tribunais, que no apenas para os cidados ou tribunais
portugueses. Trata-se de impedir a impunidade possivelmente resultante de conflitos negativos
de jurisdio. Esta soluo pode suscitar dvidas quanto ao fundamento politico-criminal no
que toca aplicao nos casos de interveno da nacionalidade passiva: pode dizer-se que no
deve confiar-se a tribunais estrangeiros a apreciao de ofensas a interesses especificamente
nacionais, argumento que tem sido, contudo, posto em dvida, pois que atravs dele se esconde
uma inadmissvel (e principalmente prejudicial para a progressiva cooperao judiciria
internacional) desconfiana de princpio perante sentenas de tribunais estrangeiros.
Com efeito, outra grande prova (e definitiva) do carter subsidirio o disposto no n2 do art.
6.: Sempre que a pena que estiver prevista na lex loci for concretamente mais favorvel, ser
essa a aplicada. Numa palavra, trata-se de uma aplicao da lei penal estrangeira pelo
tribunal portugus, soluo que encontra o seu fundamento no princpio da aplicao do
regime concretamente mais favorvel e tambm a ideia segundo a qual a aplicao da lei
portuguesa subsidiria.
Subsistem, porem, dois problemas:
1: No devero algumas categorias de crimes ser afastadas deste mbito de aplicao? A
lei portuguesa, aps algumas hesitaes, acabou por se deixar convencer pelo bom fundamento
desta soluo, de sorte que tanto a aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no
estrangeiro, nos termos das alneas a) e b) do n1 do art. 5. do C.P no seguem o regime de
aplicao do art. 6./2: com efeito, a estes casos, sempre, e independentemente de haver
dupla incriminao (ou seja, porque nesses casos dispensada a exigncia que o facto seja
simultaneamente punvel pelo ordenamento jurdico-penal portugus e pela lex loci) aplicvel a
lei penal portuguesa aos factos praticados no estrangeiro

Como se depreende, a contrario, a aplicao da lei penal portuguesa nos termos das alneas c)
d)5, e), f) e g), submetida ao critrio do art. 6./2: aplica-se a lei penal portuguesa, mas no j
se a lex loci - pois que aqui existe sempre requisito de dupla incriminao contiver um
regime mais favorvel.
2: Como resolver as dificuldades praticas resultantes da aplicao da lei penal
estrangeira, no que respeita assimilao das sanes por ela previstas?
desvaloriza a questo: verdade que o sistema penal portugus no admite
nem a pena de morte nem a priso perptua, mas precisamente nestes casos, a lex loci no seria
aplicvel, j que no surgia como lex melhor. nos limiares mais baixos da escala penal que o
problema tem mais acuidade, que contudo considera superada pela clusula geral de
converso, prevista na 2 parte do art. 6./2.
FIGUEIREDO DIAS

Que, lembre-se, para TAIPA DE CARVALHO, em nome de uma correta prossecuo do fundamento a que se prope a
al. d) do art. 5./1, deveria estar includa no art. 6./3.