PONTO 05 – LEI PENAL NO ESPAÇO

1 – Introdução

Em qualquer Estado soberano politicamente organizado, em atenção ao

princípio da soberania, temos que a lei penal aplica-se a todo o seu território,
nos exatos limites deste.
Contudo, podem ocorrer situações em que surja o interesse de um
Estado em regular fatos ocorridos fora do seu território, para além de sua
soberania, como também poderemos ter casos concretos onde determinada
infração penal afete a ordem jurídica de dois ou mais Estados soberanos.
Em face tais circunstancias é que surge a necessidade de se regular a
eficácia espacial da lei penal, disciplinando a lei de que Estado terá aplicação
em cada situação concreta.
Em resumo: regra geral a lei penal de um Estado aplica-se à crimes
praticados em todo o seu território. Contudo, em determinadas ocasiões,
poderemos ter a aplicação da lei penal para fatos que ocorreram no território
estrangeiro, bem como pode haver delitos que afetem a ordem jurídica de
dois ou mais países.

2 - Princípios de aplicação da lei penal no espaço

A aplicação da lei penal no espaço é regida pelos seguintes princípios:

- Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal do local do crime,

não importando a nacionalidade do agente, da vítima ou de bem jurídico
lesado.
Obs. O Código Penal brasileiro, no art. 5º, adota esse princípio como
regra geral, ainda que de forma atenuada ou temperada, na medida em que
admite a validade de convenções, tratados e regras internacionais.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras

de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

- Princípio real, de defesa ou de proteção: aplica-se a lei penal do país

titular do bem jurídico lesado, independentemente do território onde o crime
ocorreu ou da nacionalidade do agente;
- princípio da personalidade ativa: aplica-se a lei penal da
nacionalidade do agente, pouco importando o território onde o crime ocorreu, a
nacionalidade da vítima ou do bem jurídico lesado;
- princípio da personalidade passiva: aqui o que importa para a
aplicação da lei penal é a nacionalidade da vítima;
 - princípio da justiça universal ou cosmopolita: todo Estado tem o
direito de punir qualquer criminoso que se encontre em seu território nacional,
independentemente do local onde o crime tenha sido praticado, da
nacionalidade da vítima, do autor ou do bem jurídico lesado. Este princípio está
normalmente presente nos tratados internacionais de cooperação de repressão a
determinados delitos de alcance transnacional;
- princípio da representação ou da bandeira: quando o crime for
cometido no interior de uma embarcação ou aeronave, em território estrangeiro,
e aí não sejam julgados, aplica-se a lei penal do país em que está registrada a
embarcação ou aeronave ou cuja bandeira ostenta.

3 – Territorialidade

Como já vimos acima o Código Penal Brasileiro adota o princípio da

territorialidade, ainda que de maneira temperada (e não absoluta), uma vez
que admite a validade de tratados e convenções internacionais.
Como aduz Rogério Sanches: “Nosso ordenamento jurídico adotou,
portanto, a territorialidade, que, no entanto, não é absoluta, comportando exceções
previstas em convenções, tratados e regras de direito internacional (territorialidade
temperada).
De fato, em razão desta validade em nosso território de tratados e
regras de direito internacional, poderemos ter a aplicação de lei estrangeira à
fatos praticados no Brasil, fenômeno que se chama de intraterritorialidade. É o
que acontece, por exemplo, no caso de imunidade diplomática.
Por outro lado, também poderemos ter a aplicação da lei brasileira a
fatos ocorridos fora do território nacional, o que se chama de
extraterritorialidade.

4 – Conceito de território

Segundo Rogério Sanches deve se entender por território nacional a

soma do espaço físico (geográfico) com o espaço jurídico (território por
extensão).
De um modo geral, e tendo em conta o aspecto jurídico de território,
podemos defini-lo como todo o espaço onde o Estado exerce sua soberania.
Assim, o conceito de território, sob o aspecto geográfico ou físico, é
composto pelos seguintes elementos:
- superfície terrestre (solo e subsolo);
- águas territoriais (rios, lagos e mares interiores);
- espaço aéreo correspondente;
- mar territorial;
 É preciso fazer algumas observações a respeito de alguns desses
componentes do conceito de território nacional.
- espaço aéreo correspondente: há três teorias que buscam definir o
espaço aéreo integrante do território de cada país:
1ª) absoluta liberdade do ar;
2ª) soberania limitada ao alcance das baterias antiaéreas;
3ª) soberania sobre a coluna atmosférica. O Código de Aeronáutica
brasileiro adotou esta última teoria.
- mar territorial: assim deve ser compreendida a faixa de mar exterior,
ao longo da costa, que se estenda por 12 milhas, medidas a partir da baixa-
mar do litoral continental e insular (art. 1º da Lei nº. 8.617/93);
Por outro lado, sob um prisma eminentemente jurídico e fictício, temos
o chamado território jurídico ou por extensão (conceito jurídico de território).
Na verdade, nestas hipóteses, não nos encontramos mais sob território nacional,
contudo, por ficção jurídica, é como se estivéssemos. Serão considerados
território brasileiro por extensão as:
- embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo
brasileiro, onde quer que se encontrem (art. 5º, § 1º, primeira parte);
- embarcações e aeronaves privadas, quando em alto-mar ou no espaço
aéreo correspondente (art. 5º, § 1º, primeira parte).

Obs. 1: Princípio da passagem inocente: quando um navio estrangeiro

estiver de passagem pelo mar territorial brasileiro, ou uma aeronave estrangeira
estiver sobrevoando o nosso espaço aéreo, tanto um como outro sem intenção
de atracar ou pousar no nosso território, não se aplica a lei penal brasileira aos
crimes cometidos no seu interior.

Atenção: embora haja regulamentação expressa, quanto ao direito de

passagem inocente, apenas para os navios (Lei 8.617/93, art. 3º), tem se
entendido que tal regra também se aplica às aeronaves. Ademais, MIRABETE
cita o Decreto-Lei 469/69, segundo o qual o Brasil teria se comprometido a não
intervir em vôo de aeronave privada no espaço aéreo brasileiro a fim de exercer
sua jurisdição penal.

Obs. 2: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime cometido a

bordo de navio ou aeronave brasileiras, obviamente, desde que aplicável a lei
penal brasileira ao caso.

5 – Lugar do crime

Quando estudamos a aplicação da lei penal no tempo, vimos que era

preciso, para perfeita compreensão das regras e princípios aplicáveis ao tema,
definir em que momento se deveria considerar o crime como praticado.
 Do mesmo modo se passa aqui, com o estudo da lei penal no espaço,
sendo imprescindível também delimitarmos o lugar exato onde o crime deve
ser havido por praticado. E aí temos três teorias:
1ª) Teoria da atividade: considera-se lugar do crime aquele em que se
desenvolveu a conduta.
2ª) Teoria do resultado: considera-se lugar do crime aquele em que
ocorreu o resultado.
3ª) Teoria da ubiqüidade ou mista: considera-se praticado o crime
tanto no lugar da conduta quanto no local do resultado.
Esta última teoria é que foi adotada pelo Código Penal, em seu art. 6º:
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão,
no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Exemplo da doutrina: uma bomba fabricada no Brasil que é enviada a
um país vizinho, onde explode e mata a sua vítima. No caso, considerar-se
como lugar do crime, tanto o da ação ou omissão (confecção e envio da bomba)
quanto o do resultado (morte da vítima).

6 - Extraterritorialidade

Como vimos anteriormente, por extraterritorialidade deve se entender

a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a delitos cometidos no
estrangeiro. Tal possibilidade vem expressamente prevista no art. 7º do Código
Penal, que aduz:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

A extraterritorialidade, conforme doutrina de Rogério Sanches, pode

ser de três espécies:
- Incondicionada: a aplicação da lei penal brasileira a crimes ocorridos
no estrangeiro não dependerá do adimplemento de nenhuma condição. São as
hipóteses previstas no inciso I do art. 7º:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,

de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

 Nas alíneas “a”, “b” e “c” a aplicação da lei penal brasileira se justifica
pelo princípio real, da defesa ou de proteção. Já na alínea “d” tem aplicação o
princípio da justiça universal ou cosmopolita.
Obs. Conforme o § 1º do art. 7º, o agente será punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro, o que, segundo
Bitencourt, se constitui em “injustificável e odioso bis in idem”. Tal regra, contudo,
é amenizada pelo art. 8º, que permite a compensação da pena cumprida no
estrangeiro.
- Condicionada: aplica-se a lei penal brasileira, desde que satisfeitos
certos requisitos. São as hipóteses do inciso II do art. 7º:

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de

propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

Na alínea “a” temos aplicação do princípio da justiça universal ou

cosmopolita; na alínea “b”, aplicação do princípio da personalidade ativa; e na
alínea “c”, o princípio da representação ou da bandeira.
Nestas hipóteses, para que se aplica a lei penal brasileira, necessário se
faz a concorrência das seguintes condições, previstas no § 2º do art. 7º:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

- Hipercondicionada: para Rogério Sanches a hipótese prevista no § 3º

do art. 7º (crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil) diz-
se “hipercondicionada”, pois, além dos requisitos previstos anteriormente, é
necessário ainda que:
♦ não tenha sido pedida, ou negada a extradição;
♦ haja requisição do Ministro da Justiça.
7 – Imunidades

Regra geral, e pela observância do princípio da isonomia, a lei penal

deveria ser aplicada de modo igual para todos.
Contudo, a Constituição Federal, considerando regras de direito
internacional ou a relevância das funções exercidas por algumas pessoas,
estabeleceu algumas imunidades, que nada mais são do que prerrogativas
estabelecidas em razão das funções exercidas por estas pessoas.

7.1 – Imunidade Diplomática

Trata-se de prerrogativa de direito público internacional que abrange:

- funcionários de organizações internacionais (ONU, OEA, etc.),
quando em serviço;
- chefes de governo estrangeiro, sua família e comitiva;
- embaixador e sua família;
- funcionários do corpo diplomático e família.
O agente diplomático não pode sofrer nenhuma forma de detenção ou
prisão. Esta inviolabilidade de que são portadores estende-se à sua residência
particular, seus documentos, correspondências e bens.
Obs. 1: Não se deve confundir agente diplomático com agente
consular. Este último não possui imunidade diplomática. Na verdade, possui
uma imunidade funcional relativa, ou seja, uma imunidade adstrita aos delitos
funcionais, diretamente ligados ao exercício da função.
Obs. 2: As imunidades, dado o seu caráter impessoal, uma vez que
dirigidas ao exercício da função e não à pessoa diretamente, não podem ser
renunciadas pelos seus destinatários, somente podendo sê-lo pelo respectivo
país ao qual pertence o agente diplomático.
Obs. 3: a natureza jurídica da imunidade diplomática, para a maioria
da doutrina é causa pessoal de exclusão de pena.

7.2 – Imunidade Parlamentar

Encontram-se previstas na Constituição Federal tem por objetivo

resguardar a independência do Poder Legislativo, assegurando a liberdade no
exercício das funções parlamentares. São irrenunciáveis. Podem ser dividas em:
- Imunidade parlamentar absoluta: também chamada de material ou
penal, substancial, real, indenidade, vem prevista no caput do art. 53, nos
seguintes termos:
Os deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos.
 Conforme a doutrina a inviolabilidade não exclui apenas a
responsabilidade civil e penal, alcançando, também, a administrativa e
política.
Há uma certa discussão doutrinária quanto à natureza jurídica desta
inviolabilidade material, contudo, autores como Luis Flavio Gomes e Fernando
Capez (e o próprio STF) entendem que se trata de exclusão da tipicidade.
Obs. Deve haver um vínculo (conexão) entre as palavras e/ou
opiniões do parlamentar e o exercício de sua função. Entende a doutrina e a
jurisprudência que se o parlamentar estiver nas dependências do parlamento
haverá uma presunção deste nexo. Fora das dependências do parlamento este
nexo deverá ser comprovado.

- Imunidade parlamentar relativa: também chamada de imunidade

formal, processual ou adjetiva, vem prevista no art. 53, § 1º ao § 8º. As
imunidades relativas podem ser:
a) Quanto ao foro: segundo o § 1º do art. 53, os Deputados e Senadores,
desde a expedição do diploma (ou seja, mesmo antes de tomar posse), serão
submetidos a julgamento perante o STF. Assim, com a diplomação, eventuais
processos e inquéritos que estiverem em andamento, deverão ser encaminhados
imediatamente ao STF.
Cuidado: o foro especial é somente para ações penais, não abrangendo
ações extrapenais e nem mesmo as ações de improbidade administrativa.

Após o encerramento do mandato, a ação permanece no STF?

Não, não permanece. Como já vimos a prerrogativa de foro está
relacionada com o exercício da função, não tendo cunho pessoal. Assim, não
havendo mais exercício da função, não há razão para subsistir a prerrogativa de
foro.
Esta questão foi bastante debatida nos últimos anos.
Inicialmente havia a Súmula 394 do STF, que mantinha o foro especial,
mesmo após o termino da função.
Esta súmula foi cancelada, fato que deu causa a edição da Lei nº
10.628/02, que, alterando o art. 84 do CPP, determinou a prorrogação foro
especial, mesmo com o fim do mandato, como previa a Súmula revogada.
Ocorre que esta lei foi julgada inconstitucional pelo STF, na ADIn
2.797/DF, entendendo-se que lei infraconstitucional não poderia modificar
competência fixada expressamente na Constituição Federal.

b) Quanto à prisão: o § 2º do art. 53 da CF dispõe que:

 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo
em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Esta prisão a que se refere o dispositivo supra é de natureza cautelar,

devendo ser salientado que o parlamentar poderá ser preso por sentença
condenatória transitada em julgado.
Admite-se prisão civil do parlamentar por dívida alimentícia?
Para grande parte da doutrina não, estando também esta abrangida
pela imunidade. Contudo, registre-se o posicionamento de Rogério Sanches,
para quem quando se tratar de alimentos definitivos será possível a prisão.
c) Quanto ao processo: encontra-se prevista nos §§ 3º, 4º e 5º da
Constituição Federal. Recebida a denúncia contra Deputado ou Senador, por
crime ocorrido após a diplomação, o STF dará ciência à casa respectiva, que,
por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de
seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação penal.
Esse pedido de sustação deverá ser apreciado no prazo de 45 dias e, se
concedido, implicará na suspensão da prescrição, enquanto durar o mandado.
É importante dizer que essa imunidade quanto ao processo sofreu
relevante modificação com o advento da EC nº 35/2001.
Antes dessa emenda essa imunidade abrangia qualquer crime,
praticado antes ou depois da diplomação e, na verdade, tinha natureza de
licença prévia, uma vez que o STF necessitava de autorização da casa
respectiva para iniciar o processo. Agora, diferentemente, o STF inicia o
processo e comunica à casa do parlamentar, a qual, pelo voto da maioria dos
seus membros, poderá sustar o andamento da ação penal. E mais, abrange
somente os crimes praticados após a diplomação.
Obs. 1: No que tange à imunidade processual de Presidente da
República e Governador continua vigente o instituto da licença prévia da
Câmara dos Deputados ou da Assembleia Legislativa.
Obs. 2: A imunidade processual limita-se à possibilidade de se sustar
um processo penal em andamento, não podendo constituir óbice ao seu início e
nem mesmo a qualquer ato investigatório, que será presidido por um Ministro
do STF.

d) Quanto à condição de testemunha: Deputados e Senadores não são

obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do
exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações.
Obs. Presidente do Senado e da Câmara dos Deputados podem optar
por prestar depoimento escrito (CPP, art. 221, § 1º).
e) Imunidade parlamentar e estado de sítio: as imunidades dos
parlamentares subsistem, conforme o § 8º do art. 53, ainda que durante o estado
de sítio, somente podendo ser suspensas se houver votação, por dois terços da
Casa respectiva. De todo modo, somente os atos praticados fora do Congresso
Nacional e que sejam incompatíveis com a execução da medida estarão
desprotegidos pela imunidade.
Observações finais:
1ª) Por força de aplicação do princípio da simetria e da regra
consagrada no art. 27, § 1º da CF, aos deputados estaduais são estendidas as
imunidades acima vistas, limitadas, contudo, à Justiça dos respectivos Estados-
membros (Súmula 03 do STF).
2ª) Os vereadores, conforme previsão do art. 29, VIII, CF, desfrutam
somente de imunidade material, e mesmo assim restrita à circunscrição do
município;
3ª) Prefeitos não possuem nem imunidade material nem processual,
possuindo apenas foro por prerrogativa de função perante o TJ.
4ª) Parlamentares que se licenciam para ocupar algum cargo na
Administração Pública não estará mais acobertado pela imunidade
parlamentar, embora mantenha o foro por prerrogativa de função. Assim,
restou prejudicada a Súmula 04 do STF, que possuía a seguinte redação: “Não
perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado para Ministro de Estado”.

7.3 - Profissional da Advocacia

O advogado também possui imunidade, chamada de judiciária,

prevista no art. 133 da CF, conforme o qual “o advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos termos da lei”.
O Estatuo da OAB (Lei nº. 8.906/94) disciplinando referido dispositivo
constitucional, em seu art. 7º, § 2º, dispôs que “o advogado tem imunidade
profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele”.
O STF e STJ têm entendido que essa imunidade não alcança a calúnia,
mas tão somente a injúria e a difamação, inclusive, houve suspensão da
vigência da norma no que tange ao “desacato”, no julgamento, pelo STF, da
ADInMC 1.127/94.
Ademais, não abrange ofensas dirigidas ao juiz da causa, limitando-se
às partes e litigantes.