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conflitos de adolescentes
infratores: solução ou
mito?
Handling adolescent defendants in the courts:
solution or myth?
R esumo A bstract
Com o propósito de examinar, através This study seeks to critically examine
de uma perspectiva crítica, sob quais the conditions under which the state can
condições pode o Estado executar a provide for the education called for in
finalidade educativa das medidas e penas measures and punishments issued to
aplicáveis aos adolescentes em conflito adolescents involved in legal conflicts. It
com a lei, no presente trabalho são analyzes the problems and limitations
analisados os problemas e as limitações caused by reducing the search for
de se reduzir a busca de soluções para solutions to these issues to the activity
essas questões à atuação do Estado, of the State, through access to the courts,
através do acesso à justiça, ao Poder the Judicial System and to administrative
Judiciário e às instâncias administrativas care agencies, as the only sources of rights
de atendimento, como única fonte de and of a guarantee of rights. It points to
direitos e de garantia de direitos. Apontam- the negative consequences of using
se as conseqüências negativas de se education as a final goal of the applicable
utilizar a educação como finalidade das measures and punishments in the juvenile
medidas e penas aplicáveis nos modelos court models in vigor, both in Spain and
de justiça juvenil vigentes tanto na Brazil. Based on this critical analysis, a
Espanha como no Brasil. Com base nesta broad debate is suggested, which Luciana de Oliveira
análise crítica, sugere-se um amplo debate, involves the parts directly involved in the Monteiro
que implique as partes diretamente conflict in the construction of
envolvidas no conflito, para a construção emancipatory alternatives based on the Advogada.
de alternativas emancipatórias a partir da democratization of responses that go
democratização de respostas que beyond the juridifciation of life and the Diplomada em Estudos Avançados (DEA)
ultrapassem a juridificação da vida e a judicial resolution of conflicts. e Doutoranda pelo Programa de Dou-
judicialização dos conflitos. torado ‘Problemas actuales del Derecho
Penal y de la Criminologia’.
Palavras-chave: adolescentes infratores, Key words: adolescent infractors, rights,
direitos, justiça, medidas socieducativas. Universidade Pablo de Olavide, Sevilha -
justice, social educational measures.
Espanha.
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Violencia sería, como de hecho lo es, que los tutelar, educativo, de responsabilidade e de proteção inte-
hombres, seres históricos y necesariamente gral. Ademais, para além de uma análise estritamente ju-
insertos en un movimiento de búsqueda con rídica, pretendemos apontar as deficiências destes mode-
otros hombres, no fuesen el sujeto de su los, notadamente dos modelos atualmente vigentes no Brasil
propio movimiento. e na Espanha, e as bases para a construção de alternati-
Es por esto mismo que cualquiera que sea la vas que ultrapassem o mito da necessária “juridificação”
situación en la cual algunos hombres da vida e a “judicialização” de conflitos.
prohíban a otros que sean sujetos de su
búsqueda, se instaura como una situación
violenta. No importan los medios utilizados 1 Origem dos modelos de justiça juvenil
para esta prohibición. Hacerlos objetos, es
enajenarlos de sus decisiones, que son Tratar de modelos de justiça juvenil significa falar de
transferidas a otro u otros. um conjunto de normas aplicáveis a uma faixa da socie-
Paulo Freire dade que se caracterizou, ao largo da história da
modernidade (RIVERA BEIRAS, [ca. 2003]), pela sua in-
trínseca fragilidade físico-psíquica, traduzida em incapa-
Introdução cidade e em, conseqüente, necessidade de tutela e prote-
ção. Por esta razão, em sua origem, o que existia era um
A
busca de soluções para os casos de confli- sistema normativo orientado a um objeto definido: o “me-
to de adolescentes com a lei é um tema nor”, cuja incapacidade impedia o reconhecimento de di-
apaixonante que nos incita a refletir sobre reitos e garantias outorgados aos adultos.
os problemas gerados pela modernidade e a exercitar nos- Como categoria jurídica distinta dos adultos1 , o “me-
sa capacidade criativa na procura de alternativas cons- nor” surge a finais do século XIX (GARCÍA MENDEZ, 1997)
trutivas e emancipatórias para aqueles que são a continui- quando, por defeito estrutural da sociedade industrial dessa
dade e a esperança do futuro da humanidade. época, transformou-se em elemento pernicioso e perigoso
Neste âmbito, tratar de como se constroem atualmen- à segurança coletiva. Vem, enquanto conceito, carregado
te estas respostas no marco do Estado Democrático de pelos equívocos do positivismo criminológico e se orienta,
Direito, principalmente pelas mãos do Poder Judiciário, no marco da ação do Estado, à estruturação de um sistema
significa partir do princípio de que o “menor” já não corretivo-repressor2 diferenciado, justificado com apelo a
corresponde à imagem de sujeito incapaz, imposta entre fundamentos humanitários, em prol da defesa social.
finais do século XIX e princípios do século XX. E signifi- O “menor” se distingue dos adultos segundo critérios
ca, ao mesmo tempo, reconhecer as diferenças que ele biológicos de idade, localizando-se no tempo, nos anos
possui em relação aos adultos, o que, entretanto, não o relacionados à infancia e à juventude, quando o indiví-
qualifica como sujeito hierarquicamente inferior ou débil, duo se encontra em franco processo de socialização e
mas, sim, como sujeito que possui, ao menos formalmen- de desenvolvimento físico-psíquico. O conceito ainda se
te, um espaço garantido na sociedade para viver e se de- caracteriza, especialmente neste momento histórico, por
senvolver segundo sua condição particular. selecionar as crianças e os adolescentes que não tive-
A possibilidade desta nova visão sobre o “menor” se ram acesso às, ou foram expulsos das, instituições bási-
estruturou a partir da consolidação do Estado de Bem- cas de socialização e de controle social existentes para
Estar. Seu reconhecimento, a nível formal, como sujeito esta faixa da sociedade: a família e a escola. Para esses
de direito, é uma construção recente, de finais do século casos foram criados os tribunais de menores, de caráter
XX, que se vincula à atividade estatal. Neste contexto, é essencialmente paternalista-repressivo, os quais, no âm-
de vital importância analisar as novas pautas de regulação bito científico já indicado, substituíram o tratamento jurí-
e de intervenção do Estado em relação aos adolescentes, dico da criminalidade dos “menores” por um tratamento
de maneira que o exercício do poder punitivo estatal não educativo-terapêutico, sem garantia substancial ou
entre em conflito com os seus direitos, e verificar se a adjetiva3 . O controle, efetivamente, estendia-se para
proposta garantista realmente corresponde à efetividade além da prática de condutas tipificadas como delito,
destes direitos. para alcançar a todos aqueles que se situassem no
Assim, a proposta deste trabalho é examinar, numa padrão da irregularidade, assumindo o juiz poderes ex-
uma perspectiva crítica, sob quais condições pode o Esta- tremamente amplos com grande espaço para a arbi-
do executar a finalidade educativa das medidas aplicáveis trariedade, de modo que os conflitos, que deveriam
aos adolescentes em conflito com a lei. Objetivo que pre- ser situados na esfera das políticas sociais, resulta-
tendemos desenvolver a partir do estudo dos modelos for- ram por ser apropriados pelo Estado, judicializados,
mais de intervenção estatal, especificamente os modelos criando assim uma categoria marginalizada4 .
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Assim tem razão García Méndez (1997, p. 41) ao enun- nuevo concepto de sociedad, se produce un au-
ciar que mento, sobre todo en las grandes ciudades, de
pobreza, marginación y miseria que afecta con
[…] la historia del control social formal de la fuerza a los niños y jóvenes, llenándose las
niñez como estrategia específica, constituye un calles de jóvenes mendigos, vagabundos,
ejemplo paradigmático de construcción de una rateros y maleantes.
categoría de sujetos débiles para quienes la
protección, mucho más que constituir un Esta situação suscitou a formulação de uma resposta
derecho, resulta una imposición. que, para encobrir uma marcada atuação repressiva e
paternalista, buscou suporte em súplicas de ajuda humani-
Como conseqüência destas construções e da associa- tária e se traduziu no grande laboratório de práticas do
ção entre pobreza, abandono, incapacidade e práticas de positivismo criminológico. Assim, o modelo de justiça de
delitos, surge a chamada delinqüência juvenil, sobre a qual “menores”, representado institucionalmente pelos tribunais
se estruturaram, ademais do esquema protetor-tutelar, di- de “menores”, estruturou-se a partir de uma série de pro-
ferentes modelos de controle, cujo eixo na busca de solu- cedimentos defensivos, educativos e curativos adaptados
ções passa necessariamente pelas mãos do Estado, o de- aos graus de periculosidade e à capacidade de readaptação
tentor do monopólio da resolução de conflitos. daqueles delinqüentes, conscientes, mas com uma vontade
imatura, atendendo aos imperativos da defesa social e atri-
buindo às medidas impostas (primordialmente o
2 Modelos de justiça juvenil internamento) o fundamento da prevenção especial, ou seja,
a possibilidade de ressocialização através de medidas
Para a construção de um sistema formal de controle educativas e curativas (VÁSQUEZ GONZÁLEZ, 2003).
dos menores distinto do de adultos, foi necessário delimi- Do ponto de vista constitutivo, este modelo se carac-
tar objetivamente quem são os “menores” e porque esta teriza pela declaração da inimputabilidade do menor, tras-
construção adjetiva os faz merecedores de um tratamen- ladando
to diferenciado. Os motivos desta distinção, como foi indi-
cado antes, estavam historicamente baseados na incapa- […] el juicio sobre sus actos de la esfera de la
cidade do “menor”, como conseqüência de sua suposta culpabilidad a la esfera de la peligrosidad. Se
fragilidade físico-psíquica, que encontrou neste último ele- considera a los menores delincuentes sumidos
mento o seu maior pilar de sustentação, uma vez que a en un estado prolongado de inferioridad o de
carência de razão e a resultante debilidade ou incapacida- insuficiencia, peligrosos para ellos mismos y
de de discernimento, traduzida juridicamente por graus ou para los demás; el peligro que comportan se pre-
ausência de imputabilidade, possibilitou a construção teó- cave, no por la imposición de una pequeña pena,
rica da justificação de sistemas de intervenção estatal di- sino por el ensayo de un régimen prolongado
ferenciados dos de adultos. A este respeito, cabe averi- de guarda y educación con el que todos se
guar se, efetivamente, o paradigma da incapacidade foi encuentran bien (CRUZ BLANCA, 2001, p. 85).
superado. Em relação ao marco objetivo para definir os
limites da intervenção, utilizou-se o critério da idade, que Assim, os tribunais de “menores” expandiram sua es-
se mantém na atualidade. fera de competência para além da prática de delitos, in-
Assim, delimitada a faixa de idade que caracteriza o terferindo preventivamente no âmbito da vida privada do
“menor”, estruturam-se distintos modelos de controle. “menor”, cerceando sua liberdade, também quando este
se encontrava em situação irregular, ou seja, quando suas
2.1 Modelo tutelar ou de proteção condições pessoais, familiares e sociais indicavam um prog-
nóstico de periculosidade. Além do mais, o procedimento
Este modelo coincide, nos aspectos histórico e ideoló- para a adoção de medidas era desenvolvido sem as ga-
gico, com o contexto do surgimento da categoria jurídica rantias jurídicas típicas do Estado de Direito garantista, de
do “menor” na modernidade, conforme já referimos. O maneira que o que existiu foi um autêntico sistema
panorama deste momento está muito bem descrito por paternalista e repressor,
Vásquez González (2003, p. 248):
[…] administrado informalmente, donde se pres-
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, ta especial atención a una mal entendida
con el nacimiento de la sociedad industrial, la protección, asistencia y tratamiento del menor,
inmigración urbana procedente de sectores en donde el factor más importante a la hora de
rurales y, en definitiva, el nacimiento de un establecer una medida no es el delito, sino la
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personalidad del menor y las circunstancias que te modelo, a interferência se justificava para a imposição
lo rodean (CRUZ BLANCA, 2001, p. 90). de medidas consideradas educativas ou assistenciais, mas
que, paradoxalmente, significavam a efetiva restrição de
Como conseqüência este modelo possibilitou, como direitos, além de resultar na estigmatização dos “menores”
marco para a atuação estatal, o “secuestro y judicialización ante a ausência de distinção, para efeito do atendimento,
de los problemas sociales” (BELOFF, 1999, p.15), de ma- entre infratores da norma penal, “menores” abandonados,
neira que todos os conflitos relacionados à infância e à ju- enfermos mentais, em processo de desestruturação famili-
ventude são interpretados como casos ou ameaças de de- ar, etc. Realidade que, em parte, explicava-se pela não apli-
linqüência. Assim, a resposta intervencionista e repressora cação de garantias jurídicas. Aqui, o principal argumento a
do Estado, pelas mãos do Poder Judiciário, ultrapassa a favor do modelo educativo – o distanciamento do “menor”
barreira da prática concreta de delitos, rompendo com os dos estigmas do sistema penal – acabou por desacreditá-lo,
limites e garantias do Direito Penal. uma vez que a renúncia às garantias formais e substancias
do processo abriu espaço para o excesso e o arbítrio na
2.2 Modelo educativo aplicação de medidas socioeducativas.
O modelo educativo surge em alguns países da Euro- 2.3 Atual modelo de justiça juvenil: o con-
pa como oferta do Estado de Bem-Estar e tem como pro- texto da mudança de paradigma
posta o distanciamento dos “menores” do sistema penal
através da aplicação de medidas educativas extrajudiciais, As conseqüências negativas dos modelos anteriormente
em resposta à prática de condutas anti-sociais (VÁSQUEZ expostos derivaram estruturalmente da consideração do
GONZÁLEZ, 2003; CRUZ BLANCA, 2001). “menor” como indivíduo incapaz, alheio aos processos de
produção econômica e cultural. Este estigma na socieda-
El internamiento (paradigma del sistema tute- de moderna trouxe consigo uma enorme mácula: por um
lar) aparece como el último recurso a utilizar y lado significava identificar o “menor” como indivíduo pri-
solamente en casos muy extremos. Se sustituye vado de razão, num momento em que a emancipação es-
por una serie de medidas que intentan no alejar tava estritamente vinculada ao padrão de cidadania5 e
al menor de su familia y, en aquellos casos en racionalidade ao qual o “menor” efetivamente não tinha
los que resulta necesario, se intenta que sean lo acesso, estando, portanto, excluído do espaço de reco-
más parecidas posibles a ésta. Se organizan una nhecimento de direitos. E ao não ser sujeito de direitos
serie de medidas e instituciones, dirigidas por não se lhe eram asseguradas garantias. Por outro lado
trabajadores sociales, como: acogimiento fami- significava que a solução para os casos de conflito de
liar, familias sustitutas, residencias de tipo fa- “menores” com a lei estava restringida ao marco de atu-
miliar (con un número limitado de chicos), etc ação estatal, pelas mãos do Poder Judiciário, como centro
(VÁSQUEZ GONZÁLEZ, 2003, p. 253). decisório, e de instâncias administrativas fortemente
institucionalizadas, onde se executavam medidas
Prevalece neste modelo o critério das necessidades educativas e corretivas.
do “menor”, estritamente vinculado à ideologia da ne- Assim, a construção jurídica em torno da infância e da
cessidade de educação (a imposição da educação), o que juventude nos períodos indicados (finais do século XIX e
permitiu a introdução de técnicas desjudicializadas e não princípios do século XX, e o pós-segunda guerra) refletiu
formalizadas em prol da não estigmatização do menor a incapacidade (aqui sim o termo está empregado em sua
(CRUZ BLANCA, 2001). verdadeira acepção) do
Estas mudanças, sistema de reconhecer
enunciadas como positi- aqueles que não se ajus-
vas, não representaram,
Uma mudança no tratamento jurídico tavam ao conceito de
entretanto, uma transfor- “cidadão”, de acordo
mação significativa com
do “menor” somente foi possível a com o significado que se
respeito ao modelo ante- circunscreve ao proces-
rior. Isto porque se man-
partir do momento em que lhe foram so histórico de configu-
teve a ampla possibilida- ração do Estado-nação
de de interferência do
reconhecidos, formalmente e sob na modernidade6 (estig-
Estado na vida privada ma que na mesma medi-
do indivíduo, através de certas condições 8 , os mesmos direitos da alcançou as mulheres,
instâncias administrati- os negros, os pobres, os
vas de atendimento. Nes- e garantias atribuídos ao cidadão. imigrantes, enfim, todos
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aqueles que não se ajustassem ao dito padrão, ou seja, através do Poder Judiciário, além de determinar ao Esta-
aqueles que se caracterizaram como “minorias diferenci- do o cumprimento de uma série de deveres correlatos, a
adas”, que, em verdade, correspondem quatro-quintas fim de garantir ao adolescente o gozo de seus direitos10 .
partes da humanidade) (SANTOS, 2003a). Além disso, Nesta linha, estruturam-se na Espanha e no Brasil, dois
constituíram o caldo de cultivo do que ainda hoje podemos modelos diferenciados de justiça juvenil que, seguindo as
chamar de o mito da “juridificação” e “judicialização” dos diretrizes marcadas pela Convenção Internacional dos
conflitos sociais, ou seja, o mito de que as respostas aos Direitos da Criança, incorporaram as garantias substanci-
problemas vividos em sociedade, entre eles a “delinqüên- ais e adjetivas próprias da justiça penal de adultos, centra-
cia juvenil”, devem vir pelas mãos do Estado7 através do lizando, de forma exclusiva, nas mãos do Poder Judiciário
reconhecimento de direitos e da formalização do acesso a fonte de respostas legítimas às condutas infratoras, de
aos direitos, como se o Direito e os direitos fossem, “ao acordo com o estabelecido pela lei e com o reconhecido
mesmo tempo, meios e fins da prática social” (SANTOS, como direito.
2003b, p. 36). A análise dos dois modelos se justifica porque estes
Uma mudança no tratamento jurídico do “menor” so- correspondem a diferentes respostas elaboradas com base
mente foi possível a partir do momento em que lhe foram nas distintas interpretações do fenômeno da delinqüên-
reconhecidos, formalmente e sob certas condições8 , os cia juvenil – em razão dos específicos contextos sócio-
mesmos direitos e garantias atribuídos ao cidadão. econômico-político-culturais que caracterizam e distanci-
Historicamente, este período corresponde ao que se am a realidade espanhola da brasileira –, que, entretanto,
tem chamado como geração dos direitos sociais, consoli- aproximam-se na medida em que estão inseridas no mes-
dados com o surgimento do Estado de Bem-Estar e for- mo âmbito de respostas formalmente admitidas, segundo
malmente declarados no Pacto Internacional sobre Direi- a moderna concepção do Estado de Direito, atendendo
tos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, que nada aos limites impostos pelas normativas internacionais.
mais significa que a reinterpretação dos direitos funda-
mentais civis e políticos, extendidos socialmente, àqueles 2.3.1 O modelo de responsabilidade espanhol
que são, em certa medida, diferentes (RIVERA BEIRAS,
[ca. 2003]). Diferença que não está na essência do indiví- Na Espanha, o modelo de justiça juvenil, introduzido
duo, uma vez que todos são dotados de extraordinárias pela Lei Orgânica (LO) 5/2000, caracteriza-se, essenci-
capacidades, mas sim na maneira de se expressar e de se almente, pela tentativa de fusão das garantias jurídico-
conduzir no mundo, levando em consideração os diferen- penais consignadas aos adultos à particular condição do
tes contextos econômicos, sociais e culturais em que se adolescente: o ser humano em desenvolvimento11 .
desenvolveram aquelas capacidades, que dificilmente se Em uma exata síntese, Gómez Rivero (2002, p. 6) des-
aceitariam fora de um estrito padrão de comportamento. creve que
O reconhecimento dos direitos sociais introduziu, como
um de seus principais avanços, a imposição de obrigações […] el ‘modelo de responsabilidad’, si bien
positivas ao Estado para a implementação efetiva dos di- reconoce la necesidad de reservar al menor un
reitos em prol dos indivíduos, considerados na sociedade trato diferenciado respecto al régimen propio
a partir de suas diferenças e especificidades, e trouxe, de los adultos, tampoco ignora el riesgo de que
como importante beneficio, a própria mudança do concei- bajo dicho velo argumentativo se despoje de
to de cidadão. garantías a la imposición de lo que es una
Sucede que, no processo de construção dos direitos auténtica pena. Su punto de partida es el
sociais, o reconhecimento formal das crianças e dos ado- reconocimiento de la imputabilidad del menor,
lescentes como sujeitos de direito não aconteceu de ma- aunque disminuida, y, por ello, de la posibilidad
neira imediata e uniforme. Transcorreu de modo lento nos de diseñar un régimen de responsabilidad pe-
diversos ordenamentos jurídicos e culminou, com seu re- nal. Justamente porque reconoce dicha
cente reconhecimento em nível internacional, em uma série naturaleza a las sanciones que contempla, par-
de tratados e convenções, cujo referênte mais importante te del carácter eminentemente restrictivo de
é a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, de derechos de cualquier intervención sobre el
20 de novembro de 1989 (CRUZ BLANCA, 2001)9 . menor a la par que se esfuerza en dotarle de
Como conseqüência sobre a específica realidade dos todas sus garantías tanto desde un punto de vista
adolescentes infratores, surgiu a concreta barreira à des- sustantivo como procesal.
medida intervenção punitiva estatal nos casos de conflito
com a lei pela prática de delitos – reduzindo-se ao âmbito Desta maneira incorporou como princípios gerais: a) a
de atuação repressiva formalmente autorizada num Esta- consideração do adolescente como sujeito de direitos, ca-
do Democrático de Direito: a do Direito Penal, exercida paz de assumir a responsabilidade por seus atos (capaz
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A leitura dos princípios enunciados sugere, precisamen- namento jurídico brasileiro no qual, paradoxalmente, con-
te, a tentativa de estabelecer critérios interpretativos que vivem o reconhecimento de direitos sociais e a correlata
possibilitem o ajuste dos institutos do Direito Penal de adul- institucionalização de políticas de atendimento social, com
tos à particular situação do adolescente. Estes matizes um projeto político de desresponsabilização do Estado em
estão dirigidos à finalidade da pena, que se orienta clara- relação a seu caráter distributivo. Desta forma o que se
mente à prevenção especial (ressocialização do indivíduo) vê no âmbito normativo, concretamente no ECA, é uma
através da educação, em oposição à pura retribuição e à extensa lista de possibilidades de regulação e de interven-
prevenção geral negativa que se admitem com maiores ção estatal através da juridificação de situações da vida
restrições13 . social como via de prevenção e solução de conflitos que
Como enuncia Bernuz Berneitez (1999, p. 135), afetam à criança e ao adolescente (FAJARDO, 2003).
Como modelo de justiça juvenil, o ECA se caracteriza
En primer lugar, se pretende la rehabilitación por incorporar limites à intervenção estatal pela prática
del menor y su integración ya que al concebir de atos infracionais próprios do Direito Penal, asseme-
al menor como sujeto, la reinserción forma par- lhando-se, neste aspecto, ao modelo de responsabilidade
te de las tareas de la sociedad hacia el mismo. espanhol. Com respeito à finalidade das medidas
Además, la medida mantiene su carácter socioeducativas aplicáveis como conseqüência e respos-
retributivo en tanto considera al menor como ta pela prática de um ato infracional, o art. 100 do ECA
sujeto de derechos, debe asumir con ellos una estabelece expressamente que “Na aplicação das medi-
serie de responsabilidades. En consecuencia, se das levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas,
atribuye a la medida una función importante de preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos
prevención general positiva defendiendo que la vínculos familiares e comunitários”.
pena aplicada de forma sistemática, certera y Desta forma, a finalidade educativa também marca, no
proporcional legitima el sistema. modelo brasileiro, a pauta de intervenção legítima do Esta-
do, através de medidas de prevenção e repressão aos ca-
Em razão destes princípios, que marcam a pauta da sos em que os adolescentes entram em conflito com a lei.
atuação estatal na Espanha na persecução dos delitos pra- Numa análise precisa, Fajardo (2003, p. 349-351) in-
ticados por adolescentes, sugerimos o debate sobre as fi- dica que:
nalidades deste Direito Penal de “menores de idade”, con-
cretamente a finalidade educativa na execução das penas O ECA, assim, ‘apresenta-se’ como síntese dos
ou medidas estabelecidas pela LO 5/2000. modelos protetor e educativo e ‘implementa-se’
Antes de passar a este debate, analisaremos o modelo como síntese dos modelos protetor e de justiça.
de justiça introduzido pelo Estatuto da Criança e do Adoles- Em termos gerais, o adolescente autor do ato
cente (ECA) brasileiro que, além de incorporar garantias infracional é visto, ao mesmo tempo, como su-
substantivas e adjetivas próprias do Direito Penal de adul- jeito de direitos e como vítima/objeto de prote-
tos, também estabelece a finalidade educativa das medidas ção e educação.
aplicáveis aos adolescentes pela prática de delitos. As conseqüências desta ambigüidade teórica e
prática e as possibilidades de implementação
2.3.2 O modelo de proteção integral brasileiro poder ser, por exemplo, de três ordens.
Em primeiro lugar, um protecionismo com ênfa-
A proteção integral, interpretada como um princípio se terapêutica que reforça a estigmatização,
garantista, significa a proteção dos direitos das crianças e medicaliza a violência, estressa funcionários e
dos adolescentes, de maneira que através da proteção seja resume o trabalho à ‘atendimentos’ descontex-
possível garantir a efetivação destes direitos. Como pauta tualizados, pontuais, caros, ineficazes e, muitas
para a atuação estatal, o modelo de proteção integral pro- vezes, de resultados trágicos.
cura reconhecer e promover os direitos humanos, econô- Em segundo lugar, um educativismo retórico,
micos, sociais e culturais de crianças e adolescentes. apoiado na falácia da socioeducação como ins-
No Brasil este modelo se concretizou pela elaboração trumento de transformação social, que desequi-
do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), introdu- libra a balança entre a necessária discriciona-
zido pela Lei n. 8069, de 13 de julho de 1990, que repre- riedade técnica e o garantismo, que nunca é
senta o micro-sistema jurídico aplicável aos “menores”, e demasiado. Esta distorção ainda pode embasar
está inserido no projeto de incorporação dos princípios do a produção de laudos técnicos substancialistas,
Estado de Bem-Estar e a conseqüente outorga de direitos apoiados no critério do comportamento ‘den-
sociais expressados pela Constituição Federal de 1988. tro’ dos internatos como condição para viver
Neste marco, o ECA absorve as ambigüidades do orde- ‘fora’, em liberdade.
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E, em terceiro lugar, uma visão penalista estreita mento de emancipação para a liberdade de eleger e decidir
de justiça juvenil, que reduz as possibilidades com responsabilidade e consciência das conseqüências das
de resolução de conflitos fora do sistema judici- ações individuais para a sociedade. Tal perspectiva, aplicá-
al, que embasam propostas como redução da ida- vel às crianças e aos adolescentes, parte do pressuposto do
de para imputabilidade penal, aumento de re- reconhecimento de seus direitos, principalmente do direito
pressão, etc. Esta distorção, ainda, reduz a ne- à igualdade e à liberdade de expressão.
cessária margem de discricionariedade técnica, Num sentido contraposto, a educação é uma via de
coerente com o aspecto pedagógico do trabalho transmissão do conhecimento que, ao ser desenvolvida a
socioeducativo. nível formal, abarca “no sólo la transmisión, sino también
Na justiça juvenil brasileira a ambigüidade prin- la selección, clasificación, distribución y evaluación (a tra-
cipal, em resumo, que aparece tanto no texto da vés de exámenes y pruebas) del conocimiento” (COUSO
lei quanto em sua implementação, é entre o cará- SALAS, 1999, p. 91). Nesta acepção é um forte instru-
ter pedagógico e o penal, enquanto secundária, mento ideológico, possibilitando ao interlocutor dotar de
mas que aparece com força na prática, é entre conteúdo e de sentido o objeto do conhecimento, estruturado
os anteriores e o terapêutico/repressivo. Em ní- sobre relações de poder, de modo que “en educación no
vel de discurso, o argumento hegemônico sus- todo es construcción de personas libres y creativas”
tenta o caráter pedagógico das medidas (COUSO SALAS, 1999, p. 91), o que afeta diretamente a
socioeducativas (o próprio termo demonstra), construção da consciência de coletivo e a correlata noção
mas, em nível de práticas, as características prin- de responsabilidade no atuar em sociedade.
cipais são a ausência do caráter pedagógico e a Na medida em que o Direito Penal se apropria do con-
violação do caráter garantista. ceito de educação, o faz contextualizando com a finalidade
ressocializadora da pena, transformando-a em instrumento
Neste contexto, consideramos necessário analisar duas de controle. O objetivo é fazer com que o adolescente seja
questões: a) se a educação é uma finalidade executável capaz de aprender e respeitar valores reconhecidos na so-
pelo Direito Penal quando adolescentes entram em con- ciedade, de maneira a promover sua integração como par-
flito com a lei, seja pela via do modelo de responsabilidade te desta mesma sociedade, a fim de que não volte a delin-
ou pela via do modelo de proteção integral; e b) se é pos- qüir. Basta concretamente cumprir através da educação a
sível seguir sustentando que as respostas mais eficazes a finalidade da pena: a prevenção de delitos.
este problema devam permanecer restritas ao âmbito de A educação que se pretende possível pela via do Di-
atuação estatal, a partir de decisões do Poder Judiciário. reito Penal se circunscreve em grande medida ao sentido
contraposto esboçado anteriormente, porque neste con-
texto não há espaço para a liberdade. De fato, segundo
3 Educar através da pena Hassemer e Muñoz Conde (1989, p. 154),
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as garantias materiais e formais típicas do Direito Penal pria vida. Ademais, a tomada de consciência do erro, pelo
de adultos, é o prognóstico de seu fracasso, por implicar o delito cometido, e a decisão pessoal de mudar, são pro-
mascaramento da mesma estrutura dos modelos anterio- cessos subjetivos que não podem ser controlados pelo
res: a consideração do adolescente como indivíduo inca- Direito Penal. Se o pretendido é tornar o adolescente um
paz e carente de tutela e proteção. sujeito responsável e capaz de conviver em sociedade sem
cometer outros delitos, a reprovação do comportamento
La corrección de los niños y su tratamiento ilegal através da pena pode de ser uma das vias (a mais
constituyen la señal que identifica principalmen- dura e perversa) de informação e conhecimento das nor-
te las medidas impuestas por la Justicia de Me- mas de conduta em sociedade, sobretudo se vem acom-
nores (Mir: 1994, 149). Porque aplican la me- panhada da oferta de ferramentas que potencializem o
dida analizando lo que los hechos esconden y desenvolvimento e o aprendizado, mas que em nenhum
pretenden con la imposición de la medida aspecto garante que o indivíduo não volte a delinqüir.
hacerles tomar conciencia sobre el acto y las O instrumento mais eficaz, seguramente, seria garan-
consecuencias que supuso para el perjudicado. tir ao indivíduo, antes que a punição, o acesso às ferra-
Si trata de diagnosticar en el primer caso y de mentas para seu desenvolvimento e integração à socieda-
pronosticar en el segundo actuando sobre el de, objetivo que se pode cumprir com o apoio da educa-
síntoma. En principio, todos los operadores ju- ção, levando em conta que
rídicos y expertos sociales predican la
aspiración a lograr, a través de las medidas, […] cualquier propósito de genuina educación
una responsabilización del menor por sus actos y de restitución de derechos pasaría por la
y su educación conforme a las normas sociales. implementación de programas ajenos al siste-
La eficacia de estas medidas de cara a evitar la ma y a la lógica del derecho penal juvenil. […]
reincidencia no ha sido probada. De manera si ha de privilegiarse una intervención
que los expertos sociales justifican la medida verdaderamente educativa y restitutiva de
por la cobertura del vacío educativo, psicoló- derechos, ello ha de ocurrir fuera del Derecho
gico o afectivo que presentan estos menores penal juvenil y lo mejor que puede hacer éste,
(BERNUZ BENEITEZ, 1999, p. 348). lejos de ‘entusiarmarse’ con la idea de educación
y pretender hacerla suya, es replegarse todo lo
Executada nestes termos, a finalidade educativa tem o posible renunciando al máximo a una sanción,
mesmo “sello ideológico de centrar el problema de la no sólo si es privativa de libertad, sino, también
criminalidad en el individuo delincuente y no en el sistema si es ambulatoria (COUSO SALAS, 1999, p. 97).
social que lo produce” (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 1989,
p. 154), além de possibilitar o embuste da aplicação de Por tudo isso acreditamos que insistir na busca de so-
medidas ou penas severas, com burla à consideração da luções restritas à atuação do Estado significa permanecer
culpabilidade, em virtude da enunciada “transcendência” limitado ao âmbito das respostas padronizadas que
do caráter primordial de intervenção educativa. Neste sen- juridificam e burocratizam as situações da vida em socie-
tido, a legitimação do Direito Penal de adolescentes so- dade, distanciando-se das dinâmicas que originam os con-
mente é sustentável na medida em que seja exercido para flitos sociais, invisibilizando, desta forma, tudo o que está
o reproche pelos delito/ato infracional cometido, “en el fora do marco de regulação e atuação estatal, provocan-
sentido de la exigencia de un comportamiento legal” do a imobilização na construção de alternativas que, des-
(ALBRECHT, 1990, p. 108-109), considerada a educação de dentro do problema, poderiam ser mais eficazes.
não como finalidade da medida ou da pena, mas, sim, como
limite (COUSO SALAS, 1999) e parâmetro para a interven-
ção estatal. Em outras palavras, é necessário desmistificar Conclusões
a educação como tarefa do Direito Penal ou do sistema
de justiça juvenil. Sua consideração somente pode ser útil Como desdobramento dos argumentos desenvolvidos
para a limitação da medida/pena no momento de reprimir neste trabalho, consideramos que a finalidade educativa das
o adolescente pelo fato cometido e como oferta da Admi- medidas/penas aplicáveis aos adolescentes em conflito com
nistração (HASSEMER; MUÑOZ CONDE, 1989), em res- a lei, nos modelos de justiça juvenil analisados, é um mito que
peito ao seu processo de desenvolvimento físico-psíquico se alimenta para justificar a legitimidade da intervenção esta-
e social. A imposição do aprendizado não deve ser uma tal como remédio a um problema que pode ser resolvido de
finalidade legítima da medida/pena, por implicar numa grave maneira eficaz em esferas anteriores à do Direito Penal.
restrição da liberdade subjetiva de convicção do indivíduo De fato, como atividades que necessitam da participa-
sobre si mesmo e os rumos que pretende dar à sua pró- ção ativa do adolescente, as medidas/penas com finalida-
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