A CAUO LOCATCIA NO REGISTRO IMOBILIRIO

De longa data se discute sobre a natureza da cauo locatcia prevista no artigo 38, 1, da Lei n 8.245/91 (Lei do Inquilinato LI), se de direito real ou de direito pessoal, e seu acesso ao Flio Real, atravs de registro ou de averbao. A doutrina uma das mais controvertidas. Pelo estudo realizado, considera-se que existem trs posicionamentos. Embora a lei estabelea que A cauo ... em bens imveis dever ser averbada margem da respectiva matrcula., o primeiro entendimento afirma que se a cauo locatcia envolver um bem imvel deve ser formalizada por escritura pblica, a qual dever ser registrada para gerar um direito real de garantia a hipoteca (cauo real). Esta corrente preleciona que somente assim estar atendida a inteno das partes e, principalmente, o interesse do locador, que ficar garantido pelo pagamento dos aluguis. Neste sentido, o eminente Desembargador Dcio Antnio Erpen
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ensina que

Recaindo a garantia sobre imvel constitui-se ela, inquestionavelmente, em hipoteca, devendo ser instrumentalizada por escritura pblica, pena de nulidade absoluta, isso porque no atentou ao princpio de ordem pblica da forma prescrita em lei, no caso, a forma solene. Se o contrato de locao for particular, ainda assim a garantia deve ser outorgada pro escritura pblica, no havendo qualquer inconveniente que haja duplo instrumento, um particular e outro sucessivo, por escritura pblica, para constituio de hipoteca.. O ilustre Registrador de Imveis da 1 Zona de Pelotas, Mrio Pazutti Mezzari tambm entende desta forma, seno vejamos:
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E no se diga que o contexto da Lei do Inquilinato outro. No se afirma que aquela lei criou novo instituto, novo direito real de garantia, somente porque em seus artigos 37 e 38 refere-se possibilidade de ser oferecida CAUO DE IMVEL com garantia locatcia. claro que pode haver cauo de imvel, desde que escolhido o direito real correspondente HIPOTECA, ao que tudo indica, mas tambm a ANTICRESE, se assim o quiserem as partes. (...) Portanto, evidencia-se que no estamos frente a um novo direito real cauo imobiliria, seno que ante previso genrica de utilizao da garantia real imobiliria estendida agora aos contratos de locao..
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(1) A Cauo Imobiliria, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000. (2) Cauo de Imveis, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000.

Na esteira dos entendimentos acima, o brilhante Registrador Elvino Silva Filho(3) estabelece que oferecido um imvel em garantia para ser objeto de cauo, a roupagem em que a cauo se constituir a hipoteca. A parte final do art. 827, do CPC no deixa qualquer dvida a respeito. Conseqentemente, o ato registral a ser praticado pelo Registro de Imveis, em relao cauo de imvel o registro, pois a cauo de imvel somente poder constituir-se atravs de hipoteca. Maria Helena Diniz
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, comentando o artigo 38 da LI, informa que

O artigo sob examine cuida da cauo real como garantia da locao. A idia de cauo real liga-se ao patrimnio ou aos bens do prprio devedor ou de outrem. Esta cauo se dar quando o prprio devedor, ou algum por ele, destina todo ou parte de seu patrimnio para assegurar o cumprimento da obrigao contrada. Se incidir sobre bem mvel do locatrio, ter-se- penhor, se recair sobre bem imvel seu, configurarse- hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imvel, constituir-se- anticrese.. Alguns Magistrados adotam a mesma idia. Entre eles, o Desembargador Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, in Hipoteca, Aide Editora, 1996, p. 12, prev que Na Lei de Locaes (Lei n 8.245, de 18-10-1991), h indicao das garantias locatcias, entre elas a fiana, o seguro fiana locatcia e a cauo sobre bens mveis e imveis. Esta ltima, a cauo imobiliria, direito real de hipoteca.. J o Desembargador Sylvio Capanema de Souza, na obra intitulada A Nova Lei do Inquilinato Comentada, publicada pela Editora Forense, 1993, p. 149, afirma que Poder, ainda o locatrio oferecer em garantia bens imveis, seus ou de terceiros, o que equivale hipoteca.. Do entendimento acima, verifica-se que no foi considerado que fora criada uma nova modalidade de garantia, mas sim que a garantia do locador se dar apenas pela constituio de um direito real quando do registro de Escritura Pblica de Hipoteca. Para esta corrente, se apresentado no Ofcio Predial um contrato de locao contendo a cauo locatcia, o mesmo ser impugnado e devolvido com nota explicativa de exigncia informando que a cauo dever ser formalizada pelo ttulo acima mencionado (art. 108 do CC).

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(3) A Cauo e o Registro de Imveis, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000. (4) Lei de Locaes de Imveis Urbanos Comentada. Saraiva, 1995, p. 137.

A segunda interpretao, prevendo que a cauo locatcia uma nova modalidade de garantia real, constituda excepcionalmente por um contrato particular de locao, estabelece que o ato a ser realizado no Registro de Imveis ser o de averbao, cujo efeito atribui ao locador o direito de seqela do bem caucionado. Tal pensamento fundamenta-se no fato de que a Lei do Inquilinato foi criada num momento em que os locadores estavam, freqentemente, abusando da sua posio contratual, servindo a mesma para tutelar, principalmente, a parte mais fraca na relao locatcia o locatrio. Dita legislao trouxe mecanismos geis para facilitar a contratao, no interesse social, desprestigiando mais uma vez a forma para o estabelecimento de garantias. Neste sentido, afirma o Doutor Antonio Rigolin, Juiz de Alada, no julgamento do Agravo de Instrumento n 611602-00/3, da 7 Cmara do 2 Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, publicado no DJSP, em 17.3.2000, p. 144, publicado no Dirio das Leis Imobilirio (BDI) nmero 31 1decndio novembro/2000, p. 17, o que segue: Dentre as garantias locatcias, o artigo 37 da Lei n 8.245/91, prev possibilidade de ser prestada a cauo. Na eventualidade de recair em bens imveis, faz-se necessria a averbao margem da respectiva matrcula, evidentemente para ter eficcia erga omnes, de modo a assegurar ao credor o direito de seqela (art. 38, par. 1) .. Ainda, no Parecer nmero 053/05-E, de lavra do eminente Doutor Jos Antonio Paula Santos Neto, Juiz-Auxiliar da Corregedoria, acolhido pela deciso Desembargador Jos Mario Antonio Cardinale, Corregedor-Geral da Justia do Estado So Paulo, no Processo nmero 110/2005-CGJ/SP, publicado no DOE em 1 de abril 2005 (5), onde foi discutida a possibilidade ou no de averbao da cauo decorrente outro contrato que no o de locao, ficou estabelecido o seguinte: de do de de de

REGISTRO DE IMVEIS - Garantia contratual - Cauo em bem imvel - Averbao - Possibilidade exclusivamente na hiptese de locao - Previso excepcional em lei especial (Lei n 8.245/91, art. 38, 1) - Nos demais casos, deve ser formalizada como hipoteca, passvel de registro - Inteligncia do art. 167, inciso II, item 8, da Lei n 6.015/73 - Averbao vivel apenas quando a cauo incide sobre direitos relativos a imvel, pois, se incidente sobre o bem em si mesmo, ser imperativa, em regra, a feio hipotecria - Qualificao de acordo com a situao tabular existente ao tempo da apresentao do ttulo - Recurso provido - Acesso negado. (...)
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(5) Boletim Eletrnico do Instituto de Registro Imobilirio do Brasil IRIB n 1661, de 5 de abril de 2005 (http://www.irib.org.br/asp/Jurisprudencia.asp?id=12732).

De se destacar, desde logo, que o ordenamento, para a cauo em bem imvel, contempla formato especfico, qual seja o da hipoteca, passvel de registro (art. 167, inciso I, item 2, da Lei n 6.015/73), ressalvada a exceo expressamente prevista guisa de garantia de contrato de locao, admissvel porquanto estabelecida em lei especial (art. 38, 1, da Lei n 8.245/91), hiptese em que se concebe cauo pura e simples, mediante averbao. Lmpida, a respeito, a sentena proferida pelo MM. Juiz Oscar Jos Bittencourt Couto, em 17/06/99, na dvida n 000.04.003661-8 da 1 Vara de Registros Pblicos da Capital, transcrita na prpria deciso recorrida. Vale reproduzir, aqui, o trecho que segue: "Adotada a idia de que cauo gnero do que so espcies o penhor, a anticrese e a hipoteca, no h como afastar o entendimento de que 'cauo de imvel', considerados os conceitos de garantia real, tecnicamente, hipoteca. "Entretanto, estando estabelecida na Lei de Locao a possibilidade de se prestar cauo em bem imvel, possibilitando o ingresso da garantia no flio real atravs de averbao, no resta dvida quanto a ter o legislador criado uma garantia real anmala, mais simples e menos formal que as demais garantias reais estabelecidas na legislao brasileira at ento". Essa peculiar e novel modalidade de garantia, por engendrada em diploma legal particularmente voltado regncia das relaes locatcias, acha-se, evidentemente, a elas adstrita. No se estende para alm dos contratos de locao e apenas neste contexto se admite. Acertado, pois, o raciocnio do MM. Juiz Marcelo Fortes Barbosa Filho em parecer tambm citado na r. deciso recorrida, mostrando-se de bom alvitre trazer baila o trecho que deu origem ementa nela consignada (parecer n 696/97, proferido no proc. CG n 1.578/97): "Resta, simplesmente, questionamento com respeito natureza da cauo sobre imveis, mas, no havendo dvida de que ela no se confunde com a hipoteca ou a anticrese, a nica soluo plausvel se resume em admitir o surgimento de uma garantia real anmala, restrita ao mbito locatcio". Grifei. Cogita-se, enfim, de novidade esculpida para se amoldar dinmica do inquilinato, no contexto da singularidade de sua disciplina legal de regncia. (grifos nossos)

Percebe-se que tal entendimento por demais arrojado, uma vez que encara a cauo locatcia como uma garantia real, desprestigiando o instituto da hipoteca.

J o terceiro posicionamento, ao qual nos filiamos, prev que a cauo locatcia de bem imvel dever ser averbada no lbum Imobilirio, por fora do artigo 38, 1, da Lei do Inquilinato, e no gera direito real algum, mas um direito pessoal, quando da apresentao de um contrato de locao que preveja esta modalidade de garantia, livremente convencionada pelas partes, inclusive aceita pelo locador, para fins de publicidade e de eficcia perante terceiros (art. 172 da Lei n 6.015/73 Lei dos Registros Pblicos - LRP). Por oportuno, colaciona-se o teor do 1, do artigo 38, da Lei do Inquilinato, conforme segue: A cauo em bens mveis dever ser registrada em Cartrio de Ttulos e Documentos; a em bens imveis dever ser averbada margem da respectiva matrcula.. (grifos nossos). Tambm, o parecer do notvel Antnio Albergaria Pereira, um dos maiores Notrios que o Brasil j teve, publicado no Dirio das Leis Imobilirio (BDI) nmero 25 1 decndio setembro/1995, p. 1, informando que A cauo ato de averbao. Isso est expresso na lei inquilinria (Art. 38 1) e tambm na lei de Registros Pblicos, Lei n 6.015 (Art. 167. , item II n 8).. Neste sentido o magistrio do Doutor Kioitsi Chicuta
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ao ensinar que

No contrato de locao, o locador pode exigir do locatrio as modalidades de garantia previstas nos arts. 37 e 38 da Lei 8.245/91: a) cauo, que pode ser de bens mveis ou imveis, devendo a primeira ingressar no Registro de Ttulos e Documentos, e a segunda no Registro de Imveis; b) fiana; c) seguro. O que nos interessa apenas a cauo de imveis e que, de conformidade com o citado art. 38, 1, deve ser averbada na matrcula. Ela no se confunde com a hipoteca, cuidando-se de modalidade de garantia criada pela lei e que, de acordo com o art. 40, inc. III, da Lei do Inquilinato, no impede a alienao e faz cessar a garantia dada. Apenas d publicidade de eventual interessado de que aquele bem foi dado em garantia no contrato de locao, arcando eventualmente com as conseqncias dela..

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(6) A Locao de Imveis e o Sistema Registrrio, publicado na Revista de Direito Imobilirio n 35/36. IRIB, So Paulo, 1995, p. 15.

Diante disto, parece ficar claro que o ato a ser realizado no Registro de Imveis o de averbao. Mas a, questiona-se, qual o efeito deste ato registral, de fundamental importncia para a sua aplicao prtica? No nosso singelo entendimento, adotado nos Servios de Registros Pblicos de Sapucaia do Sul desde a vigncia da LI (ver o teor de uma averbao realizada no ano de 1992, anexa), a cauo locatcia , portanto, uma nova modalidade de garantia do locador, num primeiro momento difcil de ser compreendida pela novidade que representa, por que se aplica de forma diversa das garantias reais, pois, salvo entendimento contrrio, de natureza pessoal. A cauo de um bem imvel do locatrio ou de terceiro dado em garantia pessoal a favor do locador, no prprio contrato, no permite a este excutir diretamente a garantia, buscando a prpria coisa para satisfazer seu crdito no caso do inadimplemento contratual do locatrio, porque garantia real no . Assim, a garantia do locador frente aos contratantes, enquanto no for alterada a titularidade da coisa (art. 39 da LI), bem como a de exigir uma nova no caso de alienao do bem dado em garantia (art. 40, VII, da LI). Todavia, vislumbra-se que a cauo locatcia tem o condo de garantir ao locador o recebimento dos locativos devidos enquanto no alienada a coisa, pois, se isto ocorrer, cessar a garantia, devendo o locador exigir outra e o locatrio prest-la. de se lembrar que a referida legislao previu como forma de defesa do locador a ao de despejo e a de cobrana, que podero ser cumuladas. Desta forma, salvo melhor juzo, o legislador criou a averbao da cauo locatcia com o propsito de facilitar a contratao, prevendo garantia pessoal, bem como para oposio a terceiros. Com isso, para o locador buscar seu direito, dever ingressar com a ao de cobrana contra o locatrio e, a partir desta ao, executar a dvida penhorando bens para a satisfao do seu crdito, o que poder ser o bem caucionado. Assim, enquanto no alienada a coisa caucionada, aquele que a prestou, o locatrio ou terceiro, responder com a prpria coisa. Desta forma, no poder o caucionante, no caso de ser terceiro garantidor, embargar a execuo alegando a impenhorabilidade do bem, bem como no caber ao Registrador devolver a ordem de penhora sob o fundamento de que a propriedade no do executado. Tal construo vai ao encontro da deciso na Apelao Cvel n 70004142758, da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, originria da Dvida nmero 00107865264, da Vara de Registros Pblicos de Porto Alegre-RS, cuja concluso do voto do relator, Desembargador Rubem Duarte, segue transcrita: Conclui-se, disso tudo, que a Lei do Inquilinato acabou por criar nova forma de garantia sobre bem imvel, sem as caractersticas prprias dos direitos reais de garantia, quais sejam, os direitos de seqela e de preferncia, sendo, assim, possvel a averbao postulada pela aqui apelante, ato, porm, que no constituir direito real o que s se teria atravs do registro, mas que dar a necessria publicidade quanto existncia da garantia. (...)

Diante dessas razes, dou provimento ao apelo, para julgar improcedente a dvida suscitada pelo Oficial do Registro de Imveis da 2 Zona de Porto Alegre, determinando que esse proceda averbao da cauo imobiliria realizada atravs da escritura pblica de fls. 08/09, margem da matrcula do respectivo imvel. Arcar o suscitante com as custas processuais. o voto. (grifo nosso) Dado o entendimento acima, divergimos em parte do posicionamento de Carlos Celso Orcesi da Costa, in Locao de Imvel Urbano, Editora Saraiva, 1992, p. 198, quando o mesmo estabelece que Tudo faz crer, porm, venha a constituir mais uma modalidade ineficaz de garantia, sem aplicao prtica.. Na verdade, esta novel modalidade de garantia tem eficcia plena e aplicao prtica imediata no ordenamento jurdico. Porm, nada impede que a inteno das partes, principalmente do locador, seja a de realmente constituir um direito real, o que dever ser feito atravs do registro de uma escritura pblica de hipoteca. Mas, esta alternativa no exclui a outra, isto , no a nica como entendem renomados autores. Cabe esclarecer que no poder ser prevista a cauo ou uma das outras garantias previstas no artigo 37 da Lei do Inquilinato, concomitantemente com a hipoteca, por causa da vedao prevista no pargrafo nico do artigo citado e da penalidade fixada no artigo 43, II. de se salientar que para a caracterizao de um ttulo hgido para o lanamento da averbao necessrio que as firmas dos contratantes estejam reconhecidas por autenticidade, dado o valor econmico da negociao, enquanto que as firmas das testemunhas podero estar reconhecidas por semelhana. Tudo para atender a regra prevista no artigo 221, II, da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos). Apesar da lei no exigir o contrato escrito para a locao, quando o interessado desejar lev-lo ao Registro Predial, a forma escrita ser impescindvel e o ttulo dever ser exibido no original. Outros requisitos formais podero ser exigidos pelo Registro Imobilirio em atendimento aos princpios registrais, como a qualificao completa das partes, a especializao do imvel e a indicao do nmero da matrcula, entre outros, conforme prevem os artigos 176, II e III, 222, 223, 225 e seu 1, da LRP. de bom alvitre que o Registrador solicite a apresentao de um requerimento firmado pelo locador solicitando a averbao da cauo, o que denota seu conhecimento sobre a garantia que lhe ser outorgada. Conclui-se, desta forma, que num contrato de locao o locador poder se garantir usando ou a fiana, ou o seguro de fiana locatcia, ou A CAUO - todos de natureza PESSOAL - , ou a prpria hipoteca (direito real de garantia).

Assim, se o que se pretender for a constituio de um DIREITO REAL, ser necessria a apresentao de uma Escritura Pblica de Hipoteca (art. 108 do CC), momento em que o Registrador praticar um ato de registro (art. 167, I, item 2, da LRP). Finalmente, para implementar a CAUO PESSOAL tendo por ttulo causal o contrato de locao, o Registrador Imobilirio proceder a uma averbao, em obedincia s formalidades legais, consagrando a nova modalidade de garantia prevista no artigo 38, 1, da LI.

Sapucaia do Sul / SETEMBRO / 2010. Joo Pedro Lamana Paiva Registrador Tiago Machado Burtet Registrador

ANEXO

MODELO DE UMA AVERBAO DE CAUO LOCATCIA REALIZADA POUCO TEMPO DEPOIS DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI DO INQUILINATO AV-3/10.899(AV-trs/dez mil, oitocentos e noventa e nove), 8-5-92.CAUO LOCATCIA Em garantia ao Contrato Particular de Locao, firmado em 6 de maio de 1992, em que locador, XXXXXXXXXX, brasileiro, casado, aposentado, com C.P.F. sob o n xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado em _____, na Avenida __________ nmero ____, apartamento __; e, locatrio, YYYYYYYYYYYYYYY, brasileiro, casado, farmacutico, com C.P.F. sob o nmero xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado nesta cidade, tendo por objeto o apartamento nmero __________ (__) do prdio nmero ____ pela Avenida Sapucaia, nesta cidade, de propriedade do locador, pelo prazo de um (1) ano, a contar do dia 6 de maio de 1992 e a terminar em igual dia e ms do ano de 1993, no valor mensal de Cr$380.000,00 (trezentos e oitenta mil cruzeiros), fica constando que ZZZZZZZZZZZZ, aposentado, e sua esposa zzzzzzzzzzzz, aposentada, ambos brasileiros, com C.P.F. sob o nmero xxx.xxx.xxx.-xx, residentes e domiciliados nesta cidade, na Avenida _________ nmero ___, proprietrios no R2/XX.XXX, deram em cauo de bens o imvel objeto desta matrcula.PROTOCOLO Ttulo apontado sob o nmero XX.XXX.A Ajudante: (assinatura da Registradora Substituta).EMOLUMENTOS: Cr$30.600,00 sobre CR$4.560.000,00.-

MODELO ADOTADO ATUALMENTE AV-.../...(AV-.../...), em .../.../.......CAUO LOCATCIA Em virtude da apresentao do requerimento firmado por_________ (locador), de ___ de ___ de 2005, instrudo com o Contrato Particular de Locao firmado em ___, em que locador __________, e locatria __________, tendo por objeto o(a) ________, de propriedade do locador, pelo prazo de ___, com incio para o dia ___ e trmino para o dia __, no valor mensal de R$_____ (___), fica constando que o proprietrio no R-__/____, deu em CAUO LOCATCIA (PESSOAL) o imvel objeto desta matrcula.PROTOCOLO - Ttulo apontado sob o nmero _____, em __/__/____.Sapucaia do Sul, __ de_______ de _____.Registrador e/ou Substituto: ______________________.-EMOLUMENTOS - R$_____-

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil: Direitos Reais. Forense, 2003, p. 269. CHICUTA, Kioitsi. A Locao de Imveis e o Sistema Registrrio. Revista de Direito Imobilirio n 35/36. IRIB, So Paulo, 1995, p. 15. COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Locao de Imvel Urbano. Editora Saraiva, 1992, p. 198. DINIZ, Maria Helena. Lei de Locaes de Imveis Urbanos Comentada. Editora Saraiva, 1995, p. 137. ERPEN, Dcio Antnio. A Cauo Imobiliria, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000. MEZZARI, Mrio Pazutti. Cauo de Imveis, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000. NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Hipoteca, Aide Editora, 2 ed., 1996, p. 12. PEREIRA, Antonio Albergaria. Boletim do Direito Imobilirio nmero 25 1 decndio setembro/95, p. 1. SILVA FILHO, Elvino. A Cauo e o Registro de Imveis, in Boletim do Colgio Registral do Rio Grande do Sul n 15, de junho de 2000. SOUZA, Sylvio Capanema de. A Nova Lei do Inquilinato Comentada, publicada pela Editora Forense, 1993, p. 149. http://www.irib.org.br/asp/Jurisprudencia.asp?id=12732.