Resumo

O ensaio analisa as principais teorias da constituio em sentido material. Todas

estas doutrinas so caracterizadas pela busca de um fundamento do direito na
comunidade poltica, em uma dimenso mais profunda do que a ligada simples
vigncia formal da lei do Estado. Foi assim j no sculo XIX, na doutrina do Estado
liberal de Direito, com base em uma matriz historicista que remete a Savigny.
Aquela doutrina est, de fato, fundada na grande ideia da ordem jurdica da nao,
da qual a lei do Estado expresso coerente. Tal coerncia entra em crise no s-
culo XX, quando se assiste a um uso polmico da constituio em sentido mate-
rial, contra a lei do Parlamento, entendida como mera legalidade formal. Somente
com as Constituies da segunda metade do sculo so criadas as condies para
a formao de uma doutrina que tenta vincular a origem da Constituio vigente
dimenso profunda da comunidade poltica. Disso exemplo Costantino Mor-
tati na Itlia.
Palavras-chave: doutrinas da constituio em sentido material, ordem jurdica da
nao, Estado liberal de Direito, constituies democrticas do sculo XX.
Abstract
The essay analyzes the main theories of the concept of constitution in a material
sense. These theories are characterized for looking for the foundations of law in
the political community, without reducing it to the formal dimension of the law. It
has been in this way since the rule of law principle of the 19
th
century, based on
historic grounds linked to Savigny. This theory is indeed based upon the idea of the
legal order of the Nation, which logical expression is the law of the State. This co-
herence would disappear at the 20
th
century, due to the controversial use of the no-
tion of material constitution as opposed to the law of the Parliament, understood
as mere formal legislation. Only with the constitutions of the second half of the
century it became possible to fnd the suitable conditions for a theory that could
As doutrinas da constituio em sentido material
1
1
Originalmente publicado como Le dottrine della costituzione in senso materiale. Historia Constitucional, 12:21-30 (2011). Traduzido do italiano por Anderson Vi-
chinkeski Teixeira.
2
Universit degli Studi di Firenze. Polo delle Scienze Sociali. Via delle Pandette, 35, Edifcio D4, 50127, Florena, Itlia.
Constitutional doctrines in a material sense
Maurizio Fioravanti
2
Universit degli Studi di Firenze, Itlia
m.foravanti@tsd.unif.it
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD)
4(2):103-109, julho-dezembro 2012
2012 by Unisinos - doi: 10.4013/rechtd.2012.42.01
Fioravanti

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try to take up again the origin of the current Constitution in the deep aspect of the
political community. In Italy, Costantino Mortati is the perfect example.
Key words: theories of the constitution in a material sense, legal order of the nation,
rule of law, democratic constitutions of the 20
th
century.
Frequentemente, a prpria ideia de constituio
em sentido material associada tentativa de encontrar
uma dimenso de normatividade profunda, precedente
quela reconduzvel s normas estatais formalmente vi-
gentes. Por este motivo, as doutrinas da constituio em
sentido material so, frequentemente, postas em antte-
se s concepes positivistas do direito, e, em gnero,
a todas as doutrinas que tendem a reduzir o direito,
com a sua fora coercitiva, lei do Estado. Na realidade,
as coisas so um pouco mais complexas. Tentemos exa-
min-las com maior proximidade.
Partimos de uma defnio conhecida de consti-
tuio, formulada no auge da era denominada de posi-
tivismo jurdico. a de Georg Jellinek na sua obra prin-
cipal, a Allgemeine Staatslehre [Teoria Geral do Estado],
cuja publicao data propriamente do incio do sculo
XX, em 1900: A constituio do Estado compreende os
princpios jurdicos que designam os rgos supremos
do Estado e estabelecem o modo de sua criao, as suas
relaes recprocas, a sua esfera de ao, e tambm a
posio fundamental do indivduo frente ao poder esta-
tal (Jellinek, 1949, p. 93). Aqui o positivismo dominante
parece ter atingido um porto seguro, absolutamente
central e em condies de excluir a prpria ideia de
constituio em sentido material: a constituio existe
simplesmente porque existe o Estado, o qual regula os
rgos, as suas relaes recprocas e, portanto, a for-
ma de governo, os modos da sua atividade e, enfm, por
ltimo, os limites que esto postos a tal atividade, dos
quais se busca o espao livre em que se afrmam os
direitos individuais. Com isso, a constituio tem por
dever pressupor o Estado, no vice-versa. Antes do Esta-
do no pode existir qualquer constituio, nem formal,
nem material.
Tudo parece muito claro, mas no assim; mes-
mo porque o prius o Estado, tornando, de fato, deci-
sivo enfrentar de um certo modo o problema das suas
origens. Se nas origens do Estado devssemos encon-
trar uma nua vontade poltica, um poder constituinte,
um contrato entre os indivduos mais ou menos facil-
mente rescindvel, todo o sistema do Rechtsstaat estaria
comprometido por isso, descobrindo estar edifcado
sobre bases frgeis, por completo instveis. Mais es-
pecifcamente, sairiam gravemente comprometidos os
prprios direitos dos indivduos: se o seu fundamento
est na autolimitao do Estado soberano, segundo o
conhecido esquema jellinekeano da Selbstverpfichtung
[autolimitao], e se tal ato pura expresso de von-
tade, como no pensar que aquela vontade possa ser,
em seguida, revogada livremente? Mas, ento, sobre o
que se fundam, em ltima anlise, os direitos individuais?
Podemos, realmente, concluir, em plena era liberal, que
os direitos no so mais do que Refexrechte
3
, ou ainda o
mero resultado de um ato expressivo da vontade e da
soberania do Estado?
A resposta ltima pergunta s pode ser negati-
va. O positivismo jurdico aplicado s cincias do Estado,
para estar altura do prprio tempo, para responder
demanda de autoridade e de estabilidade, mas tam-
bm e, paralelamente, demanda de reconhecimento
dos direitos dos indivduos, ambas caractersticas da era
liberal, deveria necessariamente construir uma imagem
da soberania do Estado de forma no voluntarista, em
condies de desempenhar uma funo substancialmen-
te reassegurante. Por isso, devemos necessariamente
pensar em uma soberania historicamente determinada,
expresso de uma ordem jurdica de carter objetivo, so-
bre a qual se fundavam, junto soberania, os prprios
direitos individuais. , portanto, o prprio positivismo
jurdico de forma estatalista, precisamente no pice de
sua parbola, que tem a necessidade de um fundamento
historicista e, juntamente a este, da pressuposio de
uma ordem jurdica de qualquer modo mais ampla, e
tambm de maior relevo em relao ordem determi-
nada pelas leis do Estado. Em outras palavras, a segunda,
i.e., a ordem dada pelas leis formalmente vigentes, valia
e era expresso de soberania, na medida em que refetia
a primeira, ou seja, a ordem dada pelo direito positivo
historicamente fundado.
De resto, o prprio Jellinek, bem nos anos em
que escrevia a sua Allgemeine Staatslehre, dedicava-se
signifcativamente histria e, em particular, aos desen-
3
NT: Refexrechte uma referncia Teoria dos Direitos Refexos, segundo a qual todos os direitos so, necessariamente, produtos da atividade legiferante do Estado.
Foi Carl Friedrich W. von Gerber, em 1852, com a sua ber ffentliche Rechte, um dos primeiros a sustentar tal tese.
Fioravanti

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volvimentos do Estado moderno. Neste momento, Jelli-
nek se aproxima decisivamente das verses do Estado
moderno que colocam em destaque a sua permanente
estrutura dualista e, portanto, a presena de um lado,
juntamente com a soberania, que contm uma tradio
de poder limitado, com uma precisa raiz no mundo das
liberdades e dos privilgios medievais. Existe um com-
ponente especifcamente germnico, ligado ao modelo
histrico alemo da relao entre prncipe e estamen-
tos, e assim a uma viso bipolar do Estado moderno.
No entanto, existe tambm algo a mais. Embora exista
ainda a convico de que os modernos direitos indivi-
duais tenham sido declarados de modo contundente a
partir da Revoluo Francesa, em 1789, ocorre verifcar
que, na realidade, o seu verdadeiro e mais slido funda-
mento est nos Bill of Rights ingleses e estadunidenses,
podendo-se retroceder mais ainda e retornar tambm
por esta via aos pactos medievais e prpria Magna
Charta. Assim, o modelo referido por Jellinek no mais,
certamente, s germnico, ligando-se, pelo menos, s
experincias do common law anglo-americano. este o
modelo do Rechtsstaat, ou do rule of law, que se coloca
como modelo jurdico no qual as liberdades so soli-
damente fundadas na histria e, de igual modo, solida-
mente garantidas pelo Estado contra o modelo oposto
do jusnaturalismo revolucionrio, o qual , do contrrio,
integralmente poltico, pois proclama solenemente os
direitos dos indivduos, mas termina deixando-os ao ar-
btrio do legislador e das maiorias polticas.
4

Com isso, no causar espanto o fato de que
Vittorio Emanuele Orlando, ao introduzir ao leitor ita-
liano a obra de Jellinek, no tenha deixado de referir a
sua juvenil adeso Escola Histrica de Savigny
5
. Or-
lando no pensa genericamente no peso da histria, ou
na funo da cincia jurdica, o que se constitui em um
perfl essencial no reenvio a Savigny, mas na perspecti-
va evidentemente ainda aberta em 1949, ano em que
Orlando escrevia de uma verdadeira e prpria doutri-
na do Estado e da constituio que tentou construir e
que ainda se pode reelaborar e aperfeioar, partindo das
bases que foram postas por Savigny. Orlando pensava
aqui certamente nos clebres primeiros pargrafos do
primeiro volume do System des heutigen rmischen Re-
chts [Sistema do Direito Romano Atual] de Savigny, que
os juristas italianos haviam conhecido graas traduo
de Vittorio Scialoja, em 1886 (Savigny, 1981). Devemos
retornar a esses pargrafos para compreender quan-
to o positivismo jurdico precisou pensar a necessria
existncia de uma ordem jurdica em sentido objetivo.
Como logo veremos, exatamente nessas pginas que
se encontra a raiz primeira da doutrina da constituio
em sentido material.
Existe um uma passagem neste sentido de ex-
traordinria relevncia que merece ser reportado por
inteiro na lngua original: Vor allem die Einzelnen nicht
als solche, und nach ihrer Kopfzahl, sondern nur in ihrer
verfassungsmssigen Gliederung den Staat ausmachen
(Savigny, 1981, p. 30)
6
. Portanto, se existem um Estado
e uma autoridade capazes de emanar direito positivo
vinculante, isso ocorre porque na histria foi produzido
algo a mais do que um mero agregado de indivduos li-
gados por vnculos contratuais mais ou menos constrin-
gentes. Este quid pluris tem uma consistncia material.
Com as palavras de Savigny, ele dado pela articulao
conforme constituio, que liga e vincula os indivdu-
os bem mais do que qualquer contrato. Em outras pala-
vras, um conjunto de indivduos pode se formar em um
Estado somente se l j existe um povo, ou ainda se j se
encontra em si ordenado. E a medida da ordem a cons-
tituio em sentido material. Esta ltima no desempenha,
portanto, nenhuma funo polmica. Ao contrrio, serve
para fundar a autoridade do Estado e do seu direito,
fxando, ao mesmo tempo, um limite. Por este motivo,
para Savigny o direito positivo pode tambm ter a sua
mxima expresso na lei do Estado, mas somente se
esta parte da conscincia de dever refetir aquela ordem
objetiva que fora dada na experincia e que j se en-
contra presente na constituio entendida em sentido
material. E, por outro lado, precisamente esta ordem
que confere lei, que dessa mesma a expresso, a sua
fora soberana. Uma lei do Estado solidamente funda-
da nos princpios daquela constituio forte e possui
autoridade. Ao contrrio, uma lei disforme em relao
a tais princpios nasce morta e , de qualquer modo,
destinada inefccia.
Assim sendo, nas origens do positivismo jurdico,
da reao contra as flosofas individualistas e contra-
tualistas, e na base do prprio direito positivo estatal,
encontramos uma ordem jurdica de tipo objetivo, histo-
ricamente fundada, que representada como constitui-
o. Tal ordem tem as caractersticas da organicidade e
da estabilidade. jurdica neste sentido, contraposta
4
Para estas vises do Estado moderno em relao juspublicstica da idade liberal, remetemos a Fioravanti (2003, p. 183 e ss). O texto de Jellinek (2002) ao qual
referimos bem conhecido.
5
Orlando (1949, p. VIII). Aqui Orlando remontava ao seu Principi di diritto costituzionale (Orlando, 1889, nn. 21 e ss).
6
NT: Uma traduo livre poderia fcar deste modo: Sobretudo, no so os indivduos como tais, e nem de acordo com seu nmero, que constituem o Estado, e sim
s em sua estruturao constitucional.
Fioravanti

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106 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):103-109
ordem poltica da Revoluo que em si desorgnica
e mutvel. No h dvidas de que esta concepo de-
senhada por Savigny se tornar o horizonte da cincia
jurdica europeia na poca do Estado liberal de Direito,
at as grandes transformaes do sculo XX. De fato,
somente em casos extremos o positivismo jurdico apli-
cado s cincias do Estado sair deste horizonte, trans-
formando-se em mera exaltao da fora da lei do Esta-
do. Mais frequentemente e assim era ainda para Jellinek
e para Orlando no fm do sculo XIX, como vimos an-
teriormente o positivismo seguir no vcuo de Savigny
e conservar, assim, a ideia de uma ordem objetiva, da
qual os juristas eram guardies e intrpretes. Podemos
afrmar que o Estado liberal de Direito ser forte at
quando o seu fundamento estiver sendo pensado nos
termos de uma realidade em si ordenada, de uma consti-
tuio em sentido material capaz de exprimir o princpio
de soberania e, ao mesmo tempo, de determinar os limi-
tes e, assim, o espao livre para o exerccio dos direitos.
Esta construo, dominante na cincia jurdica do
sculo XIX, comear a apresentar sinais de fraqueza a
partir das primeiras dcadas do sculo XX. A constitui-
o de Savigny, entendida como direito positivo de uma
comunidade historicamente fundada, vir a se tornar, de
fato, cada vez mais improvvel em face das imponentes
mudanas que envolveram a Europa entre os sculos
XIX e XX. Os testemunhos desta transformao cons-
titucional so diversos. Um dos mais lcidos, dos mais
capazes de olhar em profundidade, foi, certamente, Hans
Kelsen, sobretudo com a sua principal obra da fase jo-
vem, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [Principais
Problemas da Doutrina do Direito do Estado], de 1911
(Kelsen, 1960)
7
. Nesta obra, a crtica tradicional dou-
trina jurdica decisivamente forte. Ser sobretudo no
sentido de ter desejado ver na base do Estado sempre
e necessariamente uma ordem objetiva substancial, um
povo com a sua constituio. Deste modo, ele termi-
nou ocultando o que, de outra sorte, no incio do sculo
XX era mais do que evidente: que tal ordem no existe
e no fora dada, que naquele mesmo espao existe a
sociedade, com os seus confitos e as suas contradies.
Naquele mesmo espao agem os indivduos, os partidos,
as associaes, os grupos portadores de interesses con-
cretos, perseguindo os prprios objetivos, mas tambm
buscando um compromisso, um ponto de equilbrio. Para
Kelsen, o Estado nada mais do que a expresso daquela
condio de equilbrio, que se encontra continuamente
em movimento. No mais uma pessoa, no mais
um prius, como em Jellinek e na doutrina tradicional, mas
o resultado de um processo constitutivo de ordem, me-
diante a lgica do compromisso.
A partir disso surge a necessidade de uma forte
centralidade do parlamento, uma vez que s por meio
de uma representao poltica estruturada com base
rigorosamente proporcional e fortemente legitimada e
reconhecida pelos atores sociais e polticos que ser
possvel construir um slido edifcio poltico. Kelsen no
acreditava mais que aquele edifcio possa estar em p
simplesmente enquanto personifcao do povo ou
da nao. A sua solidez no depende mais de algu-
ma constituio em sentido substancial ou material.
E existe, do contrrio, a necessidade de uma constitui-
o em sentido formal, explicitamente deliberada, para
a qual se deve confar a delicada obra de determinao
das regras fundamentais, que so as entendidas como
necessrias para a realizao do compromisso. A uma
constituio deste gnero , portanto, atribuda a espe-
rana de reconstruo de uma ordem, que no pode-
mos mais dar por certa mediante a tradicional imagem
do Estado como pessoa, e que a partir de ento
somente um objetivo a perseguir.
Todavia, a ideia de onde partimos, de uma ordem
substancial e objetiva do direito o direito positivo de
Savigny, em uma palavra , no desaparecer por certo
de modo sbito. O seu signifcado, porm, viria a mudar
no curso do sculo XX. De um signifcado de signo cons-
trutivo, propenso a representar uma fundao profunda
e assecuratria da lei do Estado, passar-se- a um signi-
fcado de natureza polmica. Isto , tornar-se- possvel
partir do direito em sentido objetivo para contestar a
lei do Estado e especialmente a sua manifestao por
meio do parlamento. Portanto, no mais a lei fundada no
direito, como em Savigny e na maior parte do positivis-
mo do sculo XIX, mas o direito contra a lei: de qualquer
modo, o direito na sua forma mais profunda e enraizada
seja essa classicamente protegida pela cincia jurdica,
ou expressa na jurisprudncia, ou de outro modo ainda
contra uma lei do Estado, que qualquer um nesta pers-
pectiva comeava a considerar como um refexo frgil e
fragmentado do direito em si, frequentemente por causa
do seu invlucro parlamentar, demasiadamente marcado
pelo peso dominante de interesses fracionrios. evi-
dente que, nesta linha, prevalecem avaliaes opostas em
relao s de Kelsen: no mais o parlamento como lugar
7
Devemos precisar que Kelsen tido como testemunha conforme dito no texto da transformao constitucional da primeira metade do sculo XX, exclusiva-
mente por meio da sua maior obra da fase jovem. Prescindimos, portanto, da subsequente e muito complexa evoluo do pensamento de Kelsen no curso do sculo.
Para uma viso mais completa sobre o prprio Kelsen, mas tambm sobre outros autores citados neste ensaio, remetemos aos textos contidos em Fioravanti (2001).
Fioravanti

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da mediao razovel, da reconstruo realista e nica
possvel de uma dimenso comum, mas o parlamento
como lugar em que se realiza o perigoso domnio dos
interesses fracionrios.
Exemplar, neste sentido, o percurso de Carl Sch-
mitt a partir do seu ensaio de uma fase ainda jovem, de
1912, dedicado a Gesetz und Urteil [Lei e Julgamento]
(Schmitt, 1969). L Schmitt colocava j um problema ca-
pital. No novo contexto social e poltico que estava se
determinando no incio do sculo XX, a conformidade
lei no exauria mais o problema da justeza da deciso
que o juiz deve assumir com a sua sentena. Schmitt
no pensa tanto no direito livre, no Freirechtsbewegung
[movimento do direito livre], na perspectiva de uma
maior ponderao dos interesses efetivos em jogo por
parte do juiz em si, como se se tratasse de contrapor
uma espcie de efetividade sociologicamente destacada
ao formalismo do direito. O problema um outro: o
da adequao da lei, cada vez mais dilacerada no seu
interior pelo confitto entre os interesses fracionrios,
necessidade de produzir decises certas, calculveis
e confveis. O valor a preservar , portanto, o da Re-
chtsbestimmtheit, i. e., da certeza jurdica. Para salvar e
realizar aquele valor, o juiz pode, segundo Schmitt, de-
cidir tambm contra legem, ou ainda contra a lei que se
manifesta de modo fagrantemente irracional, ameaa-
dora frente a uma ordem jurdica que vem assegurada
pela prxis, pela prpria jurisprudncia e tambm pela
cincia jurdica. De fato, naquele caso, segundo Schmitt,
o juiz decide no segundo a sua livre interpretao,
mas pensando em como teria decidido um outro juiz,
e um outro juiz signifca o tipo emprico do moder-
no jurista culto (Schmitt, 1969, p. 71). Posto frente s
contradies e s incongruncias da lei, o juiz no est,
por consequncia, s. Ele pode e deve atingir a tradio
intelectual da classe dos juristas, da qual parte a pr-
pria jurisprudncia. Nesta linha, o juiz no se proclama,
portanto, mais livre; ele reafrma, mais do que tudo,
em um certo sentido ao contrrio, a sua funo de ins-
trumento de realizao do direito, este que deve ser
por ele preservado eventualmente tambm contra a lei
formalmente entendida.
Como bem vemos, os temas que circulam nestas
pginas so ainda em sentido lato savignyanos: o pri-
mado do direito positivo em sentido objetivo sobre o
direito meramente posto pelo legislador, o grande valor
atribudo prxis cientifcamente orientada e deter-
minada.
8
Mas existe uma indiscutvel novidade. Ora, o
primado do direito positivo sobre o direito posto pelo
legislador pode assumir um signifcado decisamente
polmico, que no momento se traduz em uma simples
deciso do juiz contra legem, mas que no exclui des-
ta linha ulteriores desenvolvimentos em uma direo
ainda mais radicalmente antilegislativa. Assim, cerca de
dez anos depois do texto de 1912, Schmitt chega a uma
concluso mais abrangente no plano mais propriamente
constitucional. No ensaio sobre a ditadura, de 1921, ele
trata, de fato, de colocar decisivamente o problema da
realizao do direito em uma situao em que a lei
no garante mais estabilidade, certeza e determinao
(Schmitt, 2006). O que antes era um problema de rela-
o entre fontes, entre direito do legislador e direito da
jurisprudncia, assume ento um signifcado bem mais
amplo, de ordem constitucional: existe um direito que
contm uma determinada ordem em sentido objetivo;
existe, assim, uma constituio em sentido material;
e existe uma constituio que vige em sentido formal,
mas que permite ao legislador emanar normas que no
garantem mais qualquer ordem ou certeza. Nesta situa-
o, impe-se a necessidade de uma ditadura comissria,
com o escopo de realizar o direito, mesmo mediante
a suspenso da constituio formalmente vigente. A di-
tadura pode se concluir com a repristinao da consti-
tuio vigente mesmo enquanto ditadura comissria
, mas nada pode impedir que ela se mova em sentido
soberano, com a criao de uma nova constituio, pela
manifesta inao da constituio existente para conter e
exprimir aquele direito de cuja realizao permanen-
ce a exigncia primria.
No importa medir as consequncias operativas
de uma doutrina similar. De resto, de todos sabido o
quanto uma tal impostao concorreu para deslegitimar
a Constituio de Weimar, nesta linha representada como
uma constituio fraca, incapaz de garantir estabilidade,
de exprimir um saudvel princpio de unidade poltica.
O que devemos destacar o surgimento no sculo XX
de um signifcado da constituio em sentido material
como verdadeira constituio, capaz de garantir o di-
reito contra a constituio em sentido formal, frequen-
temente presa como no caso de Weimar do destruti-
vo predomnio dos partidos e dos interesses fracionrios
e, portanto, no mais constituio em sentido prprio,
no mais norma fundamental compartilhada.
O sculo XX parece assim abandonar e quase di-
lacerar a herana do sculo precedente da constituio
em sentido material. O que no modelo anterior, inaugura-
8
No parecem ento casuais os contedos da conferncia feita por Schmitt entre 1943 e 1944: ver Schmitt (1958, p. 386 e ss). Trata-se do ensaio no qual a cincia
jurdica, ainda tendo como base o exemplo paradigmtico de Savigny, vem considerada como o ltimo asilo da conscincia jurdica (Schmitt, 1958, p. 391 e ss.).
Fioravanti

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108 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):103-109
do com Savigny, era o lugar em que vivia concretamente
o direito positivo da comunidade, predisposto mediante
a decisiva obra de mediao da cincia jurdica a se tor-
nar o mais seguro fundamento da legislao do Estado,
passava a ser ento negado, como no caso de Kelsen, ou
retomado em sentido polmico, como no caso de Sch-
mitt. Para o primeiro no existia mais, de fato, qualquer
comunidade, qualquer povo, dotado em sentido ma-
terial da sua constituio, de modo que a nica cons-
tituio possvel era a que os atores sociais e polticos
eram capazes de exprimir mediante o compromisso e
a mediao parlamentar; para o segundo, ao contrrio,
no apenas existia a constituio em sentido material,
mas esta era representvel pelo menos em certas si-
tuaes histricas como a alem das primeiras dcadas
do sculo XX como a verdadeira constituio, a im-
por, mesmo com o instrumento da ditadura, quando a
formal estivesse degenerada, pois dominada pela din-
mica destrutiva dos interesses fracionrios. Deste modo,
a doutrina constitucional se encontrava fechada em um
recinto demasiadamente delimitado. Ou a constituio
era a parlamentar de Kelsen, e se renunciava dimenso
prpria do fundamento, se no no sentido das regras
procedimentais estabelecidas com o fm de determinar
uma composio pacfca dos interesses em jogo; ou a
constituio era aquela em sentido substancial de Sch-
mitt, mas por tal via a prpria busca do fundamento es-
tava a perigo de a qualquer momento ser jogada contra a
democracia parlamentar e representativa.
Como sair desse dilema? Era evidentemente ne-
cessria uma obra de mediao. Era necessrio, em ou-
tras palavras, retomar a prpria ideia de fundamento,
mas de modo compatvel com a confgurao abrangen-
te das democracias do sculo XX, na forma que estas
estavam assumindo mediante o grande trabalho da pri-
meira metade do sculo, uma vez desaparecidos os re-
gimes totalitrios. As democracias no podiam, de fato,
contentar-se com a concepo kelseniana, limitando-se,
assim, ao aspecto procedimental, pois aspiravam nas res-
pectivas constituies a reconhecer determinados prin-
cpios e valores, sobre os quais basear a sua identidade
histrica e tambm a indicar referncias fundamentais
para o futuro, mas ao mesmo tempo se fundavam em
uma sociedade de declarada estrutura e vocao plu-
ralista, de modo que no podiam deixar de temer, na
busca por um fundamento em sentido substancial, o
possvel ressurgir de lgicas de tipo monista.
Segundo nosso entendimento, a mais efcaz ten-
tativa de mediao e de sntese foi operada por Cos-
tantino Mortati, com o seu clebre ensaio, de 1940,
dedicado La costituzione in senso materiale (Mortati,
1988). Neste texto, Mortati parte da convico de que
se verifcaram transformaes tais a tornar impossvel
a reproposio das doutrinas tradicionais, baseadas na
soberania do Estado como pessoa, fundada na nao ou
de qualquer modo em uma comunidade historicamente
dada. Se se deve continuar a falar de soberania do Esta-
do, somente com referncia a uma diversa e nova fase
de evoluo do Estado moderno, dentro do qual o prin-
cpio de unidade poltica, tambm em forma estatal, no
pode se produzir a menos que dinamicamente, no pla-
no teleolgico, com o instrumento da Regierung, i.e., do
governo.
9
Em outras palavras, o Estado pode continuar
a exprimir o princpio de unidade poltica somente se
dotado de uma referncia, conscientemente individuali-
zada e escolhida. O Estado no mais hegelianamente o
sujeito ou a pessoa, que sabe o que quer porque dotado
de uma intrnseca racionalidade, por sua vez derivada
do fato de ser expresso orgnica, natural e necess-
ria da nao, de uma comunidade historicamente dada.
O Estado continuar a ser soberano somente se souber
ser capaz de assumir a condio de expresso coeren-
te de uma referncia fundamental, deduzida da prpria
comunidade e traduzida em princpios e em normas
constitucionais. Por este motivo, Mortati coloca o ponto
inicial da sua construo terica no processo de dife-
renciao e especifcao no seio da comunidade, que
se desenvolve por obra de uma fora poltica capaz de
imprimir uma referncia consequente escolha por um
certo sistema de princpios fundamentais, transcritos na
constituio (Mortati, 1988, p. 72 e ss.).
Deste modo, a constituio tem uma origem
declaradamente poltica, no sentido de que fruto de
vontade e de escolhas precisas, mas estas no so, por
sua vez, representveis no seu complexo como a deci-
so de um povo ou de uma nao. O que se tirava
daquela origem no , portanto, fundamentalmente, uma
espcie de verdadeira constituio, que como tal pode
colocar em discusso a formalmente vigente, como na
perspectiva inaugurada por Schmitt. O momento cons-
tituinte de se entender, na construo de Mortati,
como o fundamento mais autntico da constituio a
emanar, que dela decorrem os caracteres mais basila-
res, mediante a proposio de uma srie de normas
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Nesse sentido, obra de Mortati deve ser aproximada a de Rudolf Smend. Ambos os juristas tiraram, de fato, as inspiraes para a construo das respectivas doutri-
nas da constituio da questo do governo. Sobre Mortati, ver Mortati (2000). Sobre Smend, ver Smend (1955, p. 68 e ss). Cinco anos mais tarde veio a ser publicado
o texto mais conhecido: Smend (1988).
Fioravanti

| As doutrinas da constituio em sentido material
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), 4(2):103-109 109
fundamentais de princpio. So aquelas normas, no seu
conjunto e nos seus equilbrios internos, a determinar
os contornos da constituio em sentido material, que
sob este perfl coincide, portanto, com o ncleo funda-
mental da prpria constituio escrita. No por acaso
que o texto de Mortati se encerra com o tema do limi-
te material ao procedimento de reviso constitucional,
que colocado precisamente neste ncleo fundamental
que somente poder ser alterado mudando a constitui-
o. Afrma-se, assim, o carter plenamente jurdico da
constituio em sentido material, que no , portanto,
representvel como mera e genrica realidade factual,
mas como a especfca realidade factual e somente a que
contm de forma j estruturada, de modo embrionrio,
as linhas de base do ordenamento jurdico que est por
se afrmar com a constituio que surgir.
Na linha de Mortati, a constituio em sentido
material perde, portanto, o carter polmico que havia
assumido no tempo de Weimar e mesmo em relao
Constituio democrtica weimariana. Ao contrrio,
essa se reprope, na metade do sculo XX, como fun-
damento da constituio democrtica, no sentido de
uma democracia que no feita somente de procedi-
mentos, mas tambm de princpios irrenunciveis, fruto
de escolhas conscientes, a exprimir na constituio a
emanar e que dela representam o ncleo mais essencial.
Deste modo, Mortati que escreve em 1940 antecipa
as problemticas que seriam prprias das constituies
democrticas do segundo ps-guerra, entre as quais, ob-
viamente, tambm a italiana de 1948.
Duas palavras de concluso. Como vimos, existem
muitas doutrinas sobre a constituio em sentido mate-
rial. Uma nica delas a reconduzvel a Carl Schmitt
pode ser usada contra a constituio vigente. Em efeito,
a busca por uma dimenso profunda da normatividade,
precedente dada pela lei formalmente vigente, por
demais ampla e plena de signifcado. uma busca que
acompanha desde sempre a refexo dos juristas, mesmo
na poca do positivismo triunfante, quando todo o direi-
to parecia se reduzir mas somente em aparncia
lei do Estado. Tambm porque o nico modo de fundar a
soberania daquela lei, e ao mesmo tempo o seu limite, era
propriamente reconduzi-la expresso de uma ordem
jurdica objetiva, dada pela histria de uma certa nao.
Em defnitivo, o nico verdadeiro adversrio de toda con-
cepo material da constituio Hans Kelsen, mas a
sua voz permanecer neste aspecto isolada. Os juristas
no pretenderam, de fato, nunca abandonar a busca pelo
fundamento, no se resignando com facilidade em co-
locar no lugar de uma entidade em si ordenada, e por
este motivo em si jurdica, como o povo ou a nao,
uma simples sociedade com os seus confitos e as suas
contradies, nos termos em que Kelsen propunha. Alm
disso, as constituies democrticas do sculo XX, de
Weimar em diante, tinham por sua conta a necessidade
de um fundamento, de no se reduzir dimenso pro-
cedimental, de ser, portanto, expresso de princpios fun-
damentais, que aquelas mesmas constituies traduziam
em referncia fundamental para o futuro. Na busca por
tais princpios e pela fonte de tal referncia se redesco-
brir a constituio em sentido material, como no caso
de Mortati. E se tratar de uma constituio que operar
desta vez em sentido fundante, para a tutela da integrida-
de e para a afrmao do primado da constituio demo-
crtica. No se foge, por consequncia, da regra segundo
a qual cada supremacia, para existir, tem a necessidade
de um fundamento. Assim fora para a soberania da lei do
Estado na poca de ouro do positivismo jurdico, entre os
sculos XVIII e XIX, assim hoje na poca da supremacia
da constituio democrtica.
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Submetido: 06/08/2012
Aceito: 17/08/2012