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INTERPRETAO SISTEMTICA DO DIREITO

EM FACE DAS ANTINOMIAS NORMATIVAS,


AXIOLGICAS E PRINCIPIOLGICAS

Juarez Freitas

Tese apresentada ao
Curso de Ps-graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina
como requisito obteno do ttulo de
Doutor em Direito

Orientador: Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

Florianpolis
1994
DA SESSO DE DEFESA

A tese "INTERPRETAO SISTEMTICA DO DIREITO EM FACE DAS


ANTINOMIAS NORMATIVAS, AXIOLGICAS E PRINCIPIOLGICAS",

elaborada por Juarez Freitas

e aprovada pela unanimidade dos membros da Banca Examinadora,


foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Doutor em Direito.

Florianpolis, 10 de maro de 1994.

BANCA EXAMINADORA

CPGD/UFSC

Prof. Dr. Jos Joaquim Calmon de Passos


UFBA

Prof. Dr. Eros Roberto Grau


USP

Prof. Dr. Srgio Almeida de Figueiredo


HJFRGS I

ira Junior

_________________ q e y ____________________
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha
Coordenador do Curso de Ps-graduao em Direito/UFSC e Orientador
D ed ico esta tese aos p esq u isa d o res srios e em penhados
na su p erao d a antinom ia entre o m undo acadm ico e
o m undo da vida.

A gradeo, na esperan a de correspon der, especialm ente


na p e s so a d e meu orientador, a todos que, a o longo de
m inha trajetria, atuaram sem elhan a d e bons
sem eadores.
RESUMO

Esta tese visa a mostrar que a interpretao sistemtica, pensada

e redefinida em novas bases, sempre capaz de superar as antinomias de

princpios, normas e valores, bem como pretende desvendar a funo unificadora

e sistematizante do princpio da hierarquizao axiolgica. A par e alm disso,

busca reformular o conceito de sistema jurdico com o intuito de faz-lo

consentneo com a sntese proposta entre pensamento sistemtico e tpica,

especialmente no mister - a cada passo mais urgente e relevante - de proceder

uma hermenutica jurdica conscientemente articulada e imantada pelos princpios

fundamentais constitutivos do Estado Democrtico de Direito.


ABSTRACT

The present thesis aims at showing that the system atic

interpretation, thought of and redefined in new bases, is always capable of

overcoming the antinomies of principles, rules and values, and it also intends to

disclose the unifying and systematizing function of the principle of axyological

hierarchy. Besides, it aims at reformulating the concept of juridical system, with

the purpose of making it suit the proposed synthesis between systematic and

topic thoughts, mainly in the task - for each step more and more urgent and

relevant - of coming to a juridical hermeneutics consciously articulated and imbued

of the fundamental constitutive principles of the democratic State of Right.


RESUME

Cette thse a pour objectif dmontrer que linterprtation

systmatique, pense et redfinie sur de bases nouvelles, est toujours capable

de dpasser les antinomies de principes, rglements et valeurs, et elle vise aussi

dvoilier la fonction unificatrice et systmatisante du principe de hirarchisation

axiologique. En outre, elle cherche reformuler le concept de systme juridique,

dans le but de le mettre en accord avec la synthse propose entre la pense

systmatique et topique, surtout dans la tche - de plus en plus urgente et

importante - de procder une hermneutique juridique consciemment articule

et impregne des principes fondamentaux constituant lEtat Dmocratique de

Droit.
SUMRIO

INTRODUO......................................................................................... 9

Captulo I

O CONCEITO DE SISTEMA JURDICO............................................... 14

Captulo II

A INTERPRETAO SISTEMTICA.................................................... 48

Captulo III

CONCEITO, CLASSIFICAO E OS CRITRIOS PARA

RESOLVER ANTINOMIAS JURDICAS................................................ 59

Captulo IV

CONFIGURAES HIPOTTICAS DE ANTINOMIAS

JURDICAS.............................................................................................. 80

Captulo V

O CONCEITO E A NATUREZA JURDICA DO PRINCPIO DA

HIERARQUIZAO AXIOLGICA........................................................ 92

Captulo VI

O PRINCPIO DA HIERARQUIZAO AXIOLGICA E

SUA RELAO COM A TEMTICA DA JUSTIA ASSOCIADA

DAS ANTINOMIAS NORMATIVAS, AXIOLGICAS E

PRINCIPIOLGICAS.............................................................................. 110
Captulo VII

OUTROS PRINCPIOS CONDICIONADOS AO PRINCPIO

DA HIERARQUIZAO AXIOLGICA.................................. 126

Captulo VIII
CONSTITUIO MTUA DO PENSAMENTO SISTEMTICO
E DA TPICA NO ENFRENTAMENTO DAS ANTINOMIAS
JURDICAS........................................................................................... 143

Captulo IX
ILUSTRAO JURISPRUDENCIAL EM EXAME................................ 167

Captulo X
ILUSTRAO DOUTRINRIA DA INTERPRETAO
SISTEMTICA EM FACE DAS ANTINOMIAS JURDICAS
NO DIREITO ADMINISTRATIVO.................... .................................. 189

CONCLUSO.......................................................................................... 203

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............... .................................. 227


INTRODUO

Esta tese tem como objeto o estudo da interpretao sistemtica

em face das antinomias jurdicas, entendidas estas como principiolgicas,

normativas e axiolgicas.

Busca-se repensar o conceito de sistema jurdico, vendo-o como

uma rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas

e de valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar

cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de

Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou

implicitamente, na Constituio.

Tal reconceituao de sistema tem o objetivo de facilitar a

descrio da exegese que se haver de fazer diante das antinomias, bem como

especialmente, ao final, prescrever o manejo adequado da interpretao

sistemtica, vista tambm em alargadas e novas dimenses.

De incio, haver de ser exposto, ento, um novo conceito

operacional de sistema jurdico, que clarifique a funo hermenutica, para, em

seguida, cuidar-se da reformulao dos conceitos de interpretao sistemtica

e de antinomias jurdicas. Ato contnuo, sero examinados os critrios para


10

solv-las, aprofundando-se a compreenso do princpio de hierarquizao-

axiolgica, no seu condo de preponderar sobre todos os princpios no

enfrentamento das incompatibilidades.

Outrossim, configuraes hipotticas sero articuladas,

almejando-se descrever o modo constantemente hierarquizador de solver

antinomias e, em ilustrativa colao casustica, tentar-se- oferecer o conforto da

empiria aos conceitos aqui esposados.

Pretende-se, na seqncia da monografia j defendida sobre a

matria, fixar, em bases seguras, uma abordagem que nos permita rever o

tratamento teortico destinado ao palpitante tema das antinomias. Para tanto,

ser realizada clara distino entre princpios e normas, a par, igualmente, da

demonstrao de afinidade para com a idia de que tais princpios, enquanto

constitutivos de um ordenamento, so, sempre e sempre, a expresso de uma

determinada opo entre valores materiais e princpios valorativos, que

condicionam esta ou aquela construo do sistema jurdico na sua objetividade.

Haver de ser efetuada, ainda, a clarificao conceituai do que

sejam normas e valores, diferenciando-se estas e aquelas dos princpios e,

para alm disso, em face da aludida reformulao do conceito de sistema, cogitar-

se- acerca da possibilidade epistemolgica de sntese hermenutica entre as

vises da tpica jurdica e a dos defensores do pensamento sistemtico,

aparente e s aparentemente em contradio. Com efeito, numa adequada

perspectiva, o dilema se esvair de sentido e resultar firme o reconhecimento de

que no s deve existir, mas que ocorre, de fato, uma interpenetrao e

complementao mtua dos pensamentos sistemtico e tpico, afastada, pois,

uma alternativa rgida entre ambos, bem como entre metodologia estrutural ou

funcional, ao se lidar com o Direito enquanto sistema aberto de princpios.


11

Assim, na linha teleolgica proposta, para vencer as antinomias

(sempre solveis juridicamente), mesmo entre normas do mesmo escalo formal e

coevas, o critrio hierquico-axiolgico, nos termos dos preliminares conceitos

de sistema jurdico e de interpretao sistemtica, dever exsurgir como

rigorosamente apto para oferecer, em todos os casos, uma soluo adequada,

desde que, no bojo do sistema, tenha ocorrido a positivao de princpios de

mnima razoabilidade, ou seja, desde que o Direito possa cumprir funes

sistemticas, somente viveis quando o ordenamento jurdico visto,

respeitado e interpretado como sistema da liberdade.

De outra parte, alm do princpio da hierarquizao axiolgica,

subprincpios havero de ser estudados, eis que, no obstante tcitos e

condicionados ao metacritrio valorativo, so decisivos, j para se lidar cqm

temas gerais de hermenutica, j especialmente para dirimir antinomias

jurdicas, sobremodo em questes relativas exegese constitucional. bem de

ver que a temtica dos subprincpios hermenuticos dever servir para

corroborao da idia de fundo desta tese, qual seja, a de que a lgica jurdica,

justamente por ser, mesmo quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar

a partir dos problemas, nunca poder ser considerada como axiomtica ou

meramente formal. A hierarquizao tpico-sistemtica, enquanto atividade

eminentemente teleolgica ou finalstica, ser vista sempre como possuidora da

virtualidade substancial e construtiva de superao antinmica entre as normas de

um modo geral e os objetivos, expressos ou implcitos, previstos nestas mesmas

normas, algo que mais densamente haver de se evidenciar no tratamento a ser

dado fecunda problemtica da vinculabilidade de normas hierarquizadas como

contrrias ao sistema.

Pretende-se, ademais, evidenciar que o pensamento tpico-

sistemtico, que realiza a hierarquizao axiolgica, em que pese aceitar e

necessitara complementaridade da concretude aportica, apresenta notveis


12

e peculiares exigncias, as quais o fazem ir para alm da tpica.

de se salientar, com idntica nfase, que o modelo proposto

por esta tese, no escopo de dar conta da interpenetrao entre o sistemtico e

o tpico, vem a ser o da dialtica ou da tenso entre abertura e unidade que

expunge antinomias, modelo este que pressupe o positivado e o contedo

principiolgico vistos como mutuamente constitutivos.

Um semelhante horizonte teortico haver de nortear e presidir

a subsuno principiolgica do Direito como sistema, sem que se afirme que o

nexo jurdico seja apenas aquele positivado, eis que a lgica formal ou sistmica

e a material ou tpica imbricam-se de tal maneira que a adequada compreenso

da operacionalidade mesma da interpretao sistemtica induz assumir-se uma

dimenso hermenutica que se afasta, quase de um todo, das antigas e

recorrentes pesquisas de modo dedutivo-axiomtico. Mais: quer-se evidenciar

que toda a interpretao normativa que renunciar condio de aberta e

sistemtica, redundar em simulacro de exegese, manifestamente sem conexo

com a realidade de um Direito que se deve entender, sempre,

transdogmaticamente, significando esta postura como um ir alm do

dogmatismo, rumo aos princpios , cada vez mais altos e determinveis pelo

aplicador, cuja formao axiolgica se faz decisiva, em todos os aspectos,

designadamente ao lidar com as antinomias.

Ao se assumir tal prisma de mtua constituio dos pensamentos

sistemtico e tpico, buscar-se- sublinhar como imperativo um enfoque unitrio,

vale dizer, capaz de pr termo dicotomia que separa a hermenutica filosfica

e a crtica das ideologias. Todo o labor, por conseguinte, estar endereado a

advogar a convenincia de enaltecer o processo de formao consciente do

intrprete e do aplicador para cumprir esta suma tarefa que consiste, em face de

antinomias jurdicas, alcanar o melhor desempenho da interpretao sistemtica,


13

em todos os ramos jurdicos, com o objetivo de fazer promissora e efetiva a meta

de um Direito que se apresente , essencial e simultaneamente, como aberto e

dotado de coerncia. Em outras palavras, um Direito verdadeiramente visto,

ensinado e aplicado como sistema teleolgico e axiolgico de princpios

consentneos com os valores supremos do Estado Democrtico de Direito.


Captulo Primeiro:

O CONCEITO DE SISTEMA JURDICO

Desde o princpio, necessrio firmar um conceito de sistema

jurdico, base do qual se torne possvel bem iluminar a temtica central da tese.

De plano, tambm, quadra advertir que no se adota uma noo de sistema,

segundo a qual as normas jurdicas guardariam entre si relao apenas de forma,

destituda de contedo. Parece ser esta uma quimera terica, preambularmente

refutvel, pois impossvel estabelecer uma completa disparidade entre ser e dever-

ser, enquanto ponto de partida da autocompreenso metodolgica do fenmeno

jurdico, que no se deixa espartilhar em tais lirides (1).

de se sublinhar, outrossim, em preliminar, que no se concebe o

sistema a partir da vetusta distino entre ordenamentos jurdicos e m orais, quanto

dinamicidade (2). De efeito, invivel se afigura o critrio de subsuno automtica

ou o dogma da automtica vinculatividade das normas jurdicas, como se operassem,

por assim dizer, de modo silogstico formal ou baseado na autoridade de quem as

estatuiu, quando se observa, na vivncia diuturna, sobretudo no campo decisrio,

uma freqente distino entre a normativista vontade do legislador e aquela que

se define como "voluntas legis", na interao contnua e permanente com o seu

contemporneo intrprete. Assiste inteira razo, neste ponto, a KARL LARENZ,

em trecho que assume apropriado tom crtico (3):


"Muitos juristas continuam a identificar a idia de
sistema conceptual - abstrato. Ainda hoje poucos
juristas, mesmo aqueles que so defensores de uma
jurisprudncia de valor ao', so capazes de libertar-
se do fascnio exercido pelo sistema conceptual-
abstrato".

De outra parte, foroso se conceber a imprescindibilidade

inafastvel de coerncia lgica mnima do ordenamento jurdico, de tal maneira a

dele se procurar ter, sem abstraes excessivas, uma viso conceituai harmnica

no que tange a princpios, normas e valores, no intuito de faz-los ora

complementares, ora relativos, ora mtua e parcialmente excludentes, mas

sempre pondo-os em consonncia, no apenas com as mutaes histricas,

seno que tambm com os imperativos de coerncia e de unidade, que

demandam ver resolvidas as contradies nsitas ao sistema jurdico.

Assim, afastada, por irrealista, uma viso estritamente normativista,'

at porque Direito tambm e principalmente deciso (4), resulta, em via de

conseqncia, prejudicada, para os efeitos desta tese, aquela concepo consoante

a qual se deveria pensar o sistema de modo dedutivo, isto , sob o enfoque de

que todas as normas jurdicas seriam derivveis unicamente de postulados gerais.

At este passo, adotam-se, sem reparos, as crticas de NORBERTO

BOBBIO, a uma semelhante acepo (5). Com pertinncia, tambm a propsito,

PONTES DE MIRANDA (6) alertava para os perigos da deduo, porquanto,

embora brilhantes na aparncia, vrios aforismos, preceitos e textos jurdicos

levariam a dedues lgicas frisantemente imorais, donde se infere que nada seria

mais falacioso do que pretender exegese ou compreenso tipicamente dedutiva,

no lidar com normas, princpios e valores jurdicos. Descritivamente refletindo, em

matria de conhecimento jurdico, no se pode pressupor um mundo acabado

fora do pensamento, nem se deve pretender constituir um conceito de sistema a


16

partir de definies alheias ao mundo dos valores materiais e, portanto, histricos.

Ora, sabido que o ncleo do sistema jurdico constitudo de

valores e de princpios que transcendem o mbito da lgica estrita (7), da segue

que a adequao ao sistema atividade marcada e predominantemente teleolgica

(8), inclusive quando se trata de diagnosticar e afastar incompatibilidades entre

as normas, j que, se certo que a lei posterior, como regra geral, revoga a

anterior, quando seja com ela incompatvel, no menos certo que, regra das

regras, tal incompatibilidade, como se ver, por envolver aplicao da lei,

igualmente exige ser enfrentada luz dos fins a que as normas presumidamente

em coliso se destinam, alm de haver necessidade imperiosa de levar em

conta as exigncias prioritrias dos princpios fundamentais.

De outro lado, no de se esposar, inteiramente e sem reservas,

a concepo da escola histrica, viso meramente indutivista, segundo a qual,

classificatoriamente, partir-se-ia do sistema, desde a norma menos complexa at

elaborar conceito amplo e generalssimo (9). Nesta mesma tendncia, incluem-se

os representantes da chamada teoria objetivista da interpretao (10).

Sem dvida, semelhante acepo tem o mrito de realar o papel

da experincia e dos fins objetivos na apreenso do fenmeno jurdico. Todavia,

peca por no ter suficientemente claro que o raciocnio jurdico-aquele que h de

superar, no caso concreto, as antinomias - apresenta fases mltiplas, sejam

indutivas, sejam dedutivas, todas as quais comparecendo nas decises judiciais,

de modo quase concomitante, como se a sentena principiasse por ser

indutiva e, ao fim e ao cabo, terminasse sendo dedutiva.

Tendo presentes estas prvias ressalvas, impe-se - antes de

oferecer um conceito de sistema jurdico, em harmonia com a racionalidade

intersubjetiva (11) e brotando do exerccio conseqente da mesma - que se

consigne, uma vez mais, que a noo procurada dever contrastar com todas
17

aquelas que no se mostrem aptas a cumprir o precpuo papel de, na lcida

dico de CLAUS-WILHELM CANARIS, traduzir e realizar a adequao

valorativa e a unidade interior da ordem jurdica (12).

Sempre neste paradigma, mister alcanar conceituao que se

mostre, a um s tempo, rigorosa e aberta, porquanto, diversamente do que

sustentava a escola da exegese (13), o sistema jurdico no fechado. E no

o , inclusive, porque a validade do Direito enquanto sistema, ou seja, sua

qualidade de ser obrigatrio, no se explica, de maneira suficiente, pela mera

referncia a parmetros formais. Em outras palavras, a validade formal de um

sistema jurdico dado, ou a sua conformidade com as regras de reconhecimento,

funda-se, em ltima instncia, sobre valores (14). A materialidade que determina

a forma, prvia ou supervenientemente. E no dotado de estreitos e definitivos

contornos, porque o dogma da completude no resiste sequer constatao

de que as contradies e as lacunas acompanham as normas, feio de

sombras irremovveis.

Ora, assente que o sistema jurdico no apresenta fronteiras

rgidas, convm sublinhar que, na senda rumo a uma tal concluso, vrios autores

propiciaram notveis contribuies. HANS KELSEN teve o mrito de admitir

que as normas jurdicas so molduras e que o intrprete quem delimita o

contedo das mesmas. Mais ainda, embora situando fora da cincia jurdica a

deciso tomada por consideraes polticas (15), com irretorquvel acerto,

destacou a relativa indeterminao, intencional ou no, do ato de aplicao do

Direito, dado que percebeu que at uma ordem rigorosamente minuciosa e

detalhada, no campo das prescries, invariavelmente precisa manter

remanescente um nmero plural de determinaes ao intrprete ou aplicador (16).

De outra parte, para acentuar a existncia de "n" possibilidades interpretativas

e aplicativas, deixadas de modo inconsciente ou voluntariamente oferecidas pelo

sistema jurdico, foi ao exagerado ponto de asseverar que a interpretao feita


18

pelo rgo aplicador seria sempre autntica (17), concebida a interpretao

jurdica como via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar.

THEODOR VIEHWEG (18) outro nome que no deve ser

omitido, em face de seu esforo para evidenciar que a determinao do sistema

jurdico nunca completa. E o fez, resgatando, no sem grandes

incompreenses, a tpica aristotlica, desvendando em muito a natureza

peculiar do Direito e mostrando que a jurisprudncia deve ser vista como

permanente discusso de problemas.

A sua vez, para seguir nesta meno panormica e

simplesmente exemplificativa de aportes decisivos, JOSEF ESSER (19) tem que

ser recordado por suas contribuies ao estudo dos princpios gerais do Direito,

em especial sobre o tpico "aequm et bonum", sustentando no ser este um

princpio jurdico moralizante de natureza prpria, mas uma necessria

perspectiva de justia social dentro do mesmo sistema. De extrema valia, por

igual, a sua percepo da importncia dos princpios constitucionais positivos e

materiais para a criao jurisprudencial (20). Notvel tambm resultou a sua

classificao e definio de princpios, bem como sua anlise sobre antinomias

de princpios interpretativos, variabilidade dos mesmos e o papel de monta que

possuem na construo do Direito codificado e no "judge-made law" (21).

WALTER WILBURG (22), ao referir o conceito de mobilidade do

sistema, outra meno obrigatria. KARL ENGISCH (23), outrossim, deve ser

lembrado, notadamente por sua explanao sobre os conceitos jurdicos

indeterminados, em que pese a discusso sobre se a indeterminao residiria

apenas nos termos jurdicos, no nos conceitos, permanea em aberto.

EMIL LASK (24), por sua sistematizao dinmica dos valores e

por seu empenho em dar a feio peculiar ao valor jurdico, outro registro,
19

mesmo que breve, que se impe, quando mais no seja pela decisiva

influncia jusfilosfica exercida sobre renomados juristas em nosso meio.

Pois bem, como se disse, longe de ser exaustiva e apenas com o

escopo de servir como um atestado de abertura do conceito de sistema jurdico,

tal nominata, pena de gravssima lacuna, precisa, ao menos, incluir o j

mencionado, no incio deste captulo, KARL LARENZ, por ter salientado a

relevncia dos tipos jurdico-estruturais na formao do sistema, enquanto srie

de tipos (25), assim como por ter sublinhado a funo dos princpios jurdicos,

vistos como critrios teleolgico-objetivos da interpretao e em conexo com

o desenvolvimento judicial (26).

Ademais, bem caracterizou um semelhante sistema como dotado

de alguma ordem hierrquica interna e como ensejador de um possvel jogo

concertado de mltiplos e at contrastantes princpios de igual peso, assumindo

graus hierarquizveis no plano da concretizao (27).

Ensinando que a misso do sistema jurdico tornar visvel a

conexo de sentido inerente ao Direito como um todo coerente (28), KARL

LARENZ depreendeu, com percucincia, do que ele prprio vinha enunciando,

que este um sistema aberto, no sentido de que so viveis, no apenas

mudanas no jogo concertado dos princpios, mas tambm em face da sempre

potencialmente possvel (re)descoberta de outros princpios, que se sucedem,

no raro de modo diacrnico, no evolver histrico de permanentes

transformaes (29).

Nesta acepo, o sistema jurdico resta inacabado e inacabvel,

donde infere, com exatido, que a (30):


20

"plena concordncia valorativa de iodas as normas


e resolues no pode realizar-se j, pelo fato de
que as regras legais surgiram em diferentes graus de
evoluo histrica, e uma valorao distinta num
setor parcelar do ordenamento jurdico no pode ter
de imediato repercusso noutro setor parcelar".

Com efeito, depara-se, na prtica, como se ilustrar em Captulo

especfico, a mantena de contradies valorativas, ao menos provisoriamente, at

dirimente legislativo ou soluo judicial integrativa, que faa transitar uma

determinada dissoluo antinmica, pacificando o sistema, sem dele, no entanto,

afastar, plenamente, a hiptese de reinstaurao, noutras circunstncias, da aporia

superada.

Neste passo, sobretudo com o fim do imprio da razo tpica do

sculo XIX - razo monolgica - (31) e com o advento de novos paradigmas, mais

e mais oportuno e conveniente vermos o Direito como sistema que tem

de ser pensado como caracteristicamente aberto e, pois, como potencialmente

contraditrio, tanto normativa quanto axiologicamente, sem prejuzo de dar cabo de

sua meta de ordenao "desde dentro", vez que tal funo, para alm de diferenas

filosficas, trao comum nos conceitos de sistema, a par daquela outra, qual seja,

a de conferir adequao valorativa.

A propsito, como bem acentua CLAUS-WILHELM CANARIS,

discpulo e continuador de KARL LARENZ, a totalidade de conceitos de sistema,

que no se mostram, de algum modo, capazes de exprimir adequao valorativa

e a dar unidade interna ordem jurdica, tem-se revelado, virtualmente, sem

utilidade (32).

Destarte, resulta superada, numa perspectiva evolutiva do

sistema, uma srie de conceitos, a comear pelo chamado "sistema externo".


21

Diz acertadamente CLAUS-WILHELM CANARIS (33):

"A este propsito no releva, em prim eiro lugar, o


chamado sistema externo no sentido da conhecida
terminologia de HECK que, no essencial, se reporta
aos conceitos de ordem da lei; pois esta no visa, ou
no visa em primeira linha, descobrir a unidade de
sentido interior ao Direito, antes se destinando, na
sua estrutura, a um agrupamento da matria e sua
apresentao to clara e abrangente quanto possvel".

ntido que uma tal noo, por conseguinte, ao se fazer exgena,

cai num alheamento das necessidades constantes de coadunao do conceito de

sistema jurdico com as idias de adequao valorativa e de unidade no

antinmica, no seio de uma ordem considerada.

Ademais, a dicotomia "interno" e "externo" supe um fechamento

impossvel de se admitir, eis que a ordenao dos conceitos e das categorias

jurdicas no pode acontecer, apenas, desde o exterior, como se o conjunto de

disposies fosse, em si mesmo, uma massa assistemtica e catica de

prescries. Em outras palavras, entende-se que a abertura supe a

preexistncia latente de solues admissveis .Certamente, no da abertura

patrocinada pelas clusulas gerais, por exemplo, de que se est cogitando, mas

na abertura epistemolgica, derivada da prpria indeterminao, intencional ou

no, dos comandos jurdicos.

Por idntico motivo, revela-se imprpria a noo, como j se

advertiu preliminarmente, de sistema de "puros" conceitos formais, no obstante

o reconhecimento de sua estimada contribuio para uma elaborao mais

rigorosa do Direito. Esta viso, porm, no obedece ao pressuposto de que

o alcance da unidade valorativa h de ser, em todos os casos e em todas


22

as configuraes hipotticas, como veremos adiante, revestido do carter

emprico e concreto.

Acerta, ento, CLAUS-WILHELM CANARIS, ao asseverar a

propsito de tais conceitos formalistas (34):

"Trata-se, neles , de categorias puramente formais,


que subjazem a qualquer ordem jurdica imaginvel,
ao passo que a unidade valorativa sempre de
contedo material e s pode realizar-se numa ordem
jurdica historicamente determinada; sobre isso,
porm, os sistemas de puros conceitos fundamentais,
pela sua prpria perspectivao, no querem nem
podem dizer nada".

De outra parte, tampouco se deve abonar a noo sistmica da

jurisprudncia dos conceitos, porquanto os valores transcendem ao mbito da

lgica formal, exprimindo-se sempre teleologicamente, de modo, pois,

flagrantemente diverso do que pretendia esta respeitvel corrente (35).

Destarte, vez que a deciso jurdica transcende a esfera da

lgica formal, subsuntiva, verifica-se que esta no abarca o fenmeno jurdico, ao

menos em toda a sua complexidade e extenso. Por outro lado, reitera-se a

idia de que a dialeticidade sinal inerente do sistema jurdico e, sem dvida, na

elaborao dos silogismos de cunho dialtico, a eleio das premissas que

ocupa o lugar de destaque, ao invs da concluso, sob um prisma lgico-formal.

Assim ,s para figurar uma hiptese, a eleio da premissa de que um tal princpio

se constitui em clusula ptrea que dever, automaticamente, conduzir

decretao da inconstitucionalidade da lei que o violou. A escolha, sem dvida,

sendo noutro sentido, conduziria automaticamente concluso oposta. Eis a

dialeticidade presente, no mundo jurdico, justamente no momento-chave da


23

escolha desta ou daquela assertiva como sendo a premissa maior. O resto

sobrevm ou deve sobrevir, por mero acrscimo, sem maiores derivaes lgicas.

Outra vez, de recordar CLAUS-WILHELM CANARIS, quando

assinalou, com propriedade (36):

"Tudo conduz, pois, ao mesmo resultado: a descoberta


e a afinao das premissas constitui a tarefa jurdica
decisiva, enquanto, pelo contrrio, a formulao de
concluses lgico-formais de significado muito
menor; nelas nunca poderia ser includo o 'terceiro
grau' da argumentao jurdica, isto , a obteno do
Direito com^o auxlio de princpios jurdicos gerais,
da natureza das coisas, etc., onde o que se disse vale,
naturalmente, em medida ainda m aior.

De outro lado, a noo de "sistema axiomtico-dedutivo" fica

identicamente rejeitada, por se descartar uma formao plena de axiomas no

sistema jurdico, pois tomamos como assente a premissa de que as contradies

axiolgicas existem e a de que a incompletude um fato incontroverso. Assim, a

axiomatizao do sistema, embora desafio estimulante, jamais poder ser absoluta,

por infirmar a natureza mesma do fenmeno jurdico. Num certo sentido, sem

exagero na afirmao, resta contestvel a possibilidade de axiomas, na seara

jurdica.

Observa, a este propsito, o autor eleito para ser um dos fios

condutores principais na exposio do conceito de sistema jurdico (37):

"A confeco de um sistema axiomtico-dedutivo no


, assim, possvel e contradiz a essncia do Direito.
Semelhante tentativa decorre (...) da utopia de que,
dentro de determinada ordem jurdica, todas as
decises de valor necessrias se deixam formular
24

definitivamente - decorre, portanto, de um pr-


julgam ento tipicam ente positivista, que hoje p ode
considerar-se como definitivamente rejeitado.

Outrossim, de se afastar a concepo do sistema somente como

conexo de problemas, apesar de se reconhecer a benfica influncia no sentido

de dar elasticidade viso da hermenutica jurdica e, por extenso, do

conceito de sistema. Consoante tal corrente, o objeto da cincia jurdica seria to-

somente o de formar o sistema de problemas da legislao possvel, com suas

respectivas conexes. bem de ver que o Direito no se pode conceituar como

um conjunto de problemas, mas, antes e primordialmente, de prescries e de

solues, razo pela qual esta posio se nos afigura, em si mesma, contraditria,

porquanto o sentido de unidade no pode resultar dos problemas, enquanto tais,

sob pena de se sucumbir a um irracionalismo que, a todo custo, deve ser,

metodologicamente, evitado (38).

Tambm resulta vago, seno infrutfero aos objetivos traados

para este trabalho, o modo de conceber o sistema enquanto conjunto de "decises

de conflitos", tal como agasalhado pela assim chamada jurisprudncia dos

interesses. Falta para esta concepo uma teleolgica vinculao unidade e

coerncia de sentido do Direito. A despeito disso, de se enaltecer o alto

significado efetivo que tal conceito teve ao referir o carter teleolgico do sistema

jurdico. de endossar, porm, a crtica de CLAUS-WILHELM CANARIS, a

propsito desta acepo (39):

"Um 'sistema de decises de conflitos' no diz


praticamente nada sobre a unidade de sentido do
D ireito, ainda quando HECK tambm acentue a
necessidade de destacar as concordncias e as
diferenas de decises de conflitos".
25

Em face dos conceitos aduzidos, percebe-se a necessidade

funcional, sobretudo para bem lidar com as antinomias, de introduzir outro conceito

de sistema jurdico. Neste desiderato, de se ter presente, em termos concretos,

que uma das metas mais relevantes do conceito de sistem a, tal qual ser proposto,

consiste em solver incompatibilidades no plano axiolgico. Vai da que um

conceito prximo do pretendido, embora no seja ainda o esposado nesta tese,

justamente o formulado por CLAUS-WILHELM CANARIS, quando define o

sistema jurdico como sendo (40):

"uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios


gerais de Direito, na qual o elemento de adequao
valorativa se dirige mais caracterstica de ordem
teleolgica e o da ordem interna caracterstica dos
princpios gerais

Semelhante formulao, que v o sistema como ordem axiolgica

ou teleolgica, a partir das idias de adequao valorativa e de unidade,

atribuindo aos princpios um sentido que somente se d numa combinao

complementar ou de restrio recproca, j possui as seguintes principais

vantagens:

(a) salienta, no trato de temas como antinomias, a funo do

sistema como sendo a de traduzir coerncia valorativa, impedindo uma

abordagem meramente formal;

(b) evita a crena exacerbada na completude fechada e auto-

suficiente do sistema, permitindo pensar a completude e a coerncia como

processos abertos;

(c) resguarda o papel da interpretao sistemtica, pois tal


26

abertura no contradita (antes pelo contrrio) a exigncia de ordem e de

unidade interna;

(d) reala o papel decisivo da interpretao bem ponderada, em

virtude do manejo concertado de princpios no bojo do sistema jurdico, tomado e

concebido em sua dinamicidade.

Entretanto, ainda no se nos apresenta como inteiramente

satisfatrio, mormente tendo em vista o tema das antinomias jurdicas. Destarte,

avanando a reflexo, de se ir alm do conceito de sistema como ordem

axiolgica ou teleolgica de princpios gerais, certo como que a natureza

hermenutica jurdica recomenda, no s complementao, mas autoconstituio

entre o tpico e o sistemtico, sobre ser necessrio inserir, no prprio conceito,

aquela que parece ser, cada vez mais nitidamente, a fonte mesma da unidade

interior do Direito, ou seja, a sua hierarquizao de cunho principiolgico e

axiolgico.

Em tal desiderato, nesta tese, entende-se mais apropriado que se

conceitue o sistema jurdico como uma rede axiolgica e hierarquizada de

princpios gerais e tpicos, de normas e de valores jurdicos cuja funo a

de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princpios e

objetivos fundamentais do Estado Democrtico de Direito, assim como se

encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Constituio.

Imperioso que resulte claro que, no ponto, est-se de acordo

com RONALD DWORKIN (41), quando este fazia distino entre princpios e

normas. Igualmente, considera-se como sendo de se apoiar a idia de JOSEF

ESSER (42), para quem os princpios constitutivos de um ordenamento so a

expresso de uma determinada opo entre valores materiais e os princpios

valorativos de cada matria, tais como a proteo do devedor, que acabam


27

condicionando esta ou aquela construo de sistema, sendo de notarque a questo

de um princpio apresentar efetividade ou no, apenas se poder resolver vista

da determinao de sua funo efetiva na prtica, funo esta que - convm

acrescentar - ser condicionada inteiramente pela aplicao do princpio da

hierarquizao axiolgica, o qual adiante ser definido em Captulo prprio.

Por princpio ou objetivo fundamental, entende-se o critrio

ou a diretriz basilar de um sistema jurdico, que se traduz numa disposio

hierarquicamente superior, do ponto de vista axiolgico, em relao s

normas e aos prprios valores, sendo linhas mestras de acordo com as

quais se dever guiar o intrprete quando se defrontar com antinomias

jurdicas, no sentido a ser expresso tambm em Captulo especfico.

Tais princpios, como os demais, podem estar, valendo-se, em

parte, da classificao de JERZY WRBLEWSKI (43), expressa ou implicitamente

positivados. Nesta ltima categoria, encontra-se o princpio da hierarquizao

axiolgica, sem cuja descoberta torna-se impossvel explicar a aplicao usual

do Direito.

Impe-se, ainda, neste passo, a clarificao conceituai do que

sejam normas e valores, diferenciando-se estes e aquelas dos princpios. Esclarea-

se que no se opera tal distino apenas pela objetividade (44) e presencialidade

normativa do princpio, independentemente de regulamentao, mas de uma

diferena substancial de grau hierrquico, vez que a prpria Constituio cuida de

estabelecer princpios fundamentais, avultando entre os quais o da dignidade da

pessoa humana e o da inviolabilidade do direito igualdade e vida.

Devem as normas, entendidas como preceitos menos amplos

e axiolo g icam en te inferio res, harm onizar-se com tais princpios

conformadores. Quanto aos valores "stricto sensu", em que pese o prembulo

constitucional ptrio mencionar expressamente "valores supremos", considerar-


28

se-o quase com o mesmo sentido de princpios, com a nica diferena de que os

ltimos, conquanto sejam encarnaes de valores, tm a forma mais elevada de

diretrizes, que falta queles, ao menos em grau ou intensidade.

Note-se, tambm, que, ao se inserir no conceito de sistema jurdico

o elemento "hierarquia" e ao se fazer expressa referncia aos princpios e

objetivos fundamentais da Lei Maior, quer-se facilitar, desde logo, a decifrao do

meio mais adequado para lidar com o aportico tema das antinomias jurdicas.

Deste modo, de se grifar que, base do conceito de sistema,

sustentado nesta tese, cr-se na possibilidade de melhor compreender:

(a) a exigncia teleolgica e operacional do princpio hierrquico

da supremacia da Constituio (45);

(b) a necessidade, sob o ngulo da coerncia, de respeitar a

presuno "juris tantum" de constitucionalidade das normas, bem como de

realizar a interpretao conforme a Constituio (46) justamente para assegurar

a aludida hierarquizao, mais do que lgica, teleolgica, observando-se que o

diferenciador do sistema jurdico o carter principiolgico-valorativo de sua

estrutura;

(c) a existncia de princpios e objetivos, em face dos quais - em

caso de incompatibilidades internas - devem as normas nfraconstitucionais

guardar a funo instrumental, tendo em vista a realizao finalstica da

Constituio (47);

(d) o Direito como sistema aberto, embora com fundame

fixos, o que permite reconhecer, mais enfaticamente, o fenmeno histrico da

positivao de direitos tidos como fundamentais;


29

(e) a possibilidade, embora com limites, de obteno do Direito,

de modo mais coerente com os princpios fundamentais, os quais no configuram

meros conselhos vagos (48), sendo dotados de eficcia, em todos os casos;

(f) a completabilidade que no se confunde com a completude

do sistema jurdico, vez que se sublinha a dimenso tpica dos princpios

gerais;

(g) a adequao valorativa e a preservao da unidade como

tarefa mxima do intrprete, especialmente ao lidar com as antinomias;

(h) a existncia de uma melhor interpretao, num momento

dado, dentre as "n" possibilidades interpretativas, devendo haver, em face de

contradies ou incompatibilidades das respectivas escolhas de premissas, o

primado do respeito hierarquia mais tica do que formal, que mais resguarde a

universalizao do prprio sistema.

A par disso e ao mesmo tempo, no conceito de sistema, assim

posto, vislum bra-se a possibilidade epistemolgica de uma sntese

hermenutica entre as vises da tpica jurdica e a dos defensores do

pensamento sistemtico, aparente e s aparentemente em contradio.

Alis, como sensatamente reconhece o prprio CLAUS-WILHELM CANARIS (49),

deve haver uma interpenetrao e complementao mtua dos pensamentos

sistemtico e tpico, afastada uma alternativa rgida entre ambos. Aqui se d um

passo adiante e se afirma a natureza tpico-sistemtica dos princpios que

constituem a ordem axiolgica jurdica. A propsito, em Captulo especfico,

reiterar-se-, no s o "telos", mas a realidade viva de tal interpenetrao,

dando ensejo compreenso tpico-sistemtica da prpria hermenutica.

Com mais razo, de se observar esta nova perspectiva


30

integradora dos pensamentos tpico e sistemtico quando do enfrentamento

do tema das antinomias, pressupondo-se, luz do conceito de sistema jurdico

delineado nesta tese, uma outra sntese, intimamente associada, que se deve

dar entre a metodologia estrutural e funcional (50), ao se lidar com o Direito.

Recapitulando, ter-se- bem presente, ao longo da investigao,

esta idia-fora vital que considera o sistema jurdico como sendo uma rede

axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de

valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias,

dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado

Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados,

expressa ou implicitamente, na Lei Maior.


31

NOTAS

(1) Vide Norberto Bobbio inTeoria do ordenamento jurdico. Trad.


De Cludio Cicco e Maria Santos. So Paulo, Polis; Braslia, Editora da
Universidade de Braslia, 1989, p.72. Endossa-se a crtica que o jurista italiano
faz a este conceito de sistema jurdico.

(2) Idem: ob.cit., p.72.

(3) Vide Karl Larenz in Metodologia da cincia do Direito. Trad.


de Jos Lamego. Lisboa, Fundao Calouste-Gulbenkian, 1989, p. 533-534. Nesta
obra, o autor, ao enfocar a Jurisprudenz" como cincia do Direito pretende mostrar
a possibilidade e os modos especficos do pensamento jurdico, enquanto orientado
a valores. Por cincia do Direito, concebe "cincia dogmtica" do Direito, inclusive
a apreciao judicial de casos, refletindo, metodologicamente, sobre sua prpria
atividade e buscando determinar a sua especialidade. Bem entendido, Larenz
comea , no por acaso, com Savigny, pois considera sua teoria como a primeira
aps o ocaso do Direito Natural (moderno), a sustentar que a cincia do Direito
tem de ser, "a um s tempo, integralmente histrica e filosfica" (p.9) ou sistemtica
no sentido classificatrio e no dedutivo do termo. Savigny -nos mostrado na sua
evoluo do legalismo positivista at a idia de que fonte originria do Direito no
seria mais a lei, mas a comum convico jurdica do povo. Com efeito, para
Savigny, as regras s poderiam ser compreendidas pela "intuio do instituto
jurdico" (p. 13), embora no mostre como se efetua o trnsito para a forma abstrata
da regra jurdica, da residindo a causa da reduzida eficcia prtica de sua
metodologia. Este captulo uma utilssima introduo ao pensamento de Savigny
e compreenso do seu mtodo histrico e sistemtico de interpretao das regras
jurdicas, como, em especial, da idia de sistema "cientfico" que serviria de base
involuntria jurisprudncia dos conceitos.
32

Larenz trata da jurisprudncia dos conceitos do sculo XIX,


principiando pela "genealogia dos conceitos" de Puchta, que conclamou a "cincia
jurdica do seu tempo a tomar o caminho de um sistema lgico no estilo de conceitos"
(p.21), construdo segundo regras da lgica formal. Puchta , assim, um representante
da interpretao como processo lgico-dedutivo, "preparando terreno ao formalismo
jurdico" (p.26). A seguir, expe o mtodo histrico-natural de lhering, da chamada
primeira fase, antes de romper com a jurisprudncia dos conceitos. A cincia
sistemtica do Direito seria a qumica jurdica que procuraria corpos simples e
sublimaria conceitos. Nesta toada, expe o positivismo legal racionalista de
Windscheid (para quem a intepretao deveria determinar o sentido que o
legislador ligou s palavras por ele utilizadas), a teoria objetivista da interpretao
(tal como exposta nos anos de 1885 e 1886 por Binding, Wach e Kohler), a qual v
a racionalidade da lei j no apenas em seu sentido formal, mas tambm material,
vistos os princpios jurdicos, agora como sentido prximo do aqui esposado, vale
dizer, como mximas ordenadoras, no apenas snteses conceituais abstratas.
Outrossim, expe o positivismo e seus efeitos metodolgicos. De
Bierling, apresenta a teoria psicolgica do Direito, com o seu conceito de norma,
enquanto "expresso de um querer que espera que outrem lhe d execuo" (p.48).
A seguir, mostra a passagem de lhering a uma jurisprudncia pragmtica, quando
se efetuou o deslocamento de eixo do problema do legislador - como pessoa - para
a sociedade como grandeza determinante e, por assim dizer, como verdadeiro ator,
embora ainda crente no monoplio estatal erri matria de criao do Direito. O
certo que lhering representou o "ponto de partida" (p.56) para a "jurisprudncia
dos interesses" de Heck, Stoll, Muller-Erzbach, entre tantos outros. Segundo Heck,
o nico mister da cincia dogmtica do Direito seria "facilitar a misso do Juiz , de
sorte a que a investigao tanto da lei como das relaes da vida prepare a deciso
objetivamente adequada" (p.57). O objetivo final da atividade do julgador seria a
satisfao das necessidades e apetncias da vida. Por apetncias, Heck designa
interesses, sendo que a jurisprudncia dos interesses tenta no perder de vista tal
meta ltima em toda operao, isto , em toda a formao dos conceitos (p.58). O
interesse tanto objeto como critrio de valorao, como ainda fator causal. At
hoje, jurisprudncia dos interesses corresponde um sucesso invulgar, embora em
reduo (p.68). Larenz relata, tambm, a passagem ao voluntarismo do Movimento
do Direito Livre de Ehrlich, Kantorowicz, Fuchs, Isay. Os adeptos da Escola
reclamavam, com exagero, o reconhecimento de que toda deciso judicial uma
atividade criadora, dirigida pelo conhecimento.
Examina, ainda, a viragem para a sociologia do Direito e, depois,
a teoria pura do Direito de Kelsen (p.81), chamando a ateno para o ponto a
partir do qual empreende Kelsen a fundamentao da autonomia metodolgica da
cincia do Direito, isto , a distino entre juzos de ser e de dever-ser, querendo
*33

libertar a cincia jurdica de tudo o que lhe fosse estranho. A deficincia de


dialeticidade de Kelsen apontada com acuidade por Larenz (p.87). Com inteira
razo, chama a ateno para a teoria da interpretao jurdica de Kelsen (p.92), a
qual s parcialmente uma derivao de seu pensamento positivista acerca de
cincia (p.95).
Narra, igualmente em linhas gerais, o abandono do positivismo na
filosofia do Direito da primeira metade do Sculo XX, inicialmente mostrando a
Teoria da Cincia do Direito de Stammler, traando posteriormente o perfil de
neokantismo sudocidental e da teoria dos valores (p. 105), com Rickert, Lask,
Radbruch e Sauer, para os quais a interpretao da norma jurdica teria de
orientar-se pela idia de Direito como princpio regulador, fiis a Kant, neste
ponto.
Expe tambm o idealismo objetivo de Binder, que concebia a
idia de Direito como um postulado tico e como princpio fundamental constitutivo
- sentido a priori - do Direito positivo ou histrico. Esta "idia de Direito" aproximava-
se do conceito geral concreto hegeliano, o que induziu Binder a substituir o termo
idia pelo termo conceito. Binder ataca a opinio "de que a atividade do Juiz na
aplicao do Direito se esgota numa subsuno mecnica" (p. 125). O ter-se
atribudo esta natureza subsuno seria falta de conscincia de que a lgica
formal no o nico mtodo, havendo tambm uma lgica teleolgica (p. 125).
Assim, segundo Binder, a relao entre prtica judicial e norma judicial teria de
ser passada - diz Larenz - como dialtica (p. 126), na mesma linha deSchnfeld,
para quem a investigao do Direito necessariamente to livre quanto vinculada,
o que significa que a tenso entre o geral e o particular, no caso concreto,
impossvel de suprimir. Tambm expe a teoria fenomenolgica do Direito, a crtica
de Welzel, comeando, no captulo quinto, por examinar a discusso metodolgica
mais recente, a saber, a evoluo da jurisprudncia dos interesses para a
jurisprudncia de valorao (que, em parte, defendida nesta tese), lembrando
que a passagem para uma "jurisprudncia de valorao" s cobra seu pleno sentido
quando conexionada na maior parte dos autores com o reconhecimento de
valores ou critrios de valorao "supralegais" ou pr-positivos, subjacentes s
normas legais e para cuja interpretao e complementao seria legtimo lanar
mo, pelo menos, sob determinadas condies. Esser e Kriele do mostras -
reconhece Larenz - de ter compreendido tal exigncia. Depois, examina a delicada
e sutil problemtica dos critrios de valoraes supralegais, sem, contudo,
enfrentar a questo-objeto desta tese, ou seja, as chamadas antinomias de
segundo grau, de um modo satisfatrio. O texto/sem dvida, cresce ao tematizar
a busca da soluo justa do caso concreto, especialmente ao estudar Esser, para
quem, acertadamente, toda interpretao requer interveno espiritual ativa, sendo
que o resultado sempre algo de novo, em face do texto legal. Estuda, por igual,
34

Viehweg e a tpica, assim como a questo do sistema, notadamente em Engisch,


Coing e Pawloski. E no se furta de recuperar, no que diz com o tema da
metodologia, a discusso jusfilosfica relativa justia, especialmente dialogando
e expondo o rico pensamento de Perelmann, com o seu conceito de auditrio
universal e sua distino imprecisa entre "politicamente justo" e "filosoficamente
justo".
Na Parte II, Larenz ocupa-se de uma caracterizao geral da
jurisprudncia, dos modos de manifestao do Direito, da linguagem dos enunciados
normativos, da jurisprudncia como cincia "compreensiva" (em Gadamer), do
pensamento orientado a valores no mbito da aplicao do Direito e no da
dogmtica jurdica; sendo oportuno destacar o exame que procede das teses de
Luhmann sobre a dogmtica jurdica. Mostra, ademais, o erro de Kirchmann, ao
condenar as regulaes legais na sua "pura" positividade e, acertadamente,
sustenta a metodologia como auto-reflexo hermenutica da jurisprudncia.
A propsito, no Captulo II desta parte, Larenz discorre sobre a
doutrina da proposio jurdica, e recorda o tema das proposies jurdicas
incompletas aclaratrias, relativas e remissivas. Trabalha, outrossim, a temtica da
confluncia de vrias proposies jurdicas de regulaes (p.317) e extremamente
elucidativo , ao evidenciar o esquema lgico da aplicao da lei, assim como o
carter meramente limitado da subsuno, assim como a derivao de
conseqncia jurdica por intermdio da concluso (p.330).
No Captulo seguinte, trata Larenz da conformao e apreciao
jurdica da situao de fato, enquanto acontecimento e como enunciado, bem assim
da seleo das proposies jurdicas, das apreciaes requeridas e da irredutvel
margem de livre apreciao por parte do juiz. Escreve, de modo breve, sobre a
interpretao dos negcios jurdicos, comprovao dos fatos no processo e
reelabora a distino entre "questes de fato" e "questes de direito".
No Captulo IV, sem dvida o que guarda mais implicaes com o
objeto desta tese, Larenz versa sobre a interpretao das leis. Em primeiro plano,
aborda a funo da interpretao normativa, sendo que seu escopo - sustenta - s
poderia ser o sentido normativo do que agora juridicamente determinante, quer
dizer, o sentido normativo da lei, sendo antes o resultado de um processo de
pensamento em que todos os momentos esto englobados, vale dizer, tanto os
"subjetivos" como os "objetivos" ho de estar presentes e nunca chegariam ao
seu termo. Depois, expe, um a um, os principais critrios de interpretao (o
sentido literal, o contextuai, a anlise da inteno reguladora, fins e idias normativas
do legislador histrico, os critrios teleolgico-objetivos, o preceito da interpretao
conforme a Constituio e, o que avulta em importncia, a inter-relao dos critrios
interpretativos).Aseguir, Larenz considera a interpretao de fatores conformadores,
a aspirao a uma resoluo justa no caso, a alterao da situao normativa e
35

problemas especiais de interpretao, inclusive do Direito consuetudinrio. Sobre


a interpretao da Constituio, prope que cada juiz constitucional se liberte, tanto
quanto lhe seja possvel, de sua orientao poltica subjetiva, de simpatias para com
determinados grupos polticos, ou de antipatias para com outros, procurando,
ponderadamente, uma resoluo despreconceituosa e "racional".
No Captulo V, Larenz permanece envolvido com medulares
questes hermenuticas e disserta sobre o desenvolvimento judicial do Direito,
enquanto continuao da interpretao. Enfoca o problema das lacunas, mostrando,
tambm, como funciona a reduo teleolgica, quando da integrao de lacunas
ocultas e expe outros casos de correo teleologicamente fundamentada do texto
legal. Constata lacunas e tenta integr-las, contestando Zitelmann. Menciona a
soluo da coliso de princpios - que aqui se examinar com detena - e normas
mediante a ponderao de bens e reconhece, meritoriamente, o desenvolvimento
do Direito para alm do plano legal e em superao da lei, de acordo com as
necessidades do mundo jurdico, conquanto lembre os necessrios e lgicos
limites deste desenvolvimento.
no Captulo VI que Larenz exps o seu conceito de sistema
jurdico - tema deste Captulo da tese - a partir do reconhecimento da tendncia do
pensamento abstrato para o esvaziamento do sentido. Assim, Larenz, aps pensar
a distino de Hegel entre concreto e abstrato, verifica ou constata relevncia do
"tipo" na cincia do Direito e dos tipos jurdico-estruturais para a formao de
sistemas (srie de tipos). O sistema seria sempre um sistema aberto, leciona
Larenz, com acerto, no sentido de que so possveis, tanto mutaes na espcie de
jogo concertado de princpios, do seu alcance e limitao recproca, como tambm
a descoberta de novos princpios. Destarte, a sentena seria, de certo modo,
inacabada e inacabvel, porque aberta, com a ressalva de que nem a argumentao
lgico-formal e conceituai, nem a argumentao "tpica" conduzem descoberta,
por si s, do sistema jurdico nas suas peculiaridades caracterizadoras e distintivas.
Por isso, impe-se, esteira do pensamento de Larenz, cogitar da descoberta e da
concretizao dos princpios jurdicos, bem como da formao de tipos e. de
conceitos determinados pela funo, numa modalidade de pensamento, a um s
tempo, orientado a valores tpicos e dialeticamente apto a ser sistemtico. o que
se pretende, ao formular o conceito de sistema, nesta tese.

(4) Diz bem Eros Grau que o Direito, como produto cultura
mesmo e, antes de tudo, prudncia, sendo que o desafio jurdico no est, pois, "na
ausncia de respostas, mas na existncia de solues diversas para uma mesma
questo" in Direito, conceitos e normas jurdicas. So Paulo, RT, 1988, p.24.

(5) Vide Norberto Bobbio in ob.cit., p.72:


36

(6) Segundo Pontes de Miranda, "no se h de exigir que o sistema


jurdico seja sistema lgico em que tudo resulte como conseqncia necessria e
que a lgica possa sempre levar formulao de regras jurdicas por mera deduo,
nem retire ao juiz e at ao jurista a revelao de regras jurdicas, uma vez que no
firam ao sistema jurdico" in Sistema de cincia positivado direito. Rio de Janeiro,
Editor B o rso i, Tomo II, 1972, p.248.

(7) Vide Valentin Petev, Quelle mthode?. Revue de la Recherche


Juridique. 1990, p. 757-767.

(8) Idem: Une concepcion socio-axiologique du droit. Revue


Franaise de la Thorie Juridique. 1989. p.69-72.

(9) Vide Norberto Bobbio, ob.cit., p.78-79.

(10) Vide Karl Larenz, ob.cit., p.36.

(11) A propsito de uma viso ampliada da lgica jurdica e da


categoria de racionalidade intersubjetiva, aplicada ao Direito, vide o autor desta tse
in A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis, Vozes -
EDIPUCRS, 1989, p.29-34.

(12) Vide Claus-Wilhelm Canaris in Pensamento sistemtico ^


conceito de sistema na cincia do direito. Trad. de Menezes Cordeiro. Lisboa,
Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p.23. Nesta obra, o eminente sucessor na
ctedra de Karl Larenz principia por examinar a funo da idia de sistema na
Cincia do Direito, buscando clarificar o conceito geral ou filosfico de sistema e
a tarefa particular que ele pode desempenhar (p.9). Sustenta existirem dua
caractersticas que emergiram em todas as definies, quais sejam, a da
ordenao e a da unidade. Quanto ordenao, pretende-se expressar um estado
de coisas intrnseco racionalmente apreensvel, fundado na realidade (p. 12),
enquanto no concernente unidade, permite reconduzir particularidades
desconexas a "uns quantos princpios fundamentais" (p. 13), devendo ser feita
distino, pois, entre dois prismas de sistema: o "cientfico" e o "objetivo" (p. 13),
sendo que a formao jurdica do sistema s seria possvel quando o seu objeto, o
Direito, aparente tal "sistema objetivo", na expresso eisleriana (p. 13). Depois,
Canaris se indaga sobre o que se passa com a ordenao interior e com a unidade
de sentido do Direito, sustentando que, sob a tica metodolgica, adequao e
unidade pressupem-se mutuamente, para asseverar que adequao e unidade
so emanaes e postulados da prpria idia do Direito, vez que "a exigncia de
37

ordem resulta diretamente do reconhecimento do postulado da justia, de tratar o


igual de modo igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida da
sua diferena" (p. 15). Tambm a unidade no apenas um postulado lgico-
jurdico (p.20), mas uma emanao do princpio da igualdade e da tendncia
positiva generalizadora da justia, "que exige a superao dos numerosos aspectos
possivelmente relevantes no caso concreto, a favor de poucos princpios, abstratos
e gerais" (p.20). A idia do sistema jurdico encontra fundamento, segundo
Canaris, no princpio da justia e das suas concretizaes no princpio da igualdade
e na tendncia para a generalizao (p.22). Quis, neste primeiro pargrafo,
apurar um fenmeno jurdico, que fizesse as vezes de "ponto de contacto com um
sistema da linguagem filosfica" (p.23), acentuando que o papel do conceito de
sistema o de traduzir e realizar a adequao valorativa e a unidade interior
da ordem jurdica (p.23).
No pargrafo segundo, prope que sejam afastados todos os
conceitos que no cumpram este papel (p.26). Aponta, de incio, as limitaes do
chamado sistema externo, na terminologia de Heck, por no ser uma ordenao
internamente conectada (p.26) e deixa clara a necessidade de se superar esta
dicotomia com o sistema interno. Tambm considera imprprios os sistemas de
"puros" conceitos fundamentais como em Stammler, Kelsen ou Nawiaski (p.27),
que buscam categorias puramente formais em toda ordem jurdica imaginvel,
enquanto, no acertado entender de Canaris, a unidade valorativa sempre de
tipo material e historicamente determinada (p.27), como tambm se sustenta nesta
tese. Igualmente criticado o conceito de sistema lgico-formal (p.29), dominante
na denominada "jurisprudncia dos conceitos", a partir de um conceito de cincia,
elaborado segundo os ideais positivistas ultrapassados, neste aspecto (p.30), vez
que "a unidade interna de sentido do Direito, que opera para o erguer em sistema,
no corresponde a uma derivao da idia de justia de tipo lgico, mas antes de
tipo valorativo ou axiolgico" (p.30). Em termos claros, os valores escapam da
lgica formal, embora no de outras modalidades destas, segundo se cogita nesta
tese. Mesmo Canaris reconhece que h necessidade de uma certa adequao
lgico-formal, pena de no ser possvel bem tratar os temas das antinomias,
somente que, com razo, sustenta que tal no implica a unidade especificamente
jurdica de um ordenamento (p.31), dado o seu carter axiolgico e teleolgico.
Dito de outro modo, at para que se possa aspirar cientificidade, claro que deve
haver a busca de adequao racional dos raciocnios jurdicos, porm "os
pensamentos jurdicos verdadeiramente decisivos ocorrem fora do mbito da lgica
formal" (p.32), de tal sorte que a lgica somente assume o sentido de moldura,
sendo que a "hermenutica como doutrina do entendimento correto e os critrios
para a objetivao dos valores desempenham, alis, em vez dele, o papel decisivo
dentro do pensamento jurdico" (p.33). por tal motivo que, na subsuno,
38

somente a obteno das premissas decisiva; "a concluso final surge, por
assim dizer, de modo automtico", (p.33) metodologicamente falando. O erro, se
houver, repousa na escolha das premissas (p.34). De outra parte, Canaris
tambm refuta o sistema axiomtico-dedutivo no sentido da logstica, contrariando
a opinio de Klug (p.39), at por ser invivel a plenitude e a ausncia de contradies
(p.40), sobretudo entre valores e princpios, que no se deixam evitar sem
excees, segundo Canaris, neste aspecto em desalinho com o que se prope,
nesta tese (p.40), em que pese estar-se de acordo com sua crtica ao dogma da
completude. No por acaso, tem o legislador utilizado "clusulas gerais" a exigir
adequada valorao. Em tais clusulas, mais evidentemente, "a concretizao da
valorao e a formao das proposies jurdicas s podem operar perante o caso
concreto ou em face de grupos de casos considerados como tpicos; semelhantes
normas so, assim, de antemo, de dogmatizao invivel" (p.44). Canaris vai ao
ponto de tambm considerar invivel uma completude teleolgica, que aqui
denominamos de completabilidade, numa diferena capital com o que se sustenta,
nesta tese, como possvel.
De outra parte, como que do lado oposto (p.45), irrompe o conceito
de sistema como "conexo de problemas", na formulao de Max Salomon (p;45),
que prefere reduzir como objeto da Cincia do Direito to-s a formao do
sistema "dos problemas da legislao possvel" (p.46). Tem razo Canaris quando
diz que o Direito "no um somatrio de problemas, mas antes um somatrio de
soluo de problemas" ( p.46). Ademais, um sistema deste tipo seria uma
contradio em si (p.47), por lhe faltar unidade e conexo interna. Aparentada
com esta, existe a concepo de Fritz Von Hippel, enquanto busca da "conexo
imanente de problemas" (p.50), que serviu de base s meditaes de Viehweg,
sem oferecer "um projeto prprio de sistema" (p.53), no sentido de cumprir a tarefa
de que trata este pargrafo.
Outra concepo tida por Canaris como inadequada a do
sistema como relaes da vida e a sua ordem imanente (p.53-54). Sustenta,
acertadamente, que elas so o objeto do Direito. Assim, embora influenciem o
sistema, no se deve identificar esta ordem "com a conexo das normas jurdicas,
pois haveria a um sociologismo alheio ao valor do Direito" (p.55).
Por ltimo, refuta o conceito de Heck e da jurisprudnca :dos
interesses de sistema de decises de conflitos, a partir da distino j mencionada
entre o sistema "interno" e o "externo" (p.55). Tudo visto, Canaris um referencial
importante para que se chegasse elaborao do conceito aqui advogado de
sistema jurdico.

(13) Hoje, como bem assinala Ren David, nos diversos pa


da famlia romano-germnica, sabe-se que "os cdigos apenas representam, para
39

os juristas, um ponto de partida, no um resultado". in Os grandes sistemas do


direito contemporneo. Trad. De Herminio Carvalho. So Paulo, Martins Fontes,
1986, p.110-111.

(14) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.22.

(15) Vide Hans Kelsen in Teoria pura do direito. Trad. de Joo


Baptista Machado. So Paulo, Livraria Martins Fontes, 1985, p.362. Kelsen revela,
de plano, que sua pretenso a de apresentar uma cincia jurdica, no uma
poltica do Direito, almejando excluir tudo o que no pertencesse ao seu objeto.
Este o princpio metodolgico kelseniano, qual seja, o que consiste em descrever
o objeto (as normas jurdicas), apreendendo-as "juridicamente", por assim dizer,
numa descrio alheia ao mundo dos valores, tidos como inexoravelmente
irracionais.
Em outras palavras, acredita que o conhecimento de quem se
ocupa do Direito encontraria j, em seu especfico material, uma auto-explicao
jurdica que tomaria a dianteira sobre as outras explicaes desta fenomenologia.
Tal conhecimento cingir-se-ia s normas possuidoras do carter de atos jurdicos,
dotadas de sano negativa, sendo esta a caracterstica-mor das mesmas,
concebido o Direito como uma ordem normativa da conduta humana, distinta da
"Natur" e da cincia da natureza, esta ltima operando com o seu princpio de
causalidade.
Neste passo, sustenta Kelsen que no seria do serftico de um ato
de vontade, porm apenas de uma norma de dever-ser (Sllen) que defluiria a
validade da norma de acordo com a qual o outro se deve conduzir em harmonia com
o sentido do ato de vontade. Distingue, ainda, vigncia (que pertenceria ordem
do dever-ser) de eficcia da norma (fato de ser efetivamente aplicada), sem
necessria correspondncia cronolgica. Considera, com efeito, que a conduta
humana disciplinada por um ordenamento normativo, ou seria uma ao
(determinada por este mesmo ordenamento), ou a sua omisso. Logo, uma norma
no seria, neste vis estruturalista, verdadeira ou falsa, nem justa ou injusta, seno
que apenas vlida ou invlida. Os atos atravs dos quais as normas jurdicas
seriam produzidas , neste caso, mostrar-se-iam destitudos de relevncia, sob a
tica do conhecimento jurdico, medida em que determinados por outras
normas jurdicas.
A norma fundamental, constitutiva do fundamento de validade
destas normas, no seria estatuda mediante um ato de vontade, porm
pressuposta "juridicamente", visto o Direito como ordem coativa de sanes
imanentes e como conseqncia dos pressupostos nele e por ele estabelecidos.
bem de ver o quanto Kelsen, metodologicamente, revela estar desinteressado
40

com a questo das funes do Estado, sobretudo as promocionais, forte na


convico de que a norma fundamental representaria a base de uma ordem de
coero eficaz, independentemente de seu contedo de justia.
De outra parte, ao tratar da relao entre "Recht und Moral",
Kelsen define o Direito como norma social, diferente da norma moral, por ser esta
ltima de ordem positiva, mas sem carter coercitivo. Entende, por conseguinte,
que uma distino entre Direito e Moral no poderia residir naquilo que as duas
ordens sociais prescrevem ou probem, mas, simplesmente, no modo como o
fazem. Assim, o Direito, como norma social (objeto da especfica e descritiva
cincia jurdica), seria ordem normativa a ligar conduta oposta um ato de
coero socialmente organizado, ao passo que a Moral no estabeleceria sanes
deste tipo, sequer levando em linha de conta o emprego de fora fsica. A marcante
exigncia estruturalista de seu mtodo, ao impingir a separao entre Direito e
Moral, sublinhou que o Direito no seria necessariamente moral, caindo num
relativismo extremado. Alis, embora admita valor caracterizado como jurdico, a
mesma postura metodolgica o faz rejeitar a tese de que o Direito poderia
representar um "mnimo tico".
Ao versar sobre "Recht und Wissenschaft", diferencia proposies
jurdicas, ou seja, juzos hipotticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade
com o sentido de uma ordem jurdica advm certa conseqncia, das normas
jurdicas, as quais seriam mandamentos, permisses e atribuies de poder e de
competncia, emanados por rgos jurdicos. No seriam, pois, enunciados. Nste
diapaso, diferencia a funo do conhecimento jurdico (conhecer "de for" o
Direito e descrev-lo, sem produzi-lo, a no ser num sentido gnoseolgico
kantiano). dizer, a conscincia jurdica, enquanto ta l, no prescreveria nada e os
princpios lgicos poderiam incidir s indiretamente sobre as normas jurdicas.
Destarte, embora reconhecendo a ambivalncia de "Sllen"-tema
que ser o objeto nuclear de nossa anlise posterior -, diferencia, rigidamente, o
princpio da imputao (conexo entre o ilcito e a conseqncia do ilcito,
apresentando a sua frmula geral "quando A , Bdeve ser"), em relao ao princpio
da causalidade, no obstante a analogia. Este ltimo princpio seria traduzido pela
frmula "se A , B ser", com ilimitadas sries causais. O dever-ser assumiria, pois,
na proposio jurdica, um carter meramente descritivo.
Distingue, outrossim, cincias sociais causais (tais como,
supostamente, a Psicologia) das normativas (tais como, no menos supostamente,
o Direito), afirmando o carter hipottico das normas jurdicas, conquanto
ressalvando as normas individuais. A propsito, ao tratar do problema da liberdade,
entende que haveria um ponto terminal na imputao, a implicar o homem como
personalidade jurdica livre, mas seria, justamente, a determinabilidade causal da
vontade que possibilitaria a prpria imputao. Assim, ao defender sua concepo
41

estruturalista do Direito, como sistema de normas, querendo ver o dever-ser na


proposio jurdica enquanto mero significado de uma conexo especfica, demonstra
uma tendncia no-ideolgica em sua teoria, longe de elabor-la, no entanto, como
uma crtica das ideologias, tal e qual se cogita, oportunamente, realizar na filosofia
contempornea.
Sob o prisma de uma suposta esttica jurdica ("Rechtsstatik"),
Kelsen investiga as sanes como atos de coero que seriam estatudos contra
uma ao ou omisso determinada pela ordem jurdica. Evidencia a crena de ter
superado o dualismo de Direito no sentido objetivo e subjetivo, sustentando o
conceito de pessoa como personificao de um complexo de normas jurdicas,
reduzindo o dever e o direito subjetivo (em sentido tcnico) norma jurdica que, to-
somente, ligaria uma sano determinada conduta de um indivduo, bem como
ao tornar a execuo de uma sano dependente de uma ao judicial a tal fim
dirigida, vale dizer, reconduzindo o Direito, em sentido subjetivo, ao Direito
objetivo, numa proposta claramente restritiva do papel do cientista jurdico, assumida
uma perspectiva organicista e objetivista, segundo a qual este deveria ser o mais
descritivo, colimando sobrepairar livre de todo preconceito de valor tico-poltico.
A seguir, enfrentando o tema da dinmica jurdica ("Rechtsdynamic")
aponta o fundamento de validade de uma ordem normativa, designando-a de norma
fundamental (die Grundnorm), a qual seria a fonte comum da validade de todas as
normas pertencentes mesma ordem normativa, constituindo a unidade de uma
pluralidade, tendo, como j aludimos, o carter de pressuposta, isto , no querida
ou resultante de ato volitivo, ademais do condo de oferecer unidade lgica
ordem jurdica. Salienta, bem a propsito, alis, que a eficcia seria estabelecida,
na norma fundamental, como pressuposto da validade, algo que o levou a considerar
que uma lei "inconstitucional" seria uma "contradictio in adjecto", assim como a
asseverar que o princpio da legitimidade estaria como que limitado pelo princpio
da efetividade, j pondo lume as enormes autolimitaes impostas pelo uso de
sua metodologia estrutural.
Abordando o relacionamento conceituai entre Direito e Estado,
prope a superao metodolgico-crtica do dualismo Estado-Direito, reputando-o
manipulao impiedosa de uma das mais eficientes ideologias da legitimao.
Coerente no seu desiderato estruturalista, apresenta o Estado como o prprio
Direito, personificao que seria desta mesma ordem coercitiva. Compara este
processo com o pantesmo e discorda das tentativas de legitimao do Estado de
Direito, considerando-as infrutferas, vez que, na sua tica, todo Estado seria um
Estado de Direito, apenas por constituir uma ordem jurdica, independentemente
de qualquer juzo axiolgico da parte do cientista jurdico.
A propsito do Estado e do Direito Internacional, sustenta ser
impossvel decidir, cientificamente, por uma das concepes monistas neste
42

campo, ou seja, a cincia jurdica somente poderia verificar que um ou outro dos
sistemas de referncia teria que ser aceito, proporo em que se pretendesse
definir a relao entre o Direito Internacional e o Direito estatal, no obstante
reconhecer ideolgico o prprio conceito de soberania.
No derradeiro momento desta obra e, certamente, dos mais
instigantes, ao enfocar a temtica da interpretao jurdica, Kelsen preconiza uma
interpretao cientfica como pura determinao cognoscitiva do sentido das
normas jurdicas. Diversamente da interpretao feita pelos rgos jurdicos, no
seria criao jurdica. Rejeita, de forma assaz apressada, o fundamento da
chamada jurisprudncia dos conceitos, dado que, a seu juzo, a interpretao
jurdico-cientfica no poderia fazer outra coisa seno desvendar as possveis
significaes de uma norma jurdica, no podendo tomar qualquer posio entre as
possibilidades, por si mesmas, liberadas. De outra parte, uma norma no admitiria
uma s interpretao correta. Eis, neste ponto, uma de suas mais influentes
contribuies e, paradoxalmente, uma das mais srias deficincias desta
metodologia, especialmente quando o intrprete ou o jurista se defrontam com a
inescapvel necessidade emprica de hierarquizar decises judiciais.
Kelsen, ao diferenciar normas jurdicas e proposies jurdicas,
propondo uma cincia jurdica normativa, embora no prescritiva, apresenta-nos
uma metodologia estrutural, pois quer descrever o "jurdico", especificamente
como tal, depurado das influncias irracionais das ideologias e procurando explicar
o Direito segundo um paradigma clssico de cincia, na busca de suas leis prprias,
relaes necessrias, anlogas s da natureza, em que pesem as especificidades
respectivas. No gratuita, contudo, a afirmao da analogia entre o princpio da
imputao e o princpio da causalidade. Com efeito, Kelsen trabalha com o prinGpio
pensamental da imputao, querendo compatibiliz-lo, de uma certa maneira, com
o da causalidade. Tambm no por acaso que pretende aplicar, indiretamente,
princpios lgicos (como o de no - contradio) s normas jurdicas, considerando
que poderiam ser aplicados s proposies, em que o dever-ser teria mera funo
de cpula de enunciados, em relao aos quais, sempre segundo a sua concepo
datada de cincia, poderiam aquelas ser tidas como verdadeiras ou falsas.
De outra parte, tal estruturalismo especificamente jurdico revelado,
tambm, ao considerar o homem livre como ponto principal da imputao, justamente
em funo de se lhe poder imputar algo. Em outras palavras, busca mostrar que a
liberdade no seria incompatvel com a causalidade, em face da qual o homem
estaria submetido na ordem da natureza.
Ademais, Kelsen estruturalista, outrossim, ao no resolver o
problema dos limites, vale dizer, do ponto final ou inicial da ordem jurdica,
43

introduzindo (para tangenciar a dificuldade) a noo de norma fundamental, regra


estruturante (autofundamentada), segundo a qual seriam criadas as normas
jurdicas e da qual derivaria o princpio mesmo desta criao, assumindo carter
eminentemente formal.
Ainda como trao de seu estruturalismo, ao longo desta obra, como
nas posteriores, v-se a sua procura quase obsessiva de captar a estrutura
subjacente ao Direito, que no pudesse ser confundida com o seu varivel
contedo. Neste ngulo, a estrutura seria o contedo mesmo apreendido como
organizao lgica, d iz e r, concebida como se fosse propriedade do mundo do
dever-ser. Em outros termos, Kelsen parte da premissa de que o estruturalismo
seria jurdico, seno mesmo essencial cincia jurdica, por acreditar que o
observador poderia ser independente do fenmeno jurdico, "neutro" em relao a
este, nele procurando descrever nexos e relaes formais e necessrias, nnca
prescritivamente consideradas.
Como corolrio lgico desta proposta de fazer cincia jurdica,
identificou Estado e Direito, tanto quanto pretendeu manter a sua teoria livre de
todos os elementos estranhos, contaminadores do seu mtodo especfico de
articular uma cincia, cujo incio, por assim dizer, seria o conhecimento objetivo do
Direito, no o de sua formao. Neste paradigma superado, Kelsen queria descrever
o Direito tal qual seria, sustentando (em ntida retomada do dualismo) que poltica
competiriam os juzos de valor, atinentes ao como o Direito deveria ser. Neste af
de colocar a cincia jurdica, provavelmente com as melhores intenes, no mesmo
patamar de objetividade das demais cincias de sua poca, viu-se forado a operar
com um princpio prprio da norma social e jurdica (o princpio da imputao),
alijando o cientista do Direito do mundo dos valores, vez que estes no permitiriam
qualquer controle "racional", sempre no sentido "moderno" do termo, sem a atual
acepo intersubjetiva e dialgica de racionalidade, a qual, felizmente, j consegue
se afirmar, com alguma objetividade, diante do mundo dos valores jurdicos,
sabendo-os como necessariamente integrantes do sistema jurdico e, pois, do seu
estudo.
O estruturalista Kelsen tentou descrever, no ordenamento que
seria o Direito, uma estrutura (Struktur) peculiar, que permitisse explicar as partes
num prisma totalmente orgnico, almejando descrev-lo, em si e por si, como
autnomo em relao sua teleologia. Com efeito, atravs de sua teoria dinmica,
deliberadamente, no quis dar um enfoque que inclusse dimenso tambm
funcionalista, descurando de considerar os fins pretendidos pelo ordenamento
jurdico.
Cumpre ressaltar, ainda, que este mesmo estruturalismo jurdico o
fez dar imensa importncia aos grandes aparatos na formao do Estado, bem
como o conduziu reduo do Estado a um ordenamento jurdico, permitindo
44

manifestar-se, com nitidez, o equvoco de sua idia de que a estrutura caracterstica


do Direito residira no modo pelo qual as normas se uniriam umas s outras, graas
norma fundamental e - o que parece mais grave - conduziu-o a admitir como
trao nuclear da ordem jurdica a centralizao das atividades de produo e
aplicao do Direito, que pressuporia a unicidade do sistema, somente possvel
atravs de uma noo exclusiva ou predominantemente repressiva do Estado,
congruente com a majoritria noo do "telos" estatal, em fins do sculo passado.
Outra sria limitao de sua metodologia est em que seu "jurista
cientfico" no construiria Direito, somente produzindo-o gnoseologicamente, em
sentido Kantiano, ao passo que, como hoje parece consensual, em parte por uma
espcie de ressurreio da tpica aristotlica, o jurista interpreta e recria o Direito,
conquanto deva faz-lo, sistematicamente, consoante uma concepo dialgica de
cincia, sem jamais subtra-la de seu mister de rigor, atravs da anlise da
linguagem.
Deste modo, em que pese o carter invulgar de sua contribuio,
que o faz autor de meditao obrigatria, seguro que, ao almejar a especificidade
do Direito, enquanto fenmeno social, mostrou-se insuficiente diante do desafio de
pensar e, sobretudo, de repensar a normatividade jurdica, em face das mltiplas e
inovadoras funes - no necessariamente repressivas - do Estado. Eis que,
portanto, a tarefa de uma metodologia jurdica est a exigir a superao (ou
a subsuno, ao menos parcial) dos estruturalismos, absorvendo-se tudo o que
neles houver de capaz de suscitar o enriquecimento de uma perspectiva dinmica
e vivificadora, que no oponha, mas complemente, a "cincia" e a "jurisprudncia",
o "ser" e o "dever-ser" e, em ltima instncia, o "funcional" e o "estrutural",
compreendendo e vivenciando o Direito, simultaneamente, enquanto sistemtico e
aberto. Nesta tese, utilizou-se tambm o original Reine Rechtslhere. Wienr Franz
Deuticke, 1976, mas as notas seguiro a traduo.

(16) Idem: ob.cit., p.364.

(17) Idem: ob.cit., p.368.

(18) VideTheodorViehweg in Topik und Jurisprudenz. Mnchen,


C. H. Becksche Velagsbuchhandlung, 1963.

(19) Vide Josef Esser in Principio y norma en la elaboracin


jurisprudencial dei derecho privado. Trad. de Eduardo Valent. Barcelona, Bosch,
1961, p.83.

(20) Idem: ob.cit., p.310-339.


45

(21) Idem: ob.cit., p. 183-278.

(22) Diz, com razo, Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.148: "Corn


esta limitao pode-se, no entanto, dizer que a idia de um sistema mvel, tal como
foi desenvolvida por Wilburg, constitui um enriquecimento decisivo do
instrumentrio quer legislativo, quer metodolgico, devendo , por isso, incluir-se
sem dvida entre as 'descobertas' jurdicas significativas".

(23) A respeito da indeterminao dos conceitos, vide Karl Engisch


in Introduo ao pensamento jurdico. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
p.188. Para uma viso crtica, vide Eros Grau, ob.cit., p.72.

(24) Observa Trcio Ferraz Jr., com pertinncia, in Conceito de


sistema no direito: uma investigao histrica a partir da obra jusfilosfica de
Emil Lask. So Paulo, RT; Ed. da USP, 1976, p. 174: "Alinhando-se na tradio
jurdica de seu tempo, mas procurando uma viso sinttica e superadora, Lask
acabou por descobrir no fenmeno jurdico uma complexidade peculiar. Pela sua
teoria do 'valer-para', constata ele a mencionada correlao entre 'formas' vlidas
e o 'substrato material amorfo', ainda que considerando irredutvel a heterogeneidade
entre ambos".

(25) Vide Karl Larenz, ob.cit., p.561-577.

(26) Idem: ob.cit., p.577.

(27) Idem: ob.cit., p.592.

(28) Idem: ob.cit., p.593.

(29) Idem: ob.cit., p.592.

(30) Idem: ob.cit., p.594.

(31) A propsito, vide Jrgen Habermas in Hermeneutik und


Dialetik. Tbingen. J. C. B. Moher, 1970.

(32) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.25.

(33) Idem: ob.cit., p.26.

(34) Idem: ob.cit., p.27.


46

(35) Idem: ob.cit., p.31.

(36) Idem: ob.cit., p.38.

(37) Idem: ob.cit., p.44-45.

(38) Idem: ob.cit., p.47.

(39) Idem: ob.cit., p.63.

(40) Idem: ob.cit., p.77-78.

(41) A propsito, vide Ronald Dworkin in h e Philosophy of law.


Oxford, Oxford University Press, 1986, p.44. Ademais, inspirado em Dworkin, Eros
Grau in A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So
Paulo, Editora RT, 1990, p. 110-111 : " que os princpios possuem uma dimenso
que no prpria das regras jurdicas: a dimenso do peso e da importncia.
Assim, quando se entrecruzam vrios princpios, quem h de resolver o conflito
deve levar em conta o peso relativo de cada um deles". Registre-se forte
semelhana entre o conceito de norma, tal qual formulado neste Captulo, com
aquele de regra, assim como esposado por Eros Grau.

(42) Na lio de Josef Esser in ob.cit., p.210-212, os princpios


construtivos do ordenamento so j a expresso de uma determinada opo entre
valores materiais e os princpios valorativos, que condicionam esta construo.

(43) Para Jerzy Wrblewski in Principes du Droit. Dictionaire


Encyclopdique de Thorie et de Sociologie du Droit. Paris, LGDJ, 1988, p.317,
haveria mltiplos tipos de princpios. Acolhe-se, de sua classificao, para os
efeitos desta tese, o "principe positif du droit positif, savoir soit une disposition
lgale, soit une norme construite partirdes lments contenus dans les dispositions"
e "principes implicites du droit: cest une rgie traite comme prmisse ou
consquence des dispositions lgales ou des normes". Fiel ao enfoque
assumido, no se adota, de sua tipologia, as expresses "principes
extrasystmique du droit, tampouco "principe-non du droit" ou "principe-
construction du droit".

(44) No adequado entender de Jos Joaquim Gomes Canotilho in


Direito Constitucional. Coimbra, Almedina, 1992, p. 173, apesar de uma distino
diversa daqui adotada no que concerne a normas, regras e princpios, estes se
47

beneficiam de uma natureza normogentica, situando-se na base ou se


constituindo na ratio fundamentante das regras jurdicas, que os dispensa de
consagrao expressa em preceitos particulares. Acrescente-se, na linha desta
exposio, que foroso reconhecer-lhes diferena material ou substancial de
grau para justificar tal fora dos princpios. Tem razo, tambm, Geraldo Ataliba in
Repblica e Constituio. So Paulo, RT, 1985, p.6, quando anota, com acuidade,
que, mesmo no plano constitucional, h uma ordem que faz com que as regras
tenham sua interpretao e eficcia condicionadas pelos princpios, os quais se
harmonizam em funo da hierarquia entre eles estabelecida.

(45) Justamente em funo do princpio da supremacia da


Constituio, que se justifica todo e qualquer modo de controle de
constitucionalidade.

(46) Concebe-se a interpretao conforme a Constituio, neste


ponto, no mesmo sentido de Karl Larenz in ob.cit., p.435.

(47) Aqui se faz referncia interpretao teleolgica, no mesmo


sentido de Karl Larenz, ob.cit., p.401.

(48) Todos os princpios so dotados de eficcia, limitada que seja.

(49) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.269-277.

(50) Nesta tese, ambas as metodologias sero utilizadas como


complementares e no excludentes, como, alis, vem sustentando o seu autor, em
artigos como Funcionalismo e estruturalismo: dilogo com o pensamento jurdico
de Norberto Bobbio. Revista da AJURIS. Porto Alegre, v. 53,1991, p.34-49. Ali se
diz, por exemplo (p.45-46): "Ao apontar a segunda dificuldade da anlise funcional
(funo em que nvel), Bobbio est certo ao criticar queles que, por exemplo, pem
no mesmo plano funes do Direito, como a segurana e a resoluo dos conflitos
de interesse ou a organizao do poder poltico, pois h necessidade de
estabelecer uma concatenao hierrquica entre as funes, para no se
confundir o problema da funo do Direito numa determinada situao, com o
problema de dizer qual deve ser esta mesma funo. No entanto, outra vez, tal risco
no supra-sumido, como se a lgica da anlise funcional, enquanto lgica da
relao meio-fim, pudesse deixar de ter o seu necessrio e inescapvel poder
prescritivo, alis reconhecido, em outros textos, pelo prprio Bobbio. Em outras
palavras, ao no se ter posio clara sobre nveis de funo, poder-se-ia incorrer
nos erros de Hart, ao tentar explicar as estruturas a partir das funes, deixando de
surpreender o fenmeno jurdico em sua totalidade dinmica".
Captulo Segundo:

A INTERPRETAO SISTEMTICA

Uma vez estabelecido este conceito-guia de sistema jurdico,

de se fixar o conceito de interpretao sistemtica, igualmente pretendendo

faz-lo apto a dar conta do que RONALD DWORKIN (51) analisa, vista da

sofisticao das prticas jurdicas, atendendo s valiosssimas lies trazidas pela

abordagem funcional do Direito (NIKLAS LUHMANN (52), entre outros). Tem-se

bem claro, neste contexto, que vm mudando, sobretudo na dita sociedade ps-

industrial, as funes mesmas do Direito e, por conseguinte, os modos de realizar

a hermenutica jurdica.

A esse propsito, imperativo compreender a prpria tarefa da

exegese, sob o prisma de que o sistema mesmo uma ordem axiolgica ou

teleolgica, composta de normas, de princpios e de valores. Mais ainda, a

interpretao jurdica tem que tomar em considerao a abertura do sistema,

entendida esta, nos termos de CLAUS-WILHELM CANARIS, como incompletude

do conhecimento dito cientfico e , concomitantemente, enquanto modificabilidade

da prpria ordem jurdica. Uma e outra modalidade de abertura so caractersticas

do sistema jurdico, como se disse, e nada autoriza crer que, em razo desta

natureza, possa ser inviabilizada a formao do sistema, seno que, longe de

contradiz-lo, justamente ela que torna possvel a sua determinao a partir da

realidade (53).
49

Tal abertura, em outros termos, pode sertraduzida, tambm, como

possibilidade de modificaes do sistema jurdico objetivado, no apenas em

funo de alteraes legislativas, mas atravs da concretizao aplicacional. De

outro lado, esta caracterstica de abertura deve ser completada com a de

mobilidade do sistema ou, dito melhor, de partes do sistema. Por mobilidade, h de

se entender a impossvel configurao de prescries totalizantes, de modo rgido,

alm de posio de igualdade bsica ou potencial no peso dos princpios (54).

A cada passo, mais e mais, lanam-se ao passado as posturas

antiteleolgicas daqueles que presumiam irrelevante o relacionamento da

exegese s funes sociais do Direito, j pela dinamicidade, j pela profuso das

mesmas. Tal mudana se acentua quando se percebe o desenvolvimento de uma

funo promocional do Direito (independente de sanes negativas), a qual nos

fora a rever, por exemplo, o prprio conceito de norma jurdica, imbricado, claro,

com um conceito mais amplo e promissor de sistema. Neste particular, de se

acolher a descrio de normas dotadas de sanes, por assim dizer, positivas, mais

promocionais do que restritivas, como que a evidenciar que se precisa mesmo

efetuar um alargamento do conceito de interpretao jurdico-sistemtica.

Uma vez assentes estes pressupostos, o momento de assinalar

que todas as fraes do sistema jurdico esto em conexo com a inteireza de seu

esprito, da resultando quequalquer exegese comete, direta ou indiretamente,

uma aplicao de princpios gerais, dizer, da totalidade do sistema.

Retido este aspecto, registre-se, outrossim, que cada preceito

deve ser visto como parte do todo, eis que do exame em conjunto que pode

resultar melhor resolvido qualquer caso em apreo, desde que se busque descobrir

qual , na respectiva situao, o interesse mais fundamental (55). Com efeito, diz

bem CLAUS-WILHELM CANARIS (56):


50

"s a ordenao sistemtica permite entender a norma


questionada no apenas como fenmeno isolado, mas
como parte de um todo. (...) Inversamente, o sistema
sofre, atravs da ordenao de uma nova previso,
em certas circunstncias, um enriquecimento ou uma
modificao interiores (..) Existe, portanto, um
processo dialtico de esclarecimento du plo.

Inegvel, pois, o valor para a hermenutica jurdica da chamada

ordenao sistemtica, a qual decididamente no pode ser confundida com um

mero elemento ou mtodo interpretativo, porque somente uma exegese que

realize tal ordenao capaz de estabelecer o alcance teleolgico dos dispositi

vos, realizando o mister de harmonizar os comandos, de sorte a resguardar e a

manter a unidade axiolgica .

Em outras palavras, no se pode considerar a interpretao

sistemtica, como o fez o clssico CARLOS MAXIMILIANO (57), apenas como um

elemento, dentre outros, da interpretao jurdica. Alis, o prprio autor citado

leciona, com inteira pertinncia (58):

"Os que no adaptam o sentido do texto ao fim atual,


alm de afastarem o Direito de sua misso de amparar os
interesses patrimoniais e o bem-estar psquico do
indivduo consociado, revertem ao quarto sculo antes
de Cristo, quando Teodsio II promulgou a sua
clebre Constituio".

Entende-se, pois, que a considerao de todos os fatores no deve

retirar a primazia do fator teleolgico como caracteristicamente determinante da

interpretao em geral. Outra vez, de trazer colao CARLOS MAXIMILIANO

que bem intuiu o fenmeno (59):


51

No existe, portanto, preceito absoluto. Ao


contrrio, mais do que as regras precisas influem as
circunstncias ambientes e o fator teleolgico.

Por outro lado, a realizao desta adequao teleolgica, fundada

em apreciaes de valoi?' est intimamente associada noo de que, respeitadas

as variaes confornje o ramo de direito, todo processo hermenutico

sistemtico e sistematizante, vez que busca, mais ou menos conscientemente,

realizar a dplice funo mencionada de dar ordem interna, de uma parte, assim

como de realizar a referida adequao, que se busca mesmo na fase inicial de

formao da livre convico do julgador.

Ora, em tal perspectiva, bem de ver que o ato hermenutico

significa, concreta e complexamente, bem mais do que comparao de disposi

tivos entre si ou de um sobrevo dos casos especficos para os princpios

dirigentes, como, em desacerto de passo, pretendia CARLOS MAXIMILIANO (60).

Na linha do que se asseverou, j no pouco reconhecer que cada

preceito se articula como um todo, mas insuficiente faz-lo sem o simultneo

reconhecimento de que, ainda quando se esteja cuidando, em aparncia, de

uma norma isolada, esta s poder ser compreendida na inter-relao com as

demais.

No por acaso, KARL LARENZ, ao discorrer sobre a misso da

interpretao, aborda, em primeirssimo lugar, o escopo da exegese como sendo o

sentido normativo do que agora juridicamente determinante (61), quer dizer, o

sentido como sendo antes o resultado de um processo de pensamento em que

todos os momentos esto englobados, tanto os subjetivos como os objetivos.

Ambos ho de estar presentes e nunca chegariam ao seu termo.


Depois, se se analisar, um a um, os principais critrios de interpretao (o sentido

literal, o contextuai, a anlise da inteno reguladora, fins e idias normativas do

legislador histrico, os critrios ditos teleolgico-objetivos , o preceito da interpre

tao conforme a Constituio e, o que avulta em importncia para esta tese, a

inter-relao dos critrios interpretativos (62)), ter-se- que admitir a fora

sistematizante em cada um deles, razo primacial para que, na prtica, o consrcio

de critrios o que mais se constata.

Com acerto e perspiccia, observa KARL LARENZ (63):

O peso em cada caso dos diferentes critrios depende,


no em ltimo lugar, do caso concreto. (...) Podem
surgir resultados contraditrios, sobretudo quando,
devido ao decurso do lempo, a uma mudana da
situao normativa ou dos princpios jurdicos outrora
determinantes deixa de aparecer como plausvel a
interpretao originria, orientada ao fim do legisla
dor histrico ou s idias normativas dos autores da
lei .

Est evidente que, sempre almejando evitar contradies de

valorao, h de se resolver os problemas das antinomias de modo

metodologicamente sistemtico. Entretanto, o que importa pr em realce que,

embora nem sempre seja explicitada, faz-se a escolha por um dos critrios

hermenuticos, por assim dizer, com carga de preferncia tpica. Ora, faz-lo

significa a utilizao, ao menos implcita, dos demais, da o acerto em se notar e

sublinhar a constituio mtua dos vrios critrios, hierarquizados topicamente.

Diversamente, tambm neste ponto, de CLAUS-WILHELM

CANARIS (64), no se restringe a viso da interpretao sistemtica como meio

auxiliar metodolgico, tendo em vista os motivos pelos quais se sentiu necessidade

de alargar o conceito de sistema jurdico.


53

Para esta tese, a interpretao sistemtica , em todas as hipte

ses, ainda quando no explicitamente, teleolgica ou hierarquizadora, usada esta


expresso em harmonia com o conceito de sistema jurdico, antes formulado.

Assim, no somente a interpretao extensiva ou aplicao analgica, seno que

toda e qualquer interpretao jurdica deve ser descrita, funcionalmente, como

sistemtica e, em razo disso, hierarquizadora. Alis, a chamada interpretao

literal , apenas, uma das fases (a primeira, cronologicamente) de toda interpreta

o jurdico-sistemtica, sendo que a mais complexa modalidade desta ltima se

d na chamada interpretao conforme a Constituio (die Verfassungskonforme

Auslegung), expresso mxima da procura de unidade da ordem jurdica, como

parcialmente j o entrevia NORBERT ACHTERBERG (65).

A este propsito, posicionava-se este eminente administrativista


alemo no sentido de que, em seus pontos fundamentais, toca-se, por assim dizer,

a interpretao conforme a Constituio com a interpretao sistemtica, vez que

ambos os mtodos tm em vista a manuteno da ausncia de contradio no

interior do sistema. Com efeito, apenas fazia distino, com a qual no se comunga:
a interpretao sistemtica diria respeito hierarquia legal das normas de gual

nvel, enquanto a interpretao conforme a Constituio diria respeito s relaes


verticais entre as normas infra ou intraconstitucionais. No se aceita, nesta tese, a

aludida distino, embora se louve a intuio do autor citado, por mostrar, ao


menos , a interseco entre as modalidades de interpretao (66).

Destarte, assumindo uma tica ampliativa e alargada,a interpre

tao sistemtica deve ser definida como uma operao que consiste em
pretender atribuir a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princ

pios, s normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto,


fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da adequao
teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos.

Frise-se, ademais, que a ampliao do conceito de interpretao


54

sistemtica, ora promovida, proporcional quela praticada quanto ao conceito de

sistema jurdico. Em outras palavras, interpretao sistemtica, em tal visada, mais

compatvel com as presentes funes multifacetadas do Direito contemporneo,

a que se realiza em consonncia com a rede hierarquizada, mxime na

Constituio, de principios, normas e de valores compreendidos dinamica

mente e em conjunto.

De outro lado, um conceito assim alargado permite que a posio

crtica e a posio hermenutica sejam vistas antes como complementares do que

como antitticas, como j se advogou noutro trabalho (67).

A presente formulao oferece as mesmas vantagens daquela

proposta conceituai de sistema jurdico, alm das que seguem:

(a) orienta a interpretao, assim concebida (68), no intuito de

vencer antinomias, inclusive as de valorao, para o plano principiolgico;

(b) evidencia que h uma hierarquia dentre os princpios, da

impor-se uma interpretao conforme a Constituio, subordinando-se sempre a

matria examinada aos princpios superiores da igualdade, da justia, dentre

outros;

(c) aviva a noo de que os valores fundamentais, especialmente

os elevados condio de supremos por fora normativa da Constituio, tm de

servir como critrio de permanente avaliao, estando base da aplicao judicial,

fundamentando-a (69);

(d) permite uma aplicao mais elstica do Direito, seja por

adaptar-se modificao dos prprios valores, seja por contribuir para eliminar as

chamadas quebras sistemticas, geradoras das chamadas nulidades de


55

normas contrrias ao sistema (70).

Alicerando-se esta abordagem neste outro conceito-guia, isto ,

vendo-se a interpretao sistemtica como uma operao que consiste em atribuir

determinada e preferencial significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s

normas e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, convm

passar, de imediato, avaliao das antinomias jurdicas, principiando por

conceitu-las.
56

NOTAS

(51) Vide Ronald Dworkin in ob.cit., p. 38-65.

(52) Vide a contribuio de Niklas Luhmann in Sociologia do


direito II. Rio de Janeiro, Ed. Tempo Brasileiro, 1985. Para Luhmann, as mais
importantes concluses de sua anlise das funes das estruturas normativas se
referem relao entre estrutura e tempo. Notadamente sobre o sistema, vide do
mesmo autor Sistema giuridico e dogmatica giuridica. Bologna, II Mulino, 1978.

(53) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p. 109.

(54) Idem: ob.cit., p.127. Explica: A mobilidade do sistema ,


muitas vezes, confundida com a sua abertura. Esta utilizao lingstica seria em
si inteiramente possvel (...) mas no se recomenda; o termo foi fixado por Wilburg
com outro sentido (...).

(55) Segundo Martin Kriele, os elementos mais importantes na


obteno da resoluo so a avaliao das conseqncias previsveis, assim como
a sua imparcial ponderao sob o prisma do interesse mais fundamental, conforme
Karl Larenz in ob.cit., p.440.

(56) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p. 156.

(57) Vide Carlos Maximiliano in Hermenutica e aplicao do


direito. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 156.

(58) Idem: ob.cit., p.155.


57

(59) Idem: ob.cit., p.203.

(60) Idem: ob.cit., p.129.

(61) Vide Karl Larenz in ob.cit., p.380-418.

(62) Idem: ob.cit., p.414.

(63) Idem: ob.cit., p.417-418.

(64) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p. 157.

(65) Vide Norbert Achterberg in Allgemeines Verwaltungs-rechts.


Heidelberg, CF. Mller Juristicher Verlag, 1982.

(66) Idem: ob.cit., p.247.

(67) Vide Juarez Freitas in A substancial inconstitucionalidade


da lei injusta. Petrpolis. Vozes - EDIPUCRS, 1989, p.48. Ali se diz: Para a
hermenutica jurdica, do estudo comparativo entre GADAMER e HABERMAS,
devem resultar assimiladas as idias de que a compreenso deve ser entendida
sempre como aplicao e pr-compreenso, como vimos em GADAMER; a seu
turno, a crtica das ideologias revela-nos o que h de esprio no tradicional, alm
de salientar, convenientemente, a dialtica que h entre teoria e prxis, ainda
desprezada, ou melhor, no bem compreendida pelos positivistas legais.

(68) Idem: ob.cit., p.55. Nesta obra, o autor da tese esclarece o


conceito de hermenutica, ao dizer: Conclusivamente, entendemos que, no
obstante as contribuies da hermenutica como cincia da compreenso lings
tica (S C H LE IE R M A C H E R ), como d iscip lin a cen tra l de to d a s as
Geisteswissenschaften (DILTHEY), como metodologia filolgica (WOLF), como
recuperao do sentido (RICOEUR), inegvel que a perspectiva mais rica
aquela oriunda de Wahrheitund Methode de Gadamer, combinada e ampliada
pela crtica das ideologias de HABERMAS".

(69) Idem: ob.cit., p.70.


58

(70) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.234-235. Assin


Ainda quando uma formao plena do sistema permanea inalcanvel, essa
discrepncia entre o ideal de um sistema e a sua realizao no implica nada de
decisivo contra o significado do sistema para a Cincia do Direito. Pelo contrrio,
resultou (...) um aspecto no qual a formao do sistema de relevncia prtica:
atravs da possibilidade de nulidade de normas contrrias ao sistema.
Captulo Terceiro:

CONCEITO, CLASSIFICAO E OS CRITRIOS


PARA RESOLVER ANTINOMIAS JURDICAS

Uma das mais inquietantes aporias, no mundo jurdico, que se

acentuou com a crescente positivao normativa, concerne s antinomias

intoleradas, em regra, pelos sistemas jurdicos, desde mesmo antes de

JUSTINIANO (71), que expressamente consagrou o termo no Digesto.

Como se v, ao longo da histria, a circunstncia de nos defron

tarmos com a permanncia de prescries incompatveis fere a noo mesma de

sistema jurdico, visto, neste aspecto, em sentido de ordenamento unitrio e

coerente, porquanto, embora no seja lgico-axiomtico-dedutivo, em termos

estritos, necessita afugentar tais incompatibilidades, ou, pelo menos, as ms

incompatibilidades, na busca dinmica de se fundar com a mnima

racionalidade intersubjetiva e de se fazer respeitar em sua harmonia interna.

Antes de se oferecer o conceito de antinomias, com o qual se

trabalhar nesta tese, impe-se percorrer a contribuio conceituai de alguns

autores, a principiar por HANS KELSEN. Este, ao tratar dos conflitos de

normas, sustenta que (72):


60

Existe um conflito entre duas norm as, se o que umafixa


como devido e, portanto, o cumprimento ou aplicao de
uma norma envolve, necessariamente ou possivelmente,
a violao da outra

Assim concebido, o conflito poderia ser bilateral (quando a aplica

o de cada uma das normas implicasse violao mtua) ou unilateral (quando

somente o cumprimento ou aplicao de uma das duas acarretasse violao).

Ademais, ainda segundo HANS KELSEN, o conflito poderia ser total ou parcial.

Este, quando os contedos dos comandos normativos conflitam apenas em parte,

ao passo que aquele se daria quando uma norma impe o que a outra, totalmente,

probe (73).

Evidencia o precitado autor que um tal conflito (necessrio ou

apenas possvel) pressupe que ambos os enunciados sejam verdadeiros, assim

como a validade de ambas as normas em litgio. Sustenta, tambm, que um conflito

de normas no seria nenhuma contradio lgica, j que pode ser solucionado,

por exemplo, atravs de derrogao, expediente meramente normativo, sem juzos

de veracidade ou falsidade, isto , sem que se faa necessria a aplicao de

um princpio de relao entre juzos (74).

Saliente-se que, sob tal tica ou perspectiva conceituai, remanescem

alguns traos positivos e outros francamente insatisfatrios para os objetivos aqui

almejados. Em grandes traos, na sua multiplicidade, ei-los:

(a) verdade que os conflitos se do entre normas, sem que

entanto, deva-se limitar a abordagem a este tipo de incompatibilidade, porque

preciso compreender as antinomias, por igual e destacadamente, no plano

axiolgico e dos princpios;


61

(b) certo que, pela prpria natureza das normas (como dos

valores e dos princpios) est-se diante de um enunciado de dever-ser, logo a

incompatibilidade e mesmo a contradio , em assumindo carter teleolgico, tem

que ser resolvida atravs de exegese hierarquizadora ou de resposta legislativa de

cunho revogatrio ou derrogatrio;

(c) pertinente a classificao em conflitos entre normas como

sendo parcial ou total, ou ainda como sendo unilateral ou bilateral, mas no parece

dar conta satisfatria do conflito bilateral de normas e princpios, como se ver

nas configuraes hipotticas. Acentue-se, porm, que a afirmao de conflitos

normativos, necessrios ou possveis, guarda semelhana com o que se chamar

de antinomias, possveis ou instauradas. Neste ponto especfico, visvel a

confluncia com o conceito kelseniano.

Ato contnuo, deve-se passar, ainda que de modo sucinto, a

examinar o que CLAUS-WILHELM CANARIS denomina de quebras no sistema

(75), enquanto contradies de valores e de princpios, considerando que a coliso

envolvendo estes ltimos seria, no seu entender, apenas, uma forma particular de

contradies valorativas.

De incio, antes de oferecer o seu conceito de antinomias,

adequada e prudentemente cuida de circunscrev-lo, distinguindo estas contradi

es das meras diferenas valorativas, alm de apart-las dos limites imanentes de

um princpio. Expressa-se, a propsito, nestes termos precisos (76):

Assim, p o r exemplo, seria incorreto falar de uma con


tradio entre o princpio da autonomia privada e a
regra do respeito pelos bons costumes (...). Pois como
qualquer liberdade, a verdadeira liberdade inclui uma
ligao tica e no arbtrio
62

De outra parte, esfora-se por contrastar as aludidas contradies

(designadamente principiolgicas e axiolgicas) da mera combinao de princ

pios (77). E, mais ainda, postula a diferena sutil e relevante entre contradio e

oposio, entendendo que (78):

pertence essncia dos princpios gerais do Direito que


eles entrem, com freqncia, em conflito entre si, sempre
que, tomados em cada um, apontem solues opostas

Para CLAUS-WILHELM CANARIS, contra a opinio de KARL

ENGISCH (79), no se deveria considerar este compromisso entre diferentes

princpios gerais do sistema jurdico como uma contradio, seno que como

oposio.

Argumenta, em linhas gerais (80), que uma contradio sempre

um desacordo interno que no deveria existir e, portanto, a ser eliminado, enquanto

as oposies no deveriam ser suprimidas, j por constiturem a prpria essncia

da ordem enquanto relativizaes recprocas, que mantm os princpios entre si

razoavelmente ajustados, at porque semelhante ajuste deve comportar, ao invs

de uma supresso, uma via intermdia atravs da qual a sua oponibilidade se

supere num compromisso, no sentido mais amplo (81).

Nestes moldes, a oposio resultaria superada e, simultaneamen

te, mantida no sistema. Diversamente, a contradio reclamaria, em todos os casos,

a supresso completa. Por contradio de princpios ou o que denomina de

verdadeiras contradies, reserva o significado de (82):

contradies de valores que perturbam a adequao


interior e a unidade da ordem jurdica e sua harmonia e
que, por isso, devem basicamente ser evitadas ou elimi
nadas .
63

Se se identificar antinomia, to-somente com as contradies,

assim delimitadas conceitualmente, verificar-se-, outra vez, o delineamento de

traos assimilveis e de outros que no recebem acolhida. Seno, vejamos:

(a) acerta CLAUS-WILHELM CANARIS, por enfatizar que a tnica

das contradies jurdicas indesejveis reside, justamente, no plano dos valores e

dos princpios, sem cuidar, neste passo, apenas dos conflitos normativos;

(b) oferece um conceito de antinomias, que se coaduna com o seu

de sistema jurdico, elaborando, porm, distino entre contradio e oposio,

nem sempre perfeita. que h oposies que so, tambm, contradies de

valores, ao menos enquanto uma interpretao sistemtica, recorrendo a um

princpio superior, - no necessariamente intermedirio - resolva o que, mais tarde,

poder-se-ia chamar de uma antinomia aparente ou apenas possvel;

(c) salienta a necessidade de que se evitem ou suprimam estas

incompatibilidades, porque perturbam a funo do sistema, enquanto adequao

interior e instrumento de unidade indispensvel aos seus misteres superiores de

adequao valorativa.

Tudo visto, de se consignar que, noutro vis, NORBERTO

BOBBIO trabalha com um conceito de sistema enquanto equivalncia validade

do princpio que exclui a incompatibilidade de suas partes simples (83), caracteri

zando tal noo como intolerncia s antinomias.

Para esclarecer como concebe as antinomias jurdicas, recorre s

figuras de qualificao normativa - o obrigatrio, o proibido, o permitido positivo e

o permitido negativo (84), para, em seguida, definir como normas incompatveis

aquelas que no puderem ser ambas verdadeiras, elencando os casos de incom

patibilidades (85):
64

1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma


que probe faz-lo (contrariedade);
2) entre uma norma que ordena fazer e uma que perm ite
no fazer (contraditoriedade);
3) entre uma norma que probe fazer e uma que permite
fazer (contraditoriedade)

Aps ilustrar estes casos, aduz o eminente jurista italiano que, para

ser configurada uma antinomia jurdica, so tambm presumidas duas imprescin

dveis condies, quais sejam: ambas as normas devem pertencer ao mesmo

sistema e as duas normas - em coliso - devem ter o mesmo mbito de

validade (86).

Quanto primeira das condies, reconhece que nada impede que


o sistema resulte da relao de um ordenamento com outro mais geral, sem cogitar

de uma hierarquizao de vrios planos no mesmo sistema (87).

No que concerne segunda das condies, claro ao explicitar

que no constituem antinomias jurdicas normas descoinidentes, no que tange

validade temporal, espacial, pessoal e material (88).

Com tais esclarecimentos, acresce que mister, a juzo seu, no

confundir as antinomias, tais quais as define, com as antinomias de avaliao (na


verdade, injustias), que se dariam no caso em que uma norma pune um delito
menor, por exemplo, com pena mais pesada do que a infligida a quem cometeu um

delito mais grave (89).

Tambm descarta, reputando-as imprprias, as antinomias que se

do por contraposio de valores, tais como o da justia e o da ordem, ou da

liberdade e da segurana. Em outros termos, entende NORBERTO BOBBIO que


estas antinomias de princpios no seriam antinomias jurdicas propriamente ditas,

embora pudessem render ensejo a normas incompatveis. (90)


65

Assim pensando, define a antinomia jurdica como (91):

aquela situao que se verifica entre duas normas


incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e
tendo o mesmo mbito de validade

Esta conceituao apresenta afinidades e severas diferenas, no

contraste com o prisma adotado por esta tese. Com efeito:

(a) acerta NORBERTO BOBBIO ao destacar que as relaes de

incompatibilidade compreendem as de contrariedade;

(b) revela-se correto, outrossim, na descrio das relaes de

implicao de incompatibilidade, valendo-se, com oportunidade e convenincia,

das figuras de qualificao normativa;

(c) mostra-se preciso, ao explicitar a condio necessria ocor

rncia de antinomias, como sendo a pertena ao mesmo ordenamento e ao mesmo

mbito de validade temporal, espacial, pessoal e material;

(d) restringe, equivocadamente, o seu conceito, numa postura que

talvez explique as suas dificuldades de conciliao das metodologias estrutural e

funcional, expungindo do mesmo, por imprprias, as mais importantes antinomias,

quais sejam, as que envolvem princpios e valores, ou seja, as antinomias

propriamente teleolgicas, cumprindo notar que, em certa medida, todas o so, vez

que as prescries jurdicas jamais se revestem de contedo apenas lgico-formal,

seno que de uma material tendncia a fins, em relao aos quais deve ser

procedida a interpretao e aplicao do Direito positivado;

(e) o significado de antinomias jurdicas, nos limitados e adstritos


66

termos postos pelo eminente jusfilsofo italiano, no revela o motivo pelo qual o

sistema no as tolera, motivo este que se encontra, antes de mais, na desarmonia

axiolgica e principiolgica que proporcionam, pondo em risco a funcionalidade do


sistema, por esvazi-lo de seus cometimentos mais relevantes, quais sejam,

ordem interior e adequao teleolgica. Na realidade, as antinomias existem, sim,

nas hipteses descritas por NORBERTO BOBBIO, mas - aqui exsurge ntida e

importante diferena de abordagem - somente porque a sucedem contradies


simultneas de valores ou de princpios.

Feitas estas anlises e especificaes, de se acrescentar que as

antinomias jurdicas, em sentido amplo, reclamam ser pensadas, concomitantemente,

como contradies lgicas e axiolgicas ou priricipiolgicas.

Com efeito, o sistema jurdico, tal qual j se o definiu, est a exigir,

ao lado ou diversamente dos significados expostos, uma noo mais rica e


complexa do que aquela que o v como simples aparato destinado excluso de
incompatibilidades formais entre as normas.

Destarte, para os efeitos desta tese, definem-se as antinomias


jurdicas como sendo incompatibilidades possveis ou instauradas, entre
normas, valores ou princpios jurdicos, pertencentes, validamente, ao mes

mo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da unidade

interna e coerncia do sistema e para que Se alcance a efetividade de sua


teleologia constitucional.

Sem dvida, o mal maior trazido pelas antinomias ao sistema

jurdico radica na insegurana das relaes jurdicas quanto racionalidade


estrutural do sistema, razo maior pela qual se cuida de estabelecer critrios,
tcitos ou no, para dar soluo s antinomias jurdicas.

Alargando, pois, a classificao de ALF ROSS (92), a antinomia


67

total-total a que se d quando a incompatibilidade ocorre entre normas, princpios

e valores, que, ao menos potencialmente, esto situados no mesmo plano.

Decerto, tal conflito sucede s aparentemente e num primeiro momento de anlise,

porquanto sempre haver uma predominncia, como se ver adiante ao se

proceder a anlise das configuraes hipotticas. Pode ser total-parcial, quando

uma das normas ou um dos valores ou um dos princpios, embora aparentemente

no mesmo plano de validade, apresenta menor alcance, bem como parcial-parcial,

quando o plano de validade s parcialmente igual.

Oferecida esta classificao estritamente instrumental, de se

sublinhar que todas estas antinomias devem ser desfeitas, almejando-se a

hierarquizao, segundo critrios mltiplos e inter-relacionados (93), de tal

sorte que uma norma ceda diante de outra ou de um princpio ou de um valor,

conforme o caso.

Em tal medida, somente e enquanto no se proceder

hierarquizao, que as normas , os princpios e os valores podero situar-se em

posio de aberto conflito, o qual carecer de soluo, admitida a possibilidade

de convert-lo em aparente, especialmente quando se tratar de conflito entre os

critrios mesmos para solv-lo.

Por outro lado, de se recordar que a hermenutica jurdica tem-

se valido (como se observa na doutrina e na jurisprudncia - e ser ilustrado em

momento prprio), empiricamente, com mpar exuberncia, de metacritrios ou

metaregras, que postulam a universalidade, conquanto sempre dotadas de carga

axiolgica, visando a escoimar do ordenamento as antinomias, tais quais se as

definiu.

Tais critrios ou metacritrios, desde h muito conhecidos, incor

poraram-se ao inconsciente do intrprete maduro, fazendo as vezes, no raro, de


68

uma segunda natureza. Convm arrol-los, a comear pelo critrio da lex posteri

or, qual seja, o que estabelece que a norma posterior, em rumo de conflito, h de

preponderar sobre a anterior, consoante o assim chamado princpio cronolgico,

que pressupe uma moderna idia de progresso.

foroso dizer que HANS KELSEN inverteu a frmula, em alguns

casos, do aludido princpio, entendendo prefervel enunci-lo como lex prior

derogat posteriori, porquanto os princpios de derrogao (94):

se no expressamente fixados, ou presumidos como


implcitos, permanecem insolveis os conflitos de norma,
que a Cincia do Direito tampouco competente - acaso
pela interpretao - para solucionar existentes conflitos
de normas (...)

Contra esta assero, dir-se-, to-s, que milita numa regio

estreita de operadores lgicos duros e formais (no denticos), no obstante

inequvoco o seu mrito de pr em destaque que este princpio eminentemente

problemtico (95), como alis so todos os princpios jurdicos, mesmo os mais

elevados e formalmente nobres que vedam a permanncia de contradies no

sistema, com o escopo de que este exista como tal.

Assim sucede pela congnita e inata constituio de dever-ser

original em todas as prescries de tipo jurdico, apesar de a eles se aplicarem,

por analogia, os princpios de no-contradio, ao menos no que diz respeito aos

seus enunciados, proibindo-se predicar e no predicar ao mesmo tempo e sob o

mesmo aspecto, lembrando-se que o enunciado sobre validade no se refere

propriamente existncia, mas se o princpio ou a norma valem, representa o

sentido teleolgico de um ato de vontade.


69

Por conseguinte, oportuna a problematizao do princpio'7ex

posterior derogat legi priori, at porque, como o confirma a experincia judicial,

razovel supor um conflito entre normas gerais, em que ambas as normas resultem

sem validade ou em que cada uma seja de mantena igualmente razovel e

ambas tenham validade (96).

O que discutvel e, mais frente, ser contestado, que, em

hipteses que tais, o rgo aplicador do Direito apenas poderia decidir-se, num ato

subjetivo de vontade, pela aplicao de uma ou de outra das normas jurdicas

gerais, permanecendo o conflito, vez que se pensa ser ele dissipvel, freqentes

vezes, pela conciliao de opostos, atravs do recurso a um princpio harmonizador

ou superador da antinomia, sem que se coloque em risco a estabilidade do

sistema.

Ainda a propsito do princpio cronolgico, urge tecer considera

es outras envolvendo especificamente os conflitos de leis no tempo, j que

evidente a conexo temtica. No chamado direito transitrio ou intertemporal, a

questo nuclear consiste em determinar, vista da pluralidade de normas,

princpios e valores que disputam, por assim dizer, uma certa relao jurdica, qual

pode ser a regra tida como a incidente, parcial ou totalmente, no caso sub

judice.

Na soluo de tais conflitos, uma longa tradio histrica aponta o

princpio da irretroatividade, de cunho eminentemente poltico, que busca dar

segurana s relaes jurdicas, antes por um fundamento de preservao de

interesse pblico do que pela simples mantena de privilgios individuais.

claro que tal princpio, assim como todos os outros, no goza de

absolutidade, porquanto embora normalmente no se admita a retroao, neces

srias e impositivas se fazem as excees, como nos casos da lei penal mais
70

benigna ou de leis abolitivas de instituies arbitrrias ou de leis marcadamente

interpretativas, ainda que, a rigor, estas ltimas no retroajam, pois aquelas

situaes jurdicas constitudas antes da lei no podem ser atingidas ou modifica

das pela ao da lei interpretativa.

Em razo de tal princpio, houve at quem sustentasse que a regra

da no-retroatividade poderia ser assimilada regra do respeito aos direitos

adquiridos, vistos como dotados de intangibilidade (97), sob uma tica subjetivista,

elaborando uma distino entre o direito adquirido, as meras expectativas de

direito e as faculdades jurdicas abstratas, de tal sorte que no se estaria diante de

retroao quando a lei alcanasse somente estas e aquelas.

de se registrar que inmeras crticas foram empreendidas contra

tais posies subjetivistas (98), de molde que enfoques mais objetivistas foram

ganhando espao, sustentando a retroatividade como se caracterizando somente

medida em que a lei nova atingisse situaes jurdicas concretas (99).

Dentro do que parece ser a doutrina objetivista mais elaborada,

que distingue efeito imediato e efeito retroativo das leis, figura, com pronunciado

destaque, a que trabalha com a noo de situao jurdica, na lio de PAUL

ROUBIER, nestes termos (100):

Toutes les lo is soni faites, en effet, pour dterminer un


certain nombre de situationsjuridiques passes, prsentes
ou futures que se rsume leur action dans les temps

Vencendo a antinomia normativa, as situaes jurdicas em curso

seriam atingveis pela lei, sem efeito retroativo, quando, no caso, houvesse to-

somente o efeito imediato da norma. Deste modo, a regra geral seria a de que

a lei que governa os efeitos de uma situao jurdica no deveria retroagir, vale
71

dizer, alcanar os efeitos de uma situao j produzida sob uma situao anterior,

de tal maneira que os efeitos a se produzirem forosamente seriam regulados,

descartada a retroatividade, pela lei que os produziu.

Seja entendendo o princpio da irretroatividade, associado ao

princpio cronolgico, luz da noo da doutrina chamada clssica do direito

adquirido (101), seja concebido luz de concepes mais rigorosas como a de

PAUL ROUBIER, culmina-se na mesma concluso de que a lei nova no prevalece

quando importe ofensa ao princpio da proteo dos direitos adquiridos.

O que h, neste caso paradigmtico, so princpios paralelos,

exigindo a sistemtica combinao e hierarquizao para se decidir se a lei anterior

deve ou no sobreviver validamente, prolongando a sua existncia, inclusive, se

necessrio, valendo-se, neste mister, dos princpios fundamentais, admitidas as

excees ao princpio da irretroativadade, embora, na prtica, acontea mais

propriamente uma relativizao, em lugar de uma infirmao de regra. por isso,

alis, que se admite, com razo, que os direitos adquiridos no devem ser tocados

pela nova lei, at por disposio expressa e constitucional, sem contradizer o que

se vem afirmando.

Por conseguinte, ao disciplinar o problema dos conflitos das leis

no tempo, adotam-se, ou princpios gerais e abstratos ou o princpio rationae

materiae, com mais ou menos nfase objetivista, mas sempre convm distinguir

efeitos retroativos e efeitos imediatos como meio de conciliao de princpios.

Neste quadro, a lei nova, pelo princpio cronolgico, precisa preponderar, todavia

no devendo retrgir, salvo em algumas excees, quando princpio superior o

determinar, tal crro se consubstancia no assente e pacfico princpio de que a lei

penal posterior poder retroagir desde que beneficie o ru.

Dispensvel examinar-se, aqui, os atos jurdicos perfeitos assim


72

como a coisa julgada, enquanto deciso de que no caiba mais recursos (sem

adentrar na polmica de saber se somente a coisa julgada dita absoluta que

estaria protegida contra a lei nova), j que consensualmente emergem, de forma

ntida, como sendo outras tantas relativizaes 30 aludido princpio da

irretroatividade.

Cumpre aduzir uma breve concluso sobre conflito de leis no

tempo. Entende-se, nesta tese, como conselho de poltica legislativa, acertada a

manuteno constitucional do princpio da irretroatividade, para se evitar a

insegurana e a instabilidade das relaes. Todavia, enquanto princpio em si, fica

claro, at pelo contraste com os demais, que, hermeneuticamente, merece reservas

e temperamentos, para que se cobam exageros e excessos cometidos em nome

dos direitos adquiridos, os quais no podem prevalecer contra a Constituio, em

face da necessria subordinao do princpio cronolgico ao hierrquico.

Posto isto, alm dos mencionados princpios cronolgico e do seu

associado, por assim dizer, princpio da irretroatividade, a doutrina aponta,

tambm, o critrio da lex superior, qual seja, o que manda preponderar, em caso

de coliso, a norma hierarquicamente superior, segundo o velho brocardo"/ex

superior derogat inferior", que permite solucionar conflitos entre normas e

princpios de diferentes escales, sendo certo que a antinomia se instaura mesmo

quando o comando inferior, em face da hierarquia das fontes, venha haurir o seu

fundamento de validade no comando mais alto.

utrossim, de mencionar o critrio da lex specialis, ou da

especialidade, qual seja, aquele que manda fazer preponderar a lei especial sobre

a lei geral, de acordo com a mxima lex specialis derogat gene rali, por

exigncia da eqidade presumida na especializao. Evidentemente, tal presuno

relativa e problemtico tambm h de ser considerado este critrio de remoo de

incompatibilidades.
73

Os critrios mencionados, dentre outros (102), conhecidos de todo

intrprete, atormentado que tenha sido pela persistncia de uma antinomia que

desponte como uma oposio no conciliada ou como uma m contradio, solvem

(particularmente, o critrio ou metaregra da hierarquia) tanto as contradies

normativas quanto as envolvendo princpios ou valores.

Diferentemente, pois, do sustentado por NORBERTO BOBBIO

(103), estes critrios inegavelmente jurdicos, embora transcendam esfera

jurdica, na perspectiva de uma adequada interpretao sistemtica^o suficien

tes para resolver todas as contradies jurdicas, mesmo aquelas que se do

entre normas contemporneas e do mesmo escalo formal.

A propsito e neste diapaso, deve-se, por oportuno, lembrar,

como premissa associada, que por interpretao sistemtica entende-se, na tica

desta tese, uma operao que consiste em atribuir, hierarquicamente, signi-

ficao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores

jurdicos, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir de uma

adequao telegica dos mltiplos comandos, tendo em vista solucionar

casos concreto de conflito de interesses.

Na linha teleolgica proposta, pgra vencer as antinomias (sempre

solveis juridicamente), que existem ou podem ocorrer entre normas do mesmo

escalo formal e,coevas, o critrio hierquico-axiolgico, nos termos dos prelimi

nares conceitos de sistema jurdico e de interpretao sistemtica, tipicamente

capaz de oferecer, em todos os casos, uma soluo adequada, desde que, no bojo

do sistema, tenha havido a positivao de princpios de mnima razoabilidade,

1M

Deste modo, manifestamente no se esposa a classificao de

NORBERTO BOBBIO (104), que estabelece uma discriminao entre antinomias

solveis e insolveis. Justamente pelos mesmos motivos resultantes da natureza


74

do enfoque, no haveria sentido em se propor, para desfazer estes ns grdios,

recorrer a diferenas de formas entre os mandamentos normativos, ora imperativos,

ora proibitivos, ora permissivos, como se as normas permissivas fossem necessa

riamente mais propcias, devendo, s por isso, preponderar. Ora, nem sempre

assim, at como o evidencia a experincia jurisprudencial, a qual ser objeto de

exame em Captulo prprio. Assim, o melhor caminho, em tais e em todas as

hipteses, est na metaregra da hierarquizao - mais axiolgica do que formal - das

normas ou disposies principiolgicas antinmicas, ainda quando estejamos

diante de conflitos entre os prprios critrios encarregados de desfaz-los.

A propsito de tais conflitos ou antinomias de segundo grau* de

se cuidar, agora, em grandes traos, de saber se existe mesmo um critrio

constante e universal para a resoluo destas mis complexas incompatibilidades.

Prope, desafiadoramente, NORBERTO BOBBlO (105):

Coloquemos o caso m que duas normas se encontrem


numa relao tal que sejam aplicveis dois critrios,
mas que a aplicao de um critrio d uma soluo
oposta aplicao do outro

Aqui se pode verificar o quo valioso se ter uma noo mais jarga

de sistema, configurando-o como totalidade de princpios, normas e valores,

hierarquizveis entre si, sem cujo posicionam ento hierrquico inviabiliza-se

a boa resoluo, notadamente, da problem tica envolvendo a coliso de

norm as do mesmo patamar form al.

Observe-se, tambm, que o princpio hierrquico deve prepon

derar sobre a regra da especialidade, sob pena de se perder a idia-fora de

que h princpios no topo do ordenamento jurdico, em torno dos quais as

norm as de vris escales devem ser harmonicamente subordinadas.


75

A soluo, pois, mesmo para as assim chamadas antinomias de

segundo grau, isto , aquelas que se processam entre os prprios critrios usuais

(cronolgico, hierrquico e de especialidade), h de sempre fazer preponderar o

critrio hierrquico-axiolgico, admitindo-se, sem vacilaes, uma mais ampla

viso de hierarquia, a ponto de escalonar princpios, normas e valores no seio

da prpria Constituio (106).

Certo est que nem sempre as antinomias, no Direito, aparentam

constituir um mal, no se lhes negando a produtividade, da qual nos diz THOMAS

KESSELRING (107), somente indesejveis medida em que ameacem pr em

colapso o sistema, enquanto ordem unitria e coerente, que veda a autocontradio

de seus comandos, da mesma sorte que a injustia, a exemplo da incoerncia,

quando se alastra e faz coisa julgada, mina a legitimidade, entendida como

razoabilidade do sistema.

A coerncia, urge gizar, embora no seja, em si mesma, condio

de validade, o de pertinncia sistemtica, mais atinente teleologia do que

efetividade do Direito posto (108). Entretanto, no se devem confundir as

antinomias, ms e nocivas, que precisam, pois, ser dissolvidas, com aquelas

oposies e eventuais controvrsias. So estas que, afinal, pem a jurisprudncia

em marcha de permanente adaptao evolutiva das normas, dos princpios e dos

valores, sempre no encalo presumido de mais certeza e de segurana das

relaes jurdicas, assim como de justia material, valores estes que se

complementam e que, na prtica, jamais deveriam ser vistos como, em si mesmos,

antinmicos.

Assim, ao se analisar o tema dos critrios, de se guardar que

quando houver conflito aberto e insanvel entre uma lei superior geral e uma

norma especial iriferior, deve vencer o critrio hierrquico-axiolgico.


76

Esta prevalncia se afirma, mesmo que, numa anlise primeira,

prepondere a norma especial inferior, j que, em derradeira instncia, a

hierarquizao formal cede substancial. Em nome desta ltima - a hierarquizao

axiolgica - que se pode cogitar de uma norma especial inferior capaz de revogar

uma lei superior geral, invocando a preponderncia do prprio critrio hierquico-

axiolgico como sendo o critrio dos critrios, no lidar-se com as mais complexas

antinomias jurdicas.

vista do exposto, convm reprisar que por antinomias jurdicas

entendem-se as incompatibilidades possveis ou instauradas, entre normas,

valores ou princpios jurdicos, pertencentes, validamente, ao mesmo siste

ma jurdico, tendo de ser vencidas para a preservao da unidade interna e

coerncia do sistema e para que se alcance a efetividade de sua teleolgia

constitucional.
77

NOTAS

(71) A meno feita por Norberto Bobbio in ob.cit., p.81.

(72) Vide Hans Kelsen in Teoria Geral das Normas. Trad, de J. F.


Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986, p. 157.

(73) Idem: ob.cit., p. 157.

(74) Idem: ob.cit., p. 159.

(75) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.200.

(76) Idem: ob.cit., p.202.

(77) Idem: ob.cit., p.204.

(78) Idem: ob.cit., p.205.

(79) Idem: ob.cit., p. 205.

(80) Idem: ob.cit., p.205-206.

(81) Idem: ob.cit., p.206.

(82) Idem: ob.cit., p.206.

(83) Vide Norberto Bobbio in ob.cit., p. 80.


78

(84) Idem: ob.cit., p.82.

(85) Idem: ob.cit., p.85.

(86) Idem: ob.cit., p.87.

(87) Idem: ob.cit., p.87.

(88) Idem: ob.cit., p.88.

(89) Idem: ob.cit., p.90.

(90) Idem: ob.cit., p.90.

(91) Idem: ob.cit., p.88.

(92) Idem: ob.cit., p.88-89.

(93) Ao intrprete h de, certamente, exigir-se que tenha em conta


os diferentes critrios de interpretao e que fundamente as razes por que
considera aqui algum como determinante, leciona Karl Larenz in ob.cit., p.418.

(94) Vide Hans Kelsen in ob.cit., p. 163.

(95) Idem: ob.cit., p. 162.

(96) Idem. ob.cit., p.268.

(97) Vide Paul Roubier in Le Droit Transitoire (Conflits des lois


dans le tempsV Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p. 109.

(98) Idem: ob.cit., p. 171. ;

(99) Idem: ob.cit., p.386. :

(100) Idem: ob.cit., p.181.

(101) Idem: ob.cit., p.112.


79

(102) Para lidar com disposies contraditrias, segundo Carlos


Maximiliano in ob.cit., p. 135, deve inspirar-se o intrprete em alguns preceitos,
como, por exemplo: Apure o intrprete se possvel considerar um texto como
afirmador de princpio, regra geral; o outro, como dispositivo de exceo; o que
estritamente no cabe neste, deixa-se para o domnio daquele."

(103) Ao meditar sobre o conflito entre o critrio hierrquico e o de


especialidade, Norberto Bobbio chega concluso de que no existe uma regra
geral consolidada in ob.cit., p. 109, assertiva de que dissente esta tese.

(104) Idem: ob.cit., p. 105.

(105) Idem: ob.cit., p. 106.

(106) Tal hierarquizao, porm, como se ver na oitava das


configuraes hipotticas, no significa que inexistam normas constitucionais
inconstitucionais.

(107) Vide Thomas Kesselring in Die Produktivitt der Antinomie.


Frankfurt. Suhrkamp Verlag, 1984, especialmente nas suas percucientes e minu
ciosas interpretaes de textos hegelianos, p.250-277.

(108) Neste aspecto, h concordncia com Norberto Bobbio in


ob.cit., p.113, para quem a coerncia no condio de validade, mas sempre
condio para a.justia do ordenamento. De outra parte, registre-se, a coerncia
exigncia daquela adequao axiolgica e de unidade anterior, de que se cogitou
no Capitulo primeiro.
Captulo Quarto:

CONFIGURAES HIPOTTICAS
DE ANTINOMIAS JURDICAS

Cuidaremos de estabelecer, neste Captulo, as principais configu

raes antinmicas, almejando uma viso clara e sistemtica da matria. Com tal

escopo, numa primeira hiptese antinmica, pode-se configurar o usual conflito

entre:

NA X NP

(Norma Anterior) (Norma Posterior)

Pois bem, de um modo geral e como regra, os sistemas jurdicos

(109) (110), expressa ou implicitamente, dizem que deve preponderar NP, numa

espcie de auto-referncia que permite resolver esta basilar antinomia.

Entretanto, como ser visto na segunda hiptese, se NP colidir com PS (Princpio

Superior) ou NAS (Norma Anterior Superior), a incompatibilidade dever ser

resolvida a favor de NAS, ultrapassado o critrio cronolgico, em prol do PS,

ainda que, por igual, anterior.


81

De qualquer modo, nesta primeira configurao, uma norma per

tencente ao sistema ou um princpio nele implcito hierarquizou o posterior em

relao ao anterior. Por conseguinte, como resulta claro, foi o critrio de

hierarquizao que preponderou, determinando aplicar-se o critrio cronolgico,

nos termos expostos.

Numa segunda hiptese, deve configurar-se a antinomia que se d

quando do confronto entre:

PS

(Princpio Superior)

NP

(Norma Posterior) X

NAS

(Norma Anterior Superior)

de se reiterar que, na hiptese aventada, prepondera ora PS,

ora NAS. Logo, a antinomia resulta, como sempre, superada pelo critrio de

hierarquizao-axiolgica.

Desenvolvendo a hiptese, podemos aclarar mais esta inequvoca

soluo da antinomia por uma interpretao sistemtica, tal e qual se a

conceituou.

Tome-se, verbi gratia, uma NP ou lei nova que viole o PS da


82

irretroatividade, consoante o qual a NP no deve alcanar as situaes pretritas,

definitivamente constitudas sob a gide da lei antiga. Ora, ditame inconcusso,

como se viu no Captulo precedente, embora passvel de certa elasticidade

hermenutica, tal princpio tem sido posto, em regra, no corpo da Constituio.

certo que tal disposio principiolgica - convm sublinhar - , antes de tudo , um

princpio de poltica jurdica, porm tambm certo que no se admite, na

sistemtica moderna, a retroao, com as excees mencionadas previamente.

Ento, de se concluir inequvoca a preponderncia do PS,

princpio hierarquicamente superior da irretroatividade, em relao lei nova.

Outra vez, a hierarquia se revelou, na configurao efetuada, como o critrio

ltimo de soluo do conflito.

Numa terceira hiptese, deve-se configurar o conflito, igualmente

assaz comum, envolvendo:

NG X NE

(Norma Geral) (Norma Especial)

Em semelhante configurao hipottica, o sistema privilegia ou

hierarquiza a especialidade como superior, em linha de princpio. Portanto, prepon

dera NE sobre NG, no que houver de antinmico, apenas porque assim se

hierarquizou.

Tal assertiva fica mais clara quando se elabora uma quarta


hiptese, na qual o conflito se opera entre:

NE X PS

(Norma Especial) (Principio Superior)

Nesta situao em que a NE, parcial ou totalmente, colide com

PS, h de preponderar, de acordo com o sistema, o PS.

o que, incontestavelmente, verificar-se-ia se uma NE afrontasse

o PS da proteo ao ato jurdico perfeito, tambm erigido, em nosso sistema,

alada constitucional.

Numa quinta hiptese, pode ser pensada a coliso acontecendo

entre:

NAE X NPG

(Norma Anterior Especial) (Norma Posterior Geral)

de se observar que h um choque entre os critrios de especia

lidade e o cronolgico, gerando uma antinomia de segundo grau (a qual se d entre

os prprios critrios para solv-las).


84

Mais do que nunca, o critrio de hierarquizao que dever resolver

esta antinomia mais complexa. O sistema tem hierarquizado, em regra, o critrio de

especialidade como o superior.

Deste modo, especialmente diante de uma antinomia entre os critrios

aptos a resolv-las, mais se v a intensa funo do principio hierarquizador e, por fora

deste, da interpretao sistemtica.

Numa sexta configurao hipottica, de se pensar a antinomia que

acontece quando h incompatibilidade entre:

NAE X PS

(Norma Anterior Especial) (Princpio Superior)

Nesta situao, PS, por sua condio hierrquica, prepondera e,

obliquamente, faz com que, no prevalecendo uma NAE, na prtica resulte dominando

uma NPG.

Logo, o que est efetivamente resolvendo a antinomia o princpio da

hierarquizao, que exige ver respeitado o primado do PS.

Ademais, uma stima hiptese tem que ser cogitada. a resultante

do conflito entre:

NS X NI

(Norma Superior) (Norma Inferior)


85

Por tudo o que se tem dito, claro que o sistema

indisputavelmente faz preponderar a NS, sendo inadmissvel logicamente

pensar em superioridade que no se impusesse, em caso de incompatibilidade.

Todavia, importa ir alm e construir uma oitava hiptese, desdo

brada em duas situaes. a configurao das antinomias que ocorrem entre:

NS X PS

(Norma Superior) (Princpio Superior)

ou

PS X PS

(Principio Superior) (Princpio Superior)

bem de ver que, nesta oitava hiptese, pelos mesmos funda

mentos, em ambas as situaes, a rigor deve ser tida como indesejvel

completamente, conquanto no impossvel logicamente esta antinomia.

Quando se a formula, no se d hierarquizao o tratamento

devido. Em outras palavras, uma interpretao sistemtica tem o condo de

dissolver, inteiramente, uma antinomia, nesta configurao.


86

Veja-se: no momento em que se formula esta coliso, percebe-se

a sua inconvenincia teleolgica: no deve haver, ao menos em grau idntico,

coliso de superioridade com superioridade, a no ser que uma norma ou princpio

esteja, no caso concreto, sendo considerado como mais elevado e fundamental.

Ora, se assim estiver sendo considerado, deixar de haver, em sentido prprio, uma

superioridade num dos plos do conflito, e a questo ter o seu deslinde pela

simples aplicao do princpio da hierarquizao.

Desta maneira, mister reconhecer que sempre, inclusive nesta

oitava hiptese, a soluo pressupe recurso a um PS mais elevado do que

aqueles em coliso. Digno de notar-se, a este propsito, que por tal motivo que,

numa interpretao sistemtica bem entendida, no h prejuzo algum, cientifica

mente falando, em se admitir a existncia (certamente lastimada) de normas

constitucionais inconstitucionais, por mais intrigante que a questo possa parecer

primeira vista, tal como a expe OTTO BACHOFF (111), em virtude de

contradio interna no mbito da Lei Fundamental, vez que s aparentemente as

normas constitucionais possuem o mesmo grau idntico (112) (113).

A possibilidade remanesce, outrossim, quando da coliso de uma

norma com um princpio fundamental, mas novamente a hierarquizao indicar a

preponderncia deste e, desde que manifesta, a inconstitucionalidade daquela.

Neste passo, convm figurar-se uma nova hiptese em que o

conflito ocorra e n tre :

NSG X NIE

(Norma Superior Geral) (Norma Inferior Especial)


87

Nesta situao, embora haja alguma vacilao na doutrina (114),

patente que luz da concepo que se esposa, prevalece a NSG, em face do

respeito hierarquia, mesmo diante da especialidade, como j se viu e

sublinhou na configurao da quarta hiptese.

Seguindo a mesma e coerente linha de raciocnio, tambm merece

meno a antinomia entre:

NSG X PS

(Norma Superior Geral) (Princpio Superior)

NIE

(Norma Inferior Especial)

Na acima dcima configurao hipottica, sim, poder at preva

lecer - pelo domnio constante de PS - outra vez, obliquamente, a NIE, que se

mantm porque o princpio da hierarquizao, bem compreendido, mandou preser

var a NIE, em razo da preponderncia de PS, num paradoxo que seria insolvel

se no se aceitasse que, em ltimo termo, decide, expressa ou implicitamente, o

princpio da hierarquizao.

Ao examinar-se esta ltima configurao hipottica, v-se ampla

mente desnudada a atuao do critrio de hierarquizao, como tendo,

inequivocamente, o peso decisivo em relao aos outros critrio s usuais para

vencer antinom ias, inclusive quando da ocorrncia sim ultnea de inchipa-


88

tibilidades, com o no caso.

de se aduzir, ademais, tendo-se bem presentes as hipteses

consideradas em conjunto, que tais configuraes, ainda que no exaustivas, foram

levadas a efeito, nesta tese, principalmente para:

(a) corroborar as afirmaes j feitas, no que concerne necessi

dade de se utilizar um conceito alargado de interpretao sistemtica,que inclua

o princpio da hierarquizao, o qual se m ostrou necessrio, em todos os

casos, para vencer as antinom ias;

(b) tornar ainda mais cristalino que no se est operando com o

conceito de antinomia lgico-formal, embora, na oitava hiptese, poder-se-ia

cogitar de certa semelhana que o caso descrito guarda com o fenmeno da

autocontradio, mas como se notou, o que, efetivamente, sucedeu, foi a utilizao

de um recurso a determinado grau superior, vaie dizer, a um principio que ps

termo ao litgio entre princpios (115);

(c) evidenciar que tampouco se est operando com o conceito de

antinomia de cunho estritamente semntico, em que pese o interesse que este

ngulo de abordagem possa ter, noutro contexto, ao estudo do princpio da

hierarquizao;

(d) revelar que, at em razo do mbito, nem toda a contradio u

mesmo oposio pode ser reputada como sendo uma antinomia jurdic; no sentido

aqui descrito, motivo pelo qual opera-se com princpios e normas que se alojam no

bojo do sistema jurdico, sempre hierarquizveis entre si;

(e) tornar claro que a antinomia, tal e qual se a definiu, guarda

relao de semelhana - no de identidade - com os conflitos pragmticos, com a


89

reiterao das ressalvas de que nunca h ausncia de critrios, j que sempre

prepondera o de hierarquizao axioigica, mesmo no conflito entre princ

pios, sendo que, longe de contest-la, robustece esta posio o fato de que

eventualmente uma lei especial possa at preponderar, primeira vista, sobre uma

norma superior, conquanto, na realidade, tenha sido dada a primazia ao comando

principiolgico superior da unidade ou da concordncia prtica, ou outro, depen

dendo do caso concreto;

(f) reforar a constatao de que a classificao entre antinomias

solveis e insolveis falaciosa: as antinomias so reais quando a hierarquizao

as resolve pela preponderncia, parcial ou total, de normas ou de princpios, e , por

fora de compatibilizao, tornando-as, apenas num segundo momento, aparen

tes, em funo de um primado, em face da suposta preexistncia de antinomias,

de um princpio hierarquicamente superior, como seja o subprincpio hermenutico

da concordncia prtica, a ser definido em Captulo prprio;

(g) concluir-se, igualmente, pela invalidade da classificao quanto

a antinomias prprias ou imprprias (115), pois, ainda quando ocorra incompatibi

lidade quase estritamente por razes formais, mesmo assim permanentemente e

sem exceo conhecida, haver, na instaurao mesma da incompatibilidade, a

presena de um vestgio de materialidade, vez que, ocultamente ou no, estar-se-

atuando sob o plio de um princpio eminentemente axiolgico-juridico, chamado

a resolver, prevenindo ou remediando, a coliso incmoda ao sistema.

Deste modo, as configuraes hipotticas abrem caminho, nesta

tese, para o exame mais detido do princpio da hierarquizao axioigica, atravs

de cuja descoberta e descrio possam corroborar as assertivas recm feitas,

nuanando e enriquecendo a abordagem, assim como preparando-a para receber,

mais adiante, a marca ilustrativa da empiria.


90

NOTAS

(109) No caso brasileiro, v.g., pela regra contida no art. 2o do


Decreto-lei n 4.657/42.

(110) A propsito do princpio interp retativo-ju rdico da


irretroatividade, vide Juarez Freitas in Leis no tempo e no espao. Direito e
Justia. Porto Alegre , Livraria Editora Acadmica Ltda., Vol.11, 1987, p.30-43.

(111) Vide O tto B a cho ff in Norm as C o n stitu cio n a is


Inconstitucionais? Coimbra, Atlntida Editora, Trad. de Jos Manuel Cardoso,
1977, p.92. Oportuna a polmica, por reconhecer que a discusso sobre a
possibilidade da ocorrncia de normas constitucionais inconstitucionais pressu
pe um entendimento acerca da Constituio (ob.cit., p.38). Recomendvel,
outrossim, a propsito do tema, o estudo de Gilmar Ferreira Mendes in Controle
da constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo, Saraiva, 1990,
p.95-105, especialmente sobre o controle do poder de reforma e clusulas ptreas.
posio desta tese de que apenas em ltimo caso se deveria em decretar, mas
inegavelm ente se deve adm itir a existncia ou a possibilidade de
inconstitucionalidade de normas constitucionais, justamente porque existe uma
hierarquia principiolgica no seio da Lei Fundamental.

(112) Adota-se o conceito de Constituio de Konrad Hesse,


vale dizer, vendo-se-a como ordenamento jurdico fundamental da Comunidade
(ob.cit., p .16). certo que se considera a hierarquia mais do ponto de vista
substancial ou axiolgico, consoante o qual sempre hhierarquizao possvel,
em face da compltabilidade potencial do sistema jurdico, tal como j se o definiu.
91

(113) Assim como o descreve Trcio Sampaio Ferraz Jnior in


Introduo ao estudo do Direito. So Paulo, Atlas, 1989, p. 195.

(114) Idem: ob.cit., p.195.

(115) Consoante classificao exposta por Eros Grau, ob.cit.,


p.115.
Captulo Quinto:

O CONCEITO E A NATUREZA JURDICA DO


PRINCPIO DA HIERARQUIZAO AXIOLGICA

O princpio da hierarquizao axiolgica uma metaregra, um operador

dentico que ocupa o topo do sistema jurdico. Enquanto metaprincpio, aspira

universalizao sem se contradizer e se formula, expressa ou implicitamente, do

modo mais formal possvel, distinguindo aspectos e escalonando os demais

princpios, assim como normas e valores. lei ou dever-ser que somente

predicado e que veda as contradies, embora tolere o atrito dos opostos ou

contrrios concretos.

Trata-se de um critrio sob o qual esto subsumidos todos os demais

critrios. Se se quiser dizer, faz as vezes de um imperativo principiolgico que

imprime unidade sistemtica aos fins jurdicosTem razo IMMANUEL KANT ao

asseverar que somente um ser racional possui a capacidade de agir segundo a

representao das leis, isto , segundo princpios, dado que somente ele tem uma

vontade, que outra coisa no seno a razo prtica. Ora, ainda luz da

conceituao Kantiana, que se aproveita neste passo, a representao de um

princpio objetivo, enquanto obrigante para um ato de vontade, nada mais do que

um mandamento da razo, cuja frmula se denomina de imperativo, o qual srripre

se exprime, hipottica ou categoricamente, pelo verbo dever (116).


93

Neste prisma, deve ser enunciado o conceito do princpio da

hierarquizao axiolgica, nestes termos: metacritrio que ordena, diante

inclusive de antinomias no plano dos critrios, a prevalncia do princpio

axiologicamente superior, ou da norma axiologicamente superior em relao

s demais, visando-se a uma exegese que impea a autocontradio do

sistema conforme a Constituio e que resguarde a unidade sinttica de

seus mltiplos comandos.

De tal maneira formulado, o princpio da hierarquizao

axiolgica, em face da necessria ampliao da hierarquia meramente forml das

leis, faz desaparecer, notadamente no que tange s antinomias de segundo grau,

a dvida quanto soluo dos conflitos entre os critrios de especialidade e

cronolgico. Destarte, a antinomia de segundo grau:

Critrio Cronolgico X Critrio Hierrquico

ou

Critrio de Especialidade x Critrio Hierrquico

= (PS) Metacritrio Hierrquico-Axiolgico

Pelos mesmos motivos, o conflito de segundo grau entre:


94

Critrio Cronolgico x Critrio de Especialidade

= (PS) Metacritrio Hierrquico-Axiolgico

O princpio da hierarquizao axiolgica contm em si o fundamento

dos demais critrios ou princpios superiores, ou seja, com algum cuidado, poder-

se-ia asseverar, guardadas vrias diferenas, que funciona analogamente como o

principio supremo de todos os juzos sintticos, somente que no campo jurdico

(117). Em outras palavras, encontra correspondncia com a categrica

necessidade de coerncia sistmica e, portanto, com princpios tais que busquem

a garantia da universalizao hierarquizada das prescries jurdicas.

A diferena a de que, por sua natureza, este imperativo uma

conciliao de "a priori" e de "a posteriori", porquanto o fenmeno jurdico

apenas se constitui historicamente, variando a qualidade e o tipo de hierarquizao,

mas o que importa que esta se realize atemporalmente como necessidade

mesma do fazer jurdico-sistmico.

Tem-se, pois, conscincia plena de que a compreenso deste

princpio, invariavelmente, ocorrer num determinado horizonte (118), isto , num

mbito de viso que abrange e compreende tudo que visvel num dado

momento. Mais ainda: no se nega, ao revs, que esta hierarquizao resulta

sempre de presses e mudanas histricas, vz que os contedos normativos

se desprendem das fontes originrias e o aplicador no se comporta como

historiador, precisando descobrir o significado do comando, mediando-o com o

presente (119).
95

Todavia, embora a subjetividade e, por via de extenso, a

relatividade sejam traos que no se possam afastar de um todo, a interpretao

sempre hierarquiza, em todos os tempos e sistemas. Portanto, possvel na

prpria e necessria hierarquizao cogitar de um princpio teleolgico comum

aos Direitos de mltiplas pocas e povos.

Deve haver, outrossim, a conscincia plena de que a funo

precpua da hierarquizao se identifica com a do pensamento sistemtico, vale

dizer, a de traduzir e desenvolver a adequao axiolgica e a unidade do

Direito, diferencindo-se, em termos funcionais, claramente dos outros princpios

gerais, dado que o princpio que aqui se descreve, em manifesta assimetria com

aqueles descritos por CLAUS-WILHELM CANARIS, tem que valer sem exceo

(120). o prprio princpio da hierarquizao que estabelece, por si e para si,

que deve preponderar em caso de oposio ou coliso de princpios, assumindo,

por igual, a caracterstica de excluso e, em si mesmo, no ostentando o seu sentido

prprio apenas numa combinao de complementao e restrio recprocas, em

que pese necessitar de subprincpios hermenuticos, bem como de normas e

valores , que so o objeto material de sua atuao.

De outra parte, a compreenso da universalidade deste princpio

da hierarquizao axiolgica apresenta um surpreendente denominador comum

com a teoria da norma geral exclusiva, a qual pode ser resumida neste dizer

( 121 ):
"Todos os comportamentos no-compreendidos na norma
particular so regulados p o r uma norma geral exclusiva,
isto , pela regra que exclui (por isso exclusiva) todos
os comportamentos (por isso geral) que no sejam
aqueles previstos pela norma particular".

saber, todo comportamento no regulado expressamente por


96

normas jurdicas estaria sob a gide de normas (no menos jurdicas) gerais e

exclusivas, sempre subentendida e implcita uma norma fundamental geral e

negativa. A par, portanto, das normas particulares inclusivas, haveria, em todos os

sistemas, uma norma geral que excluiria qualquer restrio jurdica para os

casos no particularmente regrados.

Esta engenhosa construo doutrinria teve como objetivo, ao

tratar das lacunas jurdicas, superar e absorver a crtica ao dogma da completude,

sem escorregar para teorias como a do espao jurdico vazio (122), nem cair na

crena cega dos que afirmavam o aludido dogma, acriticamente.

A falha desta sofisticada construo uma manifesta impreviso

quanto ao surgimento de normas gerais inclusivas, algo que, no entanto, no a faz,

s por isso, completamente errada ou no aproveitvel. Diz bem NORBERTO

BOBBIO (123):

"Chamamos de 'norma geral inclusiva' uma norma


(...) segundo a qual, no caso de lacuna, o ju iz deve
recorrer s normas que regulam casos parecidos ou
matrias anlogas. Enquanto que a norma geral exclusiva
aquela norma que regula todos os casos no-
compreendidos na norma particular, mas os regula de
maneira oposta, caracterstica da norma geral
inclusiva a de regular os casos no compreendidos na
norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira
idntica".

A teoria passa a ser, com este relevante e imprescindvel

acrscimo, perfeitamente assimilvel para tratar das lacunas, evidenciando que

estas ocorrem no por falta de normas expressas, mas pela suposta falta de um

critrio para optar, ora pela norma geral inclusiva, ora pela norma geral

exclusiva (124). Justamente neste ponto que confluem os eixos de abordagem e


97

se v que o tema do enfrentamento das antinomias pode servir como auxiliar

poderoso para se lidar sistematicamente at mesmo com os casos de omisses

da lei ou lacunas.

Ressalvando-se que no se pretende extrair todas as

conseqncias de um possvel tratamento comum, de se grifar, por ora, que

uma releitura da teoria da norma geral exclusiva pode ser extremamente til

melhor compreenso do funcionamento do princpio da hierarquizao

axiolgica.

Com efeito, um sistema (125) que disponha, na omisso da lei,

deva o intrprete recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do

direito, alm de configurar uma norma geral inclusiva, realiza, expressa e

positivamente, uma hierarquizao.

deciso, porm, entre situar-se ou no o caso concreto como

suscetvel de se enquadrar neste dispositivo, h de ser concretizada por uma

hierarquizao axiolgica, previamente levada a termo pelo intrprete. Fora

notar que inexiste, pois, falta de critrio, se no que se evidencia como vivel o

recurso, consciente ou inconscientemente articulado, a um metacritrio repleto

de juridicidade e integrante do Direito, semelhana da norma geral exclusiva, que

funciona e opera como norma negativa e geral que veda todas as contradies e

ordena se proceda completabilidade, inclusive quando da antinomia entre a

norma inclusiva e a exclusiva.

Dito de outro modo:


98

NGE NGI

(Norma Geral Exclusiva) x (Norma Geral Inclusiva)

= (PS) Metacritrio da Hierarquizao Axiolgica

Este metacritrio da hierarquizao axiolgica aparece, aqui, sob

a feio explicita de uma norma mais geral, mais ampla e poderosa, jurdica e

teleologicamente, do que a norma geral exclusiva, por ser um princpio superior,

pensado de tal maneira a evitar, entre os vrios nveis, uma contradio ou

exigindo que o ; sistema seja dotado de prescries que aspirem a ma

universalizao no-contraditria em si mesma.

Exsurge, com lmpida clareza, como regra derivada do princpio

superior da hierarquizao, que no deve haver incompletabilidade sistmica, em

face das lacunas, exatamente porquanto se hierarquizou, como pressuposto

nsito, que a completabilidade um valor a ser preservado, inclusive para a

garantia de outro valor, qual seja, o da coerncia de um sistema que se pretenda

capaz de oferecer, para todas as ocasies, um comando que evite a falta de

critrios fundamentados de deciso, impedindo a erupo da irracionalidade


'1
arbitrria.

Otro ponto que urge seja afirmado, prudentemente, o de que no

se nega o fato de existirem lacunas, assim como, de resto, no parece haver

dvidas quanto ocorrncia de antinomias, mas se pretende vencer o dualismo dos

enfoques habitualmente dados a ambos os problemas, asseverando-se que o

metacritrio da hierarquizao axiolgica, inclusiva e exclusivamente, veda a


99

incoerncia e a incompletabilidade de modo concomitante e desde um patamar

ou escalo juridicamente superior.

Em outra formulao, dir-se-:

PS

(Metacritrio da Hierarquizao Axiolgica)

Incompletabilidade x NGE = PS

NGI

Daqui seguem algumas relevantssimas contribuies para a

inteligncia de como bem realizar interpretao sistemtica, avultando

notadamente estas:

(a) o fundamental para o intrprete sistemtico, ao lidar com

antinomias e at mesmo com lacunas, saber hierarquizar axiologicamente;

(b) num sistema de mnima razoabilidade sempre possvel

hierarquizar adequadamente, buscando a sluo para eventuais litgios em

planos cada vez mais altos do ordenamento jurdico, com o intuito de afugentar, o
100

mais possvel, nos limites da prpria razoabilidade, as respostas arbitrrias,

tidas como contrrias coerncia sistemtica, enquanto e porque suscitam

autocontradies e podem destruir o sistema;

(c) nenhum tema no Direito, tampouco nenhum ramo ou setor

deve ser compreendido de maneira isolada, mas invariavelmente de modo

sistemtico, de sorte a, em espiral, vislumbrar-se e aplicar-se o Direito na sua

unidade teleolgica dinmica, indo alm da tpica individualizadora ou

particularista e se desenvolvendo a capacidade de vencer as antinomias numa

hierarquizao generalizadora.

(d) para o jurista importa, sobretudo, compreender os fins do

Direito e descobrir, na atualidade, quais devem ser os princpios animadores e

gerais, hierarquizados pelo metaprincipio como superiores. De fato, a desateno

aos princpios implica ofensa no apenas a um especfico e inclusivo mandamento,

seno que a todo o sistema de comandos (126).

() a existncia de uma zona indeterminada entre o

regulamentado e o no-regulamentado no configura, diversamente do sustentado

por NORBERTO BOBBIO (127), uma ausncia de condies jurdicas para decidir,

j que o princpio da hierarquizao axiolgica reveste-se tambm de cunho

eminentemente jurdico;

(f) o fato de se ter um metacritrio jurdico para decidir entre a nor

geral inclusiva e a norma geral exclusiva, quando, em situao antinmica, no

significa que o sistema seja completo, em face da pacfica constatao da

ocorrncia de lacunas: este tipo particular de situao antinmica convert em

tons claros a perspectiva assumida de que o metacritrio basicamente formal,

haurindo o seu contedo existencial na exigncia de racionalidade (interna ao

sistema) e realizando escolhas (que transcendem ao sistema);


101

(g) infere-se, outrossim, que h, em face da antinomia

anlise, uma exuberncia de solues, em yez de deficincias do sistema;

entretanto, esta variedade de opes, que est na gnese de todas as antinomias,

mesmo entre as normas que visam a superar as lacunas, no significa falta de

critrio vlido para decidir qual norma deva ser aplicada, no caso concreto (128),

buscando-se topicamente o tratamento destas erupes tidas como no-

sistemticas (129).

Recapitulando e em sntese, o princpio da hierarquizao

axiolgica desempenha um relevantssimo papel unificador e sistematiznte,

enquanto indispensvel metacritrio que ordena - em face tambm de antinomias

no plano dos critrios - a prevalncia, no caso concreto, do principio

axiologicamente superior, ou da norma axiologicamente superior em relao s

demais, visando-se a uma exegese que impea a autocontradio do sistema e

que resguarde a unidade sinttica de seus mltiplos comandos. Destarte, neste

diapaso, que se pode entender em profundidade o Direito na sua dimenso

principiolgica, que h de ser a tnica de uma hermenutica elevada, racional e,

numa palavra, consciente.


102

NOTAS

(116) Conforme Immanuel Kant in Fundamentao da Metafsica


dos Costumes. Trad. de Paulo Quintela. So Paulo, 1984, p. 123-130. Convm
aduzir o conceito kantiano de Princpio objetivo que se assimila, em parte, nesta
tese, sem v-lo, contudo, em estrito formalismo. Vejamos: "Die Vorstellung eines
objektiven Prinzips, sofern es fr einen Willen ntingen ist, heit ein Gebot (der
Vernunft) und die Formel des Gebots heit Imperativ", in Werkausgabe VII Frankfurt,
Suhrkamp, 1974, p.37.

(117) Idem: ob.cit., p.125. Com efeito, o imperativo que declara a


hierarquizao como necessria por si, independentemente de qualquer inteno
carregada de contedo, vale como uma espcie anloga de princpio prtico
apodtico, semelhana do que se d com o imperativo categrico,
diferenciando-se, assim, dos princpios meramente problemticos ou tpicos, tais
quais os imperativos hipotticos de destreza e at mesmo os de prudncia.

(118) Conforme Hans-Georg Gadamer inVerdad v Mtodo. Trad.


de Agud Aparici e Rafael de Agapito. Salamanca, Ediciones Sgueme, 1984,
p.372.

(119) Idem: ob.cit., p.400. Gadamer afirma que a hermenutica


jurdica recorda por si mesma o autntico procedimento das cincias do esprito,
eis que quando o juiz intenta buscar a adequao da lei s necessidades do
presente, tem a manifesta inteno de resolver uma questo prtica, o que no
quer dizer que o faa de um modo arbitrrio, mas to s que compreender e
interpretar implica conhecer e reconhecer um sentido vigente, mediando a idia
jurdica da lei com o presente. Trata-se, na viso gadameriana, de evidente
103

mediao jurdica, distinta daquela do historiador, que possui apenas a tarefa de


elucidar o significado histrico da lei.

(120) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.25. De ou


parte, na mesma obra, esclarece que quem nega a possibilidade de um sistema
teleolgico nega tambm a viabilidade de captar, racionalmente, a adequao do
pensamento teleolgico. Em outras palavras, o sistema nada mais , segundo
Canaris, do que captao racional da adequao de conexes de valoraes
jurdicas (p.70-71). este um razovel ponto de partida (tomado de Binder),
no pressuposto hipottico de que "a adequao do pensamento juridico-axilgico
ou teleolgico seja demonstrvel de modo racional e que, com isso, se possa
abarcar num sistema correspondente, est suficientemente corroborada para poder
ser utilizada como premissa cientfica. Ela a condio da possibilidade de
qualquer pensamento jurdico e, em especial, pressuposto de um cumprimento,
racionalmente orientado e racionalmente demonstrvel, do princpio da justia (...)"
(p.74-75), pensados os valores em todas as suas conseqncias at o fim.
Canaris, ao caracterizar o sistema como ordem teleolgica,
embora num caminho acertado para dar conta da funo de adequao axiolgica,
no oferece plenamente satisfatria resposta questo dos "elementos
constitutivos nos quais se tornem perceptivas a unidade interna e a adequao da
ordem jurdica" (p.76). Para tanto, embora sem descobrir o sistematizante e
unificador princpio da hierarquizao axiolgica, tal qual se exps neste Captulo,
teve o mrito de intuir a necessidade de atentar para a caracterstica da unidade,
com a imprescindvel "reconduo da multiplicidade do singular a alguns
poucos princpios constitutivos" (p.76). Na descoberta do sistema em sua
dimenso teleolgica, propugna pelo avano at aos valores fundamentais mais
profundos, portanto at aos princpios gerais duma ordem jurdica (p,77).
Hermeneuticamente, "trata-se, assim, de apurar, por detrs da lei e da ratio legis,
a ratio juris determinante" (p.77). Neste quadro, o sistema deixa-se definir* na
perspectiva de Canaris, como se viu e, em parte, criticou no primeiro Captulo,
como ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de Direito, com
vantagens perante concepes de sistema como conexo ou aglutinao de
normas, conceitos, institutos ou valores (p.80), mas com insuficincias ntidas em
relao ao conceito aqui esposado, que abarca, mais rica e fecundamente,
normas e valores, como condio necessria para tratar de modo adequado as
antinomias principiolgicas, axiolgicas e normativas.
Nada obstante, assiste-lhe inteira razo ao rejeitar um conceito de
sistema apenas como conexo aglutinadora das normas, dado que tal conexo
"no pode, por seu turno, consistir tambm numa norma" (p. 81). De fato, no o ,
eis que resulta por fora do aqui conceituado princpio da hierarquizao
104

axiolgica. De outro lado, refuta bem a idia de um sistema de conceitos gerais do


Direito, pois "este seria, por certo, pensvel no apenas como um puro sistema
formal de conceitos fundamentais gerais, mas tambm como um sistema
teleologicamente preenchido de uma determinada ordem jurdica. No entanto, eles
deveriam ser conceitos teleolgicos ou conceitos de valor; alm disso, tambm
no se deveriam considerar, para a formao do sistema, os conceitos gerais
abstratos no sentido de Hegel, pois apenas os ltimos surgem capazes de recolher
em si o pleno sentido constitutivo da unidade interna. Mas ainda que um sistema de
conceitos jurdicos seja possvel, isso no quer dizer que ele tambm seja
adequado. (...) O sistema deve fazer claramente a adequao valorativa e a
unidade interior do Direito e, para isso, os conceitos so muito imprprios.
Designadamente, e mesmo quando estejam bem construdos, eles apenas
mediatamente contm as valoras, por assim dizer, fechadas, enquanto os
princpios so abertos; assim a valorao , por exemplo, essencialmente mais
imediata e segura no princpio da autonomia do que no (ordenado) conceito de
negcio jurdico, e que s atravs de consideraes relativamente complicadas,
possvel determinar a valorao que o conceito de direito subjetivo em si
contenha.(...) Para alm disso, tambm no se deve esquecer que, de forma
alguma, os conceitos correspondentes a todos os princpios fundamentais da
nossa ordem jurdica j esto elaborados e que isso, no essencial, ainda mais
difcil do que a formulao de princpios gerais de Direito. Quanto ao resto, no
ser necessrio salientar que a formulao de conceitos no , por isso, suprflua.
Pelo contrrio: ela imprescindvel para a preparao da subsuno, devendo,
assim, ser ordenado um sistema de conceitos jurdicos correspondente aos
princpios. Deve-se ter presente que eles so de natureza teleolgica e que, por
isso, em caso de dvida, sempre necessrio o recurso valorao neles
includa, isto , ao princpio equivalente (...)" (p.81-84).
Os mesmos argumentos so vlidos para um sistema que se
quisesse fixar como de institutos jurdicos. "Tambm estes no tornam a valorao
unificadora de modo algum imediatamente visvel. Sobretudo eles no reportam,
em regra, a um nico valor, mas sim ligao de vrias idias jurdicas distintas
(p.84). Dito de outro modo, um sistema formado somente por institutos exprimiria
a unidade "de modo fragmentrio". O fato, diz Canaris, com acerto neste passo, de,
"para vrios institutos, os mesmos princpios serem, em parte, constitutivos (...)
mostra que, na prcura da unidade do Direito, se regressa, por ltimo, sempr de
novo aos princpios gerais do Direito - uma vez que o sistema no resulta da sua
mera enumerao desconexa , mas antes constitudo atravs da concatenao
e ordenao interna e desde que contenha um componente relativamente
semelhante aos institutos. A mesma objeo feita perante um sistema de institutos,
tambm vale, alis, em face dum de conceitos, pois tambm estes, na maioria,
105

compreendem em si aspectos valorativos" (p.85). Rejeita bem, por igual, um


conceito de sistema entendido como apenas e estrita ordem de valores, embora
admita a possibilidade. Percebe que a passagem do valor para o principio "
extraordinariamente fluida; poder-se-ia dizer, quando se quisesse introduzir uma
diferenciao de algum modo praticvel, que o princpio est j num grau de
concretizao maior do que o valor: ao contrrio deste, ele j compreende a
bipartio, caracterstica da proposio de Direito em previso e conseqncia
jurdica" (p.86).
Nesta acepo, em certa medida, coincidente com a assumida por
esta tese, o princpio, "ocupa, pois, justamente, o ponto intermdio entre o valor,
por um lado, e o conceito, por outro: ele excede aquele por estar j
suficientemente determinado para compreender uma indicao sobre as
conseqncias jurdicas e, com isso, para possuir uma configurao
especificamente jurdica e ultrapassa este por ainda no estar suficientemente
determinado para esconder a valorao".
Ainda que reconhecendo a contribuio valiosa de Canaris e,
tambm, que, em ltima instncia, deve a hermenutica tratar de princpios,
parece de todo conveniente no se circunscrever a ateno aos princpios gerais,
dado que a hierarquizao - enquanto sistematizante e unificadora do sistema - s
tem sentido na relao com os prprios princpios, bem assim na escolha que se
d entre normas e entre valores. Entretanto, inegvel que estes princpios,so
abertos, sendo esta a razo pela qual se os considera como tpicos. Tal percepo
vem robustecer a assertiva, que ser defendida, mais adiante e em Captulo
especfico, em divergncia com Canaris, no sentido de que, mais do que
complementao, os pensamentos tpico e sistemtico se constituem
mutuamente, da advindo todo um leque de implicaes hermenuticas e
epistemolgicas.
De outra parte, convm mencionar que, ao tecer consideraes
acerca dos elementos que julga constitutivos unitrios dos princpios - sem
perceber que o verdadeiramente unificante o princpio da hierarquizao
axiolgica - Canaris desce pormenorizada e rica anlise do modo e da forma
pela qual os princpios acatam e exercem a funo sistematizadora. Examina
quatro caractersticas dos princpios jurdicos gerais, sem, no entanto, explic-las
em seus porqus,mais profundos, justamente por no obrar com um princpio como
metaregra. Vejamos, uma a uma, tais caractersticas. A primeira delas seria de
que os princpio no valem sem exceo e - ponto importante - "podem entrar em
oposio ou ern contradio entre si. Esta caracterstica no precisa de
explicao; para os juristas um fenmeno seguro o de que s decises
fundamentais da ordem jurdica, subjazem muitas excees e de que os princpios
singulares no poucas vezes levam a decises contrrias. Pense-se apenas nas
106

excees sofridas pelo princpio da liberdade de forma dos contratos obrigacionais,


pelo da consensualidade da procurao, pela possibilidade de representao nos
negcios jurdicos (...) Entre a mera exceo e o princpio contrrio existe,
naturalmente, uma passagem fluida; deve verificar-se, quanto a isso, se o valor que
requer a limitao possui uma generalidade e categoria bastantes para, por seu
turno, valer como princpio constitutivo do sistema".
Canaris no consegue vislumbrar e esclarecer, como se fez na
Captulo das configuraes hipotticas, que o princpio da hierarquizao que, em
instncia ltima, diz sobre se deve preponderar, por exemplo, o principio da
legalidade ou, se, por exceo, em respeito a outro princpio hierarquizado como
mais importante - qual seja, o da confiana, deve-se evitar, em situaes
excepcionais, o injusto anulamento de um ato administrativo convalidado pelo
tempo, desde que havendo boa-f do administrado. Em outras palavras, o princpio
da hierarquizao axiolgica no entra na primeira das caractersticas mencionadas
por Canaris, qual seja, a de que os princpios no valem sem exceo, vez que
preciso excepcionar, logicamente, a prpria caracterstica, se se quiser ser
coerente na sua extenso, admitindo-se, por conseguinte, um princpio que no
comporta excep, o qual s pode ser, pelos motivos que se postula, o princpio
da hierarquizao, axiolgica, que, mais e mais, revela-se a sua natureza especial
ao se estudar a transcedncia - em razo da abertura - do sistema jurdico. Some-
se a isso o fato apriorstico de que, em linha de princpio, a hierarquizao brota por
exigncia de nossa prpria racionalidade jurdica, razo pela qual, no mister de
captao racional do sentido e do alcance dos contedos jurdicos, sem exceo,
inevitvel hierarquizar.
Assim, em que pese valer, primeira vista, a caracterstica inicial
apontada, deve ter a sua abrangncia restrita aos princpios na sua generalidade,
ou seja, no deve,-valer, como supunha Canaris, para todos os princpios, embora
extensivamente aplicando-se tal caracterstica para todas as normas e para
todos os valores.;
Quanto segunda das caractersticas apontadas por Canaris
acerca dos princpios, deve-se dizer, em linhas gerais, o mesmo. Assinala ele: "Os
princpios no tm pretenso de exclusividade. Isto significa que uma mesma
conseqncia jurdica, caracterstica de um determinado princpio, tambm pode
ser conectada com outro princpio" (p.90).
ra, data venia, condio mesma para a prpria cientificidade
jurdica, que se parta do pressuposto de que possvel uma construo rigorosa,
incorporando a'noo de que algum princpio deve ter a pretenso de
exclusividade, ainda que no absoluta. Tal princpio somente poder ser aquele que
determina a primazia sujeita mutabilidade histrica, mas que rene o poder de
fixar como "ptrea" ou exclusiva esta ou aquela dimenso principiolgica,
normativa e valorativa.
No que toca terceira das caractersticas, ou seja, a de que os
princpios ostentam o seu sentido prprio apenas numa combinao de
complementao e restrio recprocas, convm permitir que Canaris a esclarea
melhor, em tais termos: "Junto de uma tal complementao surge a limitao
recproca. Isso j foi acima indiciado, a propsito da discusso do primeiro critrio.
Assim, o princpio da autodeterminao na nossa ordem jurdica s se deixa
apreciar plenamente quando se incluam, na ponderao, os princpios
contrapostos e limitativos e o mbito de aplicao que lhe seja destinado, portanto,
por exemplo, quando se atuem as previses de contratar, da proteo no
despedimento ou de legtima, de modo til para a autonomia privada. Por outras
palavras: o entendimento de um princpio sempre, ao mesmo tempo, o dos seus
limites. A combinao mtua dos princpios conduz, no entanto, a certas
dificuldades na formao do sistema. Designadamente, surgem aspectos
diferenciados consoante se descrevam os diversos lugares onde um princpio de
Direito tem significado jurdico ou se elabore como atua ele num determinado
local. (...) Eles atuam, pois, complementarmente um perante o outro, para utilizar
um termo que tambm empregado no domnio da teorizao das Cincias
naturais".
Aqui cabe o comentrio de que o sentido prprio no dado
necessariamente numa combinao de complementao e restrio recprocas,
seno em se radicalizando esta caracterstica, inexistiria rigorosamente o princpio
em si e por si. Ora, justamente com uma natureza assim que se surpreende, em
si e por si, operando o princpio da hierarquizao axiolgica, que pode ordenar - e
via de regra o faz - esta complementao ou restrio reciproca, assim como, em
termos especulativos, pode determinar que um princpio qualquer tenha a sua
validade inatacada por tal complementao.
Pois bem. A ltima das caractersticas imputadas aos princpios
gerais, por Canaris, a de que estes "necessitam, para a sua realizao, da
concretizao atravs de subprincpios e de valoraes hermenuticas e de
valoraes singulares com contedo material prprio" (p.96). Minudencia a
caracterizao, nestes termos: "O Direito Civil vigente conhece, como tais, apenas
o princpio da culpa, o princpio do risco e - em todo o caso segundo uma opinio
difundida, ainda que incorreta - o princpio da causalidade, cabendo efetuar uma
escolha entre eles' Mas com isso, o processo de concretizao no ficou, contudo,
ainda, concludo. Feita, por exemplo, uma escolha a favor do princpio da culpa,
surge, de seguida, a questo das formas de culpa; determinadas estas, mais
pormenorizadamente, como dolo e negligncia, cabe ainda esclarecer o que se
deve entender com isso; de novo so necessrios valores autnomos, por exemplo,
a propsito do tratamento dos erros sobre a proibio (...) Mostra-se, assim,
amplamente, que as conseqncias jurdicas quase nunca se deixam retirar, de
forma imediata, da mera combinao dos diferentes princpios constitutivos do
108

sistema, mas antes que, nos diversos graus de concretizao, surgem sempre
novos pontos de vista valorativos autnomos. Em regra, no se pode reconhecer a
estes a categoria de elementos constitutivos do sistema, por causa da sua estreita
generalidade e do seu peso tico-jurdico normalmente fraco: eles no so
constituintes da unidade de sentido do mbito juridico(...)" (p.97-99).
Mister assinalar a concordncia apenas com esta ltima
caracterstica, a nica que parece aceitvel sem reparos, no rol apresentado por
Canaris. que, de fato , todos os princpios, inclusive aquele que se denomina,
nesta tese, de princpio de hierarquizao, somente se concretizam atravs de
subprincpios e de valoraes singulares com contedo material. Tais
subprincpios, em que pese a aludida estreiteza de generalidade, sob certo
aspecto, tambm so constituintes da unidade de sentido do mbito jurdico em
geral, especialmente os subprincpios hermenuticos, que merecero um
tratamento pormenorizado em Captulo prprio.
Quanto s diferenas dos princpios gerais do Direito em face dos
axiomas, Canaris, ao tratar do assunto, nada mais faz do que regressar questo
do sistema axiomtico-dedutivo, j considerado como incapaz de cumprir as
funes inerentes a um conceito de sistema jurdico. Seja como for, anda bem ao
dizer que os axiomas exigem uma vigncia sem excees. Destarte, admitir, na
formao do axioma, todas as excees que surgissem seria uma axiomatizao
aparente (p. 101), convindo notar que os princpios no se confundem com tais
axiomas, justamente porque pode haver contradies entre si, bem como porque
- a partir dos axiomas - todos os teoremas se devem "deixar deduzir, com a utilizao
exclusiva das leis da lgica formal e sem a intromisso de novos pontos de vista
materiais, enquanto que, como foi mostrado, para a concretizao dos princpios
gerais do Direito, so sempre necessrias, nos diversos graus, novas valoraes
parciais autnomas" (p. 102).
A despeito das crticas feitas s caractersticas apontadas por
Canaris, de sublinhar que pela reconhecida e inegvel natureza tpica, inclusive
do princpio de hierarquizao, mesmo ele , por natureza, jamais se confunde com
um axioma, embora possua uma funo sistematizante e unificadora que apresente
vrios pontos de contato. que a hierarquizao somente se faz necessidade
universal porque h contradies entre princpios, algo que, como se viu, contraria
o postulado axiomtico-dedutivo de uma total ausncia de contradies.
Para melhor ainda se entender a natureza do principio da
hierarquizao axiolgica, convm precisar que se trata daquele princpio que
oferece, numa construo rigorosa, a ratio juris para alm da mera aglutinao
de princpios que se mesclam com as normas, ou ainda, em grau diverso, que se
impregnam dos valores, recordando, neste passo, que uma compreenso diferente
desta, inclusive aquela advogada por Canaris, ser sempre fragmentria, assim
109

desta, inclusive aquela advogada por Canaris, ser sempre fragmentria, assim
como o seria a de um mero sistema de conceitos ou de institutos, ou ainda de
normas. Tal princpio da hierarquizao, conseguintemente, de modo distinto e
diverso dos demais, no ocupa o "ponto intermdio entre o va lo r, por um lado, e o
conceito, por outro" (p.87), estando como que determinando o prprio contedo da
valorao.

(121) Vide Norberto Bobbio in ob.cit., p.133.

(122) Idem: ob.cit., p.127.

(123) Idem: ob.cit., p.135.

(124) Idem: ob.cit., p.137.

(125) o caso do sistema brasileiro vigente, nos termos da Lei


de Introduo ao Cdigo Civil em vigor.

(126) Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello in Curso de


Direito Administrativo. So Paulo, Malheiros Editores, 1993, p.44, o princpio da
supremacia do interesse pblico princpio geral de Direito inerente a qualquer
sociedade, no se radicando em dispositivo especifico da Constituio.

(127) Vide Norberto Bobbio, in ob.cit., p. 139.

(128) Diversamente do que supunha Bobbio, ob.cit., p. 139.

(129) Vide Claus-Wilhelm Canaris, ob.cit., p.241.


Captulo Sexto:

O PRINCPIO DA HIERARQUIZAO
AXIOLGICA E SUA RELAO COM A
TEMTICA DA JUSTIA ASSOCIADA
DAS ANTINOMIAS NORMATIVAS,
AXIOLGICAS E PRINCIPIOLGICAS.

Questo deveras importante tem a ver com a antinomia que

NORBERTO BOBBIO (130) denomina de avaliao, a qual se configura quando

da verificao de uma injustia. Associada a esta acepo, que o autor citado

prefere, diferena do que aqui se sustenta, no seja considerada como uma

antinomia prpria, esto aquelas contradies denominadas axiolgicas e

teleolgicas (131), que teriam lugar quando houvesse uma oposio entre a

norma que prescreve o meio e a norma que prescreve o fim. Ambas, porm, luz

de prvia conceituao desta tese, configuram uma antinomia propriamente

jurdica.

Como se esclareceu ao conceituar-se antinomia, depois de realar a

sua dimenso principiolgica, normativa e axiolgica, pode a incompatibilidade

resultar de um descompasso entre o que a ordem estabelece e o que deveria

estabelecer ou obter (entre o Direito posto o Direito que seria justo e sistemtico,

inclusive na sua aplicao). Antinomia e injustia, sob este prisma, so, pois,

espcies aparentadas de conflitos ou inadquaes, razo pela qual, neste


111

Capitulo, impe-se trataro tema da justeza ou coerncia sistemtica em sua relao

com o problema da injustia. Assiste, a propsito, inteira razo a CLAUS-WILHELM

CANARIS, quando advertia (132):

"o sistem a, com o conjunto de todos os va lo res


fundamentais constitutivos para uma ordem jurdica,
comporta justamente a justia material, tal como esta se
desenvolve e representa na ordem jurdica; com rzo
caracterizou, por isso, COING o sistema como a tentativa
de compor taro conjunto da justia com referncia a uma
determinada form a de vida social num conjunto de
princpios racionais (..)

Vem a calhar, ento, eleger-se uma teoria de justia, no caso a

notvel construo de JOHN RAWLS (133), em face da qual se refletir sobre a

relao de princpios da justia com o princpio da hierarquizao axiolgica, este

ltimo sempre naquela concepo esposada pela tese, que o v enquanto superador

de todas as antinomias, nos limites de um sistema dado.

Antes, preciso no deixar que pairem dvidas de que a incurso

em tal matria cingir-se- ao estritamente necessrio para iluminar o tema central

deste trabalho, qual seja, o da interpretao sistemtica. Assim, a questo radicar

em saber se a soluo para as antinomias que manifestamente constituam injustia,

em funo da possibilidade permanente de se recorrero principio da hierarquizao,

logra encontrar, a exemplo das demais antinomias, resposta adequada, no seio do

sistema , tal e qual se o concebe, ou se reside necessariamente fora dele. Tal

resposta, j se antev, ter de ser buscada neste contato com uma teoria da justia

e, atravs dela, pelo enfrentamento, mais ou menos explcito, das chamadas

antinomias de avaliao.

Passa-se, com tal questo medular em mente, a lembrar que,


112

para JOHN RAWLS, no seu neocontratualismo, a teoria da justia deve ser

elaborada tendo como sujeito fundamental a estrutura bsica da sociedade

(134), de tl modo que esta (analogamente, dir-se-ia o seu sistema jurdico) s

estar em ordem quando, efetivamente, regulada por um conceito pblico de

justia (135), o qual deveria ser visto como propiciador de um padro e, ao

mesmo tempo, como parte de um ideal social. A sua principal contribuio

consistiu, precisamente, em apresentar um conceito de justia que generaliza e

leva a um patamar da mais alta abstrao a teoria do contrato social. Esclarece

e precisa (136):

"Rather, the guiding idea is that the principles ofjustice


fo r the basic structure o f society are the object o f the
original agreement".

sta maneira de ver os princpios de justia, chama de "fairness"

(137), considerando que uma das principais tarefas seria, desafiadoramnte,

determinar quais os princpios que poderiam ser hierarquizados ou escolhidos

numa suposta posio original. De outra parte, logo depois de justificar a adoo

desta "original position" (138), enquanto "status quo" inicial garantidor de que o

acordo fundamental seria uma "justice as fairness", conecta a questo da teoria da

justia com a da escolha racional, assumindo, de modo transparente, que esta

posio original seria puramente hipottica (139).

Esclarece, outrossim, que, para o seu objetivo (140):

"A conception o f justice cannot be deducedfrom self-


evident premises or conditions on principles; instead, its
justification is a matter o f the mutual support o f many
considerations, o f everything fitting together into one
coherent view".
113

Nesta perspectiva e feitos vrios contrastes, culmina por formular

os dois princpios de justia, nestes termos (141):

"First Principie

Each person is to have an equal right to the most extensive


total system o f equal basic liberties compatible with a
similar system o f liberty fo r all.

Second Principle

Social and economic inequalities are to be arranged so


that they are both:
(a) to the greatest benefit o f the least advantaged,
consistent with the ju st savings principle, and
(b) attached to offices and positions open to all under
conditions offair equality o f opportunity".

Como se percebe no esquema formulado, o segundo princpio

seria aplicvel distribuio de rendas e de bens, ao passo que o primeiro

requereria que determinadas regras definidoras das liberdades bsicas fossem

aplicveis a todos igualmente, querendo expressar uma "tendency to equality

(142) e, mais importante para esta tese, reala que uma vez se tendo uma

completa concepo deste e do primeiro princpio superior de justia, poderamos

simplesmente esquecer a concepo da posio original e aplic-los, devidamente

hierarquizados (143). Reconhece, claro, as diversas dificuldades de sua noo

do vu da ignorncia, considerando-a, porm, acertadamente, implcita na tica

Kantiana (144). Presume, ainda, a atitude racional das partes na posio original,

adotando um conceito de racionalidade que , em grandes linhas, o mesmo dsta

tese, vale dizer, considerando uma pessoa racional quando esta tiver um conjunto

coerente de preferncias entre as opes que lhe so abertas, embora com

pressupostos especiais (145).


1

114

Expe alguns fundamentos para os dois princpios da justia,

entendendo que ambos, reconhecidos publicamente, do maior chance de

efetividade cooperao social e ao auto-respeito e, para ilustrar o contedo de tais

princpios, descreve uma estrutura bsica que os satisfaa, como sendo as

instituies da democracia constitucional (146).

Assume, por outro lado, que, na elaborao de uma Constituio

justa, os dois princpios definiriam um "independent standard" do resultado

almejado (147), sobre reconhecer uma indeterminao da teoria da justia , neste

ponto, sem julg-la , porm, como um defeito, eis que sua teoria pretende, somente,

definir melhor o alcance do conceito de justia, alm de destacar os mais graves

erros que a sociedade deve evitar, em tal matria.

Expe, ainda, o seu conceito de liberdade como representada pelo

completo sistema de liberdades de cidadania igual, enquanto o valor da liberdade

para pessoas e grupos proporcional capacidade dos meios de apresentar seus

fins dentro do sistema j definido de metas. A respeito da relao entre justia

poltica e Constituio, deixa claro que (148):

"First, the constitution is to be a ju st procedure satisfying


the requirements o f equal liberty; and second, it is to be
fram ed so that all the feasible arrangements, it is the one
more likely than any other result in a ju st and effective
system o f legislation".

Deste modo, prescreve que o sistema precisa agir para

subscrever "the equal rights of participation" (149), observando que os efeitos

das injustias - enquanto antinomias entre o Direito posto e o Direito tal qual

deveria ser, segundo tais parmetros - so graves e duradouros no sistema

poltico. Elucida, tambm, o sentido da prioridade da liberdade, fazendo.notar


que base de sua concepo formal de justia, a regular a imparcial

administrao das regras pblicas, transforma-se em Estado de Direito quando

aplicada ao sistema legal (150). Mais ainda: depois de discutir com o intuicionismo

e outras correntes, inclui a regra da prioridade da justia sobre a eficincia e do bem-

estar, afirmando a sua concepo geral nestes precisos termos (151):

"Ali social prim ary goods - liberty and opportunity,


income and wealh, and he bases o f self-respec - are
to be distributed equally unless an unequal disribution
o f any or ali o f thesc goods is to be advantage o f the
least fa v o re d .

Escolhida tal concepo, JOHN RAWLS afirma inexistir antinomia

entre liberdade e razo ou entre objetividade e autonomia (152), reputando

essencial que a prioridade da liberdade seja firmemente mantida e que as partes

sejam levadas a adotar uma hierarquizao ("serial ordering") (153) dos dois

princpios, ai se desenhando a sua idia de que, numa sociedade bem estruturada,

a distribuio de meios se faz de acordo com a justia processual pura.

Finalmente, para os objetivos desta tese, de recordar a sua

proposio de que se veja o nosso lugar na sociedade humana sob todos os

pontos de vista temporais, alcanando um certo tipo de pensar e de sentir que

pessoas racionais podem adotar dentro do mundo . Em assim agindo, todas as

perspectivas individuais endeream-se aos "regulative principies", os quais

podem ser afirmados por todos (154).

Feito tal breve exame da contribuio de JOHN RAWLS, sem

querer elaborar uria paralela teoria da justia, cmo a feita por OTFRIED HFFE

(155), por exemplo, mas, at para enfrentar a questo suscitada por CLAUS-

WILHELM CANARIS ao cogitar da relao entre justeza sistemtica e justia


116

material (156), o momento de responder afirmativamente questo sobre a

ocorrncia de antinomias teleolgicas em confrontos de normas com princpios

hierarquizados ou escolhidos como superiores, tais como, exemplificativamente, os

dois propostos acerca da justia.

lm disso, impe-se dizer e sublinhar que o sistema jurdico que

dar a resposta a tal incmoda situao, hierarquizando este ou aquele princpio,

esta ou aquela regra de prioridade. Em outras palavras, bem de ver que entre os

Princpios Superiores (PS-1 e PS-2) de JOHN RAWLS, a rigor somente se

resolve a antinomia porque h uma hierarquizao patrocinada pelas duas

regras de prioridade e, tambm, porque tais regras nada mais so do que, no seu

esquema filosfico, o uso emprico ou o exerccio do princpio da hierarquizao

axiolgica. Assim, no mundo jurdico, como se viu na oitava configurao

hipottica:

PS-1 + The Priority of Liberty

X = (PS) Metacritrio de Hierarquizao Axiolgica

PS-2 + "The Priority of Justice over Efficiency and Welfare"

Est certo, pois, que, mesmo que no se queira aderir ao dualismo

kantiano de JOHN RAWLS, at por suas equivocadas crticas s teorias teleo

lgicas, pode-se considerar - e foi para tal propsito que se trouxe colao - que,

em Estados Democrticos de Direito, expressa ou implicitamente, princpios de


117

de justia esto sempre positivados juridicamente, independentemente de

escolha, numa suposta e hipottica posio original. Tambm faz sentido

meditar sobre a conexo da teoria da justia com a escolha racional. Com efeito,

no que tange ao sistema jurdico, a hierarquizao, desde que feita com um

mnino de racionalidade, condio mesma para a sobrevivncia sistmica.

Ademais, de endossar a sua meta de, corretamente, proceder a

hierarquizao de molde a avaliar os sistemas constitucionais e jurdicos,

atemporalmente, sendo rico de significado, neste diapaso, ter ele percebido a

inexistncia de antinomia (ao menos de antinomia insolvel, preferir-se-ia dizer)

entre liberdade e exigncias racionais da objetividade, porque a hierarquizao

dos princpios se constri como liberdade e como obedincia aos requisitos da

racionalidade.

Por outro lado, inegvel a afinidade especfica da construo

desta tese - mais voltada anlise do Direito posto - com o seu ponto de vista de

que a priorizao da liberdade (de hierarquizar desta ou daquela maneira) fora

as partes a adotar uma hierarquizao dos princpios, bem como a aspirar ao

encontro de determinados princpios reguladores.

Nesta tese, analogamente, tem-se afirmado, de modo reiterado e

constante, a necessidade, por fora do respeito aos requisitos da racionalidade, de

se considerar que a livre hierarquizao axiolgica dos princpios , em todos os

tempos, uma atitude necessria ao aplicador jDara vencer antinomias, inclusive

aquelas impropriamente denominadas de avaliao. De fato, luz do conceito

esposado, todas as antinomias o so, de algum modo, dado que o contedo

antinmico material e, portanto, dotado de carga axiolgica, especialmente no

campo mais alto dos princpios.

Assim, bem de ver alguns contatos ou nexos de vizinhana entre


118

a posio desta tese e a teoria da justia de JOHN RAWLS, no pressuposto de

que se procurem, em abordagens to aparentemente distintas, as semelhanas e

as identidades, que no so poucas, eis que numa antinomia que se traduza por

uma incompatibilidade entre o Direito posto e o Direito tal qual deveria ser, tendo

em vista, por exemplo, a sua concepo geral, somente tornar-se- solvel pela

adoo de um metacritrio (de cunho tambm jurdico, como se vem afirmando)

que decida por priorizar este Direito ou, alternadamente, buscar solues fora

dele, mas imperioso observar - descoberta e sem vu - a atuao de uma

metaregra que definir, "desde dentro", esta ou aquela prioridade, sem jamais

perder a condio de princpio imanente ao prprio sistema. Merece, no

entanto, por arguta e perspicaz, ser transcrita a lio de CLAUS-WILHLM

CANARIS (157):

"a soluo adequada ao sistema , na dvida,


vinculativa, de lege lata e fundamentalm ente de
reconhecer como justa, no domnio de uma determinada
ordem positiva; pontos de vista de justia material
contrrios ao sistema s podem aspirar prim azia
perante argumentos do sistema quando existem as
especiais pressuposies nas quais admissvel uma
complementao do Direito legislado com base em
critrios extra-jurdico-positivos.

Com tal assertiva, percebem-se limites imanentes ao sistema,

embora tambm se note que nele existe a possibilidade de um aperfeioamento,

em face de sua abertura teleolgica ditada pela primazia prtica do critrio da

hierarquizao axiolgica .

Deste modo, reiterando inexistir pretenso de formar uma teoria

da justia paralela que refoge tese, resulta decisivo, para a melhor compreenso

do princpio jurdico da hierarquizao axiolgica, entender que:


119

(a) uma adequada hieraquizao axiolgica aquela capaz de

vencer antinomias entre princpios e regras de prioridade, sempre pressuposta,

como integrante dos sistemas jurdicos, uma concepo proporcionalmente

adequada de justia, material ou formal;

(b) a aplicao do princpio da hierarquizao axiolgica, em face

do conflito entre regras de prioridade, imanentes ou externas ao sistema, tem que

ser capaz de juridicamente vencer - sem cair numa heterointegrao (158) -

aquele conflito eventualmente existente entre o Direito posto ou vigente e o Direito

tal como deveria ser, mormente num Estado Democrtico de Direito, no quaj est

presumivelmente embutida uma concepo racional de justia, que faa tender

a solues equitativas, hierarquizada a justia, nesta medida, como valor supremo

do sistema.

Alis, o princpio superior da "justia", em que pese a

indeterminao, inclusive quando aparece sob a forma genrica de "justia social",

no pode ser ignorado, vez que central e garantidor da prpria racionalidade

interna do sistema jurdico. Como bem predica JOS AFONSO DA SILVA (159),

todos os princpios insertos numa Constituio rgida adquirem dimenso jurdica,

mesmo os de carter mais acentuadamente programtico. Vale dizer, no devem

ser deixados de lado, numa interpretao sistemtica, porque, no sistema, no h

espao para franjas brumosas da retrica, em face at de uma presuno de

racionalidade do legislador. Deflui disto que no se deve tergiversar: as normas

constitucionais atinentes justia, como bem salienta CELSO ANTNIO

BANDEIRA DE MELLO (160), no so meras exortaes ou conselhos, de

simples valor teortico, sendo obrigatrios todos os comandos jurdicos;

(c) uma concepo do princpio da hierarquizao axiolgica

difere daquela concepo de justia de JOHN RAWLS, justamente por ser esta

ltima mais empiricamente condicionada, mas o cotejo extremamente til para


120

se enfatizar que no se consideram as impropriamente denominadas antinomias

de avaliao como despidas de solues jurdicas, como sustentava NORBERTO

BOBBIO (161).

Assim, a gravidade do conflito entre dois valores fundamentais, o

respeito ordem (exigncia de racionalidade) e justia (o respeito liberdade, em

sentido de JOHN RAWLS)temuma resposta que, seguramente, jurdica, qualquer

que seja ela. A injustia, enquanto coliso de ato ou norma com as regras de

prioridade, erigidas por um sistema democrtico, pe em risco a estrutura mestra

do sistema, sendo como uma antinomia cobrando solues, enquanto tal.

Implcito, pois, entre os princpios fundamentais, o princpio da hierarquizao

axiolgica bem se revela como o critrio que ordena diante, inclusive, de antinomias

entre critrios ou regras de prioridade atinentes justia, a prevalncia do princpio

axiologicamente superior, ou da norma hierarquicamente superior s demais

normas, visando a uma exegese conforme a Constituio, presumidamente

democrtica. Identifica-se, esta acepo, com o princpio do predomnio hierrquico-

vertical, pressuposto do sistema, no topo do qual a Lei Maior se encontra

legislativamente manifestada e incluindo, destacadamente, o principio da justia

com a nota adicional de ser este caracteristicamente valorativo.

Feitas estas imprescindveis clarificaes, de se recordar,

outrossim, que os princpios so mais do que normas jurdicas, porquanto determinam,

de modo integral, a substncia do ato pelo qual devem ser executados e respeitados

(162).

O sistema jurdico - mais claramente agora se v - mesmo um

complexo de princpios positivos, sejam expressos ou tcitos, cujo contedo ,

sobremodo no caso dos princpios fundamentais, entre os quais o da "justia",

transcende quele que se confere s normas, embora dialeticamente sejam

imanentes ao sistema.
121

Desta posio, extrai-se uma utilssima conseqncia para o

enfrentamento das antinomias, qual seja, a de que os princpios, como um todo,

integram o Direito positivo. Alis, veja-se que mesmo eminentes autores como

EROS GRAU (163), embora neguem a transcendncia aos princpios gerais e os

diferenciem dos princpios jurdicos positivados, ao fim e ao cabo, chegam

mesma concluso de que os aludidos princpios tambm integram o Direito

positivo.

Destarte, havendo antinomia, sempre se recorre, expressa ou

tacitamente, mediante interpretao sistemtica, a uma aplicao hierarquizada

de princpios. No que inexistam antinomias entre princpios e regras ou normas e

valores. Existem, sim, contudo, bem anota EROS GRAU (164):

"quando, em conflito dois princpios um prevalece sobre


o outro, as regras que do concreo ao que fo i
desprezado so afastadas".

Ora, esta a constatao de que a antinomia existiu, mas, pela

hierarquizao foi resolvida. Portanto, exemplificativamente, o princpio

constitucional eventualmente expresso tambm sob o modo de norma ordinria,

que veda a privao da liberdade ou de bens sem o devido processo legal,

preponderar sobre o critrio cronolgico, como preponderaria sobre o critrio de

especialidade. De igual sorte, os princpios que asseguram o contraditrio, a

ampla defesa ou que estabelecem a igualdade entre homens e mulheres, so

outros tantos que, certamente, preponderam, em caso de antinomia, sobre os

critrios cronolgico e de espepialidade, porque claramente priorizados no topo

do sistema jurdico.

Generalizando e resumindo este ponto: uma interpretao

sistemtica realiza sempre uma hierarquizao axiolgica, de sorte a fazer


122

preponderar, inclusiva e exclusivamente, ora a norma superior, ora, em caso de

antinomia pendente, o princpio superior, recorrendo-se, em todas as hipteses,

expressa ou ocultamente, ao princpio da hierarquizao, inclusive ao lidar com

princpios e regras de prioridade, tendo em vista as exigncias do caso

concreto.
123

NOTAS:

130 Vide Norberto Bobbio in ob.cit., p.90.

131 Idem: ob.cit., p.91.

132 Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p. 190.

133 in A Theory of Justice. Cambridge. Harvard University


Press. 1981.

134 Idem: ob.cit., p.7.

135 Idem: ob.cit., p.10.

136 Idem: ob.cit., p. 11.

137 Idem: ob.cit., p. 11.

138 Idem: ob.cit., p. 17.

139 Idem: ob.cit., p.21.

140 Idem: ob.cit., p.21.

141 Idem: ob.cit.,p.303.

142 Idem: ob.cit., p.100


(143) Idem: ob.cit., p.116.

(144) Idem: ob.cit., p.140.

(145) Idem: ob.cit., p.143.

(146) Idem: ob.cit., p. 195.

(147) Idem: ob.cit., p.198.

(148) Idem: ob.cit., p.221.

(149) Idem: ob.cit., p.224.

(150) Idem: ob.cit., p.249.

(151) Idem: ob.cit., p.249.

(152) Idem: ob.cit., p.516.

(153) Idem: ob.cit., p.545.

(154) Idem: ob.cit., p.587.

(155) Vide Ottfried Hffe injustia Poltica. Trad, de Ernildo Stein.


Petrpolis, Vozes, 1991.

(156) Vide Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p. 190.

(157) Idem: ob.cit., p. 198.

(158) Entendendo-se heterointegrao no sentido de integrado


por valores e mios extrajurdicos.

(159) Vide Jos Afonso da Silva in Aplicabilidade das normas


constitucionais. So Paulo, RT, 1986, p.73.

(160) in Eficcia das normas jurdicas sobre justia social, So


Paulo, RDP 57-58, 1981, p.254.
125

(161) Vide Norberto Bobbio in ob.cit., p.109.

(162) Tal distino ser reforada na anlise da ilustrao


jurisprudencial em Captulo prprio.

(163) Vide Eros Grau in ob.cit., p.63.

(164) Idem: ob.cit., p.63.


Captulo Stimo:

O U T R O S PR IN C PIO S C O N D IC IO N A D O S AO
PRINCPIO DA HIERARQUIZAO AXIOLGICA

A par do princpio de hierarquizao axiolgica e no desiderato de

permitir que se opere a sua concretizao, outros princpios e subprincipios h

que, no obstante tcitos e condicionados ao metacritrio valorativo, so decisivos,

seja para se lidar com temas gerais de hermenutica, seja muito especialmente

para enfrentar as antinomias jurdicas, lembrando que a interpretao sistemtica,

nos moldes em que se a prope, culmina por ser, ainda que reflexamente, uma

exegese da totalidade.

Neste ponto e, em primeiro plano, a tese elege dar enfoque

preferencial perspectiva de KONRAD HESSE (165), que tem o mrito de

superar at mesmo a teoria objetiva da interpretao, mostrando que, apenas de

modo relativo, a meta colimada pela hermenutica pode consistir no

descobrimento de uma vontade, objetiva ou subjetiva, alm de compreender que

os distintos mtodos de interpretao, tomados isoladamente, oferecem

orientao insuficiente e assaz incompleta.

Destaca, ainda, em que pese no alargar o conceito de interpretao

sistemtica - como aqui se fez - que sempre se termina por ter que decidir qual

dos mtodos se deve seguir em cada caso, ou a qual dos mesmos se deve dar
127

preferncia, apontando os limites daquelas tradicionais regras hermenuticas,

que enxergavam na interpretao sistemtica to-s um mtodo de conexo

formal, peculiarmente distinto dos mtodos de interpretao gramatical,

teleolgica ou histrica (166).

Em outras palavras, tais mtodos, quando estreitam ente

considerados, no esclarecem o modo pelo qual o Judicirio constri suas

sentenas, ora realizando uma interpretao que considera o texto de uma

norma como limite final (167); ora, ao revs, tomando uma deciso em que o texto

redimensionado pela anlise teleolgica; ora valorizando prioritariamente a

etiologia histrica de uma lei; ora abstraindo inteiramente a origem do

dispositivo em exame.

Tendo bem presente esta evidncia e querendo sobrepujar a

tica tradicional, embora tomando a interpretao constitucional num sentido

dem asiado estrito, acerta KONRAD HESSE ao referir a concretizao

(Konkretisierung), como nota caracterizadora e nuclear da hermenutica,

admitindo, neste sentido, o seu carter aberto. Para operar tal concretizao,

influenciado por HANS-GEORG GADAMER (168), considera pressupostas a

compreenso do contedo normativo, assim como a pr-compreenso do intrprete,

vinculada aos problemas concretos, razo pela qual sustenta, acertadamente,

inexistir um mtodo autnomo de interpretao, dado que o processo de

concretizao determinado pelo objeto da prpria exegese, no caso a

Constituio ou o sistema jurdico no seu todo.

Ademais, conquanto acentue a polaridade entre abertura e

preciso, admite, outra vez escudado pelo Conhecimento emprico, a tpica

orientada e limitada pela norma como a via pela qual, atravs da "inventio", os

pontos de vista jurdicos, entre os quais os princpios, as normas e os valores,

so submetidos a universo de argumentaes quando se trata de aplicar o Direito


128

ao caso concreto.

Assim, adotando a perspectiva tpica, porm sem clarificar

devidamente as relativizaes que s o pensamento sistemtico consegue,

KONRAD HESSE (169) desvela determinados princpios de interpretao

constitucional, aos quais atribui a misso precpua de orientar o processo de

relao, coordenao e valorao dos pontos de vista ou consideraes que

devem levar soluo do problema, ou, em suma, para diz-lo na rede conceituai

desta tese, a tarefa de orientar a interpretao sistemtica.

Sem desvendar o princpio da hierarquizao axiolgica,

menciona, no entanto, em primeiro lugar, um princpio ao qual este se encontra

intimamente associado e que tambm se reveste da condio hermenutica de

juridicamente essencial. Trata-se do princpio da unidade da Constituio. certo

que se deveria alarg-lo e dizer princpio sine qua non do sistema jurdico, por

definio, j que esta - a unidade interior - uma caracterstica funcional

imprescindvel para que o sistema se faa possvel. Ao comentar tal princpio,

observa, com propriedade, que a relao e a interdependncia existente entre os

distintos elementos da Constituio foram a no se contemplar apenas a norma,

esta ou aquela, isoladamente, seno o conjunto no qual se encontra situada. De

outro lado, todas as normas precisam ser interpretadas de maneira a escoimar

contradies, procurando-se a soluo em consonncia com as decises bsicas

da Constituio, entendida esta como ordem jurdica fundamental da

Comunidade e evitando sua limitao unilateral a aspectos parciais (170).

Ete princpio de unidade tem capital importncia no tratamento

a ser dado s antinomias, eis que dotada de fora jurdica a vedao que del se

infere s contradies e s incongruncias no seio do sistema, ainda qu no

se neguem s tenses inequvocas uma adequada interpretao sistemtica.


129

Ademais, encontram-se outros princpios ou subprincpios

inegavelmente associados ao princpio maior da hierarquizao, entre os quais o

princpio da concordncia prtica, que tambm se considera, nesta tese, como

nsito ao sistema jurdico e, por conseguinte, com fora vinculativa. Explica-o

bem KONRAD HESSE, dizendo que os bens jurdicos constitucionalmente

protegidos devem ser coordenados de tal sorte que, na soluo do problema (da

antinomia, por exemplo), todos conservem sua entidade. Acrescenta que onde se

produzirem as antinomias, devem estas ser superadas mediante uma ponderao

de bens ou de valores, realizada a exegese de acordo com o princpio da

proporcionalidade (171), o qual significa uma coordenao proporcionar de

bens, que faz as vezes de um critrio orientador contido no prprio sistema,

similarmente ao que sucede com a concepo de justia, como j se mostrou no

Captulo precedente.

Alm destes, outro princpio (na verdade, mais propriamente, por

sua derivao, um subprincpio hermenutico) digno de nota o da valorao

da relevncia dos pontos de vista elaborados ou o critrio da eficcia integradora.

Na sua correta dico, tal princpio reclama sejam preferidos os pontos de vista

que mantenham a unidade e, portanto, a ausncia de antinomias, inclusive como

exigncia da busca, em sede de concretizao, da maior racionalidade possvel

(172).

Porfim, cumpre albergar somente mais um princpio dentre os por

ele enunciados. Refira-se o principio da fora normativa da Constituio,

utilssimo compreenso da eficcia mesma dos princpios como um todo,

medida em que so hierarquizados como devendo, de modo efetivo, preponderar

no caso concreto. Descreve-o KONRAD HESSE, salientando que uma vez

pretenda a Constituio ver-se atualizada e que mudem as variveis histricas

que possam influenciar esta atualizao, foroso dar-se preferncia, na

soluo das antinomias jurdicas, aos pontos de vista que auxiliem Constituio
130

a se dotar da mxima carga eficacial (173).

Deste estudo descritivo de outros princpios sistem tico-

constitucionais no enfrentamento das antinomias jurdicas, de se observar

sobretudo que:

(a) existe paralelo entre a concretizao, tal como a concebe

KONRAD HESSE e o que se denomina, nesta tese, de hierarquizao, com a

vantagem de, a partir do conceito aqui esposado, mais claramente evidenciar-se

como se d a escolha dentre os mltiplos mtodos, atravs do uso emprico da

hierarquizao axiolgica;

(b) para operar tal hierarquizao e para torn-la justificada no

seu agir, da maior importncia a mantena permanente da polaridade entre

abertura e preciso;

(c) os princpios ou subprincpios hermenuticos da unidade, da

concordncia prtica, da proporcionalidade, da valorao da relevncia dos

pontos de vista elaborados, da eficcia integradora e o da fora normativa da

Constituio, sobre serem inegavelmente jurdicos, ainda que de modo implcito,

merecem uma viso destacada, mas se encontram imbricados entre si e exigem,

na aplicao, a recorrncia ao princpio da hierarquizao axiolgica, enquanto

metaprincpio unificador.

Em um segundo momento desta abordagem de princpios ou

subprincpios associados e condicionados ao princpio da hierarquizao

axiolgica, na perspectiva da interpretao sistemtica, digna de comento e de

assimilao parcial , tambm, a contribuio de JOS JOAQUIM GOMES

CANOTILHO, em que pese adotar classificao ligeiramente distinta quanto a

normas, regras e princpios. Nada obstante, de se aceitar o rol das diferenas


131

qualitativas introduzidas entre normas e princpios, sendo que estes, alis, devem

mesmo ser vistos, na seara da interpretao sistemtica, como dotados de uma

funo "normogentica" (174).

Ademais, de se acolher parte significativa de sua tipologia de

princpios, assim como de seu catlogo tpico de princpios hermenuticos.

Quanto tipologia de princpios, observa-se coincidncia de seu conceito com o j

esposado, nesta tese, com relao aos princpios fundamentais. Considera-os,

acertadamente, como sendo (175):

"os p r in c p io s h isto ric a m e n te o b je tiv a d o s e


progressivamente introduzidos na conscincia jurdica
e que encontram uma recepo expressa ou implcita
no texto constitucional".

Releva destacar, igualmente, o seu reconhecimento de que tais

princpios pertencem ordem jurdica positiva, constituindo um importante

fundamento para a aplicao do Direito. Estabelece, no entanto, uma discriminao,

nesta mesma tipologia, que no se adota, entre os princpios polticos

constitucionalmente conformadores e constitucionais impositivos, porque parecem

subsumidos no seu anterior e superior conceito de princpios fundamentais,

conquanto se acolha, por esclarecedora, a sua conceituao de princpios-

garantia (176), que visam a instituir direta e imediatamente uma garantia dos

cidados, assumindo a virtual forma de norma jurdica, como no caso do

"nullum crimem sine lege, embora se mantenham com a largueza de princpios,

figurando como desdobramentos de diretrizes mais elevadas.

De sua tipologia de regras, absorve-se a sua classificao em

normas constitucionais organizatrias e normas constitucionais materiais, no topo

hierrquico, do rriesmo modo como as define (177), a par das regras jurdico-
132

organizatrias (178) e das regras juridico-materiais (179), cumprindo assinalar,

ainda, o seu acerto ao procurar descobrir a articulao de tais regras e dos

princpios, vendo a Constituio - o mesmo se devendo pensar em relao ao

sistema como um todo - enquanto formada de regras e princpios de diferente

grau de concretizao (180). (Lembre-se que, nesta tese, para evitar confuses

com o normativismo, optou-se por identificar norma e regra jurdica, como j se

esclareceu em Captulo anterior).

Em plano mais alto, portanto, hierarquizam-se princpios

estruturantes, como, por exemplo, o princpio do Estado de Direito ou do primado

do interesse pblico. Tais princpios adquirem concretizao atravs de

subprincipios, que os densificam, como , por exemplo, o princpio da legalidade.

Tais subprincipios, de seu turno, podem ser densificados por princpios

especiais. Diz bem (181):

"o princpio democrtico do sufrgio concretizado


pelos princpios da liberdade de propaganda,
igualdade de oportunidades e im parcialidade nas
campanhas eleitorais (...) o princpio da soberania da
vontade popular densifica-se atravs do princpio da
renovao dos titulares de cargos polticos (...)".

Outrossim, tais princpios estruturantes so concretizados por

regras, todavia a formao de um tal sistema se d de um modo hierarquizado,

acontecendo num processo biunvoco, at mesmo em face da textura aberta,

horizontal e verticalmente, da Constituio (182).

A considerao adequada do sistema jurdico como de textura

aberta faz com que se veja ampliada em sua utilidade epistemolgica,

justamente, o princpio da hierarquizao axiolgica (e s por via de conseqncia,

o princpio de unidade hierrquico-normativa), vendo-se-o, em sede de


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interpretao, como o primeiro princpio que nortear e guiar a prpria formao

de um catlogo de hermenutica constitucional. Observe-se, a propsito do

princpio da unidade e, por conseguinte, da superao de antinomias (183), que tal

principio experimenta autonomia real como princpio hermenutico quando com

ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma

a evitar contradies (antinomias) entre as suas normas e, sobretudo, entre os

princpios jurdico-polticos constitucionalmente estruturantes.

Como inescapvel, ainda que sem diz-lo, efetua hierarquizao

- no seu catlogo - do princpio do efeito integrador (184), exatamente como

significando que, na soluo das aporias jurdicas, dever-se-ia conferir primazia

aos critrios que favoream a integrao e a unidade, vinculando a este, tambm,

o princpio da mxima efetividade, consoante o qual a uma norma deve ser

atribudo o sentido que maior eficcia lhe d.

Hierarquiza, ademais, para alm de simplesmente elencar, os

princpios da justeza material ou da conformidade funcional, da concordncia

prtica ou da harmonizao, alm do j conhecido princpio da fora normativa da

Constituio (185). Sintomaticamente, ao examinar o sentido global dos

princpios estruturantes, tratando do princpio do Estado de Direito, sustenta ser

este um (186):

"princpio con stitu tivo , de natu reza m a teria l ,


procedimental e form al (...) que visa dar resposta ao
problema do contedo, extenso e modo de proceder
da atividade do Estado .

Tal princpio, como sempre, teria subprincpios concretizadores,

tais como, por exemplo, o princpio da proteo da confiana atravs da proibio

de pr-efeitos legais (187) ou o princpio da proporcionalidade j aludido, que


134

se desdobra em vrios princpios ou exigncias (188), todos, porm, sempre

visando a resolver antinomias, no sentido que lhes outorga esta tese, at mesmo

quando se busque superar o conflito possvel entre democracia, justia material e

Estado de Direito, assim como o configura JOS JOAQUIM GOMES

CANOTILHO (189).

Relevante, para esta tese, , sobremodo ao se tratar de princpios

associados e, em ltima instncia, condicionados ao princpio maior da

hierarquizao axiolgica, referir a sua anlise concernente coliso de direitos

fundamentais, com limites divergentes (190), sem que haja entre ambos os

direitos uma relao de especialidade, quando o exerccio por parte de um titular

colide com outro. Na realidade, sem o dizer, est estudando o tema das

antinomias de valores, admitindo, neste caso expressamente, a necessidade

inafastvel de hierarquizao, depois de analisar variadas situaes. Na sua

dico (191):

"Os exemplos anteriores demonstram que as regras do


direito constitucional de conflitos tm de construir-se
com base na harmonizao de direitos, e, no caso de
isso ser necessrio, na prevalncia (ou relao de
prevalncia) de um direito ou bem em relao a outro
(...) que s em face das circunstncias concretas se
poder elaborar, pois s nessas condies legtimo
dizer que um direito tem mais peso do que outro (...), ou
seja, um direito (..) prefere (P) outro (D 2) em face das
circunstncias do caso (C)

Como se deduz destas consideraes, o autor em comento assume

a hierarquizao, percebendo que esta valorao pode ser efetivada no plano

legislativo, assim como na esfera decisria. Noutra passagem, j havia

claramente realado, dentre os caracteres distintivos e constitutivos do Direito

Constitucional, a posio hierrquico-normativa superior (192), j porque as


135

normas e os princpios constitucionais gozariam de uma autoprimazia - a qual se

traduziria por no derivarem a sua validade de outras normas superiores - , j

porque seriam determinantes positivas e negativas das normas inferiores,

afirmando-se - a Constituio - como fonte de produo jurdica de outras normas,

significando, concomitantemente, que o ordenamento constitucional um supra-

ordenamento relativamente a outros ordenamentos jurdicos, constituindo-se, por

conseguinte, num ordenamento superior (193).

A unidade da Constituio, assim concebida, uma tarefa, piois,

que no est imune s contradies, ainda que se mantendo a funo estabilizante

e integradora como uma das finalidades constitucionais. De outra parte, endossa-

se, pelos motivos j expostos, a sua crtica feita doutrina das normas

constitucionais inconstitucionais (194), somente que se divergindo dos fundamentos

e das argumentaes, eis que, neste ponto, caindo em contradio flagrante,

JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO sustenta, numa passagem, com explicitude,

que todas as normas da Constituio teriam o mesmo valor (195) e, noutra, admite

a hiptese de contradies positivas, at mesmo entre uma norma constitucional

escrita e um princpio no escrito.

Ora, conquanto pensando que a probabilidade de uma norma

constitucional se apresente originariamente inconstitucional seja rarefeita, s se

explica acertadamente quando, em sintonia com os ensinamentos relativos

otimizao de princpios, anota que (196):

"o p r o b le m a das no rm a s c o n st itu c i o n is


inconstitucionais pode reconduzir-se, antes, a um
conflito de princpios./valores suscetveis de solues,
prima facie, harmonizai rias".

este o verdadeiro quadro: as antinomias existem, neste caso,


136

mas comportam soluo sistmica. No entanto, esta postura, que se mostra

compatvel com a exposio como um todo, destoa daquela sua outra, que negava

a hierarquizao interna Constituio. Ademais, nada obsta que se hierarquize a

no-reconduo a um conflito de princpios e valores, razo pela qual, uma vez

mais, mostra-se que o princpio dos princpios, em matria de interpretao

sistemtica do Direito, o da hierarquizao axiolgica. Em funo disto e

estritamente nesta dimenso, que se podem considerar todos os outros princpios

ou subprincpios como associados e condicionados ao princpio da hierarquizao,

conquanto dialeticamente necessrios concretizao deste.

Registro feito e assimilao parcial realizada, de se aduzir que

se consideram extremamente pertinentes para esta tese as fecundas contribuies

de JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, devendo-se, ento, fixar alguns

aspectos. Ei-los:

(a) de se acolher parte de sua tipologia de princpios e de regras

(aqui identificando-as com as normas), bem como de seu catlogo tpico de

interpretao, extraindo-se outros tantos princpios ou subprincpios, a serem

necessariamente hierarquizados pelo intrprete, na tarefa de concretizao do

Direito;

(b) oportuna a sua considerao de que a Constituio, dotada

de uma autoprimazia (s explicvel pelo princpio da hierarquizao axiolgica

comometaprincipio), formada por princpios de diferentes graus, situando-se, no

plano mais alto, os princpios estruturantes;

(c) aceita-se a sua concepo d sistema como de textura brta,

justamente por realar o papel e a necessidade lgica de hierarquizao enquanto

garantia de unidade do mesmo sistema, assim caracterizado;


137

(d) especialmente ao tratar do princpio do Estado de Direito,

reconhece ser formal e material, ao mesmo tempo, embora deixe de concluir, como

seria de se esperar, que, mais do que formalmente, integrando o sistema, est a

sua necessria unidade, por fora da qual se harmonizam princpis ou

subprincpios, normas e valores;

(e) ao referir relao de prevalncia, em caso de antinomias,

nada mais fez do que corroborar a preponderncia do critrio de hierarquia sobre

os demais critrios, revestindo-se inclusive do condo de evitar a permanncia -

no a instaurao - de conflitos intraconstitucionais;

(f) bem de ver que a temtica examinada neste Captulo vem


gizar a idia de fundo desta tese de que a lgica jurdica, justamente por ser, mesmo

quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar a partir dos problemas, nunca

poder ser considerada como axiomtica ou meramente formal. A hierarquizao,

enquanto atividade eminentemente teleolgica ou finalstica, tem sempre a

possibilidade substancial e construtiva de superar as antinomias entre as normas

de um modo geral e os objetivos, expressos ou implcitos, previstos nestas


diretrizes mais fortes e abrangentes que so os princpios. Assim, resulta solar

que no serve ao intrprete jurdico o silogismo da lgica dita tradicional, vez que
s se pode utilizar como tpico o raciocnio prprio da dialtica, de tal sorte que todas
as questes ou demandas jurdicas possam ser traduzidas, em ltima anlise,

como tenso antinmica de princpios.

Em outras palavras, guisa de concluso, sempre haver, mesmo

no conflito entre os princpios, a dominncia de um ou a relativizao mtua,

ditada por um princpio tido como superior ou mais elevado. Tal princpio, dotado
de imperatividade jurdica, sem ser uma mera espcie do gnero das normas, outro
no seno o princpio da hierarquizao axiolgica, que mais se evidencia no

tratamento dos conflitos entre os princpios ou subpricnpios necessrios sua

concretizao.
138

NOTAS:

(165) Conforme Konrad Hesse in Escritos de Derecho


Constitucional. Madrid, Centro de Estdios Constitucionales, 1983, 112 p. Nesta
obra, interessa mais tese o que este eminente jurista alemo escreveu acerca da
interpretao constitucional.

(166) Idem: ob.cit., p.40.

(167) Idem: ob.cit., p.44. Tem razo Hesse, no sentido de que o


"intrprete no pode captar o contedo da norma desde um ponto quase arquimdico
situado fora da existncia histrica, mas unicamente desde a concreta situao em
que se encontra, cuja plasmao haja conformado seus hbitos mentais,
condicionando seus conhecimentos e seus p r -ju z o s . O intrprete compreende o
contedo de uma norma a partir de uma pr-compreenso que a que vai permitir
contemplar a norma desde certas expectativas, fazer-se uma idia do conjunto e
configurar um primeiro projeto necessitado ainda de comprovao, correo e
reviso atravs de uma anlise mais profunda, da qual, como resultado da
progressiva aproximao da 'coisa' por parte dos projetos em cada caso
revisados, resulte a unidade de sentido claramente fixada", (p.44)

(168) Idem: ob.cit., p.47.

(169) Idem: ob.cit., p.48.

(170) Idem: ob.cit., p.48-49.

(171) Idem: ob.cit., p.49-50.


139

(172) Idem: ob.cit., p.50-51.

(173) Idem: ob.cit., p.51-52. Noutra obra. A Fora Normativa da


Constituio.Trad. de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991, p.20 -23, Konrad Hesse esclarece os pressupostos que permitem
Constituio desenvolver de forma tima a sua fora normativa. Diz: "Quanto mais
o contedo de uma Constituio lograr corresponder natureza singular do
presente, tanto mais seguro h de ser o desenvolvimento de sua fora normativa.
Tal como acentuado, constitui requisito essencial da fora normativa da Constituio
que ela leve em conta no s os elementos sociais, polticos e econmicos
dominantes, mas tambm que, principalmente, incorpore o estado espiritual de seu
tempo. Isso lhe h de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a
defesa da conscincia geral. Afigura-se, igualmente, indispensvel que a Constituio
mostre-se em condies de adaptar-se a uma eventual mudana dessas
condicionantes. Abstradas as disposies de ndole tcnico-organizatria, ela
deve limitar-se, se possvel, ao estabelecimento de alguns poucos princpios
fundamentais, cujo contedo especfico, ainda que apresente caractersticas novas
em virtude das cleres mudanas na realidade scio-poltica, mostre-se em
condies de ser desenvolvido (...) Finalmente, a Constituio no deve assentar-
se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua fora normativa num mundo
em processo de permanente mudana poltico-social. Se pretende preservar a fora
normativa de seus princpios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa
ponderao, parte da estrutura contrria. Direitos fundamentais no podem existir
sem deveres, a diviso dos poderes h de pressupor possibilidade de concentrao
de poder, o federalismo no pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se
a Constituio tentasse concretizar um desses princpios de forma absolutamente
pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente - no mais tardar em momento de
acentuada crise - que ela ultrapassou os limites de sua fora normativa". Depois de
anotar esta relativizao dos princpios, sem cuidar de um metacritrio, Hesse faz
questo de reiterar o imperativo respeito que se deve ter vontade da Constituio
(da qual depende a intensidade normativa), recordando que a estabilidade constitui
condio fundamental de eficcia da Carta. Depois, sublinha que a interpretao
tem "significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa
constitucional. A interpretao est submetida ao princpio da tima concretizao
da norma" (p.22). Destaca, acertadamente, que "esse princpio no pode ser
aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo
conceituai. Se o direito e, sobretudo, a Constituio tm a sua eficcia condicionada
pelos fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles
tbula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com
as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que
140

consegue concretizar, deforma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa


dentro das condies reais dominantes numa determinada situao" (p.22-23). E
arremata, com pertinncia, acentuando a dimenso teleolgica de todo ato
hermenutico, nestes termos: "A finalidade (Telos) de uma proposio constitucional
e sua ntida vontade normativa no devem ser sacrificadas em virtude de uma
mudana de situao. Se o sentido de uma proposio normativa no pode mais ser
realizado, a reviso constitucional afigura-se inevitvel. Do contrrio, ter-se-ia a
supresso da tenso entre norma e realidade com a supresso do prprio direito.
Uma interpretao construtiva sempre possvel e necessria dentro desses
limites. A dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio
fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua
estabilidade" (p.23). Esta orientao forte pode ser endossada, conquanto se deva
ressaltar que faltou a Konrad Hesse a constatao de um princpio que se impe ,
em caso de antinomias, diante dos demais princpios, normas e valores. Somente
quando tal imposio no for possvel que a ruptura sobrevir.
Saliente-se, por outro lado, a lcida lio de Eros Grau in Despesa
Pblica - Conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas - o princpio da
sujeio da Administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da
legalidade da despesa pblica. Revista Trimestral de Direito Pblico. Vol.2, So
Paulo, Malheiros.1993, p.131-147. Ali se diz: "Refiro-me a princpios que em cada
ordenamento jurdico subjazem. Princpios - princpios gerais do direito (isto , de
um determinado direito) - que, embora no enunciados em norma explcita, em cada
ordenamento esto contemplados, em estado de latncia" (p. 134). Para o autor
citado, no entantq,.todos constituem normas jurdicas, enquanto terminologicamente
se prefere, nestg tese, dizer que todos tm juridicidade e imperatividade, sem se
constiturem necessariamente em espcies de normas, com o escopo de marcar
posio contra posturas normativistas, alis no sustentadas por Eros Grau. que
este faz uma inteligente distino entre norma e regra jurdica, como alis tambm
o faz, como se ver, Gomes Canotilho. J se esclareceu, noutra passagem, mas
convm reiterar que normas e regras, nesta tese, so identificadas at certo ponto,
sem que se negu o carter "normativo" aos princpios. Estrategicamente, para lidar
com antinomias, preferiu-se considerar mais genrico, por extenso e abertura, o
princpio da hierarquizao axiolgica, possuindo este carter imperativo e
juridicidade necessria, mais ampla e, decerto, em maior grau do que as meras
normas ou regras.
Convm salientar, todavia, qu nisso no vai diferena de fndo.
De outro passo, na distino de Ronald Dworkin inTaking riahts seriously. Londres,
Duckworth, 1987, p.22-26, no que tange diferena de peso ou de importncia,
entende-se, de modo distinto, como havendo, em dimenso menor no cas; das
normas ou regras, no cotejo com os princpios. Tambm, no caso destes ltimos,
141

sustenta-se que se aplicam necessariamente por fora da hierarquizao axiolgica.


Neste diapaso, concorda-se com Eros Grau de que as regras (ou normas) so
concretizaes de princpios, porm entende-se que existe um princpio jurdico, no
interior do sistema (indispensvel sua unidade), que orienta o intrprete e o
aplicador a propsito de qual dos princpios, no conflito, deve ser preferido. Tal
princpio ser revelado pelo uso emprico da hierarquizao axiolgica. Alis, no
parecer, com o brilho habitual, conclui, depois de se mostrar ctico em relao
existncia de uma norma a orientar o intrprete nas antinomias principiolgicas, no
sentido de que no "caso, contudo, no tenho dvida quanto ao prevalecimento do
princpio da sujeio da Administrao s decises em relao ao princpio da
legalidade da despesa pblica. O primeiro consubstancia princpio jurdico
fundamental; configura, embora no expressamente enunciado em nenhuma
norma positiva, um princpio orgnico da Constituio" (p. 143). Como se v, pela
prpria concluso do eminente parecerista, no bojo do sistema, realizou-se
concretamente a hierarquizao axiolgica, elevando-se o intrprete, atravs da
hermenutica sistemtica, at ao princpio mais fundamental, para ento dissipar,
numa determinada orientao, a antinomia principiolgica, certamente a mais
complexa e desafiadora das configuraes.

(174) Vide Jos Joaquim Gomes Canotilho in ob.cit., p. 173.

(175) Idem: ob.cit., p. 177

(176) Idem: ob.cit., p. 179

(177) Idem: ob.cit., p.180

(178) Idem: ob.cit., p.181

(179) Idem: ob.cit., p.183

(180) Idem: ob.cit., p.186

(181) Idem: ob.cit., p. 187


00

(182) Idem: ob.cit.,


-p

(183) Idem: ob.cit., p.232

(184) Idem: ob.cit., p.233.


142

185) Idem: ob.cit., p.233-235.

186) Idem: ob.cit., p.361.

187) Idem: ob.cit., p.378.

188) Idem: ob.cit., p.386.

189) Idem: ob.cit., p.462.

190) Idem: ob.cit., p.657.

191) Idem: ob.cit., p.660.

192) Idem: ob.cit., p.141.

193) Idem: ob.cit., p.144.

194) Idem: ob.cit., p.72 e 241

195) Idem: ob.cit., p.72.

(196) Idem: ob.cit., p.241. Curioso notar, noutro eminente juri


portugus, Jorge Miranda in Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, Coimbra,
Coimbra Editores, 1988, p.219, que a busca do primeiro princpio acabou conduzindo-
o a um subprincpio condicionado ao princpio da hierarquizao axiolgica. Diz
Jorge Miranda: "Logicamente, o primeiro princpio comum a quaisquer direitos
fundamentais e tambm aos demais direitos existentes na ordem jurdica o da
universalidade: todos quantos fazem parte da comunidade jurdica so titulares de
direitos e deveres a consagrados; os direitos fundamentais tm ou podem ter por
sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade poltica do povo. Este
princpio, embora incidvel do da igualdade, no se confunde com ele . Todos tm
todos os direitos e deveres - princpio da universalidade; todos (ou, em certas
pocas ou situaes, s alguns) tm os mesmos direitos e deveres - princpio da
igualdade ao seu contedo. O princpio da universalidade apresenta-se
essencialmente quantitativo, o da igualdade essencialmente qualitativo" (p.219).
Em que pese a sutil distino, cr-se, nesta tese, que a universalidade s atributo
do princpio da hierarquizao axiolgica, sendo a corresponde universalizao o
critrio racional que se revela como o mais levado no eventual conflito entre
critrios ou princpios, tais como, especulativamente, poder-se-ia cogitar existente
entre o principio quantitativo da universalidade e o princpio essencialmente
qualitativo da igualdade.
Captulo Oitavo:

CONSTITUIO MTUA DO PENSAMENTO


SISTEMTICO E DA TPICA NO ENFRENTA-
MENTO DAS ANTINOMIAS JURDICAS

Eis que convm tratar da problemtica da vinculabilidade de normas

hierarquizadas como contrrias ao sistema. Proceder-se- ao tratamento deste

tema, ainda uma vez, retomando o principal fio condutor da tese, encetando dilogo

sobretudo com o pensamento de CLAUS-W1LHELM CANARIS, tendo em mente

que as contradies axiolgicas representam violao ao princpio da unidade

(197). Exponha-se, em primeiro lugar, na metodologia tradicional, a tentativa de

responder questo formulada, atravs das chamadas lacunas de coliso, as quais

se configurariam quando (198):

a lei, previs o P, associe, em simultneo, as


conseqncias jurdicas C e no-C e esta contradio
no se deixe dirimir com recurso interpretao
criativa, desaparecem , ento, mutuamente, ambas as
ordenaes normativas do Direito, surgindo unia
lacuna".

Desde logo, bem de ver que no h, luz dos conceitos esposados

nesta tese, diferena essencial entre contradies de normas e de valores, vez que

aquelas tambm so prescries axiolgicas. especial e marcadamente por tal

motivo que, somente de modo parcial, que se aceitam as distines entre


espcies de contradies no seio da ordem jurdica, assim como realizadas por

KARL ENGISCH (199), que discriminava contradies tcnicas, normativas,

valorativas, teleolgicas e de princpios. Na realidade, todas so antinomias

axiolgicas, em todas as espcies e, portanto, sem notas distintivas de cunho

essencial, mas, vista do conceito de sistema jurdico, a distino que merece

perdurar a que se estabelece entre antinomias principiolgicas, porque mais

concretizadas do que as antinomias puramente axiolgicas e menos concretizadas

do que as eminentemente normativas. Em outras palavras e em sntese, uma

diferena to-s de concretizao.

No se deve, pois, considerar que apenas nos casos de contradies

de normas o aplicador realiza uma hierarquizao de molde a, em qualquer caso,

negar obedincia a pelo menos uma das normas, pois tal ocorre, do mesmo modo,

nos conflitos outros. Com efeito, de se entender que todas as antinomias

comportam uma possvel fundamentao do primado de qualquer um dos plos em

contradio, ou de ambos, ou de nenhum, impedindo o surgimento ou a continuao

de uma lacuna de coliso.

Ademais, aponta-se uma soluo, dentre vrias, com o auxlio,

expresso ou tcito, dos princpios, vale dizer, as contradies no devem ser

tratadas de modo diverso das demais violaes aos mais elevados princpios

alojados na Constituio. Neste passo, bem predica CLAUS-WILHELM CANARIS

(200):
"as normas contrrias ao sistema podem, p o r causa da
contradio de valores nelas includa, atentar contra o
princpio constitucional da igualdade e, por isso,
seriam nulas.

Evidentemente, tal no pode significar que toda e qualquer norma

contrria ao sistema seja nula, ou deva ser declarada como tal. Existem antinomias
145

que violam, parcialmente, a proibio de autocontradio do sistema e comum

que se hierarquize mant-las, justamente para melhor preservao do prprio

sistema. Assim, uma arbitrariedade, trazida por uma antinomia, topicamente pode

no alcanar o grau suficiente para ser considerada como um efetivo e grave

distrbio ao sistema (201). Outra vez, assiste, no ponto, razo a CLAUS-WILHELM

CANARIS (202):
H assim casos nos quais uma quebra no sistema no
representa uma violao da proibio de arbtrio. No se
duvide da vinculabilidade da norma contrria ao
sistema".

Em regra, porm, as antinomias - que nunca se devem confundir

com meras diferenciaes ou combinaes de princpios - constituem uma violao

de princpios superiores, de uma tal maneira que precisam ser expungidas do

sistema. O crucial perceber que o intrprete, atravs da utilizao do metacritrio

da hierarquizao que dir se houve ou no, em grau, a evidncia de uma

autocontradio que se passa a considerar como nociva, elegendo declarar ou no

a nulidade da norma antinmica. Esta situao pe bem de manifesto o

funcionamento do princpio da hierarquizao axiolgica, tal e qual se o definiu.

vista disso, possvel imaginar e admitir, sem nenhum prejuzo

ao que j se exps, uma contradio que se isole no sistema axiolgico ou

teleolgico, contudo - nisso havendo importante diferena de abordagem em

relao a CLAUS-WILHELM CANARIS (203) - caracterizada como sempre

virtualmente possvel a formao do sistema no ponto antinmico residual, pois, do

contrrio, todos os restantes domnios resultariam turbados ou ameaados .

De tal maneira, em que pese a abertura do sistema e haurir ele o

contedo de suas hierarquizaes, dentro e fora de si, potencialmente sempre

alcanvel uma formao plena de coerncia (204) e somente esta possibilidade


146

que garante o significado do sistema para a Cincia do Direito, entendida como

estudo da elaborao, formao, manuteno, estrutura, funes e transformaes

do sistema jurdico, visto como objeto positivo e historicamente em constante

mutao (objeto aberto, nesta dimenso). Justamente, portanto, atravs da

possibilidade de declarar ou no a nulidade de normas contrrias ao sistema, que

irrompe, ntida, a valia da interpretao sistemtica, sendo, no fundo, esta uma de

suas precpuas funes perante o surgimento das antinomias. Neste passo,

segundo se estima, resultam algumas remarcveis inferncias a propsito da

vinculabilidade das normas contrrias ao sistema. Em suma:

(a) a hierarquizao axiolgica que decidir manter ou no as

normas que se ponham, em maior ou menor grau, em rota de coliso com o sistema

jurdico;

(b) sempre possvel obter a coerncia, inexistindo lacunas de

coliso, ao menos enquanto no colmatveis, ou normas que potencialmente

possam remanescer, no seio do sistema, ferindo-o antinomicamente, sem que tal

incompatibilidade possa ser afastada;

(c) a possibilidade de declarar a nulidade de uma norma contrria

ao sistema nada mais do que, atravs do metacritrio hierarquizador, vencer uma

antinomia, no pela conformao ou adaptao, mas pela simples eliminao da

norma, quando esta se mostre rigorosamente em litgio com a necessidade de

coerncia sistmica.

Este modo de ver as antinomias suscita conexa reflexo

obrigatria nesta passagem em que se realizam imprescindveis disquisies

tericas, sobre a constituio mtua - mais do que eventual e possvel

interpenetrao - dos pensamentos sistemtico e tpico. Observa CLAUS-WILHELM

CANARIS (205): "


147

"Assim, tambm quando tpica seja conferida a


primazia, no se torna a sistemtica totalmente sem
sentido.(...) a tpica nada mais aqui do que um meio
auxiliar tratando-se ento de substituir o mais depressa
possvel os inseguros tpicos por claras valoraes, isto
, determinar sistematicamente a resoluo

Divergindo-se do eminente autor, desde a visada que se adota

nesta tese, a tpica no meio til apenas enquanto ontologicamente complementar,

sobretudo quando diante de clusulas gerais carecidas de preenchimento com

valoraes, exprimindo a polarizao dos valores jurdicos mais elevados. Com

efeito, dada a abertura do sistema jurdico, vertente da inexistncia de uma

delimitao rgida e axiomtica dos seus contedos, bem se v a feio de

proposies dialticas, que assumem os princpios gerais do Direito, assim como

o enunciado dos valores jurdicos, alm das proposies propriamente normativas.

Ao tratar da tpica, define ARISTTELES (206) como dialtico o

raciocnio construdo a partir de coisas plausveis, ou seja, as que parecem bem a

todos, ou maioria, ou aos sbios, e, entre estes ltimos, a todos, ou maioria, ou

aos mais conhecidos e reputados. Ora, o metacritrio sempre realiza tais escolhas

ou rejeies, quando se trata de, topicamente, realizar a funo individualizadora

do sistema.

Vistas as coisas sob tal prisma, tende a desaparecer a oposio

entre o justo entendimento dos comandos jurdicos e o comportamento justo em

razo deles, conquanto se mantenham e ressalvem algumas especificidades entre

as tarefas da legislao e as da jurisprudncia. A tcnica do pensamento problemtico

no se diferencia em essncia da tcnica de formao sistemtica, arhbas

possuidoras do condo de salientar que no se deve acolher, na esfera operacional


148

do Direito, um certo tipo de pensamento que recusa como problemas aparentes as

questes no ordenveis no sistema (207).

A constituio mtua se faz epistemologicamente necessria, at

para se entender a relao entre a hermenutica que busca a sistematizao e o

objeto jurdico que se mostra permanentemente em mutao. Alm disso, qualquer

viso unilateral que enfatize a tpica apresenta a falha de no considerar que s

sistematicamente hierarquizando que todos os problemas dialticos e antinomias

so suscetveis de soluo, atravs da prpria ordenao.

Por igual, seria exagero, de todo inaceitvel, considerar que a

estrutura do sistema s possa ser determinada pelos problemas. Neste sentido, em

linha de princpio, a interpretao sistemtica (a sistematizao) no lida, como

supunha THEODOR VIEHWEG (208), com uma pluralidade indefinida de sistemas,

cuja relao recproca no seria estritamente comprovvel, vez que, ao contrrio,

somente a sua dinmica vocao para a unidade que faz possvel a produo e

a soluo de antinomias.

Em simtrica contrapartida, bem verdade que THEODOR

VIEHWEG acerta ao propor que a tarefa da interpretao consista em criar uma

concordncia que seja at certo ponto aceitvel (209) como fundamento da

"coincidentia oppositorium". Tambm no h como negar que a eleio de

prevalncia de um princpio ou de outro conserva um resduo tpico inevitvel em

toda construo sistemtica (210). Todavia, nada existe de especfico na tpica, ao

se fazer a hierarquizao axiolgica, que possa opor, de modo irremedivel, um

pensamento problemtico a um pensamento sistemtico, tampouco fazer um

apenas ancilar do outro.

Adverte, de maneira judiciosa, CLAUS-WILHELM CANARIS (211)

que
149

"tambm o pensador de problem as no deixar


totalmente fora de ateno o sistema, sob cujo pano
de fundo s, em regra, se pode formular claramente e
resolver, por fim, o problema

Assim , de se ver como critic ve l o p osicionam ento

exageradamente voltado para a tpica, especialmente ao se ligar retrica, dado

que faz implausvel uma hieraquizao adequada, especialmente porquanto no se

pode esquecer que as premissas so fundamentalmente determinadas para os

juristas atravs do Direito objetivamente estabelecido (212), pena de entropia que

avizinharia uma tal concepo quela sustentada pela j contestada, nos seus

excessos, hermenutica do direito livre (212). De outra parte, por semelhantes

motivos, de se aderir critica que faz ver a insuficincia da tpica perante o

problema da validade e da adstringibilidade jurdicas (213), convindo, at em

homenagem a uma mais fiel e melhor leitura aristotlica, separar retrica e

dialtica.

De fato, um tpico, no momento aplicativo, no passa de uma

proposta de deciso ou de hierarquizao para vencer as antinomias, luz do

sistema do Direito objetivo, impondo-se, neste aspecto, reconhecer que o tpico

(por exemplo, o critrio cronolgico) precisa sempre de um critrio complementar

e superior para ensejar e possibilitar a escolha, dentre os diversos pontos de vista

(214).

O pensamento jurdico, porm, que realiza a hierarquizao

axiolgica no apenas aceita e necessita da complementaridade do pensamento

aportico, seno que consegue ir alm da tpica e do pensamento sistemtico em

si, convertendo-se, naquele sentido de IMMANUEL KANT (215) em tpica

transcedental, uma doutrina que solidamente distingue sempre a que capacidade

cognoscitiva pertencem propriamente os conceitos.


150

Com efeito, em no se adotando a proposta concepo de tpica

jurdica, como mutuamente constitutiva do pensamento sistemtico, criar-se-ia uma

diferena de fundo inexistente, erro cometido por CLAUS-WILHELM CANARIS que

v apenas o pensamento sistemtico capaz de no considerar todas as questes

como problemas singulares ou isolados, mas (216):

"antes procura, seguindo a tendncia generalizadora


da justia, e, procedendo, assim, de 'modo sistemtico'
reduzi-los a problemas mais gerais, to extensos
quanto possvel e solucion-los sobre o pano de fundo
da 'totalidade da ordem jurdica', isto , do sistema
teleologicamente entendido".

Diante do que se viu, reter-se-, em sntese, que:

(a) existe contedo tpico na hierarquizao, sempre e em

especial quando faltem valoraes jurdicas bem positivadas, mas a tpica no

apenas um meio auxiliar, como props CLAUS-WILHELM CANARIS, que se

interpenetraria com o pensamento sistemtico, seno que caracterstica que

advm da prpria abertura cognoscitiva e inerente ao sistema jurdico objetivo;

(b) respeitadas as possibilidades no meramente residuais da

tpica, na interpretao sistemtica, especialmente no combate s antinomias,

observa-se, com nitidez, a insuficincia de vises unilaterais, sobretudo em funo

de estas no darem conta do problema da unidade dinamicamente considerada do

pensamento jurdico;

(c) justamente por inexistir alternativa rgida entre o pensamento

tpico e o sistemtico, devendo mesmo haver uma mtua constituio, o ato de

combater antinomias se revela fundamentalmente com a marca e a vocao

unificadora e integradora do pensamento sistemtico (217).


151

Pois bem, o modelo que se prope para dar conta, pois, da mtua

constituio que se d entre o sistemtico e o tpico vem a ser o da dialtica tenso

entre abertura e unidade que expunge antinomias, pressupondo, ainda, que o

positivado e o contedo principiolgico que o transcende, quando no o antecede,

sejam implicada e reciprocamente constitutivos.

Uma tal perspectiva de lgica dialtica deve nortear e presidir a

subsuno principiolgica do Direito como sistema, sem que se afirme o nexo

jurdico como sendo apenas o positivado, eis que a lgica formal ou sistmica e a

material ou tpica imbricam-se de tal maneira que a adequada compreenso da

operacionalidade mesma da interpretao sistemtica induz assumir-se uma

dimenso hermenutica que se afasta, quase de um todo, das antigas pesquisas de

modo dedutivo.

Mais ainda: toda a interpretao normativa que deixar de ser

aberta e sistemtica, a um s tempo, ser um simulacro de exegese, manifestamente

sem conexo com a realidade de um Direito que se deve entender, sempre, no

encalo da eficcia social, como um ir alm do dogmatismo dedutivista-axiomtico,

rumo a princpios que, em regra, comportam exceo, complementao, relativizao,

mesmo os cada vez mais altos e indeterminados, conquanto determinveis pelo

aplicador, cuja formao axiolgica se faz marcantemente decisiva, em todos os

aspectos.

De outra parte, assumir-se esta perspectiva de constituio

interativa dos pensamentos sistemtico e tpico, refora a necessidade de se dar

um enfoque unitrio, vale dizer, de se superar a antinomia entre a hermenutica

filosfica e a crtica das ideologias. E sobre tal tema que agora se deve lanar um

olhar mais detido na busca conclusiva, antes de se fazer uma incurso ilustrativa

pela empiria jurisprudencial, de uma metodologia capaz de, na seara jurdica,

resolver esta polmica entre HANS-GEORG GADAMER (218) que, em sua obra
152

mxima, declarava a verdade (assim como, em analogia, o processo de

hierarquizao axiolgica) no atingvel pelo mtodo objetivante, sendo que a

compreenso somente poderia ser entendida como o entrar no acontecer da

tradio, refazendo-se para o passado o caminho hegeliano-fenomenolgico,

alvejando, atravs da hermenutica, uma fuso de horizontes daquele que

compreende (ou hierarquiza) com a sua poca.

Em tal visada, toda compreenso traria como pressuposta uma

pr-compreenso, razo pela qual, na histria da efetivao, HANS-GERG

GADAMER sustenta a universalidade da hermenutica, fazendo por sublinhar o

descobrimento da pr-estrutura da compreenso (219) como implicando uma

abertura traduzida pela relao entre o conjunto de nossas prprias proposies

com o conjunto de posies veiculadas pelo outro ou pelo texto. Destarte, o

preconceito seria apenas um juzo que se estabelece em fase anterior convalidao

dos momentos objetivamente determinantes.

certo que HANS-GEORG GADAMER exagera na proposta de

reabilitao da autoridade e da tradio, mas o que resulta positivo sua

afirmao de que a autoridade das pessoas encontra seu fundamento ltimo num

ato de reconhecimento e de conhecimento, no de submisso, sendo esta a nica

autoridade a considerar como legtima e racional (220). Em outras palavras, prope

uma posio intermediria entre a objetividade histrica e a pertena a uma

tradio como sendo o topos da hermenutica.

A noo de situao hermenutica conduziu-o ao fecundo conceito

de horizonte, o qual seria o campo de viso que encerrasse todo o visvel num

determinado ponto, reconhecendo horizontes no ditos de sentido. Deste riaodo,

ganhar um horizonte seria aprender a ver mais am do que est perto, integrando-

o num todo maior (221).


153

Na obra em comento, impende destacar ainda que HANS-GEORG

GADAMER logra xito em recuperar o problema hermenutico fundamental, qual

seja, o da aplicao do texto situao atual do intrprete, indo ao ponto de

asseverar, no tocante hermenutica jurdica, no estar to distanciada da

hermenutica espiritual-cientfica, embora sucumba idia de mera subsuno

sentenciai (223), qui por no ter percebido que a interpretao jurdica, sempre

sistemtica no sentido conceituado, finita mas aberta, seja para a colmatao de

lacuna, seja sobretudo para fazer frente necessidade de dirimir conflitos entre

regras ou entre princpios.

Antes de se passar ao cotejo com JRGEN HABERMAS, no h

como deixar de se registrar a crtica realista de EMILIO BETTI (224) ao projeto

gadameriano, vez que sustenta o carter tpico do significado e autonomia

essencial do objeto da interpretao, alm de critic-lo por dar demasiada nfase

ontologia da compreenso. Na realidade, como anotou RICHARD PALMER, as

duas posies esto apenas obrando em diferentes aspectos do mesmo problema

hermenutico (225), apesar de no se poder ignorar o excesso de pretenso

objetivstica da interpretao jurdica, nos termos propostos por EMILIO BETTI

(226).

JRGEN HABERMAS (227), em contrafao hermenutica

filosfica gadameriana, prope a universalidade do mtodo dialtico, ao entender

que o poder adquire permanncia somente pela aparncia de no-violncia, mas

reconhece (228) que a conscincia hermenutica destri a autocompreenso das

tradicionais cincias do esprito. Contudo, pondera (229):

"Para a interpretao (Deutung) de hermenutica


profunda no h nenhuma confirmao fo ra da auto-
reflexo que sucede no dilogo, realizada por todos os
participantes interessados.(...) Talvez sob as atuais
circunstncias seja mais urgente apontar para os limites
154

da falsa pretenso de universalidade da crtica do


que p a ra os da pretenso da universalidade da
hermenutica".

De outra parte, JRGEN HABERMAS faz notar a sua diferena

bsica com HANS-GEORG GADAMER, quando sustenta que ele no veria que, na

dimenso do evento da tradio, precisa ser pensado como j mediado o que,

segundo a diferena ontolgica, no seria capaz de uma mediao, vale dizer, as

estruturas lingsticas e as condies empricas (230).

Ora, como bem percebeu RDIGER BUBNER (231), JRGEN

HABERMAS e HANS-GEORG GADAMER representam dois plos da mesma

reflexo, de tal maneira que a posio crtica e a dita hermenutica devem ser vistas

como complementares, nunca antagnicas. Destarte, "mutatis mutandis", outro

tanto se pode pensar da mtua constituio do pensamento sistemtico e do

pensamento tpico, porquanto, sem desconhecer a radicalizao ontolgica da

hermenutica sistemtica, inegvel que a perspectiva mais rica se d na sntese

capaz de absorver a reconstruo de todas as possibilidades da compreenso,

assumida a hermenutica sistemtica como superadora de objetivismos.

O metacritrio de hierarquizao axiolgica, nsito ao sistema

jurdico, apresenta-se como resultado vivo da prpria necessidade de fazer

preponderar ora o logos crtico, ora o logos tradicional, de molde a buscar a melhor

universalizao sistemtica, no caso concreto, vale dizer, topicamente. Como se

v, de modo insofismvel, a assuno deste critrio somente factvel quando se

admite que o processo de compreenso requer participao na prxis comunicativa,

sem neutralidade axiolgica, vez que o prprio anelo de universalizao, conquanto

objetivo, pressupe uma subjetivao necessria do intrprete (232),

marcadamente ao lidar com antinomias jurdicas.


155

Do exposto neste Captulo, parece indispensvel e esclarecedora

a analogia proposta entre a conciliao da hermenutica filosfica e a crtica das

ideologias com a conciliao nuclear entre os pensamentos sistemtico e tpico,

na seara jurdica. Tal analogia calha inteiramente ao desiderato de fundo desta tese,

qual seja, o de reformular o conceito de sistema jurdico e de seu correlato de

interpretao sistemtica, evoluindo em relao preciosa abordagem de CLAUS-

WILHELM CANARIS, para quem pressuposto da praticabilidade do pensamento

sistemtico uma estrutura caracteristicamente dotada de ordem e de unidade (233),

que se desenvolve, funcionalmente, numa abertura que , como se disse , no

contradita a aplicabilidade de tal pensamento (234), nem infirma que o argurhnto

sistemtico representa uma forma especial de fundamentao teleolgica, que

aspira mais alta categoria entre os critrios hermenuticos (235). Com efeito, o

prprio CLAUS-WILHELM CANARIS, sem extrair as inferncias que aqui se

procuram fixar, em que pese considerar a tpica somente como um primeiro passo

para a determinao sistemtica, percebe que a oposio no exclusivista (236),

sem dar o passo lgico subseqente de que a dimenso tpica ou problemtica

presena inafastvel de toda aplicao do sistema jurdico, sendo ela a ensejadora

dialtica de sua abertura, especialmente para solver antinomias entre os princpios,

abertos por definio. Fora de dvida, este o motivo decisivo que leva a concluir

que todas as contradies deveriam ser equacionadas, mesmo aquelas entre

normas ou valores, como conflitos principiolgicos, no escopo de, sobretudo no

campo da assim denominada Cincia do Direito, melhor se desincumbir o intrprete

da tarefa tpica, j que, em cada caso, hierarquizar adequadamente os princpios

afigura-se como a mais elevada misso de toda interpretao que se queira

efetivamente sistemtica.
156

NOTAS:

(197) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.217. Ao passar


a examinar a problemtica da vinculabilidade das normas contrrias ao sistema,
quer Canaris tambm tratar da questo da ligao do legislador ao pensamento
sistemtico.

(198) Idem: ob.cit., p.218.

(199) Conforme Karl Engisch in ob.cit., p.254-261.

(200) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.225. O prprio


Canaris esclarece que no quer isto dizer que cada norma contrria ao sistema
deva, sem mais, ser nula (p.226), at em face da multiplicidade de escopos que
anima o legislador.

(201) Idem: ob.cit., p.237.

(202) Idem: ob.cit., p.229.

(203) Idem: ob.cit., p.234-235. Sobre a abertura, convm salientar


que, com razo, para Canaris, d-se esta em dois planos interligados: no patamar
do "sistema cientfico" e quanto ao "sistema objetivo". No que concerne ao primeiro,
a abertura significa "a incompletude e a provisoriedade do conhecimento cientfico.
De fato, o jurista,.como qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pr
em causa o sistema at ento elaborado" (p. 106). Neste sentido, sempre poder
haver reelaboraes sucessivas, de tal sorte que "nunca podem ser tarefas do
sistema o fixar a cincia ou, at, o desenvolvimento do Direito num determinado
estado, mas antes, apenas, o exprimir o quadro geral de todos os reconhecimentos
do tempo, o garantir a sua concatenao entre si e, em especial, o facilitar a
157

determinao dos efeitos reflexos que uma modificao (do conhecimento ou do


objeto), num determinado ponto, tenha noutro, por fora da regra anterior" (p.106).
Canaris, porm, no extrai todos os efeitos da abertura, no segundo
aspecto, que diz com o prprio objeto da chamada Cincia jurdica, isto , o Direito
objetivamente considerado, conquanto reconhea a "modificabilidade dos valores
fundamentais da ordem jurdica" (p. 107), mesmo quando esta repouse na idia de
codificao. Diz: "Hoje, princpios novos e diferentes dos existentes ainda h
poucas dcadas, podem ter validade e ser constitutivos para o sistema" (p. 107).
Por outro lado, percebe que ambas as modalidades de abertura "so essencialmente
prprias do sistema jurdico e nada seria mais errado do que utilizar a abertura do
sistema como objeo contra o significado da formao do sistema na Cincia do
Direito ou, at, caracterizar um sistema aberto como uma contradio em si."
(p. 109). Mais ainda: anota que a abertura do sistema objetivo reside na prpria
essncia de historicidade do objeto da jurisprudncia, bem como que a mesma
resulta da admissibilidade da interpretao criativa (p. 112-113), no ao revs.
Ademais, vai ao ponto de acolher a tese de que "para alm da lei e do costume,
tambm podem conduzir a alteraes de sistema objetivo aqueles princpios gerais
do Direito que representam emanaes da idia de Direito e da natureza das
coisas." (p.121). :
Apesar e a despeito de ter alcanado to longe, o mximo que
admite a interpenetrao e a mltipla complementao dos pensamentos
sistemtico e tpico, deixando de ver que, em face mesmo da abertura do objeto da
jurisprudncia, o sistema jurdico constitudo de princpios tpicos. Em face do
exposto, a abertura do sistema jurdico fora o reconhecimento da imperatividade
de um pensamento que se traduza, ao mesmo tempo, como sistemtico e tpico,
s alcanvel por um total abandono da escola da exegese e do sistema axiomtico-
dedutivo.

(204) Sobre coerncia, sustenta-se em concordncia com Car


Roberto Velho Cirne Lima in Sobre a Contradio . Porto Alegre, EDIPURS,
1993, p. 121, nestes termos: "O desenvolvimento do homem em liberdade chama-
se Histria. Tambm a Histria, como a sociedade e o Estado, constitui-se de um
momento necessrio e de um momento contingente. Necessrio na Histria tudo
que acontece de .acordo com as leis e que, portanto, no pode ocorrer de outra
maneira - a primeira forma da sociedade - e o q ue no deve ocorrer de outra maneira
- a segunda forma de necessidade. Exatamente esta segunda forma de
necessidade caracterstica especfica do homem e de sua Histria. Histria ,
assim, sempre um julgamento em que julgamos tica e moralmente o passado, o
presente e o futuro. Fatos, uma vez ocorridos, no podem ser desfeitos. Mas
158

pode-se e deve-se, sim, perfeitamente, transformar os fatos, dando-lhes outro


sentido, de sorte que possam ser inseridos no contexto do quadro da raz, da
histria de vida e, finalmente, no mosaico geral de sentido do mundo. Um erro
cometido, uma vez reconhecido como tal, pode - mas isto no um 'ser necessrio,
um 'Mssen', mas um dever-ser, um 'Sollen' - transformar-se em conhecimento e
virtude. Filosofia da Histria , assim, sempre Filosofia em inteno pragmtica,
como Kant queria, e no o clculo mais ou menos exato de eventos que
necessariamente iro acontecer (...) O julgamento da Histria, tanto da minha vida
como da Histria Universal, faz-se segundo critrios, os quais, em ltima anlise,
se reduzem a um critrio primeiro e ltimo: o critrio da coerncia universal que no
nada mais nada menos que o Princpio da contradio a ser evitada. bom e est
certo o que est em coerncia consigo mesmo, com o meio ambiente mais imediato
e tambm com a totalidade do processo do universo; (...) O que no est conforme
coerncia universal uma contradio que precisa ser trabalhada e superada.
Onde a contradio no superada, engendram-se formas fugazes de ser,
distores de alma e de esprito, doenas, conflitos sociais, guerras e, finalmente,
a morte do indivduo enquanto universal concreto". Como se v, necessidade e
contingncia esto interligadas nesta acertada viso em que a teleologia no
necessitante, seno que aberta liberdade e superviso, por assim dizer, de uma
racionalidade intersubjetiva que sabe discernir entre antinomias, aquelas que
devem ou no ser superadas para a preservao sadia do sistema em sua abertura
e, simultaneamente, em sua unidade, nesta tenso que vem sendo assinalada
desde o incio da tese.
Em enfoque diverso, mas confluente no especfico, pondera Niklas
Luhmann in Por que uma Teoria dos Sistemas. Dialtica e Liberdade. Petrpolis,
Vozes/UFRGS, 1993, p.439: "No totalmente sem razo pode-se, portanto, supor
que, no domnio da, atualmente ainda catica e pouco integrada, pesquisa da teoria
geral dos sistemas comea a se delinear um desses valores peculiares que indicam
estabilidade tambm e justamente quando a sociedade no se pode mais unir em
torno de uma nica correta descrio do mundo e de si mesma, m a s, em vez disso,
constitui seu mundo num modus de observao de seu observar estruturalmente
muito mais rico",

(205) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.273. Conced


a propsito, que tambm na concretizao de clusulas gerais carecidas de
preenchimento com valoraes, nas quais a tpica " mais de que um mero auxiliar,
surge uma tendncia clara para a sistematizao. No s as clusulas gerais se
devem interpretar sempre luz da ordem jurdica global, portanto sobre o ph de
fundo do sistema (...) como, ainda, e sobretudo/Se verifica que a sua concretizao
159

ocorre, largamente, atravs da formao de tipos, isto , em parte, atravs da


formao clara de previses normativas, pressionando-se, com isso, no sentido da
determinao sistemtica. Pense-se, por exemplo, no 242 BGB, no trabalho de
sistematizao efetuado pela jurisprudncia e pela doutrina" (p.274). Mais: embora
no fale de um pensamento tpico-sistemtico, mutuamente constitutivo, como se
sustenta nesta tese, admite que "o mbito virado, em primeira linha, para o
pensamento sistemtico, no se conserva totalmente livre das influncias da tpica
(...) Tambm num aperfeioamento praeter legem do Direito, que se oriente pelo
sistema, e em especial na concretizao de princpios jurdicos gerais extra-legais
- tal como tambm a propsito de modificaes provocadas - os meros tpicos
desempenham, pelo menos nos estdios iniciais do desenvolvimento, um papel
considervel; pode-se at, de certa forma, atribuir estrutura tpica ao nascimento
de novos princpios jurdicos" (p.276).

(206) Conforme Aristteles in Tratados de Lgica (rganonV


Madrid, Editorial Gredos, 390p. Diz: "El propsito de este estdio es encontrar un
mtodo a partir dei qual podamos razonar sobre todo problema que se nos
proponga, a partir de cosas plausibles, y gracias al qual, si nos otros mismos
sostenemos un,enunciado, no digamos nada que le sea contrario" (p.89-90).
Adiante, elucida Aristteles: "Una proposicin dialctica es una pregunta plausible,
bien para todos, bien para mayora, bien para los sabios, y, dentre stos, bien para
todos, bien para l mayora, bien para los ms conocidos, y que no sea paradjica:
pues cualquiera hara suyo lo que es plausible para los sabios, siempre que no sea
contrario a las opiniones dela mayora. Son tambin proposiciones dialcticas las
semejantes alas plausibles, y las contrarias a las que parecen plausibles, propustas
en forma contradictoria, y todas las opiniones que estn de acuerdo con las tcnicas
conocidas. Pues, si es plausible que el conocimiento de los contrrios sea el misrno,
tambin parecer plausible que la sensacin de los contrrios sea la misma. (. ..) De
manera semejante tambin, las cosas contrarias a las plausibles, propuestas en
forma de contradiccin, parecen plausibles: pues, si es plausible que hay que hacer
bien a los amigos, tambin lo es que no hay que hacerles mal. (...) Tambim
parecer plausible, por omparacin, lo contrario acerca de lo contrario .(...) Es
evidente, por otra parte, que todas las opiniones que estn de acuerdo cn las
tcnicas son proposiciones dialcticas" (p. 106-107).

(207) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.247.

(208) Conforme Theodor Viehweg in Tpica y Jurisprudnc


Madri. Taurus, 1986, p. 128.
'160

(209) Idem: ob.cit., p. 129.

(210) Idem: ob.cit., p.134. Ademais, in ob.cit, p.141-142, o autor


citado esclarece que "si es cierto que la tpica es la tcnica dei pensamiento
problemtico, la jurisprudncia, como tcnica que est al servicio de una aporia,
debe corresponder con los puntos essenciales de la tpica. Es preciso, por ello,
descubrir en la tpica la estructura que conviene a la jurisprudncia.
Intentaremos hacerlo los tres siguintes pressupuestos: 1. La
estructura total de la jurisprudncia solamente se puede determinar desde el
problema. 2. Las partes integrantes de la jurisprudncia, sus conceptos y sus
proposiciones, tienen que dar ligadas de um modo especfico con el problema y slo
puden ser compreendidas desde l. 3. Los conceptos y las proposiciones de la
jurisprudncia slo pueden ser utilizados en una implicacin que conserve su
vinculacin con el problema. Qualquiera otra es preciso evitaria". Exemplificou estes
trs pontos com exemplos extrados da doutrina civilista, nas obras de Fritz von
Hippel, Josef Esser e Walter Wilburg. Como se afirma nesta tese, em diferena com
TheodorViehweg, no so toduvidosas as conexes entre pensamento sistemtico
e problemtico, desde que no se exagere a significao da proposio de que a
estrutura global da Cincia do Direito deva ser condicionada pelo problema.
De salientar, por acrscimo, a propsito da tpica, a lcida
observao de Jrgen Habermas in Para o uso pragmtico, tico e moral da razo
prtica. Dialtica e Liberdade. Petrpolis. VOZES, Editora da UFRGS, 1993,
p.303-304, no sentido de que "os problemas tm sempre algo de objetivo: somos
confrontados com problemas que vm ao nosso encontro. Estes mesmos problemas
tm uma fora definidora de situao (eine situationsdefinierende Kraft) e requerem,
por assim dizer, nosso esprito segundo a prpria lgica deles. No obstante, se a
cada instante seguissem sua prpria lgica, que no teria nenhum contato com a
lgica do problema seguinte, toda nova espcie de problema puxaria nosso esprito
numa outra direo. A razo prtica, que encontrasse sua unidade no ponto cego
de uma tal faculdade de julgar reativa, permaneceria uma formao (Gebilde)
opaca, apenas explicvel fenomenologicamente.; A unidade da razo prtica pode
fazer-se valer, de maneira inequvoca, apenas no contexto interno daquelas formas
comunicativas, nas quais as condies de formao racional da vontade coletiva
tomam figura objetiva".

(211) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.250.

(212) Idem: ob.cit., p.256.

(213) Idem: ob.cit., p.256-257.


161

(214) Idem: ob.cit., p.259-260.

(215) Conforme Immanuel Kant in Fundamentao da Metafsica


dos Costumes, ob.cit., p.162.

(216) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.268.

(217) Por outro lado, em se afirmando, mais do que a mera


possibilidade de complementao, mas a mtua constituio do pensamento
sistemtico e do pensamento tpico, bem mais consistente resulta o tratamento da
delicada questo tocante relao entre os princpios integrantes de um todo
sistmico aberto e a sua correspondente efetividade, entendida esta, basicamente,
como aptido do sistema para cumprir fins que o transcendem e, ao mesmo tempo,
antecedem-no. de se notar que, diante de um sistema jurdico, compreendido
tambm em sua dimenso aportica, necessria uma mudana, sobretudo, de
mentalidade de todos os envolvidos no processo de interpretao, aplicao e
cognio do Direito Positivo, luz de consideraes eminentemente principiolgicas,
no sentido de uma correta hierarquizao conducente efetividade do sistema, ela
mesma devendo ser encarada como um dos mais relevantes princpios necessrios
para vencer as antinomias.
Certamente, sem excluir urgentes reformas de "lege ferenda", que
oportunizem o melhor funcionamento da estrutura subjacente prestao da tutela
jurisdicional, no plano da compreenso das funes e dos princpios supremos
do Direito vigente que se deve situar a mais densa e profunda das transformaes
para um novo vislumbre da prpria efetividade sistemtica.
Bem a propsito, Lon Duguit in Trait de Droit Constitutionnel.
Tomo I, 3a ed. Paris, Boccard, 1927, 763 p., atento s transformaes sociais com
as devidas repercusses teleolgicas na seara jurdica, permanece com notvel
atualidade, ao menos em ponto decisivo de sua obra, quando salientava que o trao
vital do Direito reside em sua efetividade, razo pela qual uma regra deveria ser
entendida e aplicada como tendo a sua juridicidade haurida na aceitao de que ela
se mostra indispensvel ao princpio da solidariedade, fazendo justa a sua sano.
Em termos expressos : "une rgle morale ou conomique devient rgle de droit au
moment o cest le sentiment unanime ou quasi unanime des individus composant
le groupe social considr, que la solidarit sociale serait gravement compromise
si le respect de cette rgle netait pas garanti par lemploi de la force sociale" (p. 124).
Em face das antinomias, "a fortiori", resulta evidenciado que se
tem de sobrepassar o sentido comum do conceito de eficcia e aquele outro
estritamente formal. Em outras palavras, a eficcia jurdica do sistema, "stricto
sensu", pode ser traduzida como qualidade de produzir efeitos jurdicos, ao psso
162

que a eficcia social do sistema jurdico deve ser vista como a qualidade de ser
observado, revelapdo aptido para obter condutas em consonncia com o prescrito
pela norma, superadas, ao mximo, as antinomias de avaliao que minem a
aceitabilidade e o acatamento do sistema.
No dizer preciso de Eros Grau in A ordem econmica na
Constituio de 1988 - interpretao e critica, ob.cit., p.295, a eficcia, nesta
acepo mais larga, implica realizao efetiva dos resultados perseguidos pelo
sistema, coincidindo os conceitos de efetividade e de eficcia social. Assim,
devemos procurar ver a eficcia social como aptido para produzir os efeitos
concretos dos princpios superiores da ordem jurdica no plano da realidade social,
sem se colocar, pois, em contradio, mas em consonncia com esta.
Meditando sobre a aplicao dos princpios jurdicos, a partir deste
prisma, que se nota que os mesmos possuem a aptido operacional ou tcnica
para operar a aproximao entre o "dever-ser" normativo e o "ser" da realidade
emprica, ainda mais quando flagrante o descompasso entre ambas as esferas.
Como bem leciona o eminente constitucionalista alemo Konrad
Hesse in ob.cit., p.26-28, fundamental perceber que a realizao da Constituio
no algo que se possa dar por suposto, ou seja, a efetividade ou eficcia social
no alcana a Constituio pelo s fato de esta existir, sendo que a sua fora vital
se baseia na capacidade de conexo com as foras espontneas e as tendncias
vivas de sua poca, bem como de sua aptido para desenvolver e coordenar estas
foras. Diz bem, qutrossim, Konrad Hesse: "Constituio e realidade no podem
restar isoladas uma da outra. O mesmo se diga a respeito do processo de
realizao" (p.28).
exatamente em tal processo que surge, sobremodo para os
juizes, a tarefa de identificar os princpios mximos teleolgicos do Direito, almejando
a concretizao dos seus objetivos fundamentais, especialmente os albergados
nas normas programticas, expressa ou implicitamente agasalhadas pelo sistema
jurdico.
De tal sorte, a interpretao sistemtica tem que ser feita de
maneira a resultar em conformidade com os seus fins, princpios e objetivos, os
quais precisam alcanar a concretizao plena numa sociedade livre, justa e
solidria (Constituio Federal, art.3, I), na qual se d a sujeio da ordem
econmica aos ditames da justia social (Constituio Federal, art.170, "caput").
Entretanto, sendo como so princpios, postulados e objetivos que possuem
eficcia jurdica, inquestionvel, ao menos do ponto de vista formal, vez que
integrantes do texto expresso da Lei Maior, sornente um exacerbado fascnio.pela
abstrao poderia vendar os olhos para a evidncia de que bem longe esto da
"concretizao real". O prprio Estado Democrtico de Direito corre o risc de
periclitar, fragilizado por um formalismo excessivo, se se contentar com uma
163

interpretao e com uma exegese, no raro, s muito parcialmente em conformidade


com o sistema, notadamente com o sistema constitucional, que no alcana,
minimamente, os seus mais elevados objetivos.
Vem a calhar trazer colao a oportuna advertncia de Miguel
Reale in Filosofia do Direito. V.2, 8aed, So Paulo, Saraiva, 1978, p.696-7, o
Direito deve ser concebido como atualizao crescente de Justia, dos valores
todos cuja realizao possibilite a afirmao de cada homem, sendo que realizar o
Direito , por conseguinte, "utilizar os valores de convivncia, no deste ou daquele
indivduo, no deste ou daquele grupo, mas da comunidade concebida de maneira
concreta, ou seja, como unidade de ordem que possui valor prprio, sem ofensa ou
esquecimento dos valores peculiares s formas de vida dos indivduos e dos
grupos" (p.697).
Outra impositiva citao a de Gilmar Ferreira Mendes in A
Doutrina Constitucional e o Controle de Constitucionalidade como garantia da
cidadania. Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade no
Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar - FGV,
n 191, 1993, p.40-65, quando assinala que o "pressuposto da adequao
(Geeigneheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a
atingir os objetivos pretendidos. (...) certo que a utilizao do princpio da
proporcionalidade:ou da proibio do excesso pode estimular o constitucionalista
e, mormente, a Corte Constitucional ou rgo que desempenhe funo anloga a
arrogar poderes que, efetiva ou aparentemente, afetam a esfera de competncia
dos demais rgos constitucionais. Isto, todavia, no infirma a imprescindibilidade
desse princpio para a aferio de constitucionalidade de leis restritivas, at porque,
como observado por Krebs, eventual escorrego entre o direito e a poltica constitui
risco inafastvel da profisso do constitucionalista" (p.48).
numa tal perspectiva que se sustenta a oportunidade da adoo
de uma nova postura, de cada um dos hermeneutas e dos aplicadores, na convico
de que, nos limites teleolgicos de obteno do Direito atravs do sistema vigente,
no se devem abstrair, enredando-se em concepes formalistas, despidas do
necessrio embasamento axiolgico. Tem-se, pois, como propunha Karl Engisch in
ob.cit., p. 122, que: alargar os horizontes, almejando alcanar uma verdadeira e
abrangente compreenso sistemtica do Direito, em sua abertura ontolgica, sem
temer que esta mesma compreenso conduza para uma posio histrico-cultural
no exerccio de subsuno da lei ao caso concreto.
De outra parte, firme, outra vez, no ensinamento de Karl Larenz in
ob.cit., p.460, deve-se, vez por todas, admitir que no ato de interpretar e aplicar o
Direito, a ponderao das conseqncias de todo irrenuncivel, sendo este o
motivo prec puo pelo qual a eficcia social do sistema jurdico tem de ser assimilada
como categoria ou como elemento essencial para a correta interpretao e
164

aplicao do Direito.
Ainda uma vez, de se recordar Miguel Reale: "No basta afirmar
que h no Direito intencionalidade ou imantao essencial para o justo: necessrio
reconhecer que o Direito, considerado em seu todo, e no neste ou naquele conjunto
de regras particulares porventura vigentes, momento de justia" (ob.cit., p.696).
Por outro lado, o tambm precitado Hans Kelsen, em que pese a
sua tentativa de abstrair a cincia jurdica de todas as "impurezas" empricas,
reconheceu, sobremodo na Teoria Geral das Normas, a eficcia como condio de
validade (ob.cit., p. 178), oferecendo mais um conforto a esta posio de que,
urgente e densamente, tem-se de proceder, a par de improtelveis reformas legais,
uma alterao da postura exegtica, no sentido de se dar um contributo significativo
para a efetivao do Direito como um todo sistemtico, notadamente de seus
princpios superiores, que vinculam ao legislador e ao aplicador. Em outras
palavras, no se deve aceitar que os objetivos fundamentais, os princpios e os
fundamentos do Estado Democrtico de Direito sejam confundidos com simples
exortaes destitudos de qualquer vinculatividade.
Decididamente, ento, de pugnar, nos limites do sistema e sem
jamais atentar contra ele, pela completa superao da teoria e, principalmente da
prxis, que v as normas programticas como sem significado jurdico, esposando-
se uma viso material do dever normativo-concretizador, no apenas dos rgos
legiferantes, mas tambm dos rgos aplicadores do Direito, que jamais deveriam
abdicar desta funo ou deste "telos" de dar vida ao Estado Democrtico. Claro que
no se quer um "Direito dos Juizes", revestido de arbitrariedade, mas se postula,
sim, um Direito cujo alento e cuja fora anmica deve brotar, tambm e
irrenunciavelmente, dos julgadores, dada a constituio sistemtico-tpica do
Direito.
Djto de outro modo, quer-se, enfaticamente, sublinhar, nesta tese,
que se deve com tal postura, buscar uma verdadeira interpretao sistemtica,
justamente porque, se encetada de outro modo, o Direito, enquanto estrutura,
perder-se-ia ou se extraviaria de suas funes nobres, sem o cumprimento das
quais deixa de ser um instrumento "racional", no sentido j explicitado, de mudana
e de progresso, indispensvel consecuo dos fins do Estado, entre os quais,
emprestando-lhe fundamento, merece realce o princpio da dignidade da pessoa
humana. Assim, uma exegese jurdica tem que levar sempre em conta e buscar a
eficcia social do. sistema, em face da qual o jurista e, de um modo particular e
peculiar, o juiz, poder fazer efetivo o primado do interesse pblico, no que se refere
aos fins do Estado, assim como no que se refere a todos os demais direitos
constitucionais especficos. Sob tal prisma, quese pode colaborar, decisivamente,
para que o ser e o dever-ser tendam aproximao crescente, sendo esta
provavelmente a misso maior da interpretao sistemtica.
165

(218) Conforme Hans Georg Gadamer in Verdad y Metodo.


Salamanca. Ed. Sigueme, 1984. Diz, a propsito da hermenutica jurdica (p.401)
que: "El caso de la hermenutica jurdica no es por lo tanto un caso especial, sino
que est capacitado para desenvolver a la hermenutica histrica todo el alcance
de sus problemas y reproducir as la vieja unidad dei problema hermenutico en la
que vienen a encontrar-se el jurista, el telogo y el fillogo".

(219) Idem: ob.cit., p 335.

(220) Idem: ob.cit., p.347.

(221) Idem: ob.cit., p.375.

(222) Idem: ob.cit., p.396.

(223) Idem: ob.cit., p.402.

(224) Conforme Emilio Betti in Teoria generale della


interpretazione. Milo. Dott. A. Giuffr, 1955, v.2, 979p.

(225) Conforme Richard Palmer in Hermenutica. Lisboa, Edies


70, 1986, p.68. ;

(226) Conforme Emilio Betti in ob.cit., p.801-802.

(227) Conforme Jrgen Habermas in A pretenso da


universalidade da hermenutica. Dialtica e Hermenutica. Trad, de lvaro Vails.
Porto Alegre, LPM, 1987, p.34-35.

(228) Idem: ob.cit., p.35.

(229) Idem: ob.cit., p.69.

(230) Conforme Jrgen Habermas in Sobre Verdade e Mtodo de


Gadamer. Dialtica e Hermenutica, ob.cit., p. 24.

(231) Conforme Rdiger Bubner in Philosophie ist ihre Zeit


Gedanken erfasst: Hermeneutik und ideologiekritik. Frankfurt, Suherkamp Verlag,
1971,317p.
166

(232) Conforme o autor desta tese in ob.cit., p.35-58.

(233) Conforme Claus-Wilhelm Canaris in ob.cit., p.279.

(234) Idem: ob.cit., p.281.

(235) Idem: ob.cit., p.287.

(236) Idem: ob.cit., p.269.


Captulo Nono:

ILUSTRAO JURISPRUDENCIAL
EM EXAME

O exame da casustica, sobre ser capaz de enriquecer a

abordagem sem pretenses de ordem estatstica ou exauriente, destina-se apenas

ao desiderato ilustrativo, que merece ser procedido, a exemplo das configuraes

hipotticas, para explicitar o funcionamento da interpretao sistemtica,

especialmente em face das antinomias jurdicas.

Eleger-se-, convm ressaltar, o mtodo de seleo baseado na

ilustratividade dos acrdos e, medida do possvel, tomando-os como

reveladores do acerto das concluses desta tese. Por igual, de se advertir que

se proceder a tal exposio, sempre sem necessria adeso ao decidido, em

todos os exemplos trazidos, reservando-se para o final um breve e derradeiro

exame da casustica.

Contemple-se, de incio, o exemplo, entre inmeros que se

poderia trazer colao, da questo pertinente irretroatividade da lei tributria.

Veja-se, a propsito, a discusso sobre a incidncia da contribuio social,

prevista na Lei n 7.689/88, sobre o resultado de 31.12.88, tendo-se em vista a

Argio de Inconstitucionalidade na Apelao em Mandado de Segurana n

90.04.12697-0-RS julgada no Tribunal Regional Federal da 4a Regio (237).

Nota-se, claramente, no corpo deste acrdo, comparecendo, em plena operao,


168

a interpretao sistemtica a evitar a coliso de Princpio Superior, quando se

distinguem o PS da anterioridade (que visa a garantir a no-surpresa do

contribuinte) e o PS da irretroatividade (que visa a salvaguardar o direito adquirido,

o ato jurdico perfeito e a coisa julgada).

Acolheu-se, na espcie, a inconstitucionalidade no que tange ao

art. 8o da aludida Lei, sobretudo por se reconhecer ofensa antinmica, neste

comando, ao PS da irretroatividade, entendendo-se, sistematicamente, que o

6o do art.195 excepcionaria a regra geral do art.150, III, "b", da Constituio

Federal, contudo no se aplicaria cobrana de tributos prevista na alnea "a".

Outro exemplo elucidativo de interpretao sistemtica, que se

destina a impedir a coliso , atravs do uso emprico do principio da hierarquizao

axiolgica, poder-se- encontrar na Apelao em Mandado de Segurana n

89.04.16102-9-RS (238), na qual se v o reconhecimento de uma situao

individual consolidada, ante a notcia da colao de grau pelos impetrantes.

O bserve-se que o PS da le g a lid a d e e strita cede,

hierarquicamente, de modo tpico, ao PS da confiana do administrado ou, dito

de outro modo, na situao concreta do formando. Como raramente acontece, o

sistema se desvela em sua abertura e elasticidade, a qual permite hierarquizar

dentre vrias soiues possveis, todas rigorosamente agasalhadas pelo prprio

sistema jurdico.

o prprio Relator, aps negar provimento apelao e

remessa oficial, por fora do fato consumado, quem declara (239):

"Mas, ao lado disso, releva notar que os impetrantes


colaram grau (...), tiveram os seus diplomas enviados a
" registro no Ministrio da Educao (...), tenho que existe
uma situ a o in d ivid u a l c o n so lid a d a p e lo f a to
169

consumado, como tem adm itido a ju risp ru d n cia


tranqila e pacificamente do ento Tribunal Federal
de Recursos. O ideal seria, data venia, que feitos dessa
natureza fossem preferencialmente julgados pa ra no
dar margem chamada teoria do fa to consumado em
cuja sombra podem abrigar-se violaes curriculares
de toda a sorte

Assim, em que pese preferir no ter que julgar consoante tal

teoria, hierarquizou-a como necessria, no caso concreto, por mais consentnea

com o sistema que quer ver triunfante o princpio da legalidade, mas o condiciona

a outros princpios, inclusive o da segurana das relaes jurdicas, a exigir o

respeito a situao estabilizadas.

Em sentido outro, na Apelao Cvel n 89.04.00563-9-RS (240),

o mesmo rgo julgador entendeu, nos termos da ementa lavrada por outro

Relator, que (241):

"Afastada dos bancos escolares, quando do julgamento


da Apelao, em razo de ter sido revogada a liminar
concedida em medida cautelar, h quase 12 (doze)
meses, no h como se falar em fato consumado".

O juiz, que, minoritariamente, entendeu de dar provimento

apelao, hierarquizou o PS da segurana das relaes jurdicas, como, "in

casu", devendo preponderar. Assim se expressou o julgador (242):

"como Juiz de I o Grau tive ocasio de decidir questes


idnticas a esta, sempre denegando o pedido (...). No
estad o dos autos, o desprovim en to da ap ela o
caracterizar, em concreto, o que a parm ia latina -
summum jus, summa injuria - quis evitar. Por essas
razes, ou seja, pelos interesses da Apelante, pelo
resguardo do respeito que o Poder Judicirio deve se
170

impor para merecer de seus jurisdicionados (..) dou


provimento".

Para evidenciar,nitidamente, as mltiplas possibilidades de

hierarquizao, convm, outrossim, mencionar os Embargos Infringentes em

Apelao Cvel n 89.04.06812-6-RS (243), julgados no mesmo Tribunal, em que

estampadas ficam as diferentes hierarquizaes, ora fazendo preponderar o PS

da segurana das relaes jurdicas, ora o PS da legalidade.

Com freqncia, por outro lado, revela-se a interpretao

sistemtica, vencendo antinomias, sob a modalidade explcita de interpretao

conforme a Constituio. Nada mais compreensvel, tomando-se em conta o

primado do critrio de hierarquizao, que tem de buscar, por conseguinte, a

fundamentao ltima no corpo das normas e de princpios constitucionais.

Exemplar o caso do Agravo de Instrumento n 91.04.11718-2-

RS (244), em que se considera que a Lei n 6.830/80 no contempla a execuo

contra a Fazenda Pblica, nela compreendidas as autarquias, devendo reger-se

pelo art. 730 do Cdigo de Processo Civil, compatibilizado com o art. 100 da

Constituio.

o serem pensados estes dispositivos em conjunto,o que se fez,

embora sem o dizer, foi reputar, em funo da hierarquia, devendo ter primazia o

Princpio Superior da concordncia prtica e, justamente em razo dele,

resolvendo-se uma antinomia, no expressamente, declarando-a "aparente".

De outra parte, sucede, no raro, no plano jurisprudencial, de se

entender que a antinomia se resolve subordinando-se a norma outra de escalo

superior, interpretando-se sistematicamente tambm esta ltima. o caso tpico


171

da exegese que reputou o art. 3o da Lei n 6.334/76 como contrrio aos Princpios

Superiores, ante a interpretao sistemtica dos arts.7, XXX e 39, 2 da Carta,

como se registra na Remessa Ex-Officio n 01011843 do Tribunal Regional

Federal da 1a Regio (245). Ali se entendeu que a hiptese configurava clara

violao ao principio constitucional da isonomia, porque no se deveria estatuir

critrio de admisso no servio pblico que possusse como discriminante o

fator idade.

Registre-se, mais uma vez, neste exame jurisprudencial seletivo,

por sua habitualidade, a tendncia de se, ao realizar interpretao sistemtica,

compatibilizar tendo em vista a flexibilidade nsita ao sistema, tornando a antinomia

"aparente" pela aplicao tcita do princpio da unidade ou da concordncia

prtica ou outro que, a juzo do aplicadr, revelar-se como de oportuna

hierarquizao, mas o certo que a antinomia, no campo mais alto dos princpios,

ter irrompido, justificando a necessidade de viso sistemtica para solv-la.

No incomum, por outro lado, ver-se categoricam ente

explicitado o critrio de hierarquizao na sua dimenso axiolgica, como no

caso da Argio de Inconstitucionalidade nos autos da Apelao em Mandado

de Segurana n 91.04.04947-0-RS, julgada no Tribunal Regional Federal da 4a

Regio (246), onde se considera ter havido violao ao princpio da hierarquia

das leis, assegurado constitucionalmente. Assim se expressa o eminente Relator

(247):

"Oro, pelo que acima se exps, v-se que, inovando, o


mencionado art. 35 da Lei n 7.713/88, relativamente
ao a r t.43 do CTN, violado ficou o p rin cp io da
hierarquia das normas jurdicas, previsto no art. 59 da
Constituio (...). E, no Brasil, fa ce ao contido no art.
59 do Texto Maior, as leis complementares acham-se
em nvel hierrquico' superior ao das ordinrias, tanto
que sua aprovao depende de maioria absoluta do
Congresso Nacional''.
172

Com a mesma explicitude, pode ser verificada a resoluo, por

maioria, da antinomia entre um Decreto-Lei e uma Portaria Ministerial, como se

v na Apelao em Mandado de Segurana n 89.04.18630-7-PR, decidida no

Tribunal Regional Federal da 4a Regio (248), onde se ementa:

"Se uma Portaria Ministerial regulamenta um assunto


e, posteriormente, editado um Decreto-Lei com efeito
retroativo, sem ressalvar qualquer ato norm ativo
anterior, prevalece tambm a o critrio da hierarquia".

Bem significativo , ainda, na rgio de Inconstitucionalidade

n 91.04.09223-6-PR do mesmo Tribunal (249), o caso de interpretao sistemtica

feita de molde a preponderar o Princpio Superior consagrador da universalidade

dos encargos seguridade social. Resolveu-se uma antinomia, declarando

constitucional o art. 3o, I, da Lei n 7.787/89, que consagra como "folha de

salrio" o pagamento de remunerao de avulsos, autnomos e administradores

das empresas. Neste caso, os dispositivos relativos contribuio social foram

postos sob o predomnio do Princpio Superior encapsulado no art. 195, "caput"

da Constituio.

Fez-se esta hierarquizao eminentemente axiolgica, como se

poderia ter feito outra (a deciso foi majoritria), buscando superar a antinomia

pela compatibilizao elstica, outra vez tornando-a "aparente", embora real na

origem, a ponto de, quando mais no seja, ter nascido a controvrsia.

Sustentou-se, na argumentao vitoriosa, que o termo "folha de

salrios", utilizado na Constituio, deveria ser lido como significando "folha de

pagamentos", se se quisesse uma resposta hermenutica fiel teleologia suposta

na Carta. A est, sem dvida, um caso explcito de hierarquizao axiolgica,

nos termos em q se a descreveu, no campo teortico. Veja-se , a propsito,


173

parte do teor da ementa (250):

"1. No possvel conceder palavra "salrio", referida


no art. 195, inc. I da CF, entendimento tcnico, pois se
trata de dispositivo constitucional que, p o r sua
c a r a c te r s tic a p o ltic a , e s c a p a a o s c o n c e ito s
pertencentes ao tecnicismo jurdico; 2. Folha de salrio
significa folha de pagamento, pelo empregador, ou pela
empresa, de qualquer remunerao p o r servios a que
lhe sejam prestados, inclusive a ttulo de pro labore;"

Outro interessante caso de interpretao sistemtica est na

Apelao Cvel n 89.04.15508-8-RS do Tribunal Regional Federal da 4a Regio

(251), no julgamento da qual se nega provimento cautelar e ao principal,

mantendo-se o benefcio de aposentadoria, entendendo-se que a reviso e a

suspenso do mesmo seria antinmica com o j aludido Princpio Superior da

segurana jurdica, que deve ser resguardado nas relaes do administrado com

o Poder Pblico, inclusive relativizando o Princpio Superior da legalidade.

Expressamente, em seu voto, assinala o douto Relator (252):

"E nem se diga que o art. 206 do Decreto n 83.312/84


a d o ta o p rin c p io da leg a lid a d e e, p o r isso, a
Administrao pode, a qualquer tempo, rever benefcio
concedido ilegalmente. No bem assim. Este artigo
deve merecer interpretao sistemtica, ou seja, "em
consonncia com os demais, em especial o art.207".

Nesta interpretao assumida e tipicamente sistemtica, embora

toda ela o seja de algum modo, ao se hierarquizar como devendo preponderar o

Princpio da segurana, manteve-se a sentena atacada, sem sequer descer ao

exame de se o beneficio foi ou no concedido com base em erro administrativo.


174

de se notar, com nfase dobrada, que, como tambm j se

disse ao final das configuraes hipotticas, nem sempre que existir a contradio

haver antinomia jurdica, inclusive em funo do mbito ou da abrangncia dos

dispositivos, numa prvia anlise aparentando matrias diversas. Porm, sempre

que se instaurar uma antinomia, a interpretao sistemtica, para solv-la, valer-

se-, tcita ou expressamente, do princpio da hierarquizao axiolgica, de tal

sorte a ser, de algum modo, invariavelmente principiolgica a aplicao do Direito

aos casos concretos.

As vezes, a preferncia por declarar o vcio de incompatibilidade

do ato normativo, considerando expressamente inassimilvel a erro de aplicao.

Percebe-se o xito de uma semelhante hierarquizao na Argio de

Inconstitucionalidade na Apelao Cvel n 89.04.09727-4-RS do Tribunal Regional

Federal da 4a. Regio (253). Diz o eminente Relator (254):

"A questo diz respeito invalidade desse ato


normativo, na sua m odalidade m ais grave, a da
inconstitucionalidade. Quer dizer, o vcio est nele, e
no na sua aplicao".

No entanto, outra poderia ter sido a utilizao emprica do princpio

de hierarquizao, neste caso, alis, como sempre.Tome-se, dentre os votos

vencidos, um fragmento extremamente revelador desta potencialidade. Ei-lo (255):

"No h, pois , inconstitucionalidade na Resoluo n


1.338/87, em si mesma. Inconstitucional poder ser sua
aplicao, caso a ela se dem efeitos retroativos". .

Emblemtico o caso para ilustrar a multiplicidade latente de

solues ao se lidar com prescries supostamente contrrias ao sistema, em


175

si mesmas ou nos seus efeitos. Ainda uma vez para caracterizar modos diversos

de realizar a interpretao sistemtica, sempre hierarquizante e, direta ou

indiretamente, principiolgica, de se reportar, em grandes linhas, ao discutido

na Argio de Inconstitucionalidade na Apelao Cvel n 91.04.16826-7-PR,

decidida no Tribunal Regional Federal da 4a Regio (256). Notam-se duas

hierarquizaes marcadamente distintas, ambas encontrando agasalho no mesmo

sistema jurdico. Veja-se uma primeira posio que sustenta (257):

"Emface de disposies expressas da nossa atual Crta


Magna (art. 148), de todo correto dizer-se que a natureza
jurdica do emprstimo compulsrio eminentemente
tributria".

Assim e, considerando vulnerado o Princpio Superior da

anualidade, bem como a existncia de uma violao flagrante contra o Princpio

Superior que veda a bitributao, acolheu a argio de inconstitucionalidade do

art. 10, primeira parte, do Decreto-Lei n 2.288/86. Noutro passo, fazendo uso

diverso do mesmo princpio da hierarquizao axiolgica, registra-se voto em

que se sustenta (258):

"Tenho que, em matria de Direito Tributrio, muito


mais do que a form a e a denominao, h de se
considerar a substncia. (...) Na verdade, o Decreto-
L e i que a d o to u , so b o ttu lo d e E m p rstim o
C om pu lsrio, o p e r c e n tu a l s o b re o p r e o dos
combustveis durante a vigncia do Plano Cruzado,
considerando-o como aumento de preo, no instituiu
emprstimo compulsrio. Por razes extrajurdicas, deu
um aumento de preo, e aumento de preo o governo
podia dar".

Por esta hierarquizao, rejeitou a argio, importando para


176

esta tese somente desvelar o funcionamento constante e invarivel, num processo

de hermenutica, de um momento hierarquizador, o qual faz com que todas as

decises possam ser traduzidas, mesmo as mais singelas, em termos de adoo,

explcita ou implcita, de determinados princpios, preponderando sobre normas

ou regras e resguardando certa viso unitria do sistema jurdico.

de se observar, tambm, que, quando se est diante de

hermenutica jurdica, nunca se pode fazer leitura isolada dos dispositivos

constitucionais, como se sustentou enfaticamente no Captulo sobre antinomias

jurdicas. Bem a propsito, de se trazer a citao do Habeas Corpus n

89.04.00398-9-PR (259), julgado no Tribunal Regional Federal da 4a Regio,

quando hierarquizado como superior ou preponderante o Princpio da unidade,

considerou-se compatvel o art. 35 da Lei Antitxico com o Texto Constitucional.

Assim se expressou o Relator (260):

"A leitura isolada do art. 5 o, item LV IIda Constituio


Federal pode levar concluso de que, no nosso sistema
jurdico, a priso de uma pessoa pressupe sentena
penal condenatria transitada em julgado.

Mais adiante, ainda no corpo de seu voto, sem embargo da

impresso inicial, sustenta que a presuno de inocncia no tem a extenso

pretendida, revelando-se compatvel com a priso provisria. Expressamente,

assinala o Relator (261):


"A priso provisria permitida, no entanto, se a priso
resultar de flagrante delito ou fo r decorrncia de ordem
escrita e fundam entada de au toridade ju d ic i ria
competente (LXI). E. obrigatria, entre outros casos,
qu ando o ru a cu sa d o de tr fic o ilc ito <de
entorpecentes e afins (XLI1I). Quer dizer, o art. 35 da
Lei Antitxico fo i recepcionado p ela Constituio
Federal de 1988, de modo explcito, e no revogado
como querem os impetrantes".
177

Outro caso de hierarquizao em interpretao sistemtica reside

na considerao tpica da inaplicabilidade de um dispositivo, sem se ter de

consider-lo como contrrio ao sistema. Registre-se, elucidativamente, o caso

da inaplicabilidade do art. 319 do Cdigo de Processo Civil na hierarquizao

realizada na Apelao Cvel n 89.04.00470-5-RS (262), quando se decidiu que

a penso previdenciria tem carter indisponvel, sendo de se considerar

inaplicvel o aludido dispositivo processual, por fora da presena normativa do

art. 320, II do mesmo CPC. Diz o Relator, no seu voto:

"Os efeitos da revelia, estatudos no art. 319 do Cdigo


de Processo Civil, constituem corolrio do princpio
dispositivo (...), mas encontra bice quando o litgio
versar sobre direitos indisponveis, nos termos do artigo
320, II da Lei processual vigente. Tenho que o direito
pen so, aten to ao seu c a r te r alim en tar, com o
demonstrado, indisponvel (...)"

Nesta avaliao de cunho eminentemente axiolgico que se

considerou este, no o outro, como sendo o dispositivo aplicvel, dado que a

hierarquizao (Metacritrio) solveu a antinomia, ao mesmo tempo em que fez

preponderar um dos dispositivos do mesmo Estatuto processual, o qual, alis,

como se v inclusive normativamente no art. 244, est voltado a atender sobretudo

ao Princpio Superior da Finalidade.

Mis um caso de exerccio da liberdade do intrprete sem

abandonar a relao de pertena ao sistema, mas, ao revs, constituindo teor

deste mesmo sistema, v-se no debate sobre a fixao de honorrios advocatcios

devidos pela Fazenda Pblica, nos limites mnimos fixados pelo 3o do art. 20

do Cdigo de Processo Civil. Exemplar, a este respeito, a Apelao Cvel n


178

89.04.00492-6-RS (264). Aqui o Princpio Superior da proporcionalidade foi,

implicitamente, hierarquizado pelo metacritrio capaz de oferecer justificao e

fundamento teleolgico deciso tomada.

Diz o Relator, antes de considerar, no caso concreto, como bem

arbitrada a verba honorria da sentena recorrida (265):

"Os limites do valor da verba honorria estabelecidos


no 3 o do artigo 20 do CPC entre 10% e 20% do valor
da condenao no tm aplicao cogente em se
tratando de causa em que fo r vencida a Fazenda
Pblica. Nesta hiptese, por fora do 4 o do mesmo
a rtig o , os h o n o r rio s ser o fix a d o s co n so a n te
apreciao equitativa do ju iz (..) No h dvida que a
regra estabelece desigualdade entre as partes (...) E de
lembrar, entretanto, que, embora liberto dos parmetros
fixados no 3 o do artigo 20, nada impede que o ju iz os
adm ita e apliqu e con tra a F azen da P blica. E
recomendvel at que, em regra, o faa de form a a
m itigar a desigualdade dos litigantes, reservando
tratam entos diferen ciados a h ipteses em que a
excepcionalidade os justifique"

Mais um esforo de hieraquizao axiolgica que valoriza a

harmonia das normas, solvendo a antinomia por fora desta mesma hieraquizao

principiolgica, encontra-se na considerao da aplicabilidade do art. 730 do

CPC, interpretado em consonncia com o art. 100 da Constituio Federal. o

que se pode constatar na Apelao Cvel n 89. 04.00832-8-SC, julgada no

Tribunal Regional Federal da 4a Regio (266), na qual o Relator supera,

sistematicamente, a antinomia que uma interpretao apenas literal , teria

dificuldades em vencer. Diz em seu voto (267):

"Mas, como se dizia, pressupondo a execuo contra a


Fazenda Pblica uma sentena passada em julgado, a
disposio inscrita no art. 730 do Cdigo de Processo
1

179

Civil h de ser interpretada do seguinte modo: os


embargos ali previstos devem ser tidos como defesa ou
contestao inicial da execuo, pelo que haver a
incidncia da regra do art.188 do mesmo Cdigo (...)
e, se os embargos no forem opostos,o Juiz dever
proferir sentena, requisitando-se, aps o trnsito em
julgado, o pagamento por intermdio do Presidente do
Tribunal competente

Assim hierarquizando, isto , escolhendo que esta deva ser a

interpretao, procura-se compatibilizar o aludido dispositivo processual, realizando

uma interpretao sistemtica e conforme a Constituio, justamente para evitar

a permanncia de uma incompatibilidade vista como irrefutvel no primeiro

momento da exegese sistemtica, vale dizer, o da interpretao literal.

No raro, a interpretao sistemtica se faz explicitamente

teleolgica, assim como ao tratar da recepo do art. 2o da Lei n 7.347/85 pelo

art. 109 da Constituio Federal, fixando a competncia local, o que gerou o

improvimento do Agravo de Instrumento n 89.04.15098-1-SC no Tribunal

Regional Federal da 4a Regio (268). Nestes termos, revelou o Relator - sem

peias - o cunho teleolgico de sua deciso (269):

"O foro do local onde se deu o fato lesivo ao meio


ambiente ou ao consumidor, o mais indicado, pela
facilidade de obteno da prova testemunhal, realizao
de prova pericial necessria comprovao do dano.

Tam bm com extrem a nitidez exsurge o p rin cp io da

hierarquizao axiolgica como metacritrio no julgamento da Apelao Criminal

n 89.04.15395-6-RS (270), quando o Relator, o discorrer, em seu voto, sobre a

necessria fundamentao da sentena, inclusive lembrando ser esta uma

exigncia constitucional e uma garantia contra o arbtrio, refere (271):


180

"Incumbe ao m a g istra d o (...) um e x e r c c io de


fundamentao, vinculando seu convencimento aos
elementos dos autos para o efeito de concluir pela
imputao objetiva e subjetiva "

Por considerar deficiente a fundamentao da sentena, entendeu

por anul-la, com vistas ao proferimento de uma outra em relao ao recorrente.

A meno se faz ilustrativa, sobretudo por sublinhar como necessrio o uso

emprico do princpio da hierarquizao, que se afirma o critrio ltimo de toda

deciso jurdica e, pois, de toda interpretao sistemtica.

De outra parte,a hierarquizao do PS do justo preo, no caso

das desapropriaes, resultou cristalina, no julgamento do Agravo de Instrumento

n 89.04.16789-2-RS (272), em que se julgou percia avaliatria compatvel, em

sede de expropriao, no dizer do Relator em seu voto, no se pode postergar

(273):

"o princpio constitucionalmente assegurado do preo


justo, nem o seu consectrio jurisprudencial de que
mesmo a revelia do expropriado no importa na sua
concordncia com o preo oferecido".

Idntica hierarquizao sucedeu no julgamento da Apelao Cvel

n 89.04. 18048-1-RS (274) do Tribunal Regional Federal da 4a Regio, quando

foi decidido que, no tendo havido intimao aos expropriados de que o Tribunal

havia colocado disposio recursos aos mesmos, por fora do predomnio do

aludido Princpio, no haveria falar em mora.

Caso igualmente ilustrativo de interpretao sistemtica e,

portanto, de hierarquizao tpica, v-se no julgamento do Mandado de Segurana


181

n 89.04.15019-1-RS (275), do mesmo Tribunal, em que se tenta recomendar a

hierarquizao como dever do juiz, em matria cautelar, no exerccio de seu

poder discricionrio, nos termos da ementa (276):

"quando, demonstrada pelo autor a plausibilidade do


direito, haja evidncia de que o decurso do tempo
tornar fato consumado a vitria da outra parte, a
quem o d ire ito a p a ren tem en te no a s siste . O
indeferimento da liminar, nestas hipteses, implica
ofensa ao direito constitucional utilidade do processo".

Ao mesmo tempo, uma vez no avaliado como suficientemente

demonstrado o risco extremo, no caso vertente, reputou o Relator como no

configurada ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade impetrada, tampouco

liquidez e certeza de direito, donde a negao da ordem. Aqui, o Princpio da

harmonizao tambm aparece, notadamente na conciliao pretendida entre os

pressupostos de certeza e liquidez e o da discrio do julgador, em se tratando

de concesso de liminar.

Outro caso extremamente rico, sempre sob o ngulo ilustrativo,

o da incompatibilidade entre a Resoluo n 1.154/86 do Banco Central com o

Princpio Superior da legalidade. Aqui, diante da antinomia, estabeleceu-se

hierarquizao que, em no sendo possvel exegese conformadora, a declarao

da inconstitucionalidade seria a nica forma de escoimar a coliso flagrada. o

que deflui da Argio de Inconstitucionalidade na Apelao em Mandado de

Segurana n 89.04.15048-5-PR, julgada no Tribunal Regional Federal da 4a

Regio (277).

De outro lado, no julgamento do Agravo de Instrumento n

89.04.03769-7-SC, julgado nesta Corte (278), verifica-se a hierarquizao entre

princpios. Tal, no caso concreto, consistiu em no acolher o PS da


182

unirrecorribilidade. Diz o Relator, em seu voto (279):

"Entendo que se deve fid e lid a d e aos p rin c p io s


processu ais que garantem a unirrecorribilidade e
infungibilidade dos recursos, exceto hipteses bem
definidas. No caso, porm, o recurso fo i uno, mas no
poderia ser conhecido como embargos (...) Dou, ento,
provimento parcial ao agravo apenas para mandar
processar a apelao como requerido, dispensando-se
o ju zo a quo de deliberar sobre a converso da
apelao em embargos na form a de sua acertada
objeo manifestada na deciso acatada".

Uma hermenutica principiolgica explcita, em sentido tcnico,

pode ser constatada na Apelao Cvel n 89.04.10073-9-RS, julgada no Tribunal

Regional Federal da 4aRegio(280), em que se admite que o princpio

constitucional da isonomia (281):

"foi o suporte jurdico adotado pela jurisprudncia para


reconhecer, na repetio de indbito, o direito ao
acrscimo de correo monetria e de juros de 1% ao
ms, idnticos aos incidentes sobre o tributo pago em
atraso".

Com base na mesma hierarquizao, neste acrdo, v-se

sustentado que o mencionado Princpio deve nortear o termo inicial da incidncia

dos juros moratrios, que deveriam fluir, ento, desde a constituio da mora. O

Relator, em seu voto, faz questo de explicitar o carter eminentemente

principiolgico hierarquizador de que se vale para dar soluo ao caso (282):

"Se a aplicao do princpio da isonomia derrogou a


regra estabelecida no art. I o da Lei 4.414 (.:.),
im perioso se reconh ea que o m esm o p rin c p io
derrogou, tambm, o pargrafo nico do art. 167 do
183

C.T.N., que fixou, para a repetio de indbito, o


trnsito em julgado como termo inicial da incidncia
de juros".

O metacritrio da hierarquizao transparece, mxima evidncia,

outrossim, na Apelao em Mandado de Segurana n 89.04.15865-6-RS (283),

julgado no Tribunal Regional Federal da 4a Regio, quando se fixou que as

normas administrativas de concurso pblico devem ser, sistematicamente, vistas

sem que se admita a permanncia de antinomia com o Princpio Superior do

amplo acesso. Neste sentido, expressou-se, elucidativamente, o Relator (284):

"Assim, em obedincia aos princpios que norteiam os


concursos pblicos e. o acesso aos cargos pblicos, a
compatibilidade exigida no art. 4 o, I, da Resoluo do
COCEP no poderia jam ais assumir o carter absoluto
que lhe fo i atribudo.

Vezes h - com extraordinria freqncia - que se encontra a

tendncia de preservao do sistema contra as incmodas antinomias, de sorte

a buscar v-las ocorrendo em escales menos elevados, algo que outro recurso

hermenutico no seno o determinado pela aplicao do princpio da

hierarquizao axiolgica que prioriza a interpretao sistemtica, na acepo

defendida nesta tese. o que se v, entretanto, no julgamento do Agravo

Regimental n 131.798-1-PR (285), quando se pronuncia o Relator (286):

"A deciso agravada de ser mantida. A uma, porque


a ofensa ao art. 5, LV, da Constituio, se existente,
teria sido indireta, reflexa. A ofensa Constituio,
que autoriza admisso do recurso extraordinrio, a
ofensa direta, frontal (...), direta e no por via reflexa
(...). A duas, porque pretende o recorrente o reexame
da matria de fato - a verificao mediante o exame de
184

documentos, da tempestividade do recurso, quando a


Corte de origem deu pela sua intempestividade".

Mencione-se, guisa de concluso, que a jurisprudncia, direta

ou obliquamente, s faz por transcender mera interpretao normativista, ao

gosto dos aximtico-dedutivos. Seno, veja-se para gizar esta observao o

Recurso de Habeas Corpus n 2.419-0-SP, julgado pelo Superior Tribunal de

Justia(287).

Assim, espera-se que esta breve ilustrao jurisprudencial sirva

para se mostrar a imprescindibilidade do pensamento sistemtico e, ao mesmo

tempo, o carter inafastvel do argumento tpico, vez que dele depender, na

casustica, a hierarquizao axiolgica, que ser tanto melhor quanto mais fora

legtima alcanar a hermenutica, no af muito apropriado de universalizar a

soluo favorvel sistematicidade, atendido o Princpio de unidade interna que

no admite antinomias e, simultaneamente, respeitada a sua abertura como

trao do qual os estudiosos e os aplicadores jamais deveriam descurar.

A empiria, vista sob o prisma de um conceito de sistema, tal e

qual se advoga, bem como base de um pensamento sistemtico que acolha e

supere uma viso unilateral do pensamento tpico, parece reveladora da

necessidade de uma formao consciente do intrprete e do aplicador para esta

suma tarefa jurdica que consiste, em face de antinomias, marcadamente as

principiolgicas - mesmo quando se aninhem sob as aparncias de um mero

conflito de normas - demonstrar aptido para o manejo inteligente e eficaz do

princpio da hierarquizao, na perspectiva de um Direito coerente e aberto.


185

NOTAS:

(237) Acrdo publicado na Revista do Tribunal Regional Federal


da 4a Reaio. Livraria do Advogado, n.7, p.21-66. Doravante, ao se aludir a este
peridico, usar-se- apenas RTRF-43.

(238) RTRF-43, n 4, p.301-304. Outro interessante caso de


hierarquizao m que o princpio da segurana das relaes jurdicas visto
como predominante e encontrvel na Apelao Cvel n 90.04.26301-2-RS in
RTRF-43, n 12, p. 208-211, no julgamento da qual se sustenta que no se
compatibiliza com o sistema jurdico, "notadamente com o seu objetivo de dar
segurana e estabilidade s relaes jurdicas, o ato da Administrao que,
fundado unicamente em nova valorao da prova, modificou o resultado da
deciso anterior, j acobertada pelo efeito da coisa julgada" (p.208). O Relator
no colocou em dvida que os atos administrativos em geral devem ser anulados
quando eivados de vicio que os tornem ilegais, somente que, em face de ato
administrativo vinculado, hierarquizou-o como irretratvel, de um lado e, de outro,
inexistente motivo para anulao por inexistncia de ilegalidade.

(239) RTRF-43, n 4, p.304.

(240) RTRF-43, n 1, p. 132-138.

(241) RTRF-43, n 1, p. 133

(242) RTRF-40, n 1, p. 138.

(243) RTRF-43, n 3, p.20-47.

(244) RTRF-43, n 9, p.327-329.


186

(245) Acrdo publicado na Revista do Tribunal Regional Federal


da 1a Reaio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, n 3, p.78.

(246) RTRF-43, n 12, p.40-65.

(247) RTRF-43, n 12, p.43.

(248) RTRF-43, n 2, p.524.

(249) RTRF-43, n 10, p. 102-115.

(250) RTRF-43, n 10, p. 103.

(251) RTRF-43, n 12, p.136-138.

(252) RTRF-43, n 12, p. 138.

(253) RTRF-43, n 10, p.23-39. Outro exemplo pode ser visto na


Apelao em Mandado de Segurana n 90.04.20516-0-RS in RTRF-43, p. 178-
180, quando se considera que na Carta de 1988 inexiste o dever de exaurir as
vias administrativas como condio da ao judicial e, interpretando a amplitude
do art. 5o, XXXV da Constituio, que consagra o sistema de jurisdio nica,
considerou-se que a partir da nova Carta "todo o texto legal, que condiciona o
ajuizamento de ao judicial prvia deciso administrativa, perdeu eficcia por
completa incompatibilidade" (p. 180). Neste mesmo diapaso, de se citar o
exemplo da Apelao Cvel n 91.04.22636-4-PR, publicado na RTRF-43, n 8,
p.380-385.

(254) RTRF-43, n 10, p.26.

(255) RTRF-43, n 10, p.31.

(256) RTRF-43, n 10, p. 143-157.

(257) RTRF-43, n 10, p. 156.

(258) RTRF-43, n 10, p.157.

(259) RTRF-43, n 1, p. 109-112.


(260) RTRF-4a, n 1, p. 110.

(261) RTRF-43, n1,p.111.

(262) RTRF-43, n 1, p. 115-119.

(263) RTRF-43, n1,p.119.

(264) RTRF-43, n 1,p. 123-125.

(265) RTRF-43, n 1, p. 124-125.

(266) RTRF-43, n 1, p. 156-160.

(267) RTRF-43, n 1, p. 158.

(268) RTRF-43, n 1, p.272-274.

(269) RTRF-43, n 1, p.275.

(270) RTRF-43, n 1, p.324-329.

(271) RTRF-43, n 1, p.327.

(272) RTRF-43, n 1, p.405-408.

(273) RTRF-43, n 1, p.408.

(274) RTRF-43, n 1, p.421-423.

(275) RTRF-43, n 2, p.67-78.

(276) RTRF-43, n 2, p.67.

(277) RTRF-43, n 2, p. 103-112.

(278) RTRF-43, n 2, p.233-235.

(279) RTRF-43, n 2, p.235.


188

(280) RTRF-43, n 2, p.303-305.

(281) RTRF-43, n2, p.303.

(282) RTRF-43, n 2, p.305.

(283) RTRF-43, n2, p.409-416.


i
(284) RTRF-43, n2, p.416.

(285) Acrdo publicado na LEX - Jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal. So Paulo, Lex Editora, 1992, n 168, p. 182-185.

(286) Idem: p. 184.

(287) Revista do Superior Tribunal de Justia. Braslia, Livraria e


Editora Braslia, n 46, p.477.
Captulo Dcimo:

ILUSTRAO DOUTRINRIA DA
INTERPRETAO SISTEMTICA
EM FACE DAS ANTINOMIAS JURDICAS
NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Aplicando-se as idias desta tese a um dos ramos do Direito

Pblico, qual seja,o Direito Administrativo, pode ser este conceituado como uma

rede axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de

valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias, dar

cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado Democrtico de

Direito, concernentes Administrao Pblica.

A par disso e, ao mesmo tempo, no conceito de Direito Administrativo

assim formulado, vislumbra-se a possibilidade epistemolgica de sntese das

metodologias estruturalistas e funcionalistas, bem como entre as vises da tpica

jurdica e do pensamento sistemtico, aparente e s aparentemente em

contradio. Com efeito, numa adequada compreenso, resulta firme o

reconhecimento de que a complementao mtua dos pensamentos sistemtico

e tpico revela-se aqui de um modo especial e peculiar.

base de tal conceito-guia, percebe-se que todas as fraes do

sistema administrativista esto em conexo com sua inteireza, da resultando

que qualquer exegese comete, direta ou indiretamente, uma aplicao


190

principiolgica como condio mesma de sua adequao. Sobreleva-se a

interpretao sistemtica, a qual decididamente no pode ser confundida com

um mero elemento ou mtodo interpretativo, porque somente quando realiza tal

ordenao hierrquica de princpios ser capaz de determinar o alcance teleolgico

dos dispositivos atinentes Administrao Pblica, realizando o mister de

harmonizar os comandos de sorte a resguardar a unidade axiolgica.

Ademais, de se ressaltar, nesta exemplificao doutrinria,

que, embora nem sempre de uma maneira explicitada, na exegese do Direito

Administrativo, faz-se a escolha por um dos critrios hermenuticos, mas, ao

faz-lo, nota-se a presena, ao menos implicitamente, dos demais. Da segue o

acerto em se admitir a constituio mtua dos vrios critrios, hierarquizados

topicamente de maneira a manter o Direito Administrativo como sistema, dotado

de unidade e de adequao, seja na pauta aplicativa, seja no campo teortico ou

cientfico, afastando-se por completo uma noo unilateralmente tpica ou

axiomtico-dedutiva.

Nesta perspectiva, a interpretao sistemtica do Direito

Administrativo deve ser definida como uma operao que consiste em atribuir a

melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos

valores jurdicos, concernentes Administrao Pblica, hierarquizando-os num

todo aberto, fixando-lhes o alcance, superando antinomias a partir da adequao

teleolgica, tendo em vista solucionar os casos concretos.

De seu turno, as antinomias jurdicas, na seara das relaes de

administrao - aquelas que se estruturam sob o influxo de uma finalidade

cogente de interesse pblico (288) - reclamam ser pensadas, concomitantemente,

como contradies lgicas e axiolgicas ou principiolgicas. Com efeito, o sistema

jurdico, tal qual j se o definiu, est a exigir, ao lado ou diversamente dos

significados expostos, uma noo mais rica e complexa do que aquela que o v
191

como mero aparato destinado excluso de incompatibilidades formais entre as

normas. Assim, em coerncia com os conceitos antes esposados, definem-se

as antinomias como sendo incompatibilidades possveis ou instauradas entre

normas, valores ou princpios jurdicos pertencentes, validamente, ao mesmo

sistema de Direito Administrativo, tendo de ser vencidas para a preservao da

unidade interna e coerncia do sistema, e para que se alcance a efetividade de

sua teleologia constitucional.

Reitera-se que, na linha teleolgica proposta, para vencer as

antinomias (sempre solveis juridicamente) (289), mesmo entre normas do mesmo

escalo formal e coevas, o critrio hierrquico axiolgico, nos termos dos

preliminares conceitos de sistema jurdico e de interpretao sistemtica, capaz

de oferecer, em todos os casos, uma soluo adequada, desde que, no boj do

sistema, tenha havido a positivao de princpios de mnima razoabilidade, ou

seja, desde que o Direito Administrativo possa cumprir funes sistemticas,

somente possveis quando o ordenamento jurdico visto como sistema da

liberdade.

No Direito Administrativo, domina hierarquicamente, como em

todos os ramos, o princpio da hierarquizao axiolgica. este metacritrio de

natureza jurdica, indispensvel coerncia, que, no Estado Democrtico de

Direito, determina devam ser considerados estes ou aqueles demais princpios

como superiores. Dito de outro modo, justamente em razo da hierarquizao,

culturalmente condicionada, que se diz preponderante o princpio do interesse

pblico ou da utilidade pblica. RUY CIRNE LIMA, a propsito, expressa tal

dimenso principiolgica em tom certeiro, ao salientar que se forma o Direito

Administrativo do acmulo de regras sobre o princpio de utilidade pblica (290).

De seu turno, JEAN RIVERO resume a sua posio acerca de

um critrio de Direito Administrativo nestes termos (291):


192

"les rgles du droit administratif se caractrisent par


les drogations au droit commun q u xige V intrt
public, soit dans le sens d une majoration, au profit
des personnes publiques, des droits reconnus aux
particuliers dans leurs relations, soit dans le sens d une
rduction de ces droits".

Para realizar a interpretao sistemtica, assim, sempre

necessrio ter em alta conta esta dimenso principiolgica e axiolgica que

peculiariza o regime jurdico-administrativista como de natureza pblica.

Doutrinariamente, ainda prepondera, no entanto, um certo

normativismo que se esquece da aludida dimenso. Nada obstante, em CELSO

ANTNIO BANDEIRA DE MELLO encontra-se uma rica tentativa de estabelecer

um catlogo de tais princpios. Nesta classificao, encontram-se o princpio da

supremacia do interesse pblico (sobre o interesse privado), entendido como

prpria condio de existncia da sociedade (292) e do qual advm relevantes

subprincipios hermenuticos, tais como a desigualdade jurdica entre a

Administrao e os administrados e a presuno de legitimidade dos atos

administrativos (293).

Outro princpio elencado o da legalidade, que consistiria - por

ora sem maiores questionamentos - na consagrao da submisso do Estado

lei (294). A par deste princpio, faz constar o da finalidade, conquanto

reconhecendo-o inerente quele. Acrescenta, tambm, os princpios da

razoabilidade, da proporcionalidade, da motivao , da impessoalidade, da

publicidade, da moralidade administrativa, do controle jurisdicional dos atos

administrativos e da responsabilidade do Estado por tais atos (295).

Como se v, muitos destes princpios so derivados entre si e

reciprocamente complementares. Certo est que nenhum deles pode ter a


193

pretenso de exclusividade (296) e, no raro,colidem entre si, porm sempre h,

pela hierarquizao, a dominncia ditada pelo princpio (no norma, nem lei) da

coerncia, que outro no seno o princpio da hierarquizao axiolgica.

Para facilitar a superao de antinomias desta configurao,

poder-se-ia a este catlogo tpico aditar outros princpios, tais como o da confiana

do administrado na Administrao Pblica, bem como o dever de agir com

probidade, sob pena de crime de responsabilidade. Assim, como simples ilustrao

de um projeto possvel de catlogo dos princpios constitutivos de Direito

Administrativo, poder-se-ia apresentar este: I - Princpio do primado do interesse

pblico (decorrente dos princpios fundamentais - art.1 da Constituio Federal);

II - Princpio da legalidade (expresso nos arts.5, II e 37, "caput" da Lei Maior);

III - Princpio da Impessoalidade (consagrado no art. 37, "caput", II e XXI, entre

outros dipositivos constitucionais e legais, como no art. 3o da Lei n 8.666/93);

IV - Princpio da publicidade (Constituio Federal, art.37, "caput" e art. 5o,

LXXII, entre outros); V - Princpio da moralidade (art. 37, "caput" da Lei

Fundamental, bem como em vrios dispositivos que tratam de improbidade

administrativa, como o 4o do art. 37, assim como no plano ordinrio na ao

civil trazida pela Lei n 8.429/93); VI - Princpio da jurisdio nica (Constituio

Federal, art.5, XXXV); VII - Princpio da economicidade ou otimizao operacional

(expressamente consagrado no art. 70 da Lei Maior); VIII - Princpio da

legitimidade (agasalhado no mesmo comando constitucional auto-aplicve, de

contedo aberto); IX - Princpio da proporcionalidade (dimanante dos princpios

fundamentais, inclusive do art. 3o da Lei Maior); X - Princpio da segurana das

relaes jurdicas e da estvel confiana do administrado de boa-f (implcito e

decorrente dos princpios fundamentais, inclusive do prprio primado do interesse

pblico).

Correto que, quando os aludidos princpios estiverem em

situao antinmica, ser o metacrterio chamado a dar a soluo jurdica


194

adequada. Deste modo, o princpio da legalidade estrita poder ceder

necessidade de se colocar lindes ao anulamento dos atos administrativos, tendo

em vista, como se viu em Captulo precedente na anlise jurisprudencial, a

preponderncia tpica do aludido princpio da confiana do administrado de

boa-f na Administrao, dado que se hierarquizou, no caso concreto, como

mais em consonncia com o princpio hierarquicamente superior a ambos, qual

seja, o do primado do interesse pblico. Note-se, ainda, que tal convalidao

ocorre em face de lapso temporal, a par da boa-f, cuja determinao depender

de um cotejo parcimonioso de princpios, sempre vista da proteo dos direitos

fundamentais, como lucidamente prope HARTMUT MAURER (297). Dito de

outra maneira, a antinomia de princpios encontra a seguinte formulao e soluo

graas a qual 0 primado do interesse pblico, preponderante por fora da

hierarquizao kiolgica, topicamente, faz prponderar a legalidade estrita ou o

princpio da confiana do administrado :

PS x PS

(Princpio superior da (Princpio superior


segurana das relaes da legalidade)
jurdicas e da confiana
do administrado)

PS do primado do interesse pblico

PS da hierarquizao axiolgica
195

Com sim ilar preponderncia - ditada pelo princpio da

hierarquizao - concedida ao princpio do interesse pblico, no mbito do Direito

Administrativo que se devem interpretar, v.g, as clusulas exorbitantes de

direito comum nos assim chamados contratos administrativos, de tal sorte que

estes possam ser rescindidos unilateralmente pela Administrao por fora do

interesse pblico, sem que se converta tal operao numa arbitrariedade, assim

como seria considerada se estivessem ocupando os plos contratuais apenas

dois particulares.

Assim, toda hermenutica de Direito Administrativo tem que ser

vista sob uma tica prpria e principiolgica, em razo da hierarquizao valorativa

do princpio cogente da predominncia do interesse pblico quando de eventual

contraste com o do particular, sem que esta primazia implique subjugao

desptica do mesmo, vez que se considera que os particulares interesses, de

algum modo, colidem consigo prprios, quando em coliso com o interesse

pblico, no qual esto subsumidos.

Esta hierarquizao - assumida por ERNST FORTSTHOFF (298)

no campo da fontes do Direito Administrativo - permite entender a prpria formao

dos principais institutos deste campo da juridicidade em geral, sendo que tais

institutos, sem tal visada sistemtica, restariam fragmentos dissociados e

incapazes de fornecer um sistema dotado da caracterstica essencial da unidade.

Tome-se outro exemplo: o da desapropriao, que resulta possvel em face do

domnio eminente que o Estado possui em relao a todos os bens presentes

em seu territrio. Trata-se de um despojamento compulsrio e, em paradoxo

somente vencvel por uma interpretao sistemtica, considerada como uma

aquisio originri da propriedade pelo Poder Pblico ou por seus delegados,

mediante, em regra, prvia e justa indenizao m dinheiro ou em ttulos.

Esta antinomia nsita ao prprio conceito de desapropriao


196

solvel pelo princpio do primado do interesse pblico, o qual de fato faz com

que o bem se incorpore ao patrimnio sem que pairem quaisquer nus. reais

sobre ele, justamente porque tal aquisio, por interesse social ou por utilidade

pblica, faz-se independentemente de quaisquer ttulos anteriores, ainda que os

credores permaneam pessoalmente sub-rogados no preo.

Ainda mais: o mesmo primado do interesse pblico que permite

explicar que, mesmo diante de nulidade do processo expropriatrio, se o bem j

se incorporou ao patrimnio pblico, somente se resolve em perdas e drios.

Simetricamente, os lucros cessantes, pena de se ferir o princpio da justa

indenizao, so ressarcidos pelos assim denominados juros compensatrios,

acumulveis com os moratrios , tendo em vista a soluo pretoriana para' um

conflito entre o princpio da justa indenizao e a norma omissa , no particular.

Deste modo, o metacritrio de hierarquizao axiolgica determina

prepondere o princpio superior do interesse pblico, ainda quando parea que

esteja dominando o interesse do particular, pelo menos num Estado Democrtico,

no qual a relao jurdca deve ser vista e concebida luz do primado do

interesse pblico. o que se nota, por igual, no exerccio do poder de polcia

administrativa, quando inegavelmente se mostra descabida a indenizao, em

face desta imposio, em regra, de um non facere, tendo em vista que no se

restringem os direitos de liberdade e de propriedade, seno que o uso desta e

daquela no escopo de alcanar o melhor convvio das mltiplas liberdades. Tal

instituto jamais poderia ser confundido, dado que privativo do Poder Pblico,

com servides civis ou com restries de vizinhana, j porque estas limitaes

administrativas ocorrem sob a gide de preceitos pblicos, no raras vezes de

modo auto-executrio, j porque de sua natureza impor coativamente, embora

podendo assumir funo repressiva, uma absteno com base na consecuo

do interesse superior que lhe d embasamento legal.


197

De outra parte, seguindo este priplo por figuras e institutos do

Direito Administrativo, a funo pblica, como bem assinalava OTTO MAYER,

exige certas adaptaes no tratamento, por exemplo, da responsabilidade dos

funcionrios (299). Com efeito, a responsabilidade civil objetiva do Estado nada

mais do que a consagrao do interesse pblico, exatamente porque vtima

no se d o nus de provar culpa ou dolo do agente pblico, vista da suposta

inferioridade da vtima particular. Todavia, a no adoo do risco integral tambm

atende ao mesmo princpio, vale dizer, seria arrematado equvoco impedir-se o

Estado de provar a culpa parcial ou exclusiva da vtima.

Vai da que o instituto da responsabilidade civil do Estado, bem

observado, supera a antinomia existente entre a irresponsabilidade estatal e a

teoria do risco integral, pela hierarquizao imprimida pelo primado do interesse

pblico, tal e qual se o concebe hodiernamente.

Ainda cumpre, nesta aproximao ilustrativa, citar a exemplar

relao que envolve o servidor pblico estatutrio (da Administrao direta, das

autarquias e das fundaes pblicas) como sendo um ato-unio, mais do que

uma relao contratual, novamente em razo direta de uma subordinao

teleolgica desta relao institucional aos fins superiores do Estado Democrtico

de Direito.

As normas que regem as relaes trabalhistas, de um modo

ordinrio, cedem diante do apelo constitucional de que se vejam tais servidores

entendidos como peculiares, porque publicizada a relao dos mesmos com o

Estado, em face do qual mantm uma vinculao de dependncia, sob

remunerao. Tambm no menos verdade que mesmo aqueles servidores

lato sensu, que trabalham, na Administrao Pblica indireta, junto s pessoas

jurdicas de direito privado, em que pesem estarem sob o regime celetista, tm

equiparao, por exemplo, para efeitos penais, com aqueles da Administrao


198

direta, das autarquias e das fundaes pblicas, alm de serem recrutados

mediante concurso pblico e assim por diante.

Existe, claramente, no exame destas relaes de trabalho, uma

publicizao ditada pelo prprio primado do princpio do interesse pblico. Neste

sentido, nada mais elucidativo quanto necessidade de uma interpretao

sistemtica bem articulada para evitar antinomias, inclusive intraconstitucionais,

do que a anlise do preceito da Constituo federal, onde se preceitua que

empresas pblicas e sociedades de economia mista devem ser submetidas ao

regime prprio e peculiar das empresas privadas, inclusive quanto a obrigaes

trabalhistas e tributrias. Sucede que tal dispositivo h se ser entendido luz do

princpio superior do primado do interesse pblico, que, ento, relativizar o seu

contedo, algo que no seria plausvel se considerado isoladamente e de modo

no sistemtico. Numa perspectiva adequada, foroso reconhecer que devem

estas pessoas ser controladas pelo Tribunal de Contas, a exemplo do que

sucede com os demais entes que compem a Administrao Pblica. A par

disso, mister o reconhecimento de que seus agentes podem ser autoridades

coatoras, quando do exerccio de funes delegadas, cabendo a imposio de

mandamus diante de eventuais abusos dos mesmos. De outra parte, exigvel

que se submetam aos certames licitatrios os seus contratos administrativos,

dada a singela observao de que estas pessoas, criadas por lei especfica e

possuidoras de capital pblico, exclusivo ou no, so afinal partes integrantes da

Administrao, devendo pautar suas aes pelo pleno respeito e acatamento

aos princpios constitucionais de Direito Administrativo, particularmente os

encapsulados na Lei Fundamental.

A propsito de tais princpios, vemos que todos refletem o maior

dos mesmos, qual seja o do interesse pblico. Assim, o princpio da publicidade

s tem sentido, o lado dos princpios da moralidade, da impessoalidade e da

legalidade, porque o Princpio Superior, enfeixando-os, com adequao "ad hoc",


199

considera que os mesmos devem definir a fisionomia de aes e instituies

vinculadas ao Poder Pblico, sendo, porm, princpios que se aplicam

mediatamente a toda a sociedade que interage com o Estado.

No de estranhar, portanto, que, em determinadas situaes

especiais, o princpio da legalidade ceda diante do princpio maior da segurana

das relaes jurdicas ou do fato consumado, na proteo confiana do

administrado em face da Administrao Pblica. que, como se viu, at na mais

complexa das antinomias, que se situa no plano dos critrios principiolgicos ou

nas antinomias de segundo grau, dever ser, invariavelmente, um princpio

hierarquizado como superior que determinar a preponderncia de um ou de

outro, com o escopo de manter a funo pacificadora do Direito Administrativo,

incompatvel com a desarmonia no resolvida de suas partes.

Em razo do expendido, acolhe-se a idia de que apenas o

sistema administrativo, assim visto, respeita aquelas funes de adequao

valorativa e de unidade interior, sem se sucumbir a uma viso fragmentria e

redutiva do fenmeno jurdico. De outra parte, mediante este trnsito meramente

ilustrativo por institutos de Direito Administrativo e, para melhor superar as

antinomias neste ramo do Direito Pblico, quer-se, guisa de ilustrao

doutrinria:

(a) enfatizar a imprescindvel aceitao de um conceito de siste

de Direito Administrativo que implique a assuno de sua dimenso principiolgica

e axiolgica (alm da viso, por exemplo, de RENATO ALESSI (300), de um

mero conjunto de normas encaminhadas a regular o exerccio da funo

administrativa), para a seguir repens-lo e realizar uma interpretao sistemtica

verdadeiramente feliz na superao das mais complexas antinomias, que ocorrem

no plano dos princpios.


200

(b) realar, nesta aplicao, que a grande tarefa do hermeneuta

a de estabelecer a conexo hierarquizada dos princpios constitutivos do sistema,

bem como tratar da relao de tais princpios, expressa ou implicitamente, com

as normas (que os concretizam) (301) e com os valores (dos quais, em ltima

instncia, decorrem, j como parciais concretizaes).

(c) a combinao e complementao dos princpios depender

do dilogo do intrprete com o texto, mais se sublinhando a dimenso tpico-

sistemtica e jamais unilateral da verdadeira interpretao sistemtica (302), a

qual, em face da abertura originria do seu prprio objeto (303), h de ser

sempre uma interpretao capaz de imprimir coerncia e fundamentao

constitutiva totalidade dos princpios, normas e valores (304).


201

NOTAS:

(288) Vide Ruy Cirne Lima in Princpios de Direito Administrativo.


6a ed., So Paulo, RT, 1987, p.51-58.

(289) Neste passo, em diferente posio de Norberto Bobbio in


Teoria dellordinamento giuridico. Torino, Giappichelli, 1960, p. 113-124, no ponto
em que este sustenta, a propsito do dever de "coerenza", que o comando que
veda antinomias no se situa no bojo do sistema jurdico. Saliento, no entanto,
vista da argio do Prof. Dr. Jos Alcebades de Oliveira Junior, os mritos de
Bobio, sobretudo ao desnudar os equvocos do estruturalismo e ao propor uma
metodologia, ao mesmo tempo, estrutural e funcional. Fao-o nos termos de
meu artigo "Estruturalismo e Funcionalismo: dilogo com o pensamento jurdico
de Norberto Bobbio", in Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 53, 1991, p. 34-49.

(290) Vide Ruy Cirne Lima in ob.cit., p.17.

(291) Vide Jean Rivero in Existe-t-il un critre du droit


administratif? Pages de Doctrine. Paris, L.G.D.J., 1980, p.199.

(292) Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello in Curso de


Direito Administrativo, ob.cit., p.44.

(293) Hely Lopes Meirelles, ao tratar de interpretao do Direito


Administrativo, ainda acrescenta a necessidade de poderes discricionrios para
a Administrao atender ao interesse pblico in Direito Administrativo Brasileiro.
So Paulo, Malheiros Editores, 1993, p.39.

(294) Outra vez, vide Celso Antnio Bandeira de Mello in ob.cit.,


p .4 7 .
(295) Idem: ob.cit., p.43-69.

(296) Examinou-se detidamente esta caracterstica, em especial


comentando os tipos de funo dos princpios, particularmente em Claus-Wilhelm
Canaris in ob.cit., p.88-99.
202

(297) C onform e H artm ut M aurer in A llg e m e in e s


Verwaltungsrechet. Berlin-New York. Gruyter, 1981, p.228.

(298) Conforme Ernst Fortshoff in Trait de Droit Administratif


Allemand. Trad. de Michel Framont. Bruxelles, mile Bruylant, 1969, p.206-242.

(299) Otto Mayer j fazia ver, com extrema nitidez, a exigncia


de tratamento peculiar da responsabilidade civil dos funcionrios in Derecho
Admnistrativo Alemn. Trad. de Heredia e Krotoschin, Tomo I, Parte Geral,
Buenos Aires, Depalma, 1982, p.304-305.

(300) Este o conceito de Renato Alessi in Instituciones de


Derecho Admnistrativo. Trad. de Pellis Prats, Tomo I, Barcelona, Bosch, 1970,
p.24, embora o,eminente jurista creia que se deve realizar a elaborao de um
sistema cientfico base da funo administrativa. Por outro lado, inPrincipi di
Diritto Amministrativo. Tomo I, Milano, Dott. A. Giuffr, 1974, p. 19, assinala.
'Tinterpretazion delle norme di diritto amministrativo non dovr essere
necessariamente legata ai principi che reggono Tinterpretazione delle norme di
diritto privato, ma pu ben essere retta da principi peculiari al diritto amministrativo,
di pretta natura pubblicistica".

(301) Santi Romano in Corso de Diritto Amministrativo. Principii


generali. Padova, Cedam, 1932, p p.71-81, trata destas imbricaes ao enfrentar
o tema da interpretao e aplicao das normas de Direito Administrativo.

(302) Necessariamente entendida na sua dimenso principiolgica


e hierarquizante.

(303) Tal abertura originria do objeto da interpretao sistemtica


que faz crer ser a vontade jurdica livre para constituir o sistema, mas, ao
mesmo tempo, para nele encontrar as solues jurdicas de suas prprias aporias.

(304) Os efeitos hermenuticos no Direito Administrativo e no


Direito em geral de uma compreeso principiolgica da totalidade do sistema
traz, implicitamente, o horizonte de um novo Direito, em constante transformao,
mais afinado com; as reais necessidades funcionais de nosso tempo.
CONCLUSO

Nesta tese, conceitua-se o sistema jurdico como uma rede

axiolgica e hierarquizada de princpios gerais e tpicos, de normas e de

valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias,

dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do Estado

Democrtico de Direito, assim como se encontram consubstanciados,

expressa ou implicitamente, na Constituio.

Imperioso que resulte claro que esta tese realiza distino

entre princpios e normas, a par, igualmente, de se revestir de afinidade para

com a idia de que os princpios, enquanto constitutivos de um ordenamento,

so, invariavelmente, a expresso de uma determinada opo entre valores

condicionantes da construo do sistema jurdico na sua objetividade.

Por princpio ou objetivo fundamental entende-se ocritrio ou a

diretriz basilar de um sistema jurdico, que se traduz numa disposio

hierarquicamente superior, do ponto de vista axiolgico, em relao s

normas, funcionalmente predispostos a operar como linhas mestras de

acordo com as quais se dever guiar o intrprete ao se defrontar com


204

antinomias. Tais princpios podem ser, expressa ou implicitamente positivados.

Nesta ltima categoria, encontra-se o princpio da hierarquizao axiolgica,

sem cuja descoberta torna-se impossvel explicar a aplicao usual do Direito

enquanto sistema.

Imperativo, ainda, efetuar a clarificao conceituai do que sejam

normas e valores, diferenciando-se estas e aquelas dos princpios. No se opera

tal distino apenas pela objetividade e presencialidade normativa do princpio,

independentemente de regulamentao, mas de uma diferena substancial de

grau hierrquico/ vez que a prpria Constituio cuida de estabelecer princpios

fundamentais, entre os quais o da dignidade da pessoa humana e o da

inviolabilidade do direito igualdade e vida.

Devem as normas, entendidas como preceitos menos amplos e

axiologicamente inferiores, harmonizar-se crn tais princpios conformadores.

Quanto aos valores "stricto sensu", em que pese o prembulo constitucional

mencionar "valores supremos", consideram-se quase com o mesmo sentido de

princpios, com a nica diferena de que os ltimos, conquanto sejam

encarnaes de valores, tm a forma mais elevada de diretrizes, que falta queles,

ao menos em igual grau de concretizao. de todo conveniente notar, tambm,

que, ao se inserir - no conceito de sistema jurdico - o elemento "hierarquia" e ao

se fazer expressa referncia aos princpios e objetivos fundamentais da Lei

Maior, quis-se facilitar a decifrao do meio adequado para lidar com o aportico

tema das antinomias jurdicas.

A par disso e, ao mesmo tempo, no conceito de sistema assim

posto, vislumbra-se a possibilidade epistemolgica de sntese hermenutica entre

as vises da tpica jurdica e do pensamento sistemtico, aparente e s

aparentemente em contradio. Alis, numa adequada compreenso, o diema

se esvai de sentido e resulta firme o reconhecimento de que no s deve existir,


205

mas ocorre mesmo uma interpenetrao e complementao mtua dos

pensamentos sistemtico e tpico, afastada uma alternativa rgida entre ambos.

Com mais razo, de se pretender esta complementao quando

do enfrentamento do tema das antinomias, pressupondo-se, luz do conceito de

sistema jurdico delineado nesta tese, uma sntese entre a metodologia estrutural

e funcional ao se lidar com o Direito ou sistema positivado.

II

Uma vez formulado este conceito-guia, percebe-se, com mxima

nitidez, que todas as fraes do sistema jurdico esto em conexo com sua

inteireza, da resultando que qualquer exegese comete, direta ou indiretamente,

uma aplicao de princpios gerais, dizer, da totalidade do sistema como

condio mesma de sua adequao, unidade e abertura.

Inegvel o valor para a hermenutica jurdica da chamada

interpretao sistemtica, a qual decididamente no deve prosseguir sendo

confundida com um mero elemento ou mtodo interpretativo, porque somente

uma exegese que realize tal ordenao capaz de determinar o alcance

teleolgico dos dispositivos, realizando o mister de harmonizar os comandos, de

sor|e a resguardar a unidade axiolgica.

Importa pr em realce que, embora nem sempre de uma maneira

explcita, faz-se a escolha por um dos critrios hermenuticos, mas, ao faz-lo,

utilizam-se, ao menos implicitamente, os demais, da o acerto em se notar e

sublinhar a constituio mtua dos vrios critrios, hierarquizados topicamente


206

de maneira a manter o Direito como sistema dotado de unidade e de adequao,

seja na pauta aplicativa, seja no campo teortico ou cientfico, afastando-se

completamente uma noo unilateral, apenas tpica ou axiomtico-dedutiva

acerca do fenmeno jurdico.

Diversamente de CLAUS-WILHELM CANARIS, neste ponto, no

se v a interpretao sistemtica apenas como meio auxiliar metodolgico,

vista dos motivos pelos quais se houve por bem alargar o conceito de sistema

jurdico, considerando o principio da hierarquizao, que no se confunde com a

simples escolha de premissas nos silogismos jurdicos, como nsito ao

ordenamento de todo e qualquer Estado Democrtico de Direito e, pois, como

pressuposto essencial sua formao.

Nesta tica, a interpretao sistemtica deve ser definida

como uma operao que consiste em pretender atribuir a melhor

significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores

jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e

superando antinomias a partir da adequao teleolgica dos mesmos, tendo

em vista solucionar os casos concretos.

Por conseguinte, a interpretao sistemtica , em todas as

hip te se s, ainda quando no de modo exp lcito , te le o lo g ica m e n te

hierarquizadora, usada esta expresso em harmonia com o conceito de sistema

jurdico antes formulado, eis que, no s a interpretao extensiva ou aplicao

analgica, seno que toda e qualquer interpretao jurdica deve ser descrita,

funcionalmente, como sistemtica e, em razo disso, hierarquizadora.

Frise-se, ademais, que a ampliao do conceito de interpretao

sistemtica afigura-se rigorosamente proporcional e simtrica quela realizada

no que concerne conceito de sistema jurdico. Em outras palavras, interpretao


207

sistem tica, em tal visada mais compatvel com as presentes funes

multifacetadas do Direito contemporneo, a que se realiza em consonncia

com a rede hierarquizada, mxime na Constituio, de princpios, normas

e de valores compreendidos dinamicamente e em conjunto.

Tal formulao apresenta as mesmas vantagens daquela outra

de sistema jurdico, alm das que seguem: orienta a interpretao no intuito de

vencer antinomias, inclusive as de valorao, para o plano principiolgico;

evidencia que h uma hierarquia dentre os princpios, normas e valores, donde

se impe uma interpretao conforme o sistema, apta a subordinar sempre a

matria examinada aos princpios tico-jurdicos da igualdade, da justia, entre

outros; aviva a noo de que os valores fundamentais, especialmente os elevados

condio de supremos por fora normativa da Constituio, tm de servir

como critrios tpico-sistemticos, por assim dizer, de permanente avaliao,

estando base da aplicao judicial, fundamentando-a; permite uma aplicao

mais elstica do Direito, seja por se adaptar modificao dos prprios valores,

seja por contribuir para eliminar as chamadas quebras sistemticas ou antinomias.

III

As antinomias jurdicas, em sentido amplo, reclamam ser

pensadas, concomitantemente, como contradies lgicas e axiolgicas

ou principiolgicas. Com efeito, o sistema jurdico, tal como se o definiu,

apresenta-se como uma noo mais rica e complexa do que aquela que o v

como mero aparato destinado excluso de incompatibilidades formais entre as

normas.
208

Destarte, para os efeitos deste trabalho, definem -se as

antinom ias jurdicas como sendo incom patibilidades possveis ou

instauradas entre normas, valores ou princpios jurdicos pertencentes,

validamente, ao mesmo sistema jurdico, tendo de ser vencidas para a

preservao da unidade interna e coerncia do sistema e para que se

alcance a efetividade de sua teleologia constitucional.

Sem dvida, o mal maior trazido pelas antinomias radica na

insegurana das relaes jurdicas quanto racionalidade estrutural mesma do

sistema, motivo pelo qual se cuida de estabelecer critrios, tcitos ou no, para

que se lhes sejam dadas o adequado tratamento. Oferecida esta classificao

instrumental, de se sublinhar que todas as antinomias precisam ser desfeitas,

almejando-se a hierarquizao, segundo critrios mltiplos e inter-relacionados,

de tal sorte que uma norma ceda diante de outra, ou de um princpio, ou de um

valor, conforme o caso. Em tal medida, enquanto no se proceder

hierarquizao, que as normas, os princpios e os valores podero situar-se

em posio de aberto conflito que tem que ser solucionado, inclusive na hiptese

de se convert-lo em "aparente", especialmente quando se tratar de antinomia

entre os critrios mesmos para solver as incompatibilidades.

Diferentemente do sustentado por NORBERTO BOBBIO, estes

critrios inegavelmente afiguram-se como jurdicos, embora transcendam

esfera jurdica, na perspectiva de uma adequada interpretao sistemtica. So,

pois, suficientes para resolver todas as contradies jurdicas, mesmo

aquelas que se do entre normas contemporneas e do mesmo escalo

formal, vez que por interpretao sistemtica entende-se, na tica desta tese, a

operao que consiste em atribuir, hierarquicamente, a melhor significao, dentre

vrias possveis, aos princpios, s normas e aos valores jurdicos, fixando-lhes

o alcance e superando antinomias de fundo principiolgico e valorativo. Em

outras palavras, a interpretao sistemtica das normas , de algum modo,


209

sempre principiolgica e axiolgica, dado que a remisso a planos mais altos

fase necessria e hierarquizadora, usada esta expresso em harmonia com o

conceito de sistema jurdico, aqui formulado. Assim - reitere-se -,toda e qualquer

interpretao torna-se sistemtica e hierarquizadora. Alis, a chamada

interpretao literal apenas um dos momentos (o primeiro) da interpretao

jurdica, sendo que uma das mais complexas modalidades desta ltima ocorre

na chamada interpretao conforme a Constituio, expresso mxima da busca

nuclear de unidade no-antinmica da ordem jurdica.

Frise-se que a interpretao sistemtica ser tanto melhor quanto

mais fielmente se realizar em consonncia com a rede hierarquizada - mxime

na Constituio - de normas, de princpios e de valores compreendidos

dinamicamente e em conjunto, em observncia de sua originria abertura, de

vez que o contedo axiolgico sobrepassa os limites meramente objetivos. Com

efeito, a interpretao sistemtica como que define tais limites e fixa

(provisoriamente) as "fronteiras" do sistema, o qual est sempre num vir-a-ser,

num "ainda-no", em face de sua condio de objeto que se constitui pelo

convvio com mltiplos sistemas que compem, no conjunto, o que se denominou

de totalidade valorativa. Em termos mais profundos, a liberdade (esta abertura

originria) que justifica a existncia do sistema, enquanto totalidade de

valoraes, no a simples determinao dentre vrios predeterminados, porquanto

embora reconhecida sempre a faculdade de o intrprete no hierarquizar, esta j

ter sido forosamente uma hierarquizao.

Fortalece-se a convico de que se devem mesmo lanar ao

passado posturas antiteleolgicas daqueles que presumem irrelevante o

relacionamento da exegese com as funes, eis que todas as fraes do

sistema jurdico, ainda quando vistas na sua singularidade, somente se tornam

compreensveis medida em que se d a conexo com a inteireza de um todo

possuidor de dinmica unidade, mantida esta e sustentada por mais do que elos
210

baseados em nexos causais. Vai da que toda interpretao comete, direta ou

indiretamente, uma aplicao de princpios, dizer, da totalidade do sistema,

devendo cada preceito ser visto como pertena deste todo orientado para

finalidades axiolgicas.

Na linha teleolgica proposta, para vencer as antinomias (sempre

solveis juridicamente), mesmo entre normas do mesmo escalo formal e coevas,

o critrio hierquico axiolgico, nos termos dos preliminares conceitos de

sistema jurdico e de interpretao sistemtica, tipicamente capaz de

oferecer, em todos os casos, uma soluo adequada, desde que, no bojo

do sistem a, tenha havido a positivao de princpios de mnima

razoabilidade, ou seja, desde que o Direito possa cumprir funes

sistemticas, somente viveis quando o ordenamento jurdico visto e

concretizado enquanto sistema da liberdade.

Neste ponto, no se esposa a classificao de NORBERTO

BOBBIO, que estabelece uma discriminao entre antinomias solveis e

insolveis. Pelos mesmos motivos resultantes da natureza do enfoque, no

haveria sentido em se propor, para desfazer ns grdios, o resurso a diferenas

de forma entre os mandamentos normativos (ora imperativos, ora proibitivos, ora

permissivos), como se as normas permissivas fossem necessariamente mais

propcias, devendo, s por isso, preponderar. A soluo, de qualidade varivel,

ser dada pelo metaprincpio da hierarquizao - mais axiolgica do que formal -

das normas ou disposies antinmicas, ainda quando estejamos diante de

conflitos entre os prprios critrios encarregados de desfaz-los.

Observe-se, de outra parte, que o princpio hierrquico deve

preponderar sobre a regra da especialidade, sob pena de se perder a idia-

fora de que h princpios no topo do ordenamento jurdico, em torno dos

quais as normas de vrios escales devem ser harm onicam ente


211

harmonizadas. A soluo, pois, mesmo para as assim chamadas antinomias

de segundo grau, isto , aquelas que se processam entre os prprios

critrios usuais (cronolgico, hierrquico e de especialidade), h de sempre

fazer preponderar o critrio hierrquico axiolgico, admitindo-se, sem

vacilaes, uma mais ampla viso de hierarquia, a ponto de escalonar

princpios, normas e valores no seio da prpria Constituio.

A coerncia, urge gizar, embora no seja, em si mesma, condio

de validade, o de pertinncia sistemtica, mais atinente teleologia do que

efetividade do Direito posto.Todavia, no se devem confundir as antinomias,

ms e nocivas, que precisam ser dissolvidas, com oposies e controvrsias

que pem a jurisprudncia em marcha. Assim, ao se analisar o tema dos

critrios, de se guardar que, quando houver, por exemplo, conflito aberto

entre uma lei superior geral e uma norma especial inferior, deve vencer o

critrio hierrquico axiolgico.

IV

N exame das configuraes hipotticas, constatou-se a atuao

do critrio de hierarquizao como tendo o peso decisivo em relao a todos os

outros critrios usuais para vencer antinomias, inclusive quando da ocorrncia

simultnea de incompatibilidades.

de se aduzir, tendo-se em mente as hipteses consideradas

em conjunto, que tais configuraes, ainda que no exaustivas, foram levadas a

efeito, nesta tese, principalmente para corroborar as afirmaes j feitas, no que

concerne necessidade de se utilizar um conceito alargado de interpretao

sistemtica que inclua o princpio da hierarquizao, o qual se mostrou necessrio,


212

em todos os casos, para vencer as antinomias.

Quis-se, outrossim, tornar ainda mais cristalino que no se est

operando com o conceito de antinomia lgico-matemtica ou formal, embora, na

oitava hiptese, tenha sido possvel notar certa semelhana com o fenmeno

da autocontradio. Mais ainda, com as configuraes, cuidou-se de evidenciar

que tampouco se est operando com o conceito de antinomia semntica, em

que pese o interesse que este possa ter ao estudo do princpio da hierarquizao.

Acentue-se que, at em razo do mbito, nem toda a contradio

ou mesmo oposio pode ser reputada como sendo uma antinomia jurdica, no

sentido descrito hfesta tese. De outro lado, jamais se constata ausncia de

critrios, j que smpre prepondera o princpio da hierarquizao axiolgica,

mesmo no conflito de critrios, sendo que, longe de contest-la, robustece

esta posio o fato de que eventualmente uma lei especial possa at

preponderar, primeira vista, sobre uma norma superior, conquanto, na

realidade, tenha sido dada a primazia ao comando principiolgico superior

da unidade ou da concordncia prtica, ou outro, dependendo do caso

concreto. Com base nestas consideraes, sustenta-se que a classificao

entre antinomias solveis e insolveis falaciosa, dado que as antinomias so

"reais", at que a hierarquizao as resolva pela preponderncia, parcial ou

total, de normas ou de princpios, e quando, por fora de compatibilizao, torna-

as "aparentes" em funo do primado de um princpio hierarquicamente superior

qualquer, como seja o da concordncia prtica.

De tal maneira, as configuraes hipotticas abrem caminho,

nesta tese, para o exame mais detido do princpio da hierarquizao axiolgica,

atravs de cuja descoberta culminou-se no entendimento da invalidade da

classificao quanto a antinomias prprias ou imprprias, porquanto, mesmo

quando sucede incompatibilidade quase estritamente por razes formais, a,


213

igualmente, haver, na instaurao mesma da incompatibilidade, a presena de

um vestgio de materialidade, dado que, ocultamente ou no, estar-se- atuando

sob o plio de um princpio eminentemente axiolgico e jurdico, chamado a

resolver, prevenindo ou remediando, a coliso incmoda idia de Direito como

sistema.

O princpio da hierarquizao axiolgica uma metaregra,

um operador dentico que ocupa o topo do sistema jurdico. Como

metaprincpio, aspira universalizao sem se contradizer e se formula,

expressa ou implicitamente, do modo mais formal possvel, distinguindo

aspectos e escalonando regras. lei ou devir que s predicado e que veda

as contradies, embora tolere o atrito dos opostos ou contrrios concretos.

Trata-se, de conseguinte, de um critrio sob o qual esto

subsumidos os demais critrios. Se se quiser dizer, faz as vezes de um

imperativo principiolgico que imprime unidade sistemtica aos fins

jurdicos. Deste modo, deve ser enunciado o conceito do princpio da

hierarquizao axiolgica nestes termos: metacritrio que ordena, diante

inclusive de antinomias no plano dos critrios, a prevalncia do princpio

axiologicamente superior, ou da norma axiologicamente superior em relao

s demais, visando-se a uma exegese que impea a autocontradio do

sistema conforme a Constituio e resguarde a unidade sinttica de seus

mltiplos comandos.

Assim formulado, o princpio da hierarquizao axiolgica, em

face da necessria ampliao da hierarquia meramente formal das leis, faz


214

desaparecer, notadamente no que tange s antinomias de segundo grau, a

dvida quanto soluo dos conflitos entre os critrios de especialidade e

cronolgico.

O princpio da hierarquizao axiolgica contm em si o

fundamento dos demais critrios ou princpios superiores, ou seja, poder-

se-ia asseverar, guardadas vrias diferenas, que funciona analogamente

como o princpio supremo de todos os juzos sintticos, somente que no

campo jurdico. Em outras palavras, encontra correspondncia com a

categrica necessidade de coerncia sistmica e, portanto, com princpios

tais que busquem a garantia da universalizao hierarquizada das

prescries jurdicas. A diferena a de que, por natureza, este imperativo

uma conciliao de "a priori" e de "a posteriori", porquanto o fenmeno jurdico

apenas se constitui historicamente, da variando a adequao e o tipo de

hierarquizao, contudo relevando sublinhar que esta se realiza, atemporalmente,

como necessidade mesma do fazer jurdico-sistmico.

Tem-se conscincia plena de que a compreenso deste princpio,

invariavelmente, ocorrer num determinado horizonte. Mais ainda: no se nega,

ao revs, que esta hierarquizao resulta sempre de presses e mudanas

histricas, vez que os contedos normativos se desapegam das fontes originarias

e o aplicador no se comporta como historiador, precisando descobrir o significado

do comando, mediando-o com o presente.

De outra parte, a compreenso de que a universalidade do

princpio da hierarquizao axiolgica apresenta um paralelo com uma releitura

da teoria da norma geral exclusiva, extremamente til melhor compreenso

do funcionamento dos princpios em geral. Com efeito, um sistema que disponha,

na omisso da lei, deva o intrprete recorrer analogia, aos costumes e aos

princpios gerais do direito, alm de configurar uma norma geral inclusiva, realiza,
215

expressa e positivamente, um chamamento hierarquizao.

A deciso, porm, entre situar-se ou no o caso concreto como

suscetvel de se enquadrar em semelhante dispositivo, h de ser forosamente

determinada por uma hierarquizao axiolgica, previamente levada a termo

pelo intrprete. Fora notar que inexiste falta de critrio, seno que se evidencia

como vivel o recurso, consciente ou inconscientemente articulado, a um

metacritrio repleto de juridicidade e integrante do Direito, semelhana da

norma geral exclusiva, que funciona e opera como norma negativa e geral

que veda todas as contradies e ordena haja coerncia interior, inclusive

quando da antinomia entre a norma inclusiva e a exclusiva.

Exsurge, de fato, com lmpida clareza, como frmula derivada

do princpio superior da hierarquizao, que no deve haver incoerncia

sistmica, em face das antinomias, exatamente porquanto se hierarquizou,

como pressuposto nsito ao sistema, que a unidade um valor a ser

preservado, inclusive para a garantia de outro valor, qual seja o da

completabilidade, ou seja, da potencialidade de oferecer, para todas as

ocasies, um comando que evite a falta de critrios fundamentados de

deciso, vale dizer, impedindo a erupo da irracionalidade, por definio,

arbitrria.

Outro aspecto que brota da concatenao de tais conceitos o

de que no se nega o fato de existirem lacunas, assim como, de resto, no

parece haver dvidas quanto ocorrncia de antinomias, mas se pretende

vencer o dualismo dos enfoques habitualmente dados a ambos os problemas,

asseverando-se que o metacritrio da hierarquizao axiolgica, inclusiva e

exclusivamente, veda a incoerncia e a incompletabilidade, de modo

concomitante e desde um patamar ou escalo juridicamente superior. Daqui

seguem algumas relevantssimas contribuies para a inteligncia de como realizar


216

interpretao sistemtica, convindo recordar, dentre outras, as que seguem: o

fundamental para o intrprete sistemtico, ao lidar com antinomias saber

hierarquizar axiologicamente; num sistema de mnima razoabilidade sempre

possvel hierarquizar adequadamente, buscando a soluo para eventuais litgios

em planos cada vez mais altos do ordenamento jurdico, com o intuito de afugentar,

o mais possvel, nos limites da prpria razoabilidade, as respostas arbitrrias,

tidas como contrrias coerncia sistemtica, enquanto e porque suscitam

autocontradies e podem destruir a idia mesma de sistema; nenhum tema no

Direito, tampouco nenhum ramo ou setor, deve ser compreendido de maneira

isolada, mas invariavelmente de modo sistemtico, de sorte a, em espiral,

vislumbrar-se o Direito como unidade teleolgica dinmica, indo alm da tpica

individualizadora ou particularista e se desenvolvendo a capacidade de vencer

as antinomias numa hierarquizao, ao mesmo tempo, tpica e generalizadora

ou, dito de outro modo, universalizadora; para o jurista importa, sobretudo,

compreender os fins do Direito e descobrir, na atualidade, quais devem ser

os princpios animadores hierarquizados pelo m etaprincpio como

superiores, na certeza de que a desateno aos princpios implica ofensa no

apenas a um especfico e inclusivo mandamento, seno que a todo o sistema

geral de comandos; a existncia de uma zona indeterm inada entre o

regulamentado e o no-regulamentado no configura, diversamente do sustentado

por NORBERTO BOBBIO, uma ausncia de condies jurdicas para decidir, j

que, como se reitera, o princpio da hierarquizao axiolgica tambm de

cunho eminentemente jurdico; o fato de se ter um metacritrio jurdico para

decidir entre a norma geral inclusiva e a norma geral exclusiva, quando em

situao antinmica, no significa que o sistema seja completo, em face

da pacfica constatao da ocorrncia de lacunas, mas este tipo particular

de situao antinmica converte em tons claros a perspectiva assumida de

que o metacritrio tambm formal, haurindo o seu contedo existencial

na exigncia de racionalidade (interna ao sistema) e realizando escolhas

(que transcendem ao sistema); infere-se, outrossim, que h, em face da


217

antinomia em anlise, uma exuberncia de solues, em vez de deficincias do

sistema, sem que tal variedade de opes, que est na gnese de todas as

antinomias, signifique falta de critrio vlido para decidir qual norma deva ser

aplicada, no caso concreto.

VI

Questo deveras importante tem a ver com a antinomia

denominada de avaliao, a qual se configura quando de uma injustia. Associada

a esta acepo, esto aquelas contradies denominadas teleolgicas, que teriam

lugar quando houvesse uma oposio entre a norma que prescreve o meio e a

que prescreve o fim. Ambas, porm, luz da prvia conceituao desta tese,

nitidamente tipificam uma antinomia propriamente jurdica.

Fez-se breve exame da contribuio de JOHN RAWLS, sem se

ter pretendido elaborar uma teoria da justia, para enfrentar a questo suscitada

por CLAUS-WILHELM CANARIS, ao cogitar da relao entre justeza sistemtica

e justia materia, culminando por se responder afirmativamente questo sobre

a ocorrncia de antinomias teleolgicas em confrontos de normas com princpios

hierarquizados ou escolhidos como superiores, tais como, exemplificativamente,

os dois propostos acerca da justia. Ademais disso, impe-se enfatizar que o

sistema jurdico que dar a resposta incmoda situao, hierarquizando este

ou aquele princpio, esta ou aquela regra de prioridade.

Deste modo, bem de ver que entre os princpios superiores de

JOHN RAWLS, a rigor no perdura antinomia, j porque h uma hierarquizao

patrocinada por duas regras de prioridade, j porque tais regras nada mais so
218

do que, no seu esquema filosfico, o uso emprico ou, no enfoque desta tese, o

exerccio do princpio da hierarquizao axiolgica.

Reitera-se, em face da temtica suscitada pelo problema da

justia, a necessidade de se considerar a livre hierarquizao axiolgica dos

princpios como sendo caracteristicamente, em todos os tempos, uma atitude

necessria ao aplicador para vencer antinomias, inclusive aquelas impropriamente

denominadas de avaliao (na realidade, luz do conceito esposado, todas o

so, de algum modo).

Bem se vem alguns contatos ou nexos de vizinhana entre a

teoria desta tese e a teoria da justia de JOHN RAWLS, desde que se procurem,

em abordagens to aparentemente distintas, as semelhanas, que no so

poucas. Assim, numa antinomia que se traduza por uma incompatibilidade entre

o Direito posto e o Direito tal qual deveria ser, somente ser solvel pela adoo

de um metacritrio (de cunho tambm jurdico, como se vem concluindo) que

decida por priorizar este Direito ou outro, sendo imperioso notar que sempre

uma metaregra que h de definir esta ou aquela prioridade, no obstante ser,

ainda, uma regra do prprio sistema.

Com tal assertiva, faz-se por reconhecer os limites imanentes

ao sistema, embora tambm que nele remanesce a possibilidade de um

aperfeioamento em face de sua abertura teleolgica ditada pela primazia prtica

do critrio da hierarquizao. Deste modo, sem que se tenha pretendido formar

uma teoria da justia paralela tese, resulta conclusivo, neste ponto, que: uma

adequada hierarquizao axiolgica a capaz de vencer antinomias entre

princpios e regras de prioridade, sempre pressuposta, com o integrante do

sistem a jurdico, uma concepo proporcionalm ente adequada de justia,

m aterial e form al; a aplicao do princpio da hierarquizao axiolgica, em

face do conflito ehtre regras de prioridade, imanentes ou externas ao sistema,


219

tem que ser capaz de juridicamente vencer - sem cair numa heterointegrao -

aquele conflito eventualmente existente entre o Direito posto ou vigente e o

Direito tal qual deveria ser, mormente num Estado Democrtico de Direito, no

qual est presumivelmente embutida uma concepo racional de justia; a

gravidade do conflito entre dois valores fundamentais, o respeito da ordem

(exigncia de racionalidade) e a justia (o respeito liberdade, em sentido de

JOHN RAWLS) tem uma resposta que, seguramente, jurdica, razo pela qual

a injustia, enquanto coliso de ato ou norma com as regras de prioridade,

erigidas por um sistema democrtico, pe em risco a estrutura-mestra do sistema,

sendo uma antinomia cobrando solues, enquanto tal.

Implcito est, pois, entre os princpios fundamentais, sobretudo

quando se tratar de vencer antinomias, o princpio da hierarquizao axiolgica

como o critrio que ordena, diante inclusive de antinomias entre critrios ou

regras de prioridade atinentes justia, a prevalncia do princpio axiologicamente


superior, ou da norma hierarquicamente superior s demais normas, visando a
uma exegese conforme a Constituio, presumidamente democrtica e justa.

Identifica-se, esta acepo, com o princpio do predomnio hierrquico-vertical,

pressuposto do sistema, no topo do qual a Lei Maior se encontra legislativamente

manifestada e incluindo, destacadamente, o princpio da justia com a nota

adicional de ser este, por definio, aberto e de cunho valorativo.

Dve-se recordar, ainda, que os princpios so mais do que

meras normas jurdicas, porquanto determinam, de modo integral, a substncia


do ato pelo qual devem ser executados e respeitados. O sistema jurdico

mesmo um composto de princpios positivos, sejam expressos ou tcitos, cujo


contedo, sobremodo no caso dos princpios fundamentais.entre os quais o da

justia, transcende quele que se confere s normas, embora dialeticamente

sejam imanentes ao sistema.

Gneralizando e sublinhando esta concluso da tese, aduza-se:


220

uma interpretao sistemtica realiza sempre uma hierarquizao axiolgica,

de sorte a fazer preponderar, inclusiva e exclusivamente, ora a norma

superior, ora, em caso de antinomia pendente, o princpio superior,

recorrendo-se, em todas as hipteses, expressa ou ocultamente, ao princpio

da hieraquizao , inclusive ao lidar com princpios e regras de prioridade,

tendo em vista as exigncias do caso concreto.

VII

A par do princpio de hierarquizao, subprincpios h que, no

obstante tcitos e condicionados ao metacritrio valorativo, so decisivos, seja

para se lidar com temas gerais de hermenutica, seja especialmente para bem

enfrentar as antinomias jurdicas, sobremodo em questes relativas exegese

constitucional.

Neste passo, a tese elegeu dar enfoque preferencial perspectiva

de KONRAD HESSE, que tem o mrito de superar at mesmo a teoria objetiva

da interpretao, mostrando que apenas de modo relativo a meta colimada pela

hermenutica pode consistir no descobrimento de uma vontade, objetiva ou

subjetiva. De outra parte, bem assinalou que os distintos mtodos de interpretao,

tomados isoladamente, oferecem orientao insuficiente e assaz incompleta.

Sem referir o princpio da hierarquizao, menciona, no entanto,

um princpio ao qual este se encontra intimamente associado e que , de rnodo

idntico, juridicamnte essencial: o princpio da unidade da Constituio (dver-

se-ia alargar e dizer do sistema jurdico como um todo). A exemplo deste,

encontram-se outros princpios ou subprincpios, inegavelmente associados ao


221

princpio maior da hierarquizao, entre os quais o princpio da concordncia

prtica, que tambm se considera, nesta tese, como nsito ao sistema jurdico e,

por conseguinte, com fora vinculativa. Ademais, em face deste assunto, a tese

concluiu pela existncia de paralelo entre a concretizao, tal como a concebe

KONRAD HESSE e o que se denomina princpio de hierarquizao axiolgica,

com a vantagem de se evidenciar, a partir do conceito aqui esposado, mais

claramente, como se d a escolha, por exemplo, entre os mltiplos mtodos.

Para operar tal hierarquizao e para torn-la justificada no seu agir, da maior

valia a mantena permanente da polaridade ntre abertura e preciso, eis que

os princpios da unidade, da concordncia prtica, da proporcionalidade, da

valorao da relevncia dos pontos de vista elaborados ou da eficcia integradora

e o da fora normativa da Constituio, sobre serem inegavelmente jurdicos,

ainda que de modo implcito, encontram-se imbricados entre si e exigem, na

aplicao, a recorrncia ao metaprincpio unificador.

De outro lado, nesta abordagem de alguns princpios associados,

por assim dizer, ao princpio da hierarquizao axiolgica, digna de comento e

de assimilao parcial pareceu, tambm, a contribuio de JOS JOAQUIM

GOMES CANOTILHO, em que pese adotar classificao distinta quanto a normas,

regras e princpios. Nada obstante, considerou-se assimilvel o rol das diferenas

qualitativas introduzidas entre normas e princpios. Acolheu-se, por igual, parte

significativa de sua tipologia de princpios e de regras, assim como de seu

catlogo tpico de princpios hermenuticos, por sua utilidade no enfrentamento

das antinomias jurdicas. Quanto tipologia de princpios, observou-se coincidncia

de seu conceito com o j esposado, nesta tese, relativamente aos princpios

fundamentais. Como se deduziu destas consideraes, o autor mencionado

assume, inconscientemente at, a necessria hierarquizao, percebendo que

esta valorao pode ser efetivada no plano legislativo, assim como na sfera

decisria, inclusive porque as normas e os princpios constitucionais gozariam

de uma autoprimazia.
222

bem de ver que a temtica dos princpios ou subprincpios

hermenuticos corrobora a idia de fundo desta tese de que a lgica jurdica,

justamente por ser, mesmo quando sistemtica, tambm uma tcnica de pensar

a partir dos problemas, nunca poder ser considerada como axiomtica ou

meramente formal. A hierarquizao tpico-sistemtica, enquanto atividade

eminentemente teleolgica ou finalstica, tem sempre a possibilidade substancial

e construtiva de superar as antinomias entre as normas de um modo geral e os

objetivos, expressos ou implcitos, previstos nestas normas.

Assim, resulta solar que no serve ao intrprete jurdico o

silogismo da lgica dita tradicional ou categrico na superao das antinomias,

dado que s se podem utilizar como tpico o raciocnio prprio da dialtica, de tal

sorte que todas as questes ou colises normativas so traduzveis, em ltima

anlise, como tenso antinmica de princpios e de valores, com a permanente

e desafiadora necessidade de se contrastarem normas e princpios, sempre

atentos a planos cada vez mais elevados.

VIII

Ao se tratar da problemtica da vinculabilidade de normas

hierarquizadas como contrrias ao sistema, em dilogo sobretudo e outra vez

com o pensamento de CLAUS-WILHELM CANARIS, vista do exposto concluiu-

se pela admissibilidade de uma contradio que se isola no sistema axiolgico

ou teleolgico, contudo - nisso havendo importante diferena de abordagem em

relao ao jurista citado - adota-se a idia de que sempre virtualmente possivel

a formao do sistema, no ponto antinmico residual, porquanto, do contrrio,

todos os restantes domnios resultariam turbados ou ameaados.


223

Destarte, em que pese a abertura do sistema e haurir ele o

contedo de suas hierarquizaes, "dentro" e "fora" de si, potencialmente

sempre alcanvel uma formao plena de coerncia e somente esta

possibilidade que garante o significado do sistema para a Cincia do Direito,

entendida esta como estudo da elaborao, formao, manuteno, estrutura e

funes do sistema jurdico.

enfaticamente, portanto, atravs da possibilidade de declarar

ou no a nulidade de normas contrrias ao sistema, que irrompe, ntida, a

notvel significao da interpretao sistemtica, sendo, no fundo, esta uma de

suas precpuas funes perante o surgimento das antinomias. Consoante se

estima, resultam algumas valiosas inferncias a propsito da vinculabilidade das

normas contrrias ao sistema, quais sejam: a hierarquizao axiolgica que

decidir manter ou no as normas que se localizem, em maior ou menor

grau, numa rota de coliso com o sistema jurdico; sempre possvel obter

a coerncia, inexistindo lacunas de coliso, ao menos enquanto no-colmatveis;

a possibilidade de declarar a nulidade de uma norma contrria ao sistema nada

mais do que atravs do metacritrio hierarquizador, vencer-se uma antinomia,

no pela conformao ou adaptao, mas pela simples eliminao da norma,

quando esta se mostrar rigorosamente em litgio com a necessidade de coerncia

sistmica.

IX

Este modo de ver as antinomias suscita conexa reflexo

obrigatria, sobremodo em relao ao princpio da hierarquizao, que diz com a

conveniente e possvel constituio mtua - mais do que simples interpene

trao - dos pensamentos sistemtico e tpico.


224

O pensamento tpico-sistemtico, que realiza a hierarquizao

axiolgica, em que pese necessitar da complementaridade de concretude

aportica, apresenta notveis e peculiares exigncias, que o fazem ir alm da

tpica, a no ser que se entenda esta como tpica transcedental, vale dizer,

como doutrina que solidamente distingue a que capacidade cognoscitiva

pertencem propriamente os conceitos.

Diante do que se analisou, deve-se, neste passo, reter, em

sntese conclusiva, que existe contedo tpico-sistemtico na hierarquizao,

sempre e em especial quando faltem valoraes jurdicas bem positivadas. Logo,

a tpica no apenas um meio auxiliar que se deve interpenetrar com o

pensamento sistemtico, eminentemente hierarquizador, mas trao integrante do

sistema e ensejador de sua abertura. Respeitadas as possibilidades da tpica,

na interpretao sistemtica, especialmente no combate s antinomias, observa-

se facilmente a sua insuficincia unilateral, sobretudo em funo de no dar

conta do problema da validade, bem como quando escorrega para a sua vertente

retrica. Assim, bem vistas as coisas, sem haver alternativa rgida entre o

pensamento tpico e o sistemtico, existe uma mtua complementao, mormente

diante da necessidade imperativa de combater as antinomias jurdicas.

O modelo que esta tese prope para dar conta da mtua

constituio entre o sistemtico e o tpico vem a ser o da dialtica ou tenso

entre abertura e unidade que expunge antinomias, o qual pressupe que o

positivado e o contedo principiolgico que o transcende sejam vistos como

dinamicamente imbricados.
225

Uma tal perspectiva de lgica tpico-sistemtica deve nortear e

presidir a subsuno principiolgica do Direito como sistema, sem que se afirme

o nexo jurdico to-somente como aquele positivado, eis que a lgica formal e a

material ou tpica, mutuamente constitutivas, referem-se de tal maneira que a

adequada compreenso da operacionalidade mesma da interpretao sistemtica

induz assumir-se uma dimenso hermenutica que se afasta, quase de um todo,

das antigas e recorrentes pesquisas de modo dedutivo.

Mais: toda a interpretao normativa que deixar de ser aberta

e s istem tica, a um s tem po, ser um sim u lacro de exegese,

manifestamente sem conexo com a realidade de um Direito que se deve

entender, sempre, "transdogmaticamente", assumida tal postura como um

ir alm do dogmatismo, na senda dos princpios cada vez mais altos e

sempre determinveis pelo aplicador, cuja formao axiolgica se faz

decisiva, em todos os aspectos.

De outra parte, assumir-se esta perspectiva de constituio mtua

dos pensamentos sistemtico e tpico refora a necessidade de se dar um

enfoque unitrio, vale dizer, de superao antinmica da hermenutica filosfica

e da crtica das ideologias, numa sntese, na esfera jurdica, das propostas de

HANS-GEORG GADAMER e JRGEN HABERMAS. Do exposto, resultou

corroborada a analogia entre a conciliao da hermenutica filosfica com a

crtica das ideologias, inclusive com a implcita proposta de um paradigma dialtico

comum. Tal analogia calha inteiramente ao desiderato de fundo desta tese, qual

seja o de fazer ver que, apesar das dificuldades de conciliao da tpica com a

doutrina da validade e das fontes do direito, s a interpretao sistemtica e

tpica, ao mesmo tempo, pode cumprir a tarefa de solver as antinomias jurdicas.

Nada obstante, o prprio CLAUS-WILHELM CANARIS, sem

extrair as concluses que aqui se procuraram fixar, em que pese considerar a


226

tpica apenas como um primeiro passo para uma determinao sistemtica,

percebe que a oposio no exclusivista, sem dar o passo lgico subseqente

de que a dimenso tpica ou problemtica presena inafastvel de toda

aplicao do sistema jurdico, especialmente clara e irrefutvel no exerccio de

combater antinomias entre os princpios e mesmo quando se quer equacionar

aquelas incompatibilidades existentes entre meras regras.

Em ltima instncia, a anlise da empria jurisprudencial, somada

ilustrao doutrinria da interpretao sistemtica no Direito Administrativo,

parece suficientemente reveladora da necessidade de se robustecer uma

formao consciente do intrprete e do apiicador para a suma tarefa jurdica

que consiste em, diante das antinomias, alcanar o melhor desempenho

da interpretao sistemtica em todos os ramos jurdicos, com o escopo

de fazer promissora a perspectiva de um Direito que se apresente, na sua

essncia dinmica, enquanto coerente e aberto. Em outras palavras, um

Direito verdadeiramente visto, ensinado e aplicado como sistema da

liberdade.
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