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Como conceber uma fundamentao terica: roteiro prtico para a pesquisa jurdica

Geraldo Batista Jnior1

Resumo: O presente trabalho tem por fim apreender o sentido terico e a aplicao prtica de uma fundamentao terica em pesquisa jurdica, em consonncia com as normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas-ABNT. A partir da exposio sobre aspectos metodolgicos de um projeto de pesquisa e da formulao sobre o mesmo, o texto busca precisar o sentido de uma fundamentao terica. Expem tambm, sobre a aplicao dos conceitos operacionalizados da metodologia cientfica seara jurdica. desenvolvido exemplo de fundamentao terica especialmente na rea jurdica com o fim de demonstrar a aplicao dos conceitos pesquisa no sentido prtico. , ainda, utilizado um tema da rea jurdica (direitos fundamentais), de modo exemplificativo sem a pretenso de esgot-lo, para explicar de modo mais claro como se pode desenvolver uma fundamentao terica tanto em projeto de pesquisa como na prpria concepo de trabalhos acadmicos.

Palavras-chave: Metodologia Cientfica; Pesquisa em Direito; Fundamentao Terica. Sumrio: Introduo 2. A noo de Fundamentao terica 3. O que deve conter uma Fundamentao Terica em Projeto de Pesquisa Jurdica (Dos Conceitos Gerais) 4. O que deve conter uma Fundamentao Terica em Projeto de Pesquisa Jurdica (Dos Conceitos especficos) 5. Um exemplo de desenvolver uma fundamentao terica na rea do Direito Constitucional ( o caso daTeoria dos Direitos fundamentais) 6. Concluso Referncias.

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Introduo O presente texto tem por fim esclarecer o que , em metodologia do trabalho cientfico, uma fundamentao terica, item central de um projeto de pesquisa especialmente quando desenvolvido nas Cincias Jurdicas, onde as pesquisas so em sua maioria tericas, ou seja, so pesquisas desenvolvidas com base em teorias expostas em Tratados de Direito. As pesquisas empricas - coleta de dados com base em pesquisa de campo (quantitativa) - so mais raras em Direito ( exceo das cincias afins como Sociologia, Cincia Poltica, Antropologia Jurdica e Psicologia Jurdica), assim sendo, as pesquisas tericas acabam por ser a espcie mais utilizada de pesquisa cientfica jurdica. Considerando como essencial da pesquisa jurdica a espcie pesquisa terica, temos que ter em conta que a Fundamentao Terica, elemento da maior parte dos projetos de pesquisa acadmica, constitui, muitas vezes, um complicado enigma a ser desvendado. No entanto, tentaremos mostrar que esse importante elemento, qui, fundamental, de um projeto de pesquisa na rea jurdica e dos prprios resultados que podero por ele ser obtidos, no suficientemente idneo para obstruir a prpria atividade investigatria em si mesma. Em verdade, tal complicao, ou dificuldade de compreenso sobre a fundamentao terica no constitui um obstculo intransponvel. A fundamentao terica, para a rea jurdica, enquanto elemento de um projeto de pesquisa uma decorrncia, dos demais elementos dessa atividade de investigao cientfica: Introduo/apresentao, objetivos, justificativa, hiptese, etc.

Admitimos, contudo, que no Direito alguns manuais de metodologia e monografia jurdica no so suficientemente claros quanto definio de fundamentao terica.

No olvidamos em admitir que existam trabalhos relevantes publicados nessa rea (MEZZAROBA & MONTEIRO, 2004; LEITE, 2008; BITTAR, 2011)[1], e que estes trabalhos so importantes fontes de pesquisa para a exposio dos elementos da metodologia cientfica para os cursos jurdicos, tambm o so para o desenvolvimento da pesquisa jurdica, em si, e para a concepo de trabalhos de concluso de cursos (monografia, dissertao, tese). Entretanto, o espao reservado fundamentao terica no suficiente para esclarec-la. Mas, um leitor atento no encontrar dificuldades em deduzir, a partir de tais obras, o que uma fundamentao terica tendo em conta as noes concisas que so nelas expostas em conexo com o plano geral das mesmas.

Reconhecemos, porm, que comum no meio acadmico, uma certa falta de ateno quanto a isso. Muitas vezes, o aluno tem idia do que pretende pesquisar, sabe da existncia de

algumas obras onde possa encontrar a base terica para o seu trabalho, sabe o caminho que pode percorrer na pesquisa, e acaba por fim no sabendo o que significa uma fundamentao terica. Ora a fundamentao terica, em apertada sntese, a elaborao de um texto baseado na doutrina que expe o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

Contudo, a preocupao maior em conceber o trabalho acadmico em sua inteireza, e a preocupao menor com ao que antecede a pesquisa e o desenvolvimento da mesma na rea jurdica acaba dificultando o esclarecimento devido sobre o contedo de uma fundamentao terica.

Nas sesses seguintes tentaremos descrever os componentes conceituais da Fundamentao terica, com estrita pertinncia quanto matria jurdica. Afinal de contas, a forma no poder subordinar o contedo. Ou seja, existem peculiaridades na elaborao de trabalhos acadmicos no Direito que de algum modo os diferenciam dos trabalhos das demais cincias sociais.

2. A noo de Fundamentao Terica Fundamentao substantivo feminino que significa: 1. ao ou efeito de fundamentar(-se). 2. Aquilo que serve de fundamento, ou de justificativa (por. Ex., para afirmar algo): fundamentao de uma teoria(FERREIRA, 2001, p. 363). Terica adjetivo relativo teoria; esta, por sua vez, significa: 1. conhecimento especulativo meramente racional. 2. Conjunto de princpios fundamentais de duma arte ou duma cincia. 3. Doutrina ou sistema fundado nesses princpios (FERREIRA, 2001, p. 705). Nos Manuais de Metodologia Cientfica[2] extramos os seguintes sentidos de Fundamentao Terica (com denominaes diferentes): marco terico de referncia (SALOMON, 2010); Embasamento terico/Teoria de base (LAKATOS, MARCONI, 2005) Quadro Terico (SEVERINO, 2007).

Para Dlcio Salomon (2010, p. 221), o marco terico de referncia reflete:

a) A opo do pesquisador dentro do universo ideolgico e terico em que se situam as diversas escolas, teorias e abordagens de seu campo de especializao; b) sntese a que chegou, aps as anlises e crticas a que se submeteu os textos lidos e consultados;

c) O conjunto de conceitos, categorias e constructos abstratos que constituem o arcabouo terico, em que se situam suas preocupaes cientficas, particularmente os problemas cognitivos que preocupam (tanto os j explicitados como os em gestao);d) a relevncia contempornea ou o carter de atualizao cientfica exigidos de toda pesquisa;e) o balizamento terico em que se dar a delimitao do problema sua formulao e a operacionalizao de conceitos e definies;f) a base e o referencial da metodologia da pesquisa (no esquecer que teoria e mtodo esto intimamente relacionados).

Por sua vez, Lakatos e Marconi (2005, p. 226), afirmam que:

A finalidade da pesquisa cientfica no apenas um relatrio ou descrio de fatos levantados empiricamente, mas o desenvolvimento de um carter interpretativo, no que se refere aos dados obtidos. Para tal, imprescindvel correlacionar a pesquisa com o universo terico, optando-se por um modelo terico que serve de embasamento interpretao do significado dos dados e fatos colhidos ou levantados.

Todo projeto de pesquisa deve conter as premissas ou pressupostos tericos sobre os quais o pesquisador (o coordenador e os principais elementos de sua equipe) fundamentar sua interpretao.

O professor Antonio Joaquim Severino (2007, p. 131) assevera que o objetivo de uma fundamentao terica, por ele denominada de quadro terico de esclarecer as vrias categorias que sero utilizadas para dar conta dos fenmenos a serem abordados e explicados. Muitas vezes essas categorias integram algum paradigma terico especfico, de modo explcito. Outras vezes, trata-se de definir bem as categorias explicativas de que se precisa para analisar SOS fenmenos que so objeto da pesquisa. Portanto, os estudos nas reas das Cincias Sociais tm suporte em teorias para o que importante dimensionar qual ou quais teorias fornecem a indicao pesquisa (SANTOS, 2010, 218). Na rea jurdica, o raciocnio a guiar o procedimento do autor de um projeto ou texto (artigo), dever ser o mesmo.

Assim sendo, a partir do esclarecimento sobre o significado dos elementos da expresso fundamentao terica, nesta seo, possvel desenvolver a sua noo tendo em conta no apenas isso, mas tambm o sentido prtico que dela podemos extrair.

Faz-se necessrio expor, em apertada sntese, sobre os demais elementos que compem um projeto de pesquisa, para atingir, logicamente, o xito em desvendar o sentido de uma fundamentao terica.

Para o propsito de estruturao de pesquisa acadmica nos Cursos de Direito, em geral, os elementos essenciais de um Projeto de Pesquisa so: Ttulo ainda que provisrio, deve expressar o quanto possvel o contedo do trabalho, de modo delimitado; se for o caso, deve conter um subttulo a fim de melhor expressar o ttulo; Introduo (Apresentao - que constitui uma exposio concisa sobre o tema objeto a ser pesquisado e como se chegou a ele; Objetivos so os resultados que precisam ser alcanados atravs do tema da pesquisa proposto na Introduo, de modo genrico e especfico; Justificativa cabe ao pesquisador adiantar a contribuio que se espera dar com os resultados da pesquisa, justificando-se a relevncia e a oportunidade de sua realizao, mediante o desenvolvimento do projeto. Devese aqui se referir a trabalhos anteriores apontando eventuais limitaes dos mesmos e destacar a necessidade de se continuar a pesquisar tal tema; Hiptese que hipteses devem ser utilizadas para explicitar o problema da pesquisa; so indagaes que so formuladas com o fim de serem esclarecidas ao final da investigao cientfica; Fundamentao Terica elemento que tentaremos esclarecer no presente trabalho; Bibliografia ou Referncias quanto denominao deste item do projeto, optamos pela de Referncias, seguindo, portanto as normas da ABNT Associao brasileira de Normas Tcnicas[3].

Tendo isso em conta, cada uma destas partes deve necessariamente constituir um roteiro lgico para o desenvolvimento da pesquisa para um procedimento eficaz e racional e a Fundamentao Terica representa a base sobre a qual os conceitos so expostos a fim de esclarecer o problema levantado pela investigao sobre determinadas hipteses.

A fundamentao terica deve ser desenvolvida em uma nica seo dentro do projeto de pesquisa. No recomendvel a estruturao de uma fundamentao terica dividida em vrias sees. A diviso em sees dar-se- quando da transposio do embasamento terico exposto na fundamentao, no texto final resultado da pesquisa: monografia, dissertao, tese etc.

O desenvolvimento textual da fundamentao terica deve partir de conceitos genricos a conceitos mais especficos permitindo um encadeamento lgico no texto. Os conceitos mais

gerais devem necessariamente encaminhar o leitor descoberta de particularidades que sero os elementos pertinentes ao tema da investigao cientfica.

Considerando que a formatao (a forma) de uma fundamentao terica j est devidamente esclarecida, entendemos que para fins de aplicao prtica pesquisa no Direito (cincia) remeteremos a obras e autores que podero nos auxiliar sobre o contedo de uma fundamentao terica.

3. O que deve conter uma Fundamentao Terica em Projeto de Pesquisa Jurdica (dos Conceitos Gerais) Como o mtodo aplicvel pesquisa jurdica e at mesmo a forma do desenvolvimento do raciocnio na composio de trabalhos acadmicos , em regra, o mtodo cientfico dedutivo, temos que a fundamentao terica tambm deve ser estruturada dedutivamente. Isto , partindo de teorias genricas sobre determinado assunto, com referncia s obras gerais que possam fornecer maiores esclarecimentos sobre conceitos jurdicos fundamentais.

At mesmo a consulta em obras de Introduo ao Estudo do Direito constitui tarefa importante na realizao de tal intento (p. ex.: REALE, 1998; DINIZ, 2010; FERRAZ JR, 2010) [4]. Isso assim, porque muitas dessas obras, no apenas iniciam ao estudo do direito, mas do um embasamento elucidativo sobre os conceitos jurdicos operacionalizados em um artigo cientfico, em uma monografia, dissertao.

Esses tratados de Teoria Geral do Direito (ou Introduo ao Direito) constituem relevantes fontes de investigao para os pesquisadores em todos os ramos do direito. No entanto, se for possvel ir alm, ou seja, da leitura de manuais, importante manter contato com obras especficas sobre temas jurdicos que sejam de relevncia para a elucidao de conceitos que por ventura possam ser manipulados em uma pesquisa terica do Direito.

Nesse contexto, no apenas obras de autores nacionais (ADEODATO, 2007), mas tambm tradues de autores estrangeiros que so acessveis a todos (DWORKIN, 2002) podem ser muito teis na elaborao do texto resultado da pesquisa, como tambm podem ser fontes de inspirao para a elaborao das prprias idias[5].

No primeiro caso, destaco a obra do Prof. Joo Maurcio Adeodato por ser uma coletnea bastante abrangente e, de certo modo, no restrita abordagem dogmtica do direito, voltada a uma apreenso crtica do fenmeno jurdico de modo bastante claro que pode ser

compreendida por alunos de ps-graduao e tambm de graduao. Essa obra discute temas como Direito e subdesenvolvimento, tica, teoria emancipatria da legitimao, positivismo, modernidade, etc.

Em suma, um livro que trata de diversos temas, embora conexos entre si, que permite ao leitor um alargamento de sua viso sobre o direito. Alm disso, permite que tenhamos uma viso mais crtica sobre o direito sem partir para a negao do necessrio dogmatismo do qual ainda no podemos prescindir.

No caso de Ronald Dworkin (Terico norte-americano), encontramos na sua obra sensveis contribuies teoria do Direito muito discutidas hoje no Brasil. Pouqussimos manuais de Direito Constitucional ou de Teoria Geral do direito deixam de mencion-lo, especialmente a sua tese sobre a teoria dos princpios[6]. Apesar de sua recepo tardia em nossos meios acadmicos[7], suas posies tericas, aceitas ou rejeitas, so muito discutidas na teoria jurdica contempornea. Ao se falar de princpios jurdicos hoje, no h como ignorar a obras de Dworkin e muito menos as contribuies, nesse contexto, de outro grande terico (ALEXY, 2008) que figura nas referncias em obras de Direito Constitucional e em artigos, monografias e teses dessa mesma rea e da Teoria Geral do Direito.

Outras teses de outros autores tambm podem ser utilizadas para a composio de uma fundamentao terica. O professor paranaense Luiz Fernando Coelho explorou em um livro muito conhecido do mundo jurdico acadmico as vertentes do pensamento crtico do Direito. A sua Teoria Crtica do Direito, (1991) expe os conceitos jurdicos fundamentais luz de diversas teorias centradas em diversas cincias afins do direito, tais como: a Sociologia, a Semiologia, a Psicanlise e Epistemologia.

O propsito da obra discutir o Direito criticamente em face de tais teorias e da ideologia do Estado, sem prescindir de uma anlise sobre a racionalidade e a legitimidade do direito em rigorosa sntese cientfica. Na ordem do dia se encontra tambm a obra de Lnio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e(m) crise (2007), obra que constitui hoje uma reviravolta na teoria jurdica ptria no que concerne hermenutica e interpretao do direito [8]. As abordagens do ilustre professor gacho em torno do problema hermenutico referente ao Direito buscam superar os modelos

tradicionais da teoria da interpretao jurdica, colocando em bases da Hermenutica Filosfica (Heidegger e Gadamer) a sua anlise sobre o direito enquanto texto.

A obra busca superar, como dissemos acima, os modelos tradicionais da Interpretao do direito, tais como: vontade do legislador, vontade da lei, mtodos e elementos de interpretao do direito (gramatical, lgico, sistemtico, teleolgico) com o fim de inserir nesse contexto as bases da Hermenutica Filosfica, para a construo de sentido do direito enquanto texto. E, por fim, esclarecer que a norma de direito o resultado do processo de interpretao fundado nesse paradigma hermenutico. Reala, portanto, a diferena entre texto (de Direito) e norma[9].

Existe, certamente, uma gama enorme de obras que poderiam ser referenciadas aqui. No entanto, no dispomos de espao suficiente para tanto. Esperamos no ter cometido injustia com grandes obras e seus autores[10]. Mas, inteno indicar exemplificativamente, o levantamento de determinadas obras com o propsito de explicitar a estrutura de uma fundamentao terica, visando, especialmente, alertar o aluno de Direito para uma parte do universo jurdico que o cerca.

As referncias aqui a essas obras so uma demonstrao de que uma fundamentao terica no deve ser concebida apenas com obras estritamente vinculadas ao tema da pesquisa. Isso quer dizer que, em uma pesquisa sobre Direito Civil, por exemplo, no recomendvel que a fundamentao terica de um projeto de pesquisa nessa rea fique adstrita aos manuais de Direito Civil.

O que uma fundamentao terica deve demonstrar que a pesquisa est bem estrutura em bases tericas em relao s quais h o reconhecimento da comunidade acadmica. Ela deve, tambm, apresentar densidade quanto s referncias (as fontes).

Em outros termos, a problematizao no contexto de uma fundamentao no deve ser puramente copista reproduo do que dizem os manuais e monografias de pouca profundidade que, no final das contas, pouco deve acrescentar pesquisa cientfica em termos gerais.

Sabemos que no possvel o esgotamento da bibliografia existente no Brasil e no mundo sobre determinado tema jurdico. Contudo existem obras acessveis que no podem ser dispensadas e, a partir delas se chegar a outras que contribuiro decisivamente para a

elaborao do texto tanto da fundamentao terica quanto do texto final de um trabalho acadmico.

Nesses casos o que se pode fazer escolher entre aqueles que brilham mais na constelao da teoria jurdica ptria e internacional e consultar suas obras de maior relevo; alm de se proceder com o af de curiosidade peculiar a todo pesquisador e fazer descobertas e da construir o seu prprio pensamento.

O que deve conter uma Fundamentao Terica em projeto de pesquisa jurdica (Dos conceitos especficos). No estrito sentido especfico uma fundamentao terica deve trazer em seu contedo as referncias sobre teses (expostas em artigos, tratados, etc.) desenvolvidas sobre o tema da pesquisa que se pretende desenvolver.

O comum que o aprofundamento maior sobre um tema jurdico seja publicado por meio de trabalho monogrfico (Livro, Artigo, tese de Doutorado constante dos bancos de dados das diversas Universidades do pas), pois resultam de trabalho que se delimitou a abordar aquele tema.

Muitas vezes, tais trabalhos so tambm, um aprofundamento daquele captulo especfico de um Manual de determinada rea jurdica que, por razes de limite da obra, no pde ser suficientemente abordado. Vejamos um exemplo: na obra Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (2007), o Ministro do STF (Supremo tribunal Federal), Gilmar Ferreira Mendes, analisa dois temas interessantes e de fundamental importncia para o Direito constitucional.

A obra aprofunda temticas relativas Teoria dos direitos Fundamentais que no so suficientemente abordadas em manuais de Direito Constitucional; do mesmo modo, peculiaridades sobre o Sistema de Controle de Constitucionalidade so revistos em estudo mais cuidadosos. Algo que no seria possvel em um Manual elaborado especificamente para a graduao.

J dissemos que a consulta exaustiva aos Manuais de direito para definio de conceitos no um procedimento recomendvel. No entanto, muitos manuais tm a sua grandeza terica, constituindo-se em verdadeiros Tratados sobre um ramo do direito.

Podemos aqui mencionar a obras de J. J. Gomes Canotilho no Direito Constitucional (2003), de Celso Antonio Bandeira de Mello e seu Curso de direito Administrativo (2006), como exemplo de manuais de Direito que constituem obras em que se remete necessariamente, de um modo geral, quando da elaborao de trabalhos monogrficos nos respectivos ramos do direito. Contudo, se se trata de pesquisa jurdica e, por fora da exigncia de cientificidade, o procedimento correto que se delimite o quanto possvel um tema a ser pesquisado. Em outros termos, pesquisa s pesquisa cientfica quando se apresenta um tema especfico a ser abordado. Caso contrrio um manual sobre o tema ou um repertrio bibliogrfico sem maior valor cientfico, pois alm de no especificar o tema no problematiza o mesmo a fim de se conferir a ele um carter cientfico.

Assim sendo, preciso muito cuidado com os manuais. Primeiro porque eles existem para apresentar conceitos gerais e doutrinar o leitor sobre os tpicos fundamentais de um ramo do direito. E, em segundo lugar, eles podem restringir conceitos sem a preocupao maior de aprofundamento.

Um pecado que deve ser evitado o uso abusivo de citaes indiretas (ou o uso de fontes secundrias). Ou seja, o procedimento no qual se utiliza em pesquisas e na elaborao de trabalhos acadmicos, de citaes de autores atravs de outros autores. O uso do apud (expresso latina que significa citado por) s se justifica, entre outros casos, quando a obra estrangeira e de difcil acesso, ou se a obra nacional, for de difcil acesso ou se encontra esgotada.

No se justifica, portanto, abordar qualquer problemtica sobre, por exemplo, as teorias sobre o constitucionalismo contemporneo, e fazer uso de Manuais para citar indiretamente (de modo secundrio) autores que expem o tema em obras especficas e consagradas.

Veja o exemplo de uso de citao indireta que deve ser descartada: A introduo da idia de constitucionalizao simblica deve-se a Marcelo Neves em trabalho apresentado para a obteno do cargo de Professor titular da universidade Federal de Pernambuco realizado em 1992 (LENZA, 2009, 31).

Ou, de outra maneira, o caso de ser citada uma passagem do autor Marcelo Neves atravs de Pedro Lenza utilizando-se a seguinte frmula: (NEVES, apud LENZA, 2009, p. 31).

A obra do prof. Marcelo Neves (2007) acessvel a todos quanto possam adquiri-la no mercado editorial brasileiro. Se no se dispem de verba suficiente para adquirir o livro ou se a biblioteca mais prxima no dispe em seu acervo desse ttulo, ento existe a alternativa de recorre a artigos do mesmo autor publicado em peridicos de meio fsico ou eletrnico (2005). O que poder ser til ao pesquisador quanto ao conhecimento da idia central de legislao simblica utilizada pelo renomado jurista.

O que foi exposto aqui importante no apenas para a fundamentao terica, mas tambm para a composio de trabalhos cientficos acadmicos (artigos, monografias, dissertaes e teses). Esperamos que at ento tenha sido possvel a interpretao dos conceitos e diretrizes expostas para a construo de sentido de uma fundamentao terica.

Mas para reafirmar o que abordamos at agora passaremos a tratar da fundamentao terica num sentido mais prtico, com base em um tema jurdico determinado, que poder, assim entendemos, permitir a compreenso global sobre a criao cientfica. Desse modo na seo seguinte utilizaremos o tema Direitos Fundamentais para, em apertada sntese, demonstrar como seria a composio de uma fundamentao terica que embasar um artigo cientfico ou uma monografia jurdica.

4.Um exemplo de como se pode desenvolver uma fundamentao terica na rea do Direito Constitucional (a Teoria dos Direitos fundamentais) Tradicionalmente a doutrina de Direito Constitucional no Brasil expunha a doutrina dos direitos fundamentais com base no apanhado histrico da formao dessa categoria de direitos, remetendo-se necessariamente, s declaraes de direito na era moderna (Declarao dos Direitos da Virgnia-EUA e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado Frana) com a indicao da evoluo que cada uma delas promoveu conceituao e ampliao dos direitos fundamentais (SILVA, 2000).

E de outra parte, se explanava, em geral, as causas histricas fincadas nas teorias filosficas liberais que inspiraram politicamente tais fatos histricos, que, diga-se de passagem, so de notria importncia da evoluo do constitucionalismo ocidental refletindo na maior parte dos pases, inclusive no Brasil (FERREIRA FILHO, 2007). Ou, em outro prisma, tais obras se edificavam em torno de comentrios dos artigos da Constituio Federal embasado estritamente nos direitos de liberdade e de igualdade (PINTO FERREIRA, 1989).

Seguindo esse itinerrio, os manuais de Direito Constitucional, aps noticia histrica sobre os direitos fundamentais, acresciam ainda captulos sobre a Teoria dos direitos fundamentai, os quais se referiam em essncia a transposio das lies dos clssicos sobre a Igualdade, Liberdade e outros princpios que foram assim concebidos desde o sc. XVIII pelos tericos polticos liberais (Locke, Montesquieu, Rousseau). Portanto, se constituam em teorizaes um tanto imveis, tendo em vista o valor da Constituio e sua fora normativa.

Desse modo, a exposio apenas indicativa das declaraes de direito e sobre o que dispunham, negligenciava o fato de cada uma das declaraes de direito tinha de relevncia em termos de inovao de uma para outra, especialmente no contexto dos direitos sociais. Ou seja, o carter mais libertrio da declarao dos Direitos da Virgnia, e o carter mais social da declarao francesa.

Com as obras de Paulo Bonavides (2004), Gilmar ferreira Mendes (2007) e Ingo Wolfgang Sarlet (2008)[11] as abordagens sobre a teoria dos direitos fundamentais no ficaram adstritas a apenas um apanhado histrico e na elucidao de conceitos, muitas vezes baseados nos doutrinadores estrangeiros que definiam os direitos fundamentais pelo prisma tradicionalista. Essas obras foram mais alm.

O manual de Direito Constitucional do Prof. Paulo Bonavides, por exemplo, passou a trazer lies preciosas sobre a evoluo histrica e terica das geraes de direitos e em outro importante captulo aborda as formas contemporneas como diversas teorias europias se posicionam sobre os direitos fundamentais. Alm disso, o ilustre constitucionalista, trouxe, em seu manual, uma explanao primordial sobre o princpio da proporcionalidade que um tema estreitamente conexo aos direito fundamentais.

O professor e Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes foi um dos primeiros autores nacionais a discutir, sob os auspcios da doutrina germnica, uma nova dogmtica dos Direitos Fundamentais. O ilustre jurista expem de modo lapidar a classificao dos direitos fundamentais tendo em conta a postura do Estado em face dos cidados e destes em face do Estado, como tambm a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas (eficcia horizontal). Trata ainda, do mbito de proteo dos direitos fundamentais elucidando sobre a determinao de proteo e as restries a eles, sem descuidar do exame da exigncia da reserva de lei quando cabvel em relao eficcia de tais direitos.

De sua parte o Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e Prof. Ingo Wolfgang Sarlet, concebeu uma das mais expressivas obras sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais. Mas a obra no descura quanto elaborao de uma importante e imprescindvel noticia terica sobre a definio conceitual dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o autor, esclarece as diferenas terminolgicas entre direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais e outras denominaes (SALET, 2008).

Alm disso, o ilustre jurista hoje considerado uma das maiores referncias quanto ao tema. A sua obra A eficcia dos direitos fundamentais, constitui leitura obrigatria para quem pretende se debruar sobre o tema. O que h de importante nessa obra, no apenas a abrangncia quanto ao tema, mas a sua inovadora perspectiva em esclarecer que, pelo prisma constitucional, no h que se divergir quanto denominao dos direitos fundamentais. Vale sim, entender que os chamados direitos humanos, em mbito nacional, esto hoje positivados no texto da Constituio de 1988.

O que importa, para o referido autor, discutir a eficcia dos direitos humanos que foram inseridos no texto constitucional e t-los em conta como direitos assegurados e que h uma fora ideolgica em no mais tratar os direitos humanos como ideais a serem conquistados em termos de positivao dos direitos. Pois a questo central a aplicabilidade e eficcia das conquistas, quando a esses direitos, auferidas pelo texto constitucional de 1988.

Se o pesquisador j tem um tema especfico definido poder buscar uma boa fundamentao nas obras mencionadas acima. Caso ainda esteja percorrendo antes da elaborao de um projeto essa seara a fim de se definir, poder descobrir que existem muito problemas a serem enfrentado a partir da teoria dos direitos fundamentais com forte repercusso prtica.

Importa destacar, portanto, que a consulta a essas obras constituir uma valiosa consulta para, em termos de direitos fundamentais, proceder a um esboo de uma pesquisa mais aprofundada que possa contribuir de modo especial (no necessariamente original), diferentemente de trabalhos j escritos teoria jurdica.

5.Concluso Vimos em linhas gerais como pode ser elaborada uma fundamentao terica a partir das indicaes metodolgicas aqui expostas. A fundamentao terica uma atividade prtica, mas que tem forte base terica e poder ser decisiva na pesquisa jurdico terica, tendo em conta o cuidado que o pesquisador ou o autor de um texto monogrfico deve ter.

A preocupao com a aplicao de conceitos metodolgicos rea jurdica foi o que nos norteou para a concepo do presente trabalho. Entendemos pertinente que a ateno que se deve ter aos referenciais tericos no destituda de valor e utilidade. Essas fontes tericas (os referenciais) em cada rea de conhecimento acabam por ser passagem obrigatria para a concepo de trabalhos acadmicos.

A escolha do tema, direitos fundamentais, para exemplificar o modo como se pode desenvolver uma fundamentao terica devido a maior afinidade do autor com essa rea do Direito. Os conceitos metodolgicos gerais podem ser utilizados em outros ramos jurdicos.

Uma ltima palavra: a questo de ser original muitas vezes no est atrelada, necessariamente, novidade do tema que deva ser revelado pelo pesquisador, mas sim, estritamente, forma como um determinado aspecto da teoria jurdica poder ser abordado de modo inovador.

Uma abordagem inovadora revela certa originalidade, mesmo sobre temas ou problemas j anteriormente desenvolvidos em pesquisa. Se no fosse assim no seriam originais, aps Aristteles, as teorias sobre o problema da justia distributiva. A questo da originalidade em cincias humanas muito discutida. Mas isso assunto para outro estudo.

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Notas
[1]

Apesar de existir uma vasta bibliografia sobre metodologia cientfica aplicada ao Direito, e

Monografia Jurdica, so os autores das outras Cincias Sociais que acabam sendo consultados primaria e secundariamente para fins de formatao de trabalhos acadmicos na seara jurdica.
[2]

Os autores divergem quanto aos elementos de um projeto de pesquisa e a denominao de

cada um deles: de acordo com Soares (2010) os elementos de um projeto de pesquisa so: Problema, Hipteses, Objetivos Justificativa, Metodologia, Sistema Conceitual, Teoria de Base (entendemos que estes dois ltimos so partes de uma Fundamentao terica), Instrumentos, Oramento/Recursos, Cronograma; para Lakatos e Marconi (2010) os elementos que compem a estrutura de um projeto de pesquisa so: Apresentao, Objetivos, Justificativa, Objeto, Metodologia, Embasamento Terico, Cronograma, Oramento, Instrumentos de Pesquisa, Bibliografia. De outra parte, Dlcio Salomon restringe a estrutura do projeto de

Pesquisa aos seguintes elementos: Tema e Problema, Formulao de Hipteses, Marco Terico de Referncia (fundamentao Terica), Bibliografia Bsica, Justificao, Metodologia, Cronograma, Oramento. Para Antonio Joaquim Severino (2007) um Projeto de Pesquisa deve ser estruturado a partir dos elementos a seguir: Ttulo, Apresentao, Objeto e Problema a pesquisa, Justificativa, Hipteses e Objetivos, Quadro Terico (fundamentao terica), Fontes, procedimentos e etapas, Cronograma, bibliografia.
[3] [4]

NBR 6023/2002 Associao Brasileira de Normas Tcnicas-ABNT. O livro da professora Maria Helena Diniz (Compndio de Introduo Cincia do Direito)

uma obra consagrada nos meios acadmicos sobre Teoria Geral do Direito e conhecimentos afins, tanto filosficos como sociolgicos; ela traz um excelente captulo (Captulo II, 4) sobre a evoluo do pensamento jurdico e suas diversas vertentes tericas e ideolgicas, associado cada uma dessas teorias a autores consagrados considerados clssicos da teoria do direito; encontramos ainda na mesma obra e no mesmo captulo uma seo (Captulo II, 8) sobre a definio da Cincia do Direito e sua concepo ontolgica, o ser do Direito ( Captulo II, 9). O Captulo II I inteiramente dedicado aos conceitos jurdicos fundamentais. Todas esses conceitos, categorias e institutos jurdicos podem ser aplicados a qualquer sub-rea do Direito (ramo do Direito). De outra parte, a obra do Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. traz uma abordagem inovadora sobre o conceito do direito; ela est estruturada em diversas concepes metodolgicas da teoria jurdica do autor: dogmtica analtica, dogmtica hermenutica e dogmtica da deciso ou teoria dogmtica da argumentao jurdica. Neste ltimo mbito especfico, argumentao, o autor revela a importncia da teoria da argumentao e sua aplicabilidade no mbito jurdico. A importncia disso reside no fato de que a teoria da argumentao no apenas aplicvel retrica (na prtica jurdica, por exemplo), mas, tambm na construo de argumentos cientficos em defesa de determinado ponto de vista. Quanto Miguel Reale, ele considerado um dos maiores juristas de todos os tempos e sempre recomendvel lanar mo de suas lies sobre o direito para iniciar textos cientficos; alm disso a sua teoria tridimensional do direito constitui uma das mais brilhantes formulaes epistemolgicas sobre o fenmeno jurdico e reconhecida internacionalmente.
[5]

Devemos esclarecer que a aluso feita a esses autores apenas exemplificativa e no

exaustiva. Existem, obviamente, muitos outros autores que podem ser consultados. Mas devese ter em mente que as fontes no podem ser esgotadas nos dias de hoje, por essa razo, o pesquisador poder lanar mo de autores de sua preferncia para elaborao de sua base terica.
[6]

importante fazer meno a um grande autor brasileiro que desenvolveu uma teoria prpria

sobre os princpios jurdicos: Humberto vila (2005). Sobre uma crtica s teorias de Alex, Doworkin e de vila, c.f. Virglio Afonso da Silva (2003; 2008).

[7]

A obra Taking Rights Seriously (Levando os Direitos a Srio) foi lanada nos estados Unidos

da Amrica em 1977.
[8]

Sem desconsiderar, entretanto, a importante contribuio de Juarez Freitas a teoria da

interpretao do direito, com a sua obra Interpretao Sistemtica do direito (2010).


[9]

Ver tambm do mesmo autor: Diferena (ontolgica) entre texto e norma: afastando o

fantasma do relativismo (2005).


[10]

Mas pelo menos o nome de um grande terico no pode ser aqui esquecido: Norberto

Bobbio. Este pensador italiano, um tanto ecltico, por sinal, escreveu uma obra muito vasta sobre Teoria do Direito (1995; 1999) e da Poltica (2003), como tambm, para a teoria dos Direitos Fundamentais (2004)
[11]

A par dessas obras o pesquisador poder ter acesso a outras tantas que so referidas pelos

ilustres pensadores do direito; alm disso, ele poder vivenciar a experincia de ser induzido a buscar nas fontes por eles indicas valiosas contribuies que possam ser mais prximas ao objeto especfico do seu trabalho de pesquisa.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/22322/como-conceber-uma-fundamentacao-teorica-roteiro-pratico-para-apesquisa-juridica/2#ixzz2cbs1YE3r