Direito Penal Parte Geral

LFG_2 Semestre_2011
PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES

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1. DI REI TO P ENAL : CONCE I TO e F I NALI DADE
A doutrina basicamente se prende a dois enfoques.
1 conceito - FORMAL: sob o enfoque formal, DIREITO PENAL um conjunto de
normas e princpios que qualifica certos comportamentos humanos como
infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas.
2 conceito SOCIOLGICO: j sob o aspecto sociolgico, o DIREITOPENAL mais
um instrumento (ao lado dos outros ramos do Direito) do controle social de
comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem
como a convivncia harmnica dos membros do grupo.

Mir Puig um conjunto de valoraes e princpios que orientam a prpria
aplicao e interpretao das normas penais (cincia penal). Nesse sentido ganha
tambm uma funo criadora, libertando-se das amarras do texto legal ou da dita
vontade esttica do legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
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reconhecidamente valorativo essencialmente crtico, no contexto da modernidade
jurdica.
Zaffaroni a expresso direito penal designa-se - conjuntamente ou
separadamente duas coisas distintas: a) o conjunto de leis penais, isto , a
legislao penal; e b) sistema de interpretao dessa legislao, ou seja, o saber
penal.

3 conceito - FUNCIONALISTA:
O Direito Penal hoje est sendo discutida pelos funcionalistas que
discutem a funo do Direito Penal (caiu na prova escrita do MP/PR).
Temos que diferenciar:
1. Funcionalismo Teleolgico=Para o funcionalismo teleolgicoo fim do DIREITO
PENAL assegurarbens jurdicos indispensveis convivncia social.
2. Funcionalismo Sistmico=o fim do Direito Penal resguardar o imprio da
norma, o sistema.

DIREITO PENAL OBJETIVO = conjunto de leis penais em vigor no pas.
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DIREITO PENAL SUBJETIVO: o direito de punir do Estado.
Essa classificao est em desuso.
O Direito Penal Objetivo expresso do Direito Penal Subjetivo, isto ,
a expresso do poder punitivo estatal.
O direito de punir monoplio estatal=s o Estado pode punir
penalmente algum; s o Estado tem o direito de punir penalmente algum.
O Estado tolera alguma exceo, ou seja, tolera uma punio
particular?
Legtima defesa no uma exceo porque quando a pessoa atua em
LD a pessoa no est punindo, mas se defendendo!
A ao penal de iniciativa privada exceo ao direito privado do
Estado de punir? No! O monoplio do Estado de aplicar a pena; o direito de
perseguir a pena, nesse caso, que do particular. A ao de iniciativa privada
o direito de perseguir a pena e de aplic-la.
Ento, tem exceo?
Sim, mas a doutrina chama de exceo, mas de hiptese em que se
tolera a aplicao de pena - Lei 6001/73 (Estatuto do ndio), art. 57 -.
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Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com
as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte.
Essa uma hiptese de punio paralela permitidapelo Estado.

E o TPI (Tribunal Penal Internacional) seria uma exceo?
O TPI subsidirioeCUIDADO -
1
. O TPI complementar s jurisdies
nacionais, ele s se aplica quando a justia local inerte.
O Estatuto de Roma consagrou o Princpio da Complementariedade, isto ,
o TPI pode intervir indevidamente nos sistemas judicirios nacionais, que
continuam tendo responsabilidade de investigar e processar nos seus limites
territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou
demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos.
Ou seja, o TPI s intervm se e quando a justia repressiva interna
funciona.
2.
F ONTES DO DI RE I TO P E NAL
:

1
caiu no MPF.
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Fontes indicam o lugar de onde vem norma jurdica (a sua origem).
As Fontes podem ser:
- Materiais
- Formais
I - FONTE MATERIAL:
rgo encarregado da produo da norma jurdica. a "fbrica" da
norma jurdica.
Qual no Brasil o rgo encarregado de produzir Direito Penal?
A Unio - art. 22, I/CF -.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;
eCuidado, o art. 22, PU/CF diz que a Unio pode, por meio de LC,
permitir aos Estados a legislarem sobre questes especficas. Portanto, os Estados
tm competncia para legislar sobre Direito Penal, mas somente para questes
especficas.
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II - FONTES FORMAIS:
So meios, instrumentos de revelao, fonte de conhecimento. Tudo
que criado pelorgo tem que ser revelado a ns, isto , o que o rgo cria, a
fonte formal nos d o conhecimento (o que a fbrica produz transportado at
ns pelas fontes formais).
Subdivide-se:
a) Fontes Formais Imediatas: a LEI.
b) Fontes Formais Mediatas: os costumes e os princpios gerais de
direito.
b.1 - Costumes: costume = comportamentos uniformes e constantes
pela convico de sua obrigatoriedade e necessidadejurdica.
Como o costume aplicado no Direito Penal como fonte formal
mediata?
Costume cria crime, pode culminar pena, pois existe o princpio da
legalidade. Est vedado o costume incriminador, o princpio da reserva legal
tolera.
Costuma revoga crime, revoga pena?
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O tema controvertido. Temos 3 correntes:
1) Costume no revoga lei; essa corrente se baseia na LINDB, pois esta determina
que lei s seja revogada por outra lei.
2) Costume revoga lei quando esta perde sua eficcia social. Ou seja, a sociedade
passa a tolerar esse comportamento.
3) Costume revoga formalmente a lei, mas pode impedir sua aplicaoquando
mais contraria os interesses sociais.
- Para a primeira corrente jogo do bicho contraveno penal e ser punido.
- Para a segunda corrente, jogo do bicho no mais contraveno penal, existe
uma revogao formal.
- Para a terceira corrente, jogo do bicho permanece formalmente contraveno
penal, porm, no mais punido.
Prevalece a primeira corrente, mas a doutrina e jurisprudncia
modernas adotam a terceira.
Para que serve o costume no Direito Penal?
Os costumes no DireitoPenal so importantes para auxiliar na
interpretao; no DT Penal muito bem-vindo o chamado costume interpretativo,
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isto , o costume que vai ajudar a aclarar o sentido de uma expresso ou de um
texto.
Exemplo: quando havia a expresso "mulher honesta" no CP,
utilizvamos o costume. Tnhamos que saber qual era o mnimo de decncia
tolerado pela sociedade.
Hoje o exemplo o repouso noturno (art. 155, 1) = o perodo em
que aquela localidade se recolhe para o repouso dirio. Qual o perodo?
Depende, o perodo do repouso noturno varia de acordo com cada localidade, por
exemplo, uma cidade do interior.
Classificao do costume:
Contra legem costume criado contra o texto legal, que muitas vezes deixou de
ser aplicado em razo de sua desatualizao;
Secundumlegem o costume ratifica a lei;
Praeterlegem o costume vai alm da lei, preenche lacunas da lei.

b.2 - Fontes Formais Mediatas - Princpios Gerais de Direito
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Princpios Gerais do Direito como ocorre com os costumes tambm o princpio
geral de direito - PGD - (direito que vive na conscincia comum de um povo) no
pode ser fonte de norma incriminadora, atuando principalmente no campo da
interpretao.
FONTES FORMAIS
Antes da EC 45 Depois da EC 45
Fontes: Fontes Materiais
1. Materiais
2. Formais
Formais:
1) Imediatas:
a) Lei (nica capaz de tratar de norma penal
incriminadora);
b) CF;
c) Tratados Internacionais de Direitos
Humanos;
d) Jurisprudncia (Smula Vinculante).
2.a) Imediata Lei F. F. Mediata: a doutrina.
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2.b) Mediata costume / PGD

Os costumes deixaram de ser Fonte Formal mediata e passou a ser
Fontes Informais do Direito Penal.
Antes da EC45 o Quadro era "pobre".
TRATADOS INTERNACIONAIS DE DTS HUMANOS:
Pirmide de Kelsen: no pice a CF e no "solo" as LO. A CF
informa/conforma.
Os TIs entram na pirmide com qual status, LC ou LO?
Posio STF Internacionalistas
1. TIDH ( 3 - quorum de EC -, art.
5/CF) = status constitucional;
1. TIDH - 3 = TIDH que equivalem a EC.
muda em relao ao STF. So
formalmente constitucional
2. TIDH ( 2) status const.; tem
status de norma supra legal.
2. TIDH - 2 = continuam com status
const. A diferena que o 1 equivale a EC,
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o 2 tem status const., isto , material/
const.
3. Os Tratados comuns (por exemplo, de
comrcio) que so supralegais

Quando uma lei ofende a CF = controle de constitucionalidade;
quando a lei ofende TIDH = controle de convencionalidade.
Por exemplo, o Estatuto de Roma para o STF tem status supralegal -=
foi aprovado em 220 com qurum comum; para os internacionalistas tem status
constitucional, foi aprovado com qurum especial, mas tem status const.

INTERPRETACAO DA LEI PENAL
Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de palavra, expresso
ou texto.

FORMAS DE INTERPRETAO:
1. INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO OU QUANTO ORIGEM: Pode ser:
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1.1 - Autntica (ou Legislativa) dada pela prpria lei. Exemplo: conceito de
funcionriopblico - art. 327/CP -.
1.2 - Interpretao Doutrinria ela dada pelos estudiosos, por exemplo, um
livro de doutrina.
1.3 - Jurisprudncia (ou Jurisprudencial) fruto de decises reiteradas de
nossos tribunais.
eCuidado: agora possvel Smula Vinculante e esta vincula, ou seja, uma
interpretao que vincula. Por exemplo, o STF est discutindo se processo penal
em andamento gera maus antecedentes. Hoje tem prevalecido que no.
A Exposio de Motivos do CP interpretao autentica, doutrinaria ou
jurisprudencial (caiu em prova)?
A Exposio de Motivos doCPinterpretao doutrinria, ela nasceu,
no de uma lei, mas dos estudiosos que fizeram o CP.
A do CPP autntica ou legislativa porque uma lei, ou seja, dada
por lei.
2. INTERPRETAOQUANTO AO MODO: Pode ser:
2.1 - Gramatical ou Literal leva em conta o sentido literal das palavras.
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2.2 - Teleolgica indaga-se a vontade ou inteno objetivada pela lei.
2.3 - Histrica procura-se a origem da lei.
2. 4 - Sistemtica a lei interpretada emconjunto com a legislao ou o PGD.
2.4 - Progressiva a lei interpretada de acordo com o progresso da cincia, da
medicina e da informtica. Exemplo: se aplicava ao transexual
2
- poderia ser
vtima de estupro? Ou seja, se fizesse a cirurgia e passasse a ter um rgode
conformidade
3
com o femininopode ser estuprado? RogrioGreco diz que pode.
Acabou a discusso.

3. INTERPRETAOQUANTO AO RESULTADO (a que mais cai na prova):
3.1 - Declarativa a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador
quis dizer. Significa que no houve necessidade de supresso ou de ampliao.
3.2 - Extensiva amplia-se o alcance da palavra da lei para corresponder
vontade do texto.
3.3 - Restritiva reduz-se o alcance da palavra para corresponder vontade do
texto.

2
= aquele que tem uma dicotomia, considera-se mulher, mas anatomicamente homem.
3
No rgo igual ao feminino, mas de conformidadecom o rgo feminino.
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Concurso: possvelinterpretao extensiva no Direito Penal?
Por exemplo, ver art. 157, 2, I
4
- o que arma?Aexpresso "arma" gera
controvrsia:

1 corrente: Para uns, "arma" s no seu sentido prprio = instrumento fabricado
com finalidade blica, por exemplo, revolver;
2 corrente - sentido imprprio = instrumento com ou sem finalidade blica que
serve ao ataque ou defesa.
O CP quando fala em "arma" deve ser tomado em que sentido?
Se usarmos a primeira corrente = interpretao restritiva; se
trabalharmos a expresso "arma" no sentido imprprio, por exemplo, uma faca de
cozinha, estaremos ampliando o seu alcance = interpretao extensiva.
Qual prevalece?
1Corrente=diferente de outros pases como, por exemplo, o Equador, o Brasil
noprobe a interpretao extensiva.

4
Art.157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou
depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia:
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

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2 Corrente=a interpretao extensiva permitida somente em favor do ru. Essa
corrente recorre ao assunto "Provas" e traz o princpio in dubio pro reo. Esse
princpiono um princpio geral, mas atinente ao assunto "provas". O princpio
do indubio pro reo atinente prova (j caiu em concurso).
Se adotarmos a corrente que noprobeinterpretao extensiva voc
pode adotar arma no sentido imprprio - a que prevalece no Brasil -. Se
adotarmos a 2a corrente acima, teremos que adotar a corrente da arma prpria.
Cuidado: interpretao extensiva no se confunde com
interpretaoanalgica. Nesta o significado que se busca e extrado do prprio
dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta
as expressesgenricas e abertas utilizadas pelo legislador.
Interpretao Extensiva InterpretaoAnalgica
Existe norma para o caso. Existe norma para o caso concreto.
Amplia-se o alcance e aextenso. O legislador, depois de apresentar
exemplos, encerra de forma genrica,
permitindo o juiz encontrar outros no
previstos pelo legislador.

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Na interpretaoanalgica o legislador reconhece que no capaz de
prever tudo.
Exemplo: art. 121, 2, I, III e IV esses inciso trazem
interpretaoanalgica. Neles vamos encontrar exemplos seguidos de um
encerramento genrico. I = "ou por outro motivo torpe" = outros exemplos. A 1a
parte dosincisosso os exemplos.
No inciso III o legislador d exemplos de meios cruis, insidiosos,
mas, na parte final, deixa ao juiz que encontro outros. De igual modo no inciso IV
- o legislador no tem como prever todos os tipos de surpresa.
Interpretao Extensiva e Analgicano se confundem com Analogia.
Seja na primeirainterpretao, seja na segunda, existe norma para o caso.
As hipteses de interpretao Extensiva e Analgica no se
confundem com a Analogia (regra de integrao). Nesse caso, ao contrrio dos
anteriores, partimos do pressuposto de que no existe norma a ser aplicada ao
caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para
caso similar.
Interpretao Extensiva InterpretaoAnalgica Analogia
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Existe norma
para o caso
Exemplos
seguidos de frmula
genrica.
Fato "A" tem lei;
Fato "A1" tem.
Existe norma
para o caso.
Vamos emprestar
a lei "A1" para o caso.

possvel Analogia no Direito Penal desde que in bonam partem, ou
seja,favorvel ao ru.
Exemplo inventado: existe uma agravante para crime praticado contra
"cnjuge"; posso aplicar o agravante para "companheiro"? No, porque nesse caso
ruim. Se for uma atenuante em relao ao cnjuge pode ser aplicada ao que
pratica crime contra o companheiro porque aqui vai beneficiar.
Emprestar a agravanteao "companheiro" in malam partem; atenuante
= in bonam partem.
Art. 306/CTB - crime de embriaguez ao volante: "ou sob influencia de
qualquer... dependncia" isso permite que tipo de interpretao?
Interpretaoanalgica!
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PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL
Quatro grupos de princpios:
1) Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal.
2) Princpios relacionados com o fato do agente.
3) Princpios relacionados com o agente do fato.
4) Princpios relacionados com a pena.

1) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL:

1.1 -Princpioda Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos- esse um
princpioimpeditivo, ou seja,impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal
para a proteo de bens ilegtimos.Nenhuma criminalizao legitima se no
busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente tutelado.
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Bem jurdico todos os dados que so pressupostos de um convvio
pacfico entre os homens.
Exemplo: vamos supor que o Direito passe a proteger a
heterossexualidade, ou seja, passa a incriminar o homossexualismo,isso ofende a
esse princpio.
Espiritualizao / pulverizao dos bens jurdicos/ liquefao- Parte da
doutrina critica a expanso inadequada e ineficaz da tutela penal em razo dos
novos bens jurdicos de carter coletivo e difuso. Argumenta-se que tais bens so
formulados de modo vago impreciso, ensejando a denominada
desmaterializao ( espiritualizao) do bem jurdico.
trata-se de uma antecipao da punio penal, punindo no mais a leso dos
bens jurdicos, mas apenas a ameaa de leso a esses bens.

1.2 - Princpio da IntervenoMnima: O Direito Penal s deve ser aplicado quando
estritamente necessrio, mantendo-se :
- SUBSIDIRIO (a sua interveno fica condicionada ao fracasso das demais
esferas de controle);
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- FRAGMENTRIO (observa somente os casos de relevante leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado).
Humanos
FATOS Natureza
O Direito Penal seletivo = fatos da natureza do qual no participe o
homem, no lhe interessa.
Desejados
FATOS HUMANOS Indesejados
Os fatos humanos que interessam ao DP so os indesejados.
Mas todos os FH indesejados?No, o DP subsidirio, fragmentrio.

a) Subsidirio orienta a interveno em abstrato (antes do crime). O DP
sintervmquando os demais ramos do Direito fracassarem, forem ineficazes. O
DP deve ser a ultima ratio. O DP a derradeira trincheira no combate aos
comportamentos humanos indesejados.
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b) Fragmentrio a Fragmentariedade orienta a interveno no caso concreto.
Depois do Crime. Significa que o DP sintervm diante de relevante leso ao bem
jurdico tutelado.

O Princpio da Insignificncia desdobramento lgico de qual deles?
desdobramento do Princpio da Fragmentariedade!
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA= instrumento de interpretao restritiva do
tipo penal.
Quanto o perigo de uma leso insignificante?
O princpio da insignificncia diz que para que o fato seja
materialmente tpico exige-se relevante e intolervel ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.
Quando uma leso no relevante, tolervel? At qual valor?
5

Segundo o professor, o princpio da insignificncia, no fim das
contas, acaba se tornando um princpio elitista, por esta razo deve ser analisado
com equidade.

5
Se for insignificante no crime.
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PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
STF STJ
Requisitos:
1) Mnimaofensividade da conduta do
agente.
2) nenhumapericulosidade
social da ao.
3) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento.
4) inexpressividade da leso jurdica
provocada.
Requisitos: os
mesmos requisitos.
Relevncia do bem jurdico: o STF tem
julgados em dois sentidos:
a) analisa a realidade econmica
Relevncia do bem jurdico:
analisa principalmente o
significado do bem para o
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do pas
6
;
b) a importncia do bem para a
vtima.
ofendido HC 95.226-MS.
Admite sua aplicao nos delitos
contra a Administrao Pblica.
Noadmite a aplicao
do princpio da insignificncia nos
crimes contra a Administrao.
FUNDAMENTO: esses crimes atingem
a moralidade administrativa e esta
no pode ser vista como
insignificante..

possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de
descaminho?
Ele se insere nos delitos contra a Administrao Pblica. Portanto:
- para o STF sim, possvel a aplicao.
- Para STJ no, considerando o bem jurdico tutelado, a moralidade
administrativa.

6
Com base nisso o STF negou o furto de R$ 60,00
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Ambos os Tribunais Superiores VEDAM a aplicao do princpio da
insignificncia nos delitos contra a f pblica= crimes contra a f pblica no
admitem o princpio da insignificncia. Por exemplo, no possvel a aplicao
nos crimes de moeda falsa.

Agente reincidente aplica-se o principio da insignificncia?
A questo no esta consolidada nos tribunais superiores, havendo decises
nos dois sentidos. S podemos levar em considerao critrios objetivos.
No crime de Descaminho cabe princpio da insignificncia?
Tem decises admitindo, desde que:
a) Dbito tributrio apurado inferior a R$ 10.000,00, tendo em vista o valor
mnimo para ajuizamento da ao fiscal;
b) Apreenso de todos os produtos objeto do crime.
No crime de apropriao indbita previdenciria?
Prevalece que no, pois atinge bem jurdico de carter supraindividual, a
previdncia social.

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Aplica-se o principio no crime de roubo?

STF ou STJ no admite!

Delitos ambientais

A questo no esta consolidada nos tribunais superiores.
O princpio da insignificncia tem enfoque positivo, pois orienta onde se
deve intervir; enfoque negativo , pois orienta onde o Direito Penal deve deixar de
agir.
Por exemplo, o crime de adultrio foi abolido em razo do princpio da
insignificncia, a seduo idem, o rapto consensual tambm; recentemente
aboliram a contraveno penal da mendicncia e um dos fundamentos foi o
princpio da interveno mnima.
PRINCIPAIS CASOS INCIDENCIA PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA
= Crimes praticados por prefeitos = aplicvel , STF HC 104.286/SP
= Crimes contra a ordem tributria = aplicvel, STF HC 92.438/PR
Obs.: crime de apropriao indbita = INAPLICVEL, STF HC 100.938/SC
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= Lei de drogas = inaplicvel, HC 91.759;
= Lei de improbidade administrativa = inaplicvel, RESP 892.818
= Crimes ambientais = aplicvel, STJ HC 93.859
= Ato infracional = aplicvel, STF HC 98.381;

2) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE:
2.1) PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO:
O Estado s pode incriminar penalmente condutashumanas
voluntrias, isto , FATOS.Ningum pode ser castigado por seus pensamentos,
desejos ou estilo de vida. O Direito Penal brasileiro, assim, revela que um DIREITO
PENAL DO FATO e no do autor. Ou seja, proibimos o direito penal do autor, por
exemplo, fascista, nazista onde se punia a pessoa pelo que ela era pelo seu estilo
de vida.
Exemplo do CP que demonstra exatamente isso = art. 2:
Art. 2 - Ningum pode ser punidopor fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da
sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal do autor Direito penal do Fato Direito penal do fato
levando em considerao
seu autor
Marcado pela punio de
pessoas que no tenham
praticado nenhuma
conduta.
Punio de fatos
causados pelo homem.
S devem ser
incriminados fatos, mas
na punio o juiz
considera as condies
pessoais do agente.
Ex.: art. 59 do CP.

Francisco de Assis Toledo

Essa observao s tem no livro do LFGe caiu na magistratura: quais
princpios esto abrangidos no art. 2 do CP?
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Sendo assim, se ningum pode ser punido pelo estilo de vida, o que
dizer da contraveno da VADIAGEM art. 59 da LCP? Na vadiagem voc pune o
agente pelo estilo de vida.
Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou
prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita:
Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.
Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao
condenado meios bastantes de subsistncia, extingue a pena.
Quando se pune a contraveno da vadiagem voc est ignorando o
fato e punindo o estilo de vida. Portanto, ela fato penal do autor e no do fato!
Art. 60 mendigar - foi abolida pela lei!
2.2) PRINCPIO DA LEGALIDADE: ver adiante.
2.3) PRINCPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE= para que ocorra o delito
imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Em
latim = nullumcrimensine injuria.
Com base nesse princpio possvel crime de perigo abstrato no
Brasil?
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Os crimes de perigo se dividem em:
a) Crime de perigo abstrato = o perigo , resultado da conduta,
absolutamentepresumido por lei.
b) Crime de perigo concreto= o perigo deve ser demonstrado; exige-se risco
concreto, real, efetivo.
Assim sendo, tem espao crime de perigo abstrato?
1 C - O crime de perigo abstrato viola o principio da ofensividade,
no sendo recepcionado pela CF/88;
2 C O crime de perigo abstrato uma opo legitima do legislador
na tutela antecipada de bens jurdicos relevantes.
O STFadotou o 1C quando julgou atpica de porte de arma
desmuniciada, recente adotou a 2C quando decidiu ser crime conduo
embriagada de veiculo automotor, mesmo sem gerar perigo concreto.
A doutrina diz que crime de perigo abstrato instrumento de um
direito penal do inimigo.
3) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO:

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3.1) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL:
Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe no Direito
Penal responsabilidade coletiva!
DENNCIA GENRICA: o MP quando denuncia tem que individualizar a conduta de
cada sujeito porque no h responsabilidade coletiva; se no pode punir pelo fato
de outrem, temos que individualizar o cada um praticou. Portanto, denncia
genrica fere o princpio da responsabilidade pessoal.
PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS CRIME TRIBUTRIO ATRIBUIO DO DELITO
A TODOS OS MEMBROS DA DIRETORIA, POR MERA PRESUNO AUSNCIA DE
VNCULO ENTRE UM DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENNCIA
GENRICA E CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ORDEM
CONCEDIDA PARA DECLARA A INPCIA FORMAL DA DENNCIA E A
CONSEQUENTE NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES.
1 . A denncia formalmente correta e capaz de ensejar ampla defesa deve
individualizar os atos praticados pelos denunciados e que contriburam para o
resultado criminoso.
2 . O simples fato de uma pessoa pertencer diretoria de uma empresa, por si s,
no significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob
pena de consagrao da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito
penal.
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3 . possvel atribuir a todos os denunciados a prtica de um mesmo ato
(denncia geral), porquanto todos dele participaram, mas no possvel narrar
vrios atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso
no se tem uma denncia geral, mas genrica.
4 . Ordem concedida para declarar a inpcia da denncia e a nulidade dos atos
que lhe sucederam.
Tem doutrina questionando a responsabilidade penal da pessoa
jurdica com base nesse princpio; afirmam que a responsabilidade penal da
pessoa jurdica fere esse princpio porque uma responsabilidade coletiva!
3.2) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: no basta que o fato seja
materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato
foi querido, aceitoou previsvel= no h no Direito Penal punio sem dolo e
culpa; s tem sentido castigar fatos desejados ou previsveis.
Tambm h doutrina negando a responsabilidade da pessoa jurdica
com base nesse princpio, dizendo que uma responsabilidade sem dolo, sem
culpa.
Duas excees admitindo responsabilidade penal objeto no
ordenamento penal:
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1 Embriaguez no acidental completa. No momento do crime no h
dolo ou culpa, mas ela analisada em momento anterior;
2 Rixa qualificada - todos respondem pela qualificado
independentemente de saber quem foi o autor da leso grave, inclusive o
lesionado.

3.3) PRINCPIO DA CULPABILIDADE:
Princpio da Culpabilidade significa que ningum pode ser punido por
fato quando incapaz ou sem potencial conscincia da ilicitude ou sendo dele
inexigvel comportamento diverso.
3.4) PRINCPIO DA IGUALDADE (ISONOMIA):
Este princpio obriga o legislador e o juiz a tratar todos de maneira
igual= tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de modo desigual, na
medida de suas desigualdades =PRINCPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL.

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33

Se tivermos que falar sobre ele, socorremo-nos do art. 24 da
Conveno Americana de Direitos Humanos. Nela tambm a igualdade
substancial.
A 1 T do STF ao aplicar o principio da isonomia, concedeu HC em
favor de cidado paraguaio, em situao irregular no Pas, substituindo a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 103.311.

3.5) PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:
Art. 5, LVII/CF: LVII - ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
O que a Constituio prev a no culpa e no inocncia por isso que
h julgados no STF preferindo o princpio da presuno de no culpa ou no
culpabilidade.
Importncia:
Esse princpio no combina com pas que admite priso temporria,
pois se a pessoa deve ser presumida inocente. Essa priso fica incoerente quando
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o Brasil adota a priso temporria, todavia, se for princpio de no culpa no h
incoerncia. Quem faz essa crtica Mirabete.
O Direito Internacional traz o princpio da presuno de inocncia. O
art. 8.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos traz expresso o princpio
da presuno de inocncia.
O art. 66 da Conveno (ou Estatuto) de Roma tambm traz as
consequncias do princpio da presuno de inocncia:
Artigo 66
Presuno de Inocncia
1. Toda a pessoa se presume inocente at prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicvel.
2. Incumbe ao Procurador o nus da prova da culpa do acusado.
3. Para proferir sentena condenatria, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado culpado, alm de
qualquer dvida razovel.
1) Priso provisria = instrumento excepcional = toda pessoa deve
ser presumida inocente, ento s em casos imprescindveis;
2) Incumbe ao acusador o nus da prova;
3) Sentena condenatria exige certeza do crimee sua autoria.
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Na prova, coloque os dois nomes: princpio da presuno de
inocnciaOUprincpio da no culpa.
4) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA:
Ser apenas mencionado agora, o aprofundamento se d no Intensivo
II.
4.1) PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA:
A ningum pode ser imposta uma pena ofensiva da dignidade da
pessoa humana.
Esse princpio, no s tem guarida constitucional, mas tambm no
art. 5.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Numa prova,
principalmente na 2 fase onde temos que escrever mais, essa Conveno ajuda
bastante.
4.2) PRINCPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAO DA PENA:
O professor no v diferenas entre os dois, deveriam ser reduzidos a
um s, mas a doutrina os divide. So desdobramentos do principio da dignidade
da pessoa humana.
Significa que nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante.
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Alm de estar na Constituio, tambm est no art. 5.2 da Conveno
Americana.
Esses dois princpios foram utilizados pelo STF, dentre outros, para
declarar inconstitucional o regime integralmente fechado.
Agora o RDD est na mira do STF. Tem gente entendendo que o
Regime Disciplinar Diferenciado pena degradante e desumana. O professor e o
STJ discordam.
4.3) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS:
A pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal, sendo
um desdobramento do principio da individualizao da pena.
A pena deve ser meio suficiente para se atingir os fins da retribuio
e preveno.
O princpio da proporcionalidade tem dois enfoques:
1) Evitar excesso= evitar a hipertrofia da punio;
2) Evitar a insuficincia da interveno estatal= evitar a impunidade.
Exemplo desse 2 aspecto art. 319-A:
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Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou
similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007).
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

o diretor que deixa de cumprir seu dever legal de vedar o acesso de
celular em presdio. Qual deveria ser a pena? Demisso a bem do servio pblico.
Todavia, qual a pena aplicada? De 3 meses a 1 ano! O diretor paga cesta bsica,
transao penal= a insuficincia da sano penal, mas o juiz vai ter de aplicar
essa pena, pois ele est limitado pelo Princpio da Legalidade!
Proporcionalidade:
Garantismo negativo frear o poder punitivo, evitando excessos.
Garantismo positivo - evitar a insuficincia da interveno estatal.

4.4) PRINCPIO DA PESSOALIDADE OU PERSONALIDADE DA PENA:
Tem guarida constitucional art. 5, XLV:
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XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do
valor do patrimnio transferido;
Tambm est na Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH)
art. 5. 3 = a pessoa no pode passar da pessoa do delinquente.
Esse princpio absoluto ou relativo? Existe exceo podendo a
pena passar da pessoa do delinquente?
A pena de multa no exemplo, pois apesar de ser executada como
dvida ativa, no passa da pessoa do condenado.
A decretao do perdimento de bens seria exceo?Duas correntes:
1 corrente = O princpio da pessoalidade relativo admitindo uma
exceo prevista na prpria Constituio, qual seja, a transmisso aos sucessores
da pena de confisco. DEFENSOR: Flvio Monteiro de Barros.
2 corrente= o princpio da pessoalidade absoluto no admitindo
excees. E como trata o confisco? Confisco no pena e sim efeito da sentena.
DEFENSORES: LFG e doutrina majoritria.
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Art. 5, 3 CADH.
4.5) PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM:
Esse princpio tem trs significados:
1) Significado processual= ningum pode ser processado duas vezes
pelo mesmo crime.
2) Enfoque material= ningum pode ser condenado pela segunda
vez em razo do mesmo crime (fato criminoso).
3) Enfoque execucional= ningum pode ser executado duas vezes
por condenaes relacionadas ao mesmo fato.
Ver o art. 20 do Estatuto de Roma (alis, o STF est discutindo
esse Estatuto), ele auxilia a lembrar desses enfoques. Muitos princpios que no
esto expressos em nossas leis, o esto em Convenes internacionais.
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1 C - Em face do carter normativo concreto das duas coisas
julgadas, dever-se-ia aplicar, no mbito do processo penal, aquela mais benfica
ao ru; (STF, Ministro Luiz Fux);
2 C A ao instaurada posteriormente jamais poderia ter existido.
Apenas a primeira tem validade no mundo jurdico, independentemente da pena
cominada em ambos os processos.(Ministro Marco Aurlio, Prevalecendo) STF HC
101.131.

Esse princpio absoluto ou relativo? Tem exceo?
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Na prxima aula veremos a exceo a esse princpio quando falarmos
do Princpio da Territorialidade.

PRINCPIO DA LEGALIDADE:
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Qual o princpio insculpido no art. 1 do CP?
Para umaprimeira corrente, princpio da reserva legal sinnimo de
princpio da legalidade.
Uma segunda corrente diz que o princpio da reserva legal no se
confunde com o princpio da legalidade. Para essa corrente o princpio da Reserva
Legal toma a expresso LEI em sentido restrito, ou seja, apenas Lei Ordinria e,
para alguns, Lei Complementar. J o princpio da Legalidade toma a expressoLEI
no sentido amplo abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da
Constituio. Para essa corrente, o art. 1 adotou a Reserva Legal.
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Uma terceira corrente diz: Reserva Legal + Anterioridade =
Legalidade. O princpio da Legalidade s existe se o crime for criado por lei for e
esta for anterior ao fato. Para ela, o art. 1 adota o princpio da legalidade. a que
prevalece na doutrina.
O Princpio da Legalidade constitui numa real limitao ao poder
estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.
Por isso que o Princpio da Legalidade est previsto na Constituio
(se ele uma garantia individual contra arbitrariedade estatal) no art. 5, XXXIX.
Tambm est previsto no art. 9 da CADH; nos arts. 22 e 23 do Estatuto de Roma
e est previsto tambm no art. 1 do CP. Previsto no Convnio para proteo de
direitos humanos e liberdades fundamentais art. 7, 1.
CONCEITO Constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir
na esfera de liberdades individuais.
Todos trazem o Princpio da Legalidade.
Magistratura federal: Qual a origem do Princpio da Legalidade?
1 corrente= origem no Direito Romano;
2 corrente= Carta do rei Joo Sem Terra (Inglaterra, 1215).
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`3 corrente= origem no Iluminismo, tendo sido recepcionada pela
Revoluo Francesa. Prevalece na doutrina.

FUNDAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE:

1) POLTICO=exigncia de vinculao do Executivo e do Judicirio s
leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre
arbtrio.
2) DEMOCRTICO= respeito ao Princpio da Diviso de Poderes (ou,
para alguns, Diviso de Funes). O Parlamento, representante do povo, deve ser
o responsvel pela criao das leis.
3) JURDICO= uma lei prvia e clara produz importante efeito
intimidativo.

ATENO: este principio uma conquista do indivduo contra o poder
de polcia do Estado, valendo tambm para as contravenes penais e ( de acordo
com a maioria) medidas de segurana;
LFG_2 Semestre_2011
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Voltando ao art. 1/CP: aplica-se s contravenes penais (ele diz
crime)? Na verdade deve Sr lido:
Art. 1 - No h crime (infrao penal) sem lei anterior que o defina.
No h pena (sano penal)
7
sem prvia cominao legal.(Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
E quando fala em pena tambm abrange Medida de Segurana? Duas
correntes:
1= o art. 1 do CP no abrange Medida de Segurana; ela diz: a pena
punitiva enquanto a MS curativa e, por isso no est atrelado ao princpio da
legalidade, uma cura no pode ter restrio.
`2=O art. 1 abrange Medida de Segurana Lembra q a Med. Seg.
espcie de sano penale sendo espcie de sano penal, merece tambm uma
limitao. a que prevalece!
O art. 3 do CP foi recepcionado?
8
Grifar: Med. At execuo.

7
Abrangendo pena e Medida de Segurana.
8
Cai na Defensoria Pblica da Unio.
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45

Na primeira parte, ele respeita a Reserva Legal, mas no respeita a
Anterioridade. Logo, ele no respeita o Princpio da Legalidade, pois este existe
Reserva Legal + Anterioridade. Isso significa que o art. 3, nessa parte, no foi
recepcionado pela Constituio.

PRINCIPIO DA LEGALIDADE
1)Para termos o Princpio da Legalidade como verdadeira garantia do
cidado imprescindvel dizer: no h crime sem lei. Lei em sentido restrito = LO
e LC.
Medida Provisria pode criar crime?MP no lei em sentido estrito,
MP no cria crime, no comina pena. No lei em sentido estrito; ela ato do
Executivo com fora normativa. Direito Penal incriminador NO pode!
Pode haver MP tratando de Direito Penal No Incriminador?
1 corrente= A CF/88, com a EC 32/01 probe a medida provisria versando
sobre direito penal (incriminador ou no)
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46

2 corrente=A CF/88, ao proibir medida provisria sobre direito penal, alavanca
apenas direito penal incriminador, no probe versar sobre direito penal no
incriminador.
Cuidado O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benficos trazidos
pela MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e
previdencirios com efeitos extintivos da punibilidade), proclamou sua
admissibilidade em favor do ru. Deciso anterior a EC 32/2001.
Em 2003 o STF aplicou o mesmo raciocnio com a MP que impedia a
tipicidade do art. 12 do Estatuto do desarmamento. MP 417/08, convertida na lei
11.706/08 que autorizou a entrega espontnea de armas de fogo afastando a
ocorrncia de crime.

Resoluo do CNJ ou CNMP pode versar sobre Direito Penal?
No pode; nem Direito penal incriminador, nem no incriminador.
Resoluo do TSE pode?
Resoluo tambm no lei em sentido estrito, portanto, no pode.
Lei Delegada pode versar sobre Direito Penal?
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Art. 68, 1 da CF traz as vedaes s Leis Delegadas.
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que
dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;

Direito Penal est ligado a direitos individuais, portanto, no pode art. 68,
1, II/CF.
3 Aula 19/08/09:
Princpio da Legalidade (Cont.)
No h crime sem lei. Essa lei lei em sentido estrito.
O PRINCPIO DA LEGALIDADE uma garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria
do Estado.
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48

Sendo uma garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria do Estado, dizer que
no h crime sem lei no basta. Isso no impede o Estado de ingerir
arbitrariamente em sua liberdade fsica.
2)Ento, para o exerccio dessa garantia no basta existncia de lei,
a lei deve ser anterior! Significa: ela deve ser anterior ao fato que ela busca
incriminar. Aqui VEDA-SE a RETROATIVIDADE MALFICA. A lei benfica RETROAGE
para alcanar os fatos pretritos! A lei penal no retroagir salvo para beneficiar
o ru.
J vamos nos atualizar com as mudanas no CP:
O que acontecia com um homem que cometesse um estupro e no
mesmo contexto ftico praticasse atos libidinosos diversos da conjuno carnal?
Por exemplo, ele estuprou uma mulher e, em seguida, no mesmo contexto ftico
a obrigou a praticar nele sexo oral?
Ele respondia por estupro mais atentado violento ao pudor em
concurso material.
O Supremo vinha tentando mudar esse entendimento dizendo que se
poderia falar em continuidade delitiva. Veio a lei nova: Lei 12.015/2009:
Estupro
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Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
1
o
Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2
o
Se da conduta resulta morte:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (NR)
Esse novo art. 213 do CPreuniu o estupro e o atentado violento ao
pudor NUM S TIPO PENAL.
Estupro e atentado violento ao pudor deixaram de ser crimes
autnomos; so comportamentos do mesmo crime! Ou seja, esquea concurso de
delitos. Ele vai responder por um crime apenas e o juiz que vai considerar essa
pluralidade de comportamentos na hora da aplicao da pena.
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Agora estupro e atentado violento ao pudor passaram a ser a mesma
coisa quando voc guarda, importa, remete, exporta, no mesmo contexto
ftico.No h mais concurso de delitos entre os dois comportamentos!

Essa lei nova benfica ou malfica? Ele beneficia ou prejudica o ru
no passado? Beneficia. Ento ela ser irretroativa? No, essa aqui ser
RETROATIVA.No precisa respeitar a Anterioridade!
No basta lei anterior; A LEI ANTERIOR TEM QUE SER ESCRITA.
Exigindo-se lei escrita VEDA-SEO COSTUME INCRIMINADOR. Ou seja, veda-se o
costume criando crime veda-se o costume cominando pena. possvel o costume
interpretativo.
No foi dito que veda-se o COSTUME! Veda-se o costume incriminador.
Tem doutrina que admite o costume no incriminador e tem doutrina que
reconhece a importncia do costume interpretativo.
Cuidado: s o costume incriminador vedado! O costume interpretativo,
por exemplo, permitido. Exemplo de costume interpretativo: repouso noturno
no furto.

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possvel costume abolicionista?
1 C possvel o costume abolicionista. Concluso: jogo do bicho deixou de ser
contraveno penal.
2 C No existe costume abolicionista, mas em razo do costume, o juiz deixa
de aplicar a lei. Devendo o legislador revog-la. Concluso: apesar de continuar
contraveno penal, o juiz deixa de aplicar as consequncias penais para o jogo
do bicho.
3 C No existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto no
revogada por outra lei. Concluso: jogo do bicho contraveno penal e ser
punido enquanto no revogado por outra lei.Prevalece.
IMPRESCINDVEL TAMBM QUE ESSA LEI ESCRITA SEJA ESTRITA.
QUANDO SE DIZ LEI ESTRITA, VEDA-SE ANALOGIA INCRIMINADORA. No significa
que est vedada a Analogia; est vedada a analogia in mallam partem = analogia
que incrimina. Analogia in bonam partem bem-vinda.
No basta que a lei seja anterior, escrita e estrita. IMPRESCINDVEL
QUE ESSA LEI SEJA CERTA! Ou seja, exige-se clareza; a lei tem de ser de fcil
compreenso.Probe tipos penais sem clareza (ambguos). Princpio da
taxatividade.
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Esse mandamento de que lei deve ser certa, tem de ser de fcil
compreenso enuncia o PRINCPIO DA TAXATIVIDADE. Tambm conhecido como
PRINCPIO DA DETERMINAO OU MANDADO DE CERTEZA. Ou seja, exige-se clareza na
criao de um tipo penal.
Vejamos a Lei 7170/83, art. 20. O Brasil tem algum tipo penal para
terrorismo? Dizem que o terrorismo est no art. 20 da Lei 7170/83
9
:
Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em
crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal
ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos
destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-
se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo
Vejam esse tipo penal est na lei Lei Ordinria ; esse tipo penal
obedeceu anterioridade; esse tipo penal escrito. No entanto, ele claro? Voc
sabe direitinho o que o Estado quer incriminar? Ele pune atos de terrorismo, voc
sabe o que atos de terrorismo?

9
Essa lei trata dos crimes contra a segurana nacional.
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Por exemplo, quebrar a janela do Congresso em plena reforma da
Previdncia ato de terrorismo? Depredar o Congresso ato de terrorismo? Usar
a camiseta do Che Guevara?
Como no diz o que ato de terrorismo o Estado pode interpretar
qualquer comportamento seu como ato de terrorismo. Sabe o que significa isso?
No traz segurana nenhuma! No uma lei clara, no uma lei certa, no
taxativa, no existe fcil compreenso.Ento,para a maioria da doutrina, esse
dispositivo art. 20 no foi recepcionado pela Constituio.
No basta ser lei anterior, escrita e estrita; A LEI DEVE
SERNECESSRIA! A lei tem que ser necessria; um desdobramento lgico da
Interveno Mnima. Caracterstica do Princpio da Interveno Mnima.
Ento, se perguntarem sobre Princpio da Legalidade, tudo que voc
est vendo Princpio da Legalidade. Somente assim voc estar seguro contra a
ingerncia arbitrria do Estado. Caiu exatamente isso no TJ/PR em 2008, por
exemplo.

O PRINCPIO DA LEGALIDADE O PILAR DO GARANTISMO NEGATIVO

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O que GARANTISMO? A nossa Constituio garantista.
Quando se diz: no h crime sem lei veja o tamanho do poder
punitivo do Estado! Todavia, quando se diz: no h crime sem lei anterior
diminui-se o poder do Estado e aumenta-se a garantia do cidado, mas o Estado
ainda continua muito poderoso. Quando se diz que essa lei anterior deve ser
escrita, se diminui mais o poder punitivo estatal e mais aumenta a garantia do
cidado; quando se diz que essa lei anterior deve ser escrita, estrita, diminui mais
o poder punitivo do Estado e j ultrapassou a sua garantia. Ento quando se diz
que essa lei deve ser anterior, escrita, estrita e certa, o poder punitivo do Estado
foi ainda mais diminudo e a sua garantia, majorada. Por fim, quando se diz que
essa lei anterior, escrita, estrita e certa deve ser necessria, o poder punitivo do
Estado achatado e a sua garantia majorada. Isso GARANTISMO.
Garantismo = poder punitivo mnimo em face de garantia mxima.
O Princpio da Legalidade o pilar do Garantismo porque ele o
responsvel pelo achatamento do poder punitivo do Estado.
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Uma frase que espelha bem o garantismo : PARA O BOM CIDADO, O
MXIMO DE BEM-ESTAR; PARA O MAU CIDADO, O MNIMO DE MAL-ESTAR. Isso garantismo e
j caiu em concurso!
A partir de tudo que foi dito sobre o Princpio da Legalidade,como
sustentar, em nosso pas, a Norma Penal em Branco?
Caiu em concurso: A Norma Penal em Branco fere o Princpio da
Legalidade?

CLASSIFICAO DA LEI PENAL:

LEI PENAL COMPLETA=dispensa complemento normativo ou valorativo.
Dado por outra norma dado pelo juiz.
INCOMPLETA= necessita de complemento normativo ou
valorativo.
A regra em nosso pas e a lei penal completa. Exemplo art. 121/CP
Art. 121 - Matar algum:
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Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Veja o caput matar algum = dispensa complemento normativo e
dispensa complemento valorativo, ou seja, o juiz no tem que valorar nada
matar algum matar algum e pronto.
Apesar de a regra ser a lei penal completa, convivemos no Brasil com
a lei penal INCOMPLETA.

Norma Penal INCOMPLETA NORMA PENAL EM BRANCO NORMA INCOMPLETA QUE
DEPENDE DE COMPLEMENTO NORMATIVO (dado por outra
norma).
TIPO ABERTO norma incompleta que depende de
complemento valorativo.

NORMA PENAL PRPRIA (ou em sentido estrito ou heterognea) = o
complemento normativo no emana do legislador.
Ex.: Lei de Drogas Drogas = Portaria Min. Sade (Poder
Executivo).
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EM BRANCO IMPRPRIA (ou em sentido amplo ou homognea) = o
complemento normativo emana da mesma instncia
legislativa lei complementando lei.

Novidade que caiu no MP/Pernambuco:
NPB -HOMOVITELINA (ou Homloga) complemento
emana da mesma instncia legislativa. Ex.: CP
complementado pelo prprio CP Ex.: conceito de
funcionrio pblico.
Imprpria
-HETEROVITELINA (ou Heterloga) o complemento
emana de instncia legislativa diversa
10
, no esto
no mesmo Estatuto. Ex.: art. 236/CP
11
. Os
impedimentos matrimoniais esto no Cdigo Civil
= lei complementando outra lei, mas de instncias
legislativas diversas.

10
Continua sendo lei complementando lei.
11
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe
impedimento que no seja casamento anterior:

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QUESTO MP/Pernambuco: Art. 269/CP:
Art.269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja
notificao compulsria:

Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

uma lei penal completa ou incompleta?
Se voc disser que uma lei completa ela no precisa de
complementao, ento ela no uma lei penal incompleta. uma norma penal
em branco? Sim, ela depende de complementao normativa. Norma Penal em
Branco prpria ou imprpria? Quem vai dizer quais so as doenas de notificao
compulsria o legislador atravs de uma lei, ou o Executivo atravs, por
exemplo, de uma Portaria? As doenas de notificao compulsria vm atravs de
Portaria do Executivo. Logo, uma norma penal em branco prpria, ou em
sentidoestrito ou heterognea.
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Tambm temos outra Norma Penal em Branco: Norma Penal em
Branco Ao Reverso. O que isso? Nesse caso o complemento normativo diz
respeito sano, no ao contedo punitivo.
Exemplo: Genocdio Lei 2889/56 art. 1:
Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,
tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de
ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
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60

Isso NORMA PENAL EM BRANCO AO REVERSO= complemento da sano
penal.
Norma Penal em Branco ao Reverso o complemento s pode ser lei.
No existe complemento por Portaria. No existe sano penal prevista em
Portaria.
Temos uma segunda hiptese de norma incompleta que no norma
penal em branco; exatamente o TIPO ABERTO.
Norma penal em branco de fundo constitucional o complemento do
preceito primrio constitui-se em norma constitucional. Ex.: crime de abandono
intelectual, art. 246, o conceito de instruo primria encontra-se no art. 208, I
da CF.
O TIPO ABERTO depende de complemento VALORATIVO dado pelo juiz.
Exemplo de TIPO ABERTO cujo complemento valorativo dado pelo juiz
=CRIMES CULPOSOS.
CRIME CULPOSO= quem vai dizer se houve imprudncia negligncia
ou impercia o juiz; quem vai complementar o tipo negligncia, imprudncia,
impercia o juiz, a lei no diz o que negligncia, imprudncia ou impercia. O
juiz vai complementar de acordo com o caso concreto.
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61

A Norma Penal em Branco Heterognea fere o Princpio da
Legalidade?
Norma Penal em Branco depende de complemento normativo
Heterognea Complemento espcie DIVERSA da Lei
Uma Portaria, por exemplo, complementando uma lei, fere ou no o
Princpio da Legalidade?
Para Rogrio Greco a NPB Heterognea inconstitucional, ofendendo
o Princpio da Reserva Legal. Argumenta referido autor, que se o contedo
criado e modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade a seu
respeito, como acontece quando os projetos de lei so submetidos apreciao
do Congresso.
Vamos trabalhar com a lei de Drogas para entender o que ele diz. A
lei diz que crime drogas, mas quem vai dizer o que droga ou modificar o
estatuto do que ou no droga, no o legislador, o Executivo. Meia dzia de
pessoas vai dizer o que droga, sem a participao da sociedade! Como pode o
Executivo, que no pode legislar criminalmente, decidir o que ou no droga?
Quem tem de discutir isso o Congresso por meio de projeto de lei.
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62

Como rebater esse argumento?
1- O legislador j discutiu no Congresso o crime de trfico, j definiu
todos os requisitos primrios;
2- Apenas permitiu ao Executivo implementar os requisitos
secundrios, o Ministrio da Sade que vai implementar a
substncia que deve ou no o que droga atravs de Portaria, mas
a discusso j foi amadurecida no Congresso.
Prevalece, no entanto, a constitucionalidade da NPB Heterognea.
Nesse caso, h um tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do
delito, pois o legislador no pode deixar a descrio tpica essencial por conta da
autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer
explicitar um dos requisitos tpicos dado pelo legislador.
No podemos confundir LEGALIDADE FORMALcom LEGALIDADE MATERIAL.
LEGALIDADE FORMAL= a lei que foi criada obedecendo aos
procedimentos legislativos previstos na Constituio; a lei obedeceu aos trmites
formais. Esta ligada vigncia da lei.
LEGALIDADE MATERIAL=o contedo dessa lei deve respeitar as garantias
fundamentais. Est ligada validade da lei.
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63

LEGALIDADE FORMAL= obedincia aos trmites procedimentais
legislativos (LEI VIGENTE). A legalidade formal no garante uma lei vlida, garante
uma lei vigente.
LEGALIDADE MATERIAL= obedincia ao contedo imposto pela
Constituio, respeitando-se suas proibies e imposies para garantia de
nossos direitos fundamentais (LEI VLIDA).
Dois exemplos em que o Supremo reconheceu a vigncia da lei, mas
no a sua validade, comprovando que uma coisa a sua legalidade formal e outra
coisa a legalidade material:
REGIME INTEGRAL FECHADO= estava na Lei de Crimes Hediondos, era
uma norma vigente; foi discutido no Congresso, foi sancionado pelo Presidente da
Repblica, publicado. Regime integralmente fechado nada mais que uma norma
vigente. Todavia, apesar de o regime integral fechado obedecer aos trmites
formais legislativos, ofendeu garantia constitucional. Regime integral fechado
uma norma vigente, porm, INVLIDA!
Esse exemplo INAUGUROU no STF essa dicotomia entre legalidade
Formal e Legalidade Material FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO PARA EX-
AUTORIDADES= Foro por prerrogativa de funo para ex-autoridades o Supremo
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falou: no! Pode at ter lei vigente, mas invlida. Fere o Princpio da Isonomia.
Foro por prerrogativa para ex-autoridades deixa de ser prerrogativa e passa a ser
privilgio.

EFI CCI A DA LEI PENAL NO TEMPO
Principalmente no Brasil, nem sempre a lei vigente ao tempo da ao
ser a mesma vigente ao tempo da sentena.
Quando, no TEMPO, um crime se considera praticado? Com a conduta ou com o
resultado?
Temos trs teorias
12
:
1 Teoria da ATIVIDADE:O crime se considera praticado no momento da conduta,
ainda que outro seja o momento do resultado.Adotada pelo CP.
2 Teoria do RESULTADO: O crime se considera praticado no momento do
resultado, leia-se: da consumao, no importando o momento da ao ou
omisso.
3 Teoria da UBIQIDADE ou MISTA: O crime se considera praticado no momento
da conduta ou do resultado, tanto faz.

12
No so trs correntes, so trs Teorias.
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65

Qual das trs teorias nosso Cdigo usou? Teoria da Atividade. Art. 4
do CP:
Tempo do crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.

Trs aplicaes prticas do art. 4:
1)ANALISAR A CAPACIDADE DO AGENTE:
Vamos imaginar que no momento do tiro o agente tinha 17 anos; no
momento da morte da vtima o agente j alcanou a maioridade 18 anos . Ele
vai responder pelo Cdigo Penal ou pelo ECA?
Se o crime se considera praticado no momento da conduta no
momento da conduta que vamos ter de analisar a sua capacidade, pouco importa
o momento do resultado. No momento da conduta ele tinha 17 anos = ECA.
2)ANALISAR AS QUALIDADES OU CONDIES DAVTIMA:
Por exemplo, art. 121, 4:
Aumento de pena
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4 No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se
o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou
se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as
conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso
o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos
13
.
Isso caiu na 1 fase do MP de Minas.
No momento do tiro a vtima tinha menos de 14 anos; no momento
da morte a vtima tinha mais de 14 anos. Incide o aumento? No momento do tiro
a vtima tinha menos de 60 anos, no momento da morte a vtima tinha mais de 60
anos. Incide o aumento?
De acordo com o art. 4/CP o crime considera-se praticado no momento da
conduta; ento, no momento do tiro que temos que analisar se ela tem menos
de 14 anos. Tem? Tem, incide. No momento do tiro a vtima tem mais de 60 anos?
No, ento no incide. Ento aumento pro menor de 14 anos, mas no aumento
para o menor de 60 anos.
Dia antes NIVER Dia depois
Na vspera do aniversrio a pessoa menor de 14 anos; no dia
seguinte ao seu 14 aniversrio a pessoa maior de 14 anos. No dia do 14
aniversrio a pessoa NO maior. Quando o legislador diz a pena aumenta se a

13
4 com redao dada pela Lei n 10.741, de 01.10.03.

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vtima no maior de 14 anos a pena aumentaat o dia do aniversrio, INCLUSIVE!
Vtima maior de 14 anos a partir do dia seguinte ao seu aniversrio. Se o
legislador fala MAIOR abrange o dia do aniversrio inclusive. Maior o dia
seguinte. Quando o legislador diz maior de 60 anos = 60 anos + 1 dia!

3)SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO:
Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a
lei penal vigente ao temo da realizao do fato (tempus regitactum), ou seja, as
leis penais regram os fatos praticados a partir do momento em que possam a ser
leis penais vigentes.
TEMPO DA REALIZAO DO FATO LEI POSTERIOR
1) Fato no gera crime Cria crime (irretroativa art. 1, CP)
2) Fato era crime Torna crime hediondo (irretroativa
art. 1, CP)
3) Fato era crime Abolitio criminis retroativa art. 2,
pargrafo nico.
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4) Fato era crime hediondo Deixou de ser hediondo - retroativa
art. 2, pargrafo nico.

Quando temos uma sucesso de leis penais no tempo, a regra estaria
no art. 1 do CP = a IRRETROATIVIDADE. Esta tambm na Constituio a lei penal
no retroagir . Mas a Constituio logo permite uma exceo: art. 2 do CP =a
RETROATIVIDADE BENFICA.
Quando voc se deparar com uma sucesso de leis penais no tempo,
a regra a lei posterior no retroagir, mas tem exceo.
QUATRO SITUAES ora aplicaremos a regra, ora a exceo:
1)No momento do crime (do fato) tnhamos um indiferente penal. Lei posterior
incriminou esse fato. Essa lei posterior que incriminou o fato retroativa ou
irretroativa?
Exemplo: visita levar celular para preso quando a visita levou o
celular para o preso era fato atpico. Porm, lei posterior Lei 12.012/2009
transformou e crime art. 349-A:
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Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada
de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem
autorizao legal, em estabelecimento prisional. (Includo pela Lei n 12.012, de
2009).
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. (Includo pela Lei n 12.012,
de 2009).

A pessoa que levou o celular ontem para o preso vai ser alcanada
por essa lei? No. Aqui temos que aplicar a irretroatividade. Art. 1 /CP.
2) No momento do fato havia um crime (ex.: adultrio). Lei posterior
(Lei n 11. 106/05) aboliu o crime. Esta lei retroagir em relao quele fato
cometido, por beneficiar os rus (art. 2, CP).
3) No momento do fato havia crime (ex.: corrupo passiva - pena: 1
a 8 anos). Lei posterior (10.763/03 - pena: 2 a 12 anos) continua encarando-o
como crime, porm elevou a pena. Esta lei no retroagir por acarretar em uma
piora da situao do ru (art. 1, CP). Tambm se aplica a regra da
irretroatividade.
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4) No momento do fato havia crime. Lei posterior continua
considerando crime, mas diminui sua pena. Neste caso a lei retroagir (art. 2,
nico, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada
em julgado.).

Art. 2 do CP:
Lei penal no tempo
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

uma exceo sucesso de leis penais no tempo.
CAPUT: Traz a figura da Abolitio Criminis, uma hiptese de supresso
da figura criminosa.
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Natureza Jurdica da abolitio criminis:
1 corrente: Causa extintiva dapunibilidade, corrente adotada pelo CP
em seu art. 107, III.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como
criminoso;

2 corrente: Causa de excluso da tipicidade e, conseqentemente,
extingue o direito de punir (Flvio Monteiro de Barros seguindo Basileu Garcia).

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
Isso significa que lei abolicionista no respeita coisa julgada. Se a
abolitio acontecer na fase de execuo esta ser extinta. Cessa a execuo; o
sujeito colocado na rua!
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CF, art. 5, XL e XXXVI:
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada;
Ressalte-se que, ao prever que a abolitio criminis importa na
cessao dos efeitos da execuo da sentena, o art. 2 do CP institui que as leis
abolicionistas no respeitam a coisa julgada. No entanto, a CRFB, em seu art. 5,
XXXVI, determina que a lei no prejudicar a coisa julgada. Sendo assim, teria
havido a recepo do art. 2? Sim. O art. 5 traz garantias fundamentais no do
Estado, mas do cidado contra o Estado. O art. 5 pode ser usado pelo cidado
contra o Estado ( a garantia dele), mas no pode ser usado pelo Estado contra o
cidado. O art. 2 do CP no infringe o art. 5, XXXVI/CF, pois o mandamento
constitucional tutela a garantia individual do cidado e no o direito de punir do
Estado. Assim, serve ao cidado contra o Estado, mas no ao Estado contra o
cidado.

e os efeitos penais da sentena condenatria
LFG_2 Semestre_2011
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Alm disso, as leis abolicionistas fazem cessar apenas os
efeitospenaisda sentena condenatria (ex.: reincidncia), mantendo-se os efeitos
extra penais (ex.: a sentena penal condenatria continua valendo como ttulo
executivo judicial; permanece a perda do cargo do servidor pblico condenado
pelo crime de corrupo, por exemplo).
O pargrafo nico do art. 2, por sua vez, no traz um caso de
supresso de figura criminosa, mas sim de advento de benefcio (de qualquer
modo favorecer o agente) em figura que permanece sendo considerada como
crime.
Lei posterior mais benfica pode retroagir mesmo durante seu
perodo de vacatio legis?
Exemplo: em2006 o art. 16 da Lei de Drogas punia o usurio com
pena de 6 meses a 2 anos. Lei posterior, art. 28 da Lei 11.343/06, passou a punir
o usurio de drogas somente com penas alternativas. O problema que a nova lei
possua uma vacatio de 45 dias. Os usurios julgados durante este perodo
poderiam ser beneficiados pela nova pena? Divergncia:
1 corrente: Lei na vacationo retroage, pois carece de eficcia
jurdica e social. Esta a corrente que prevalece.
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2 corrente: Lei mais benfica na vacatioretroage, desde que o ru
demonstre conhecer a alterao por ela realizada (Alberto Silva Franco).
Sucesso de leis penais X Continuidade delitiva:
14
Continuidade
delitiva =por exemplo, a pessoa pratica cinco furtos, prevalecendo-se das
mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo.
Vamos imaginar que no momento em que ele pratica um furto temos
uma lei A com pena de 1 a 4 anos. Quando da prtica do ltimo furto, j
estamos coma lei B, prevendo uma pena de 2 a 5 anos.
Como se sabe, devido a uma fico jurdica, o crime continuado
encarado comoum nico crime. Vamos supor, no exemplo, que ele tem seis
furtos, com um nico na lei B. Vamos aplicar a lei A que era lei vigente no
incio da cadeia criminosa ou vamos aplicar a lei B que a lei vigente bao fim da
cadeia criminosa?
Ele no vai responder por cinco furtos; por uma fico jurdica esses
cinco furtos viram um s, ento, s podemos aplicar uma das leis. Qual? Hoje a
questo no tem mais controvrsia: voc vai aplicar a LTIMA LEI ainda que mais
gravosa!

14
Caiu na Magistratura de So Paulo.
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75

Smula n 711/STFA lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.). O entendimento do STF se justifica pelo
entendimento de o crime continuado seconsiderado praticado no primeiro e no
ltimo ato.

5.2. Combinao de leis no Direito Penal:
possvel combinao de leis no Direito Penal? Por exemplo, voc
tem a lei A com pena de 1 a 4 anos e 360 dias-multa, vem a lei B regendo o
mesmo comportamento com 4 a 8 anos, porm com 1 a 10 dias-multa. Pode o
juiz aplicar a lei A,com relao pena alternativa de liberdade, mas aplicar a lei
B com relao aos dias-multa, ou seja, somar a lei A com a lei B?
eDIVERGNCIA:
1 corrente: No se admite combinao de leis penais, pois o juiz,
assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria,
Fragoso, Anbal Bruno, 1 Turma do STF - RHC 94.802).
RHC 94802 / RS - Min. MENEZES DIREITO
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EMENTA Recurso ordinrio em habeas corpus. Trfico de drogas
praticado sob a vigncia da Lei n 6.368/76. Impossibilidade de aplicao da
causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06.
Paciente que se dedicava atividade criminosa. 1. Para que a reduo da pena
prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 seja concedida, no basta que o
agente seja primrio e tenha bons antecedentes, sendo necessrio, tambm, que
ele no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora
questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual no foi possvel a aplicao
daquele benefcio ao paciente, ressaltando que "Tribunal a quo negou provimento
ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade
criminosa, fazendo do comrcio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a
causa de diminuio da pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006 s
se aplicaria quele que como fato isolado vende substncia entorpecente, a trs,
tendo em vista que a sua aplicao restrita s condenaes ocorridas com base
na Lei n 11.343?2006, no se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais
benfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria,
em ltima anlise, na criao de uma terceira lei." 3. Na espcie, a dedicao do
paciente ao trfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e no foi
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afastada pela defesa na apelao nem nas impetraes posteriores. 4. Recurso
ordinrio desprovido.
2 corrente: possvel a combinao de leis penais para favorecer o
ru (Basileu Garcia, Delmanto, 2 Turma do STF - HC 95.435).
HC 95435 / RS - Min. CEZAR PELUSO
EMENTA: AO PENAL. Condenao. Pena. Privativa de liberdade.
Priso. Causa de diminuio prevista no art. 33 da Lei n 11.343/2006. Clculo
sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei n 6.368/76, e j definida em
concreto. Admissibilidade. Criao jurisdicional de terceira norma. No
ocorrncia. Nova valorao da conduta do chamado "pequeno traficante".
Retroatividade da lei mais benfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen
Gracie, Relatora original. Inteligncia do art. 5, XL, da CF. A causa de diminuio
de pena prevista no art. 33 da Lei n 11.343/2006, mais benigna, pode ser
aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei n
6.368/76.

5.3. Competncia para aplicao da lei mais benfica aps o trnsito
em julgado: A quem compete a aplicao da lei mais benfica depois do trnsito
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em julgado da sentena? A resposta vai depender de que fase do concurso voc
est; se for na 1 fase do concurso, vamos ficar com a Asmula n 611 do STF
dispe que:
Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo
das execues a aplicao de lei mais benigna..
Na 2 fase do concurso a resposta, porm, depender do contedo da
lei mais benfica. Se consistir em aplicao meramente matemtica Juzo da
execuo; se conduzir a juzo de valorReviso Criminal.
Exemplo: roubo de coisa de pequeno valor diminui a pena. Mas o que
vem a ser pequeno valor? Pequeno valor no aplicao meramente matemtica,
exige valorao por parte do juzo reviso criminal.J caiu em concurso.
5.4. Retroatividade da alterao de uma norma penal em branco:
A alterao de uma NPB retroage? O complemento da NPB sofre
alterao, retroage?
Primeiramente cumpre diferenciar as duas grandes espcies de NPB:
norma penal em branco imprpria (lei + lei) da norma penal em branco prpria
(lei + Portaria, por exemplo).
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No 1 caso (NPBI), a alterao benfica sempre retroage. Lei
complementando lei, a alterao benfica sempre retroage, h abolitio criminis. O
problema o segundo caso.
J no que se refere ao 2 caso (NPBP), quando o complemento for
norma infralegal (ex.: Portaria), o decisivo saber se a alterao da norma
extrapenal implica, ou no, na supresso do carter ilcito do fato.
Por exemplo, no art. 269 do CP a excluso de doena de notificao
compulsria torna a omisso do mdico um indiferente penal. Nesta hiptese, o
que se alterou foi a prpria matria da proibio, com reduo da rea de
incidncia do tipo.
Diferente do caso de simples atualizao de valores monetrios,
modificando-se os quantitativos de tabelas de preo, caso em que a proibio
permanece, sem reduo do alcance do tipo incriminador (Lei n 1.521/51, art.
2, VI).
Ex.: Nova portaria do Ministrio da Sade retira o lana-perfume do
rol de o que seriam drogas. Neste caso, trata-se de uma supresso de figura
criminosa e todos aqueles que foram imputados por trfico de drogas vo ter sua
punibilidade extinta.
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Sumrio:
1. Lei Penal no tempo - Continuao
2. Lei Penal no espao
3. Validade da Lei Penal em relao s pessoas (imunidades)

Art. 3, CP: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

5.5 Lei Temporria (Lei Temporria em sentido estrito): aquela que
tem pr-fixado no seu texto o tempo de sua vigncia, ou seja, j prev em si
mesma o momento em que deixar de viger.

5.6. Lei Excepcional (Lei Temporria em sentido amplo): aquela que
atende a transitrias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades,
epidemias, etc.

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Obs.: As leis temporrias e excepcionais so ultra-ativas, pois, se
assim no fossem, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies destas leis
a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos durante a
sua vigncia (Bettiol). (Ex.: Em virtude da gripe suna elabora-se uma lei que prev
como crime o ato de no lavar as mos. Esta lei durar at que cessem os efeitos
da epidemia - circunstncia que lhe deu causa - e se aplicar, mesmo depois de
extinta, aos casos praticados durante sua vigncia).
Obs2.: As leis temporrias e excepcionais foram recepcionadas pela CRFB?
Art. 5, XXXVI: a lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
Zaffaroni e Rogrio Greco entendem, assim, que o art. 3 no foi
recepcionado pela CRFB em razo desta incompatibilidade, tendo em vista que a
CRFB no traz qualquer exceo proibio da ultra-atividade malfica. Ou seja,
a exceo consta no CP mas no na Constituio, que sempre exige a aplicao
da lei mais benfica.
No entanto, o entendimento que prevalece o de que a lei temporria
ou excepcional foi, sim, recepcionada pela CRFB. A lei nova no revoga a anterior
(no h uma verdadeira sucesso de leis penais) porque no trata exatamente da
mesma matria, do mesmo fato tpico ( a anterior que deixa de ter vigncia, em
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razo de sua excepcionalidade). No h, portanto, um conflito de leis penais no
tempo, na medida em que a lei posterior no cuida do mesmo crime definido na
anterior.
Obs3.: Entendimentos jurisprudenciais tm eficcia retroativa?
Prevalece o entendimento no sentido de que a alterao de posio
jurisprudencial no retroage, pois o que a CRFB manda retroagir so as leis mais
benficas. Hoje, porm, j h doutrina que defenda o entendimento de que
smulas vinculantes mais benficas esto sujeitas retroatividade, seja pela
elaborao de uma smula vinculante mais benfica, seja pela elaborao de uma
smula vinculante que cancele smula vinculante anterior malfica.
Obs4.: Lei 11.106/05
Antes Depois
Rapto Violento (art. 219 CP). Art. 148, 1, V - Princpio
da Continuidade Normativo
Delitiva
Rapto Consensual (art. 220
CP)
Abolitio Criminis
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Adultrio (art. 240 CP) Abolitio Criminis

Abolitio CriminisPrincpio da Continuidade Normativo-Tpica:

Abolitio Criminis Princpio da Continuidade
Normativo-Tpica
1. Supresso Formal: A
inteno do legislador no
mais considerar o fato
criminoso.
1. Alterao Formal: A inteno
do legislador manter o
contedo criminoso do
comportamento.

2.Supresso do contedo
criminoso
2. Manuteno do contedo
criminoso
Ex.: Arts. 217, 220, 240, CP. Ex.: Arts. 219 148, 1, V e
214 213, CP;
Lei de Drogas: Art. 12 33.
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6. Lei penal no Espao:
Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de
2 ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei Penal no espao visa
descobrir qual o mbito territorial (o espao) de aplicao da lei penal brasileira,
bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria
penal. O que se busca saber at onde pode incidir a lei penal brasileira.
6.1. CONFLITO DA LEI PENAL NO ESPAO - PRINCPIOS APLICVEIS:
a) Princpio da Territorialidade: Aplica-se a lei penal do lugar do crime, no
importando a nacionalidade dos envolvidos.
b) Princpio da Nacionalidade Ativa: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do
agente, no importando a origem da vtima ou o lugar do crime.
c) Princpio da Nacionalidade Passiva: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do
agente somente quando atingir um co-cidado, no importando o lugar do crime.
d) Princpio da Defesa ou Real: Aplica-se a lei penal da nacionalidade da vtimaou
do bem jurdico, no importando a nacionalidade do agente ou o lugar do crime.
Trata-se de princpio exatamente oposto do Princpio da Nacionalidade Ativa.
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e) Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita: O agente fica sujeito lei
penal do pas onde for encontrado, independente de qual seja a sua
nacionalidade, a da vtima ou o local do crime. Este princpio utilizado, no Brasil,
muitas vezes, para punir crimes a cuja punio se obrigou em virtude da
assinatura de um Tratado Internacional.
f) Princpio da Representao (Princpio Subsidirio): A lei penal nacional aplica-se
aos crimes praticados em aeronaves e embarcaes privadas, quando no
estrangeiro e a no sejam julgadas.
O Brasil, atravs do art. 5 do CP (Aplica-se a lei brasileira, sem
prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no territrio nacional), adotou o Princpio da Territorialidade como
regra.
Esta regra, porm, comporta uma exceo, de maneira que o
Princpio da Territorialidade foi adotado no Brasil de forma temperada ou relativa,
tendo em vista a parte central do texto do artigo (sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional).
Ex.1: Crime praticado no Brasil sofre incidncia da lei penal brasileira: Princpio da
Territorialidade (art. 5, CP).
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Ex.2: Crime ocorrido em Estado estrangeiro, mas que sofre incidncia da lei penal
brasileira: Princpio da Extraterritorialidade (art. 7, CP - Ficam sujeitos lei
brasileira, embora cometidos no estrangeiro[]).
Ex.3: Crime praticado no Brasil, mas que sofre incidncia de lei estrangeira:
Princpio da Intraterritorialidade.
Dessa forma, pode-se dizer que o art. 5 do CP adotou, em regra, o
Princpio da Territorialidade, admitindo como exceo o Princpio da
Intraterritorialidade. Ou seja, Trata-se do Princpio da Territorialidade temperado
com o Princpio da Intraterritorialidade (Exemplos de aplicao do Princpio da
Intraterritorialidade no Brasil: Imunidade diplomtica, Estatuto de Roma).
6.2. Conceito de territrio nacional: Encontra-se previsto no 1 do art. 5 do CP
(Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as
embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espao areo correspondente ou em alto-mar).
Dessa forma, o conceito de territrio nacional abrange no s o
espao fsico do Estado, como tambm um espao jurdico, tambm chamado
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por equiparao ou fico, o qual abrange as excees previso no 1 do
artigo.
A primeira atitude a ser tomada esclarecer se a embarcao
referente ao caso concreto de natureza pblica ou privada. Sendo pblica, no
h que se arguir a nacionalidade do autor ou da vtima, nem o local que se
sobrevoava, a lei penal a ser aplicada ser, indiscutivelmente, a brasileira.
Entretanto, tratando-se de embarcaes brasileiras privadas a lei
penal brasileira somente ser aplicada se esta se encontrar no espao areo ou
em alto mar, pois, nestes casos aplica-se a lei correspondente ao pas da
bandeira da embarcao.
A contrario senso, aos crimes praticados em embarcaes pblicas
estrangeiras aplica-se a lei penal referente ao pas do qual sejam originrias, o
que consiste no Princpio da Simetria, nos termos do 2 do art. 5, CP:
tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso
no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em
porto ou mar territorial do Brasil.

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Obs.: As Embaixadas no so consideradas extenso do territrio que
representam, assegura-lhes a inviolabilidade, mas isto no significa que
constituam extenso de territrio. Ex.: Embaixada de Portugal no Brasil
territrio brasileiro.
6.3 Questes controvertidas sobre a aplicao do Princpio da Territorialidade
(casos em que o CP omisso):
a) Uma embarcao brasileira naufraga em alto-mar. Sobre os destroos desta
embarcao, um italiano mata um americano. Qual ser a lei penal aplicada?
Neste caso, os destroos do navio continuam ostentando a sua bandeira. Logo,
continuar sendo aplicada a lei brasileira.
b) Em alto-mar, 2 embarcaes privadas colidem, uma brasileira e outra
holandesa. Aps isto, um italiano e um argentino constroem uma jangada com
destroos dos 2 navios e o italiano mata o argentino. Qual lei ser aplicada ao
homicdio?
Entende a doutrina que, na dvida, a lei a ser aplicada ser a lei da nacionalidade
do agente (Princpio da Nacionalidade Ativa).
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c) Embarcao pblica estrangeira, colombiana, atraca em porto brasileiro. Um
marinheiro colombiano desembarca e comete um crime em territrio brasileiro.
Qual lei ser aplicado?
A resposta a este caso depender do motivo pelo qual se deu desembarque do
marinheiro. Se para atender a interesses pblicos profissionais, aplica-se a lei
colombiana. Se para atender a interesses pessoais privados, aplica-se a lei
brasileira.

6.4. Teorias relativas ao local do crime:
a) Teoria da Atividade: Considera-se o lugar da conduta do agente, ainda que
outro seja o lugar do resultado.
b) Teoria do Resultado: Considera-se o lugar do resultado da consumao, ainda
que outro seja o lugar da conduta.
c) Teoria Mista ou da Ubiqidade: Considera-se o lugar da conduta ou do
resultado, bem como onde este deveria se produzir.
O art. 6 do CP adotou a Teoria da Ubiquidade, seno vejamos:
Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no
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todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
Entretanto, no se aplica a lei brasileira se aqui se praticam to
somente os atos preparatrios ou de planejamento. Para que o crime seja
considerado como praticado em nosso territrio, imprescindvel que aqui se d
o incio da execuo.
Obs.: Instituto da Passagem Inocente: De acordo com o CP, a crime
cometido (havendo incio da execuo) dentro do territrio nacional a bordo de
embarcao que apenas passava pelo mar territorial brasileiro, aplica-se a lei
brasileira porque o delito tocou o territrio nacional.
Hoje, porm, se aplica a chamada Passagem Inocente, quando o
navio passa pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para
chegar a seu destino (no nosso territrio no atracar). Fica, portanto, sujeito lei
da bandeira do navio.
Este instituto previsto em Tratados Internacionais, mas j conta com
previso em norma interna e, apesar de no tratar expressamente das aeronaves,
a doutrina o estende a estas porque no h razo para exclu-las.
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Obs.: Crime distancia (espao mximo)Crime Plurilocal: O crime
distancia se d quando um fato percorre territrios de pases igualmente
soberanos, gerando um conflito internacional de jurisdio, que resolvido com
base no art. 6 do CP, ou seja, atravs da Teoria da Ubiqidade. O crime local, por
sua vez, ocorre quando um fato percorre territrios de um mesmo pas, ou seja,
gerando um conflito interno de competncia, que resolvido, em regra, pelo
art.70 do CPP (A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se
consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
ltimo ato de execuo), que adota a Teoria do Resultado.
Esta regra dos crimes plurilocais comporta, porm, excees, como
o caso dos Juizados Especiais, cuja lei determina que o conflito de competncia
ser resolvido com base na Teoria da Atividade.
6.5. Extraterritorialidade: art. 7, CP:

Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica P. da Defesa ou Real.
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b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundao instituda pelo Poder PblicoP. da Defesa ou Real.
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;P. da Defesa ou
Real.
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil 3
correntes. 1 corrente) P. da Justia Universal, pois o Brasil se comprometeu a
puni-lo em virtude de um Tratado Internacional - esta corrente conta com a
adeso da doutrina moderna; 2 corrente) P. da Defesa ou Real, pois somente se
aplica a lei brasileira ao genocdio de brasileiros; 3 corrente) P. da Nacionalidade
Ativa, a nica que se pode dizer que est equivocada.
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimirP. da Justia
Universal.
b) praticados por brasileiroP. da Nacionalidade Ativa.
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgadosP.
da Representao ou da Subsidiariedade.
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3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil LFG e FMB afirmam que se trata do P. da Nacionalidade
Passiva, o que est equivocado pois este Princpio somente se aplica aos casos de
crimes praticados por co-cidadaos. Sendo assim, prevalece o entendimento de
que se trata do P. da Defesa ou Real.
O 1 do art. 7, traz hipteses de extraterritorialidade
incondicionada; o 2 , de extraterritorialidade condicionada; e, por fim, o 3 de
extraterritorialidade hipercondicionada.

6.5.1) Condies da Extraterritorialidade Condicionada: Estas
condies devem se fazer presentes cumulativamente, nos termos do que dispe
o 2, art. 7, CP - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b)
ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo
entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o
agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o
agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
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a) entrar o agente no territrio nacional: Trata-se de uma verdadeira condio
de procedibilidade. Ressalte-se que o agente no precisa permanecer no territrio
nacional, basta que por aqui passe, ainda que v se retirar alguns segundos
depois.

c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio: Dentre os requisitos para a extradio, exige-se que a pena mxima
seja superior a 1 ano.
Enquanto a alnea a prev uma condio de procedibilidade,
enquanto as demais prevemcondies objetivas de punibilidade. Estas acarretam
na absolvio do ru, enquanto aquela, uma vez presente, prejudica o mrito e o
processo extinto.

6.5.2) Condies da Extraterritorialidade Hipercondicionada: Aplicam-
se cumulativamente todas as condies acima, acrescidas daquelas previstas no
3 do art. 7, CP - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no
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pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve
requisio do Ministro da Justia.

6.5.3) Competncia para julgamento dos casos de
extraterritorialidade: Primeiramente, deve-se distinguir sob qual Justia o agente
ser processado. Em regra, o processamento se dar pela Justia Estadual. Feito
isto, a competncia de foro ser da capital do Estado em que o agente more ou
tenha morado no pas. No tendo o agente jamais morado no Brasil, a
competncia para julgamento ser da capital da Repblica, nos termos do art. 88
do CPP - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser
competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o
acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital
da Repblica.

Obs.: perfeitamente possvel que, nas hipteses de
extraterritorialidade incondicionada, o agente seja processado, condenado e, at
mesmo, j haver cumprido pena no anterior. O CP, atravs do art. 8, trata desta
situao ao dispor: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no
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Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas. Ex.: Pena privativa de liberdade de 10 anos na Alemanha + Pena
privativa de liberdade de 15 anos no Brasil = O agente ter de cumprir apenas os
5 anos restantes no Brasil.
Por outro lado, caso as penas imputadas sejam diferentes, a pena j
cumprida no estrangeiro atenuar aquela que foi imputada no Brasil.
5 Aula - 01/09/09
Prof. Luiz Flvio Gomes
OBS. Essa matria encontra-se no Vol. II da coleo deles.
OBS2:
1) Em 25/08/09 foi publicado o Decreto que regulamenta o 1
Tratado a respeito dos portadores de deficincia. A importncia que este o
primeiro que entra como Emenda constitucional. Os demais Tratados que j
entraram esto como norma supralegal.
2) A corte argentina descriminalizou o posse de droga para uso
pessoal. No blog do LFG ele est comentando em etapas, j esto disponibilizadas
as duas primeiras partes.
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TEORI A GERAL DO DELI TO

CONCEITO FORMAL DE DELITO= crime o fato descrito na lei. a mera
desobedincia norma (1). Corrente formalista. Contenta-se com a mera
adequao. Ento sob o aspecto formal crime aquilo que esta estabelecido em
uma norma penal incriminadora, sob a ameaa de sano.
(1) Por exemplo, art. 121 matar algum qual a norma que est
embutida? proibido matar. Como descumprir essa norma? Matando algum.
Crtica= uma corrente muito formalista, basta a adequao do fato
lei. Para eles a lgica : fato lei tpico. Tpico crime. um fato que est na
lei, se voc pratica tpico, sendo tpico crime. Essa a lgica que governa essa
descrio da tipicidade. Isso preponderou do final do sc. XIX at meados do sc.
XX. At os dias de hoje, de uma maneira geral, os promotores trabalham com
essa lgica, s tendo a preocupao de provar o fato.

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CONCEITO MATERIAL DE DELITO= crime o fato humano lesivo ou concretamente
perigoso (ou seja: ofensivo) a um bem jurdico relevante, passvel de sano. No
h crime sem ofensa ao bem jurdico.
Agora, o fato descrito na lei ofensivo ao bem jurdico.
O que a ofensa em Direito Penal?
Ofensa Leso
Perigo Concreto
Para essa 2 corrente preciso que haja um perigo concreto. Por
exemplo, voc quer matar algum com uma facada, a pessoa escapa, por
circunstncias alheias sua vontade. A simples tentativa j gerou um perigo
concreto vida bem jurdico .
A diferena entre os dois conceitos que o segundo exige ofensa ao
bem jurdico enquanto o primeiro no. Para a primeira a norma serve para
proteger um valor, por exemplo, valor vida.
O atual conceito de delito o material.
Nesse conceito material h uma segunda etapa que no est no
primeiro = bem jurdico.
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PRINCPIO DA OFENSIVIDADE= no h crime sem ofensa ao bem jurdico.
Ou Nullumcrimensineiniuria Princpio da Ofensividade. Viso constitucionalista
do delito e do Direito Penal.
A primeira corrente formal uma viso legalista enquanto que a
segunda uma viso constitucionalista; h uma mudana de paradigma saindo do
legal para o constitucional. O Princpio da Ofensividade , implicitamente,
constitucional.

CONCEITOS ANALSTICOS DE DELITO:
Leva considerao os elementos que compe a infrao penal,
prevalecendo: fato tpico, ilicitude e culpabilidade.
1) DECIANO (1551 Idade Mdia): delictum est factum hominis= delito fato
humano (...) dolo vel culpa= cometido com dolo ou culpa (...) a lege vigente=
prevista na lei (...) sub poenaprohibitum= proibido sob ameaa de pena. Nulla
justa causa (..) = causa justificante que escusa.
Se no h previso de pena o crime no tem eficcia nenhuma.
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2) Conceito de Crime (Para Feuerbach)= uma ao contrria ao Direito
(subjetivo) de outra pessoa, cominada com pena em uma lei. Conceito do
Iluminismo e da Escola Clssica (Carrara, Feuerbach, etc.)

3) CAUSALISMO OU TEORIA CAUSAL= o que os livros brasileiros costumam trazer =
o crime tem duas partes: uma objetiva e outra subjetiva.

OBJ.
SUBJ

1 etapa VON LISZT=parte objetiva: compreendia o ATO HUMANO+ ANTIJURIDICIDADE.
Parte subjetiva = CULPABILIDADE.
Beling 1906 (discpulo de Von Liszt) = trabalha com o conceito de
TIPICIDADE. Assim: Parte Objetiva = Tipicidade + Antijuridicidade. Parte Subjetiva =
Culpabilidade.
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CRIME PARA O CAUSALISMO = FATO TPICO, ANTIJURDICO E
CULPVEL. Esse o famoso conceito tripartido de delito. Ainda hoje uma grande
parcela da doutrina continua escrevendo isso aqui. Juarez Cirino, Rogrio Greco,
ou seja, essa doutrina ainda no morreu, embora j devesse ter morrido.
MUDANAS/CRTICA A ESTE CONCEITO:

1) AO=Radbruch (autor) faz dura crtica dizendo que o conceito de ao no
compreende a omisso, logo, isso falho, est errado. Ou seja, no podemos
trabalhar s com o conceito de ao, pois todo crime ao ou omisso.
Radbruch diz que o correto falar em CONDUTA. A partir daqui conduta a palavra
certa conduta humana. Desde Radbruch no se fala mais em ao, nem como
gnero, o gnero a conduta.
2) H requisitos subjetivosque no pertencem culpabilidade. Esto no TIPO, por
exemplo, art. 155/CP furto quando o tipo exige algo subjetivo no est na
culpabilidade. O art. 155/CP uma prova que j tem exigncia subjetiva que est
no tipo e no na culpabilidade.
3) A culpabilidade no s subjetiva, ela tambm NORMATIVA.
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SUBJETIVO em Direito Penal = tudo que pertence cabea do ru.
Exemplo: o dolo dolo inteno e esta est na cabea do ru.
NORMATIVO= tudo que depende de um juzo de valor do juiz.
Voltando ao art. 155/CP = o que subjetivo aqui? a inteno:
subtrair com a inteno de ter para si ou para outrem- dado subjetivo . Coisa
alheia mvel = conceito normativo. Cabe ao juiz decidir o que uma coisa, o que
alheio e o que mvel.
5. CONCEITO NEOCLSSICO OU NEOKANTISTA DE DELITO 1900 AT DCADA DE 30 DO SC.
XX= autores mais famosos: MEZGER (esse o nome que no pode ser esquecido).
O delito e a teoria dos valores (todos os requisitos do delito so
valorativos): tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Eles no mudam o conceito de crime: fato tpico antijurdico e
culpvel, porm, o contedo de cada um muda
15
.
Por que se chama Neokantismo? Porque recupera a Teoria dos
Valores de Kant.
TIPICIDADE= a tipicidade no neutra (Beling antes afirmava que a
tipicidade era neutra), a tipicidade VALORATIVA. Se o CP traz a tipicidade matar

15
Isso caiu no MP/MA e foi derrota geral.
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algum porque o matar foi valorado negativamente, por isso que crime.
Estuprar negativo; roubar negativo. Tipo no neutro, se ele est ali porque
tem valor.
ANTIJURIDICIDADE=antes era formal (Causalismo), agora ela
material=o fato s criminoso quando gera danosidade social. Exige-se um
prejuzo, uma danosidade terceiros, seno no crime.
CULPABILIDADE= a culpabilidade no s psicolgica; ela psicolgica
e normativa.
Requisitos Subjetivos desse perodo histrico:
CULPABILIDADE IMPUTABILIDADE = o agente precisa ser imputvel =
que tem capacidade de entender e querer.
DOLO ou CULPA
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Quem sustentou isso com todas as letras foi FRANK em 1907.
CRTICA= h fatos tpicos que no so cometidos com dolo. Por
exemplo, algum coloca uma arma na sua cabea e diz: ou falsifica ou morre. A
pessoa falsifica, h dolo porque sabe o que est fazendo, mas no reprovvel
porque inexigvel conduta diversa.
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Esse terceiro elemento exigibilidade de conduta diversa um
requisito importantssimo, por exemplo, inexigibilidade de conduta diversa.
6. TEORIA FINALISTA DA AO (Hans Welzel):
Welzel mudou muita coisa, esse foi grande, comparvel com ele s
Claus Roxin que ainda est vivo.
Crime um fato tpico, antijurdico e culpvel.
Cr = FT + AJ +CP
16

Quatro mudanas fundamentais na concepo de Welzel:
1)O dolo e a culpa saem da culpabilidade e vo para a tipicidade. LFG
isso foi uma das coisas mais geniais porque o dolo est no tipo e a conduta est
no tipo. Portanto, dolo est na tipicidade. Sem saber o dolo (inteno) no te
como descobrir qual o tipo penal; o tipo depende de saber qual a inteno
(dolo).
2) Welzel abandona o conceito de DOLO JURDICO tambm chamado
DOLO NORMATIVO= coloca em seu lugar o conceito de DOLO NATURAL. Qual a
diferena entre eles?

16
FT = fato tpico AJ = antijurdico CP = culpvel.
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Dolo Jurdico coisa do Causalismo e Neokantismo. Significava
conscincia do fato + conscincia da ilicitude. Ou seja, esse dolo tinha duas
exigncias: conscincia do fato e vontade de pratic-lo + conscincia da ilicitude
= saber que aquilo proibido.
A crtica que se fazia antigamente aos penalistas, sobretudo a
Mezger, como exigir que as pessoas do povo tenham conscincia do fato e
conscincia da ilicitude se elas nunca leram o CP, como exigir conscincia da
ilicitude de um leigo?
Resposta de Mezger= devemos exigir a conscincia leiga. Ou seja,
popular. Trabalhamos com a esfera do profano (leigo). Por exemplo, pergunte a
qualquer pessoa, ainda que seja um leigo, matar algum proibido ou
permitido? Proibido. Basta isso. No precisa ser um tcnico.
Welzel acabou com isso introduzindo o:
DOLO NATURAL= o dolo SEMa conscincia da ilicitude. Dolo =
conscincia do que se faz + querer o que se faz. Isso tem direto reflexo na
terceira mudana na estrutura do delito feita por Welzel:
A culpabilidade puramente normativa, ou seja, no tem requisitos
subjetivos.
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Requisitos da Culpabilidade para Welzel:
1)Imputabilidade
2)Potencial conscincia da ilicitude retirou dolo e culpa
3) Exigibilidade de conduta diversa
Como a imputabilidade que antes era subjetiva continua, mas agora
normativa?
A imputabilidade antes (Neokantismo e Causalismo) era enfocada do
ponto de vista da pessoa do criminoso, ou seja, dependia da cabea da pessoa
(capacidade de saber e de querer). A partir de Welzel Teoria Finalista quem
valora a capacidade de entender e de querer o juiz, por isso que normativo. O
juiz pode nomear um perito psiquiatra para examinar o agente e emitir um
laudo concluindo se o agente imputvel, semi-imputvel ou inimputvel. Mas,
hoje, o juiz quem valora!
A imputabilidade de subjetiva passou a ser normativa com Welzel.
Isso vale at hoje.
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O dolo est na cabea do ru, a culpabilidade est na cabea do juiz
( ele que valora, ele que reprova). Logo, a culpabilidade puramente normativa
porque a culpabilidade puro juzo de reprovao.
4 mudana) A antijuridicidade para Welzel para pessoal, no sentido
de que o fato antijurdico quando o agente se afasta dos valores ticos vigentes.
Isso um dos pontos mais criticados em Welzel essa mistura de
tica com o Direito. Ningum acolhe isso, mas pode cair em concurso.
Dentro do Finalismo de Welzel h duas correntes divergentes:

1 -TEORIA SOCIAL DA AO
A teoria social da ao (E. Schmidt, Jeschek, Wessels) ao todo
comportamento humano socialmente relevante.
Essa teoria no emplacou e no seguida por ningum, pois o
conceito de socialmente relevante um conceito muito vago. No prosperou.
Se levarmos ao p da letra esse conceito hoje, por exemplo, fumar em
local fechado um comportamento socialmente inadequado, mas vai prender o
sujeito por isso?
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2 FINALISMO DISSIDENTE BRASILEIRO: no Brasil no que diz respeito ao
conceito analtico de delito, nasceu uma corrente finalista dissidente (Dotti,
Mestieri, Damsio, Capez, Mirabete, Delmanto). Essa corrente conceitua o delito
como fato tpico e antijurdico. Para esse Finalismo dissidente a culpabilidade
pressuposto da pena, ou seja, est fora do crime. Criou-se uma divergncia no
conceito de crime no Brasil. Na hora da prova olhe a Banca para saber qual a sua
orientao.
No fundo um problema dogmtico-conceitual, voc pode at
trabalhar com os dois, s no pode ser incoerente. LFG segue os dois elementos,
acha que trs incoerente.
ACERTO DESSA DOUTRINA: retirar a culpabilidade do conceito de crime;
para LFG isto est certo porque culpabilidade juzo de reprovao e este recai
sobre o agente, s que o agente do FATO, no qualquer agente. Se ele no
comete o fato voc no pode reprovar seno voc adotaria a culpabilidade do
autor = culpar o agente pelo que ele . A concluso a que se chega que o crime
tem dois requisitos.
Divergncia/Crtica do LFG a esta corrente dissidente 2 requisitos:
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1) FATO FORMAL E MATERIALMENTE TPICO= a diferena est em que para
os dissidentes fato formalmente tpico; para LFG fato formal e materialmente
tpico. A palavra materialmente faz toda a diferena, um fato novo na
tipicidade.
2) O Finalismo dissidente brasileiro IGNOROU a punibilidade e ela
muito importante. Antes de tudo, PUNIBILIDADE a ameaa de pena.
Que vnculo se faz entre o crime e a ameaa de pena? O conceito de
crime sem a ameaa de pena no tem efetividade, incuo, intil! Logo, toda
vez que voc falar do crime (com os 2 requisitos), preciso que se fale da ameaa
de pena, seno o crime sem pena intil. Por exemplo, a Lei 8212 (Previdncia
Social), no art. 95 na sua redao original, no trazia penas para alguns crimes;
era incuo. O legislador pode at errar na cominao, mas tem que cominar a
pena, por exemplo, Lei de Drogas para o usurio s penas alternativas, isso
pode, mas tem que cominar pena.
A punibilidade complementa a noo de crime! Tem que ter uma pena
ameaada.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO:
Miguel Reale Jr., no Brasil, seguidor dessa teoria.
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Essa Teoria faz a fuso entre tipicidade e antijuridicidade; uma coisa
s. Toda a doutrina penal at hoje distingue esses dois, menos essa Teoria
porque ela coloca as causas justificantes (estado de necessidade e legtima defesa
so as mais famosas) junto com o tipo penal.
Por exemplo, art. 121 matar algum o que est na lei eles lem
o art. 121 assim: matar algum, salvo em estado de necessidade, legtima
defesa, etc.. ela l tudo como se estivesse no tipo. A antijuridicidade perdeu a
sua autonomia.
Isso no aceito. Existiu, cai em prova final do sc. XIX e incio do
sc. XX mas no prosperou. Crtica maior=no se pode confundir tipicidade com
antijuridicidade. Welzel foi um grande crtico dessa doutrina.

DOS FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL
1) 1970 CLAUS ROXIN (Funcionalismo Moderado) para LFG o
maior penalista de todos os tempos, todas as cortes internacionais o citam: fato
tpico, antijurdico e responsabilidade. Direito penal e Poltica criminal. Teoria da
Imputao Objetiva.
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FUNCIONALISMO= o Direito Penal est em funo de alguma coisa,
da nasce o FUNCIONALISMO.
Para que serve o Direito Penal?
Roxin: o Direito Penal serve para a proteo fragmentria e
subsidiria de bens jurdicos.
Outra premissa bsica: no se pode separar o Direito Penal e Poltica
Criminal.
Roxin enxerga a TIPICIDADE assim: a tipicidade aparentemente abarca
muito mais coisas que o real. Por exemplo, furto coisa alheia mvel, diz Roxin:
no qualquer coisa. Quando se trata de uma ofensa insignificante est fora do
tipo. Por exemplo, se furto um clips formalmente, subtrair um clips est no art.
155 mas, Roxin diz: Direito Penal s para coisa sria, no justifica cadeia por
causa de um clips. O tipo deve ser interpretado de acordo com o Princpio da
Interveno Mnima. Esse um princpio de Poltica Criminal que interfere na
interpretao da tipicidade Roxin mescla Poltica Criminal com Direito Penal.
Outra premissa bsica=no basta a culpabilidade para a imposio da
pena; ela necessria, mas no suficiente. Roxin diz que a pena tem que ser
necessria; se necessrio impe-se , se desnecessria no se impe .
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Exemplo de pena desnecessria: perdo judicial pai mata a filha em acidente de
trnsito. Para qu punir mais?
Antes de Roxin era crime culpabilidade pena;
Roxin: crime culpabilidade necessidade da pena pena.
Outra premissa: TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA:
A Tipicidade no penal possui duas dimenses:
1) Formal essa a novidade introduzida por Roxin. Antes de Roxin
a tipicidade s tinha duas dimenses: objetiva ou formal e subjetiva.
Historicamente quem introduziu o dolo e a culpa na tipicidade foi Welzel no
Finalismo (tipicidade = duas dimenses: objetiva e subjetiva). Todos os livros
penais no Brasil quando vo explicar determinado crime falam em tipo objetivo =
conduta e tipo subjetivo.
Roxin diz que objetivo, subjetivo, mas tem a Teoria da Imputao
Objetiva que significa duas coisas:
1 valorao da conduta o requisito formal historicamente tem
quatro elementos: conduta, resultado naturalstico, nexo causal e ao tpica.
Roxin introduziu a valorao da conduta com o critrio criado por ele: criao de
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113

risco proibido relevante. A partir de Roxin, qual a diferena entre uma morte e um
homicdio? A morte est no plano formal, uma conduta com resultado morte,
por exemplo, uma facada, desta a pessoa morre resultado naturalstico. Quando
uma morte se converte em homicdio? A morte se converte em homicdio quando
o agente criou um risco proibido relevante.
Exemplo voc est dirigindo seu carro e de repente atropela uma
pessoa que morre. Isso uma morte ou um homicdio? Antes de tudo h uma
morte. Voc tem que perguntar: na hora da conduta ele criava um risco permitido
ou proibido? A sua resposta homicdio ou uma morte. Risco proibido, por
exemplo, estava a 130 km por hora homicdio. Essa a diferena de morte
para homicdio. Morte = plano naturalstico; homicdio = valorao da conduta
risco proibido.
Se voc conclusse que o risco que o agente criava era permitido s
uma morte. Por exemplo, voc est dirigindo a 60 km/h, sinal aberto, quando
voc se aproxima uma pessoa entra abruptamente na frente do seu carro
morte, no homicdio porque a conduta criava um risco permitido, o motorista
estava seguindo tudo que estava permitido.
2 Nexo de Imputao (no nexo de causalidade que plano
formal) = o resultado deve decorrer do risco criado.
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114

2) Normativa LFG chama de Material na Teoria Constitucionalista
defendida por ele: 3 dimenso subjetiva: dolo e outras intenes.
Teoria da Imputao Objetiva de Roxin sucintamente isso exposto.

FUNCIONALISMO DE ZAFFARONI:
A misso do Direito Penal de reduzir a violncia do Estado.
Zaffaroni aceita as premissas de Roxin, mas traz de novo a TEORIA
DA TIPICIDADE CONGLOBANTE. cai a toda hora em concurso.
Tipicidade - FORMAL Conduta
ou SISTEMTICA Resultado Naturalstico
Nexo de Causalidade
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115

Adequao tpica
- MATERIAL CONGLOBANTE

CONGLOBANTE= se existe uma norma no ordenamento jurdico que
autoriza ou fomenta ou determina uma conduta, o que est autorizado ou
fomentado ou determinado, no pode estar proibido por outra norma. Ento,
Zaffaroni diz que, ao analisar uma conduta, devemos olhar o ordenamento
jurdico, se houver uma norma permitindo fato atpico. Por exemplo, mulher
estuprada pode abortar. H uma norma que permita? Art. 128, II/CP permite o
aborto. O que est permitido no pode ser proibido, logo, esse aborto no pode
ser crime!
Outro exemplo: um parlamentar ofende moralmente o Presidente
Lula. No se aplica mais a Lei de Imprensa, pegamos o CP. Aparentemente houve
o crime de injria. Todavia, existe norma que permite ao parlamentar fazer crtica
ao PR art. 53/CF imunidade parlamentar.
Conglobante = voc analisa todo ordenamento jurdico
conglobantemente para encontrar uma norma que permita a conduta.
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116

OBS: Em concurso pblico se voc pegar bancas clssicas isso no
cai em concurso porque nunca leu Roxin ou Zaffaroni. Todavia, se voc pega uma
banca atualizada e no sabe isso, trucidado!
O modelo tradicional vai at o Finalismo; o novo vai at o
Funcionalismo
TEORIA CONSTITUCIONAL DO DELITO - LFG
A tipicidade formal e material. Nos crimes dolosos, alm dessas
duas dimenses temos uma terceira: subjetiva.
Tipicidade Formal quatro requisitos:
- conduta
- resultado naturalstico
- nexo de causalidade
- adequao tpica
Tipicidade Material duas exigncias:
- juzo de valorao da conduta (repetindo Roxin)
criao de risco proibido relevante.
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117

- Novidade: juzo de valorao doresultado jurdico. L em cima
resultado naturalstico, aqui resultado jurdico. Esse resultado jurdico precisa
ser CONCRETO. Concluso: no cabe perigo abstrato neste modelo de Direito penal.
Dica para concurso: existe perigo abstrato em Direito Penal porque
grande parte da doutrina o aceita. Por exemplo, crime de drogas perigo
abstrato. A grande maioria aceita perigo abstrato. LFG doutrina nova.
Ver HC 80 Seplveda Pertence (crime de porte de arma sem munio
no crime) l est a doutrina de LFG.
Alm de ser concreto, tem que TRANSCENDENTAL (ofender terceiro) de
RESULTADO GRAVE. HC 84412/SP Min. Celso de Mello. o STF acolhendo o que
LFG est sistematizando.
HC 84412 / SP - Min. CELSO DE MELLO
E M E N T A: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA
LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL - CONSEQENTE
DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO -
CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES
FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM
VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF - PEDIDO
DEFERIDO. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE
LFG_2 Semestre_2011
118

DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve
ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do
Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera
necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais
como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento
de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos
por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A
FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurdico h de
considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos
do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas
que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos
relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico
tutelado, seja integridade da prpria ordem social.
Tambm tem de ser um resultado INTOLERVEL. Objetivamente
imputvel ao RISCO CRIADO e que seja no MBITO DE PROTEO DA NORMA.

LFG_2 Semestre_2011
119

6 Aula 04/09/09
SUMRIO:
1) VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS: IMUNIDADES
2) TEORIA GERAL DO DELITO: INTRODUO
1. IMUNIDADES:
A imunidade constitucional frente ao art. 5/CF?
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
A imunidade no pessoal funcional; a imunidade no privilgio,
mas uma prerrogativa.
Existem pessoas que em virtude das funes ou em razo de regras
de Direito Internacional gozam de IMUNIDADES. Longe de uma garantia pessoal,
trata-se de necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo
desempenhada pelo seu titular.
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120

PRIVILGIO PRERROGATIVA
Exceo da lei comum deduzida da
situao de superioridade das pessoas
que a desfrutam.
Conjunto de precaues que rodeiam
a funo e que servem para o exerccio
desta.
subjetivoe anterior lei. objetiva e deriva da lei.
Tem essncia pessoal. o anexo qualidade do rgo.
poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra.
prprio das aristocraciasdas
ordens sociais.
Aristocracia das instituies
governamentais.

1.1 IMUNIDADES DIPLOMTICAS:
So imunidades de Direito Pblico Internacional de que gozam:
a) Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros da sua
comitiva.
b) Embaixador e sua famlia.
c) Funcionrios do corpo diplomtico e famlia.
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121

d)Os funcionrios de Organizaes Internacionais (ONU, por exemplo), quando
em servio.
Garante ao diplomata:
Tipo a) Preceito Primrio (contedo criminoso, matar algum)
Penal b) Preceito Secundrio sano
c) Consequncias jurdicas de seu pas o diplomata ao
cometer o preceito primrio do pas em que se encontra,
por exemplo, Brasil, sofre as consequncias jurdicas
sano do seu pas de origem.
O diplomata no pode renunciar imunidade imunidade, mas o seu
pas pode, desde que seja uma renncia expressa.
A imunidade diplomtica impede investigao? No impede,
principalmente a investigao para apurao da materialidade do delito,
resguardar vestgios.
E os AGENTES CONSULARES (cnsul) desfrutam de imunidade? Os
Consulados tm funes administrativas. O agente consular Cnsul est
imune?
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122

O Embaixador tem imunidade total seja crime comum, por
exemplo, embriaguez ao volante, seja crime funcional, por exemplo, falsificao
de documento da Embaixada.
J o agente consular s tem imunidade parcial em razo dos crimes
funcionais praticados em razo das suas funes, propter officium, por exemplo,
falsificao de documento do consulado.
+ Observaes:
1) Apesar de a maioria ensinar que a imunidade diplomtica uma causa pessoal
de iseno de pena (Natureza Jurdica), LFG entende que se trata de causa
impeditiva da punibilidade.
2) A Embaixada no extenso do territrio que representa, apesar de ser
inviolvel.

1.2 IMUNIDADES PARLAMENTARES:
Dois tipos Absolutas
Relativas
1.2.1 IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA:
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123

Sinnimos de Imunidade Parlamentar Absoluta = imunidade material;
substancial; real; inviolabilidade e INDENIDADE (Zaffaroni)
17
. S Zaffaroni chama
imunidade parlamentar absoluta de INDENIDADE.
Previso legal =art. 53, caput da Constituio.
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente (STF =
Administrativa e poltica) por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
O STF estende a imunidade para abranger a imunidade administrativa
e politicamente.
NATUREZA JURDICA DA IMUNIDADE ABSOLUTA OU INDENIDADE:
1 corrente= causa excludente de crime Pontes de Miranda.
2 corrente=causa que se ope formao do crime Basileu
Garcia.
3 corrente= causa pessoal de excluso de pena Anbal Bruno.
4 corrente= causa de irresponsabilidade Magalhes Noronha.

17
Caiu em concurso Disserte sobre Indenidade.
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124

5 corrente=causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas
Frederico Marques.
6 corrente= causa de atipicidade LFG e STF. Nas ltimas decises o
STF tem adotado essa corrente. No crime nem para o parlamentar nem para o
partcipe particular que contribuiu para o crime. Se no crime voc, no pode
punir o partcipe.
Ento, o que dizer da Smula 245/STF?
A Imunidade parlamentar no se estende ao corru sem essa prerrogativa.
Hoje a Smula 245/STF s se aplica Imunidade Relativa e no
absoluta.
Esta imunidade absoluta tem limites?
A Imunidade Absoluta pressupe nexo causal entre as afirmaes e o
exerccio do cargo.

Diferenciar duas situaes:
1) Afirmaes no recinto do Congresso presume o nexo causal.
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125

2) Afirmaes fora do recinto continuam imunes, devendo, no
entanto, o parlamentarcomprovar o nexo. Ou seja, fora do recinto o nexo no
mais se presume.

1.2.2 IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA:
Sinnimoimunidade parlamentar FORMAL.
1)Imunidade quanto ao Foro de julgamento previso legal art. 53, 1/CF:
1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos
a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 35, de 2001)
ePEGADINHAS DE CONCURSO:
1) Passam a ter esse foro desde a expedio do diploma que
ANTERIOR posse!
STF
Pessoa
processada
Diplomada
1 grau Fim do mandato volta
1 grau a imunidade uma prerrogativa do cargo, acabou o mandato, volta ao
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126

1 grau. Por conta disso o STF cancelou a Smula 394/STF. Essa Smula previa
privilgio, por isso foi cancelada.

2) Imunidade quanto Priso previso legal art. 53, 2/CF:

2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no
podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os
autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que,
pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
A Cmara ou o Senado que vai decidir sobre a validade do flagrante?
Que tipo de julgamento elas faro? Aqui um julgamento POLTICO; a Casa vai
decidir se a priso em conveniente e oportuna. uma anlise convenincia e
oportunidade, no anlise tcnica.
Lendo o 2 j vislumbramos uma regra = proibio de priso
provisria. EXCEO=flagrante no caso de crime inafianvel.
OBS1: possvel priso definitiva. a posio do STF, inclusive.
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127

OBS2: A imunidade abrange priso civil.
Concurso da PF:
parlamentar chamar algum de branquelo, pode ser preso em
flagrante? Cuidado, no confundir crime de racismo com injria qualificada art.
140 3/CP .

INJRIA QUALIFICADA RACISMO LEI 7716/89
Atribuir qualidade negativa. Segregara vtima do convvio social.
Ao penal Privada Ao penal Pblica Incondicionada
Prescritvel Imprescritvel.
Afianvel Inafianvel

Cuidado: O RACISMO admite flagrante de deputado e senador, mas
injria qualificada NO admite.

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128

3) Imunidade quanto ao processo previso legal art. 53, 3,
4 e 5/CF:
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps
a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no
prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
Temos que analisar essa imunidade antes e depois EC35/01:
ANTES DEPOIS
Abrangia qualquer crime praticado
antes ou depois da diplomao
Abrange qualquer crime, porm,
praticado aps a diplomao.
O STF, para o processo, dependia de O STF no depende de autorizao,
LFG_2 Semestre_2011
129

autorizao da Casa respectiva. porm, a Casa pode sustar o
andamento da ao.
Enquanto no autorizado, o processo
ficava suspenso, bem como, a
prescrio.
Se sustada a ao, suspende-se
tambm a prescrio.

Essa imunidade NO abrange investigao= no pode a Casa
tentar suspender o curso de IP.
4) Imunidade quanto condio de testemunha previso legal: art.
53, 6/CF:
6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar
sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
Veja o art. 221/CPP:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores
e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
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130

Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redao dada pela
Lei n 3.653, de 4.11.1959)
prerrogativa para deputado e senador testemunha, NO abrange o
deputado/senador ru. Essa , inclusive, a posio do STF.
As imunidades permanecem no estado de stio? A resposta est no
art. 53, 8/CF:
8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o
estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos
membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do
Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da
medida.(Includo pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
As imunidades subsistem no estado de stio, se pensarmos em duas
situaes: dentro e fora do recinto do Congresso. As imunidades permanecem de
LFG_2 Semestre_2011
131

forma absoluta dentro do Congresso. Fora do Congresso, ela pode ser suspensa
quando o ato for incompatvel com a medida.

Parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo, leva
consigo a imunidade? Por exemplo, senador que passa a exercer caro de ministro.
Parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo perde a sua
imunidade material e formal porque a imunidade do cargo, no dele. Tanto
assim que o STF cancelou a sua Smula 4/STF: no perde a sua imunidade o
congressista nomeado ministro de Estado. Todavia, recentemente o Min. Celso
de Mello, numa deciso que surpreendeu a todos, disse que o parlamentar
mantm a imunidade quando exercente de cargo executivo. Essa deciso dele
contrariou o entendimento da Corte, portanto, no deve servir de paradigma em
prova.

DEPUTADO ESTADUAL
Deputados estaduais tm as mesmas imunidades dos federais? Os
deputados estaduais tm as mesmas inviolabilidades dos federais art. 27,
1/CF PRINCPIO DA SIMETRIA.
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1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-
lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e
incorporao s Foras Armadas.
+ A imunidade parlamentar deputado federal imune em todo o territrio
federal. E o deputado estadual? Prevalece que a imunidade do parlamentar
estadual se estende a todo territrio nacional, desde que tenha nexo com a sua
funo. Por isso est superada a Smula 3/STF.
SMULA N 3
A IMUNIDADE CONCEDIDA A DEPUTADOS ESTADUAIS RESTRITA JUSTIA DO
ESTADO (SUPERADA).
VEREADORES:
Os vereadores possuem imunidade MATERIAL, mesmo assim LIMITADA
aos atos praticados no exerccio do mandato, dentro da circunscrio do
Municpio.
Em regra, no possuem imunidade relativa, podendo,
excepcionalmente, a Constituio estadual prever prerrogativa de foro.
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133

Exemplos: RJ (foro = TJ); Piau (TJ) so os dois nicos Estados em que
os vereadores tm prerrogativa de foro.
DEPUTADOS FEDERAIS
SENADORES
DEPUTADOS ESTADUAIS VEREADORES
Imunidades Absoluta e
Relativa
Imunidades Absoluta e
Relativa (CF/88)
I. Absoluta restrita ao
Municpio. Em regra, no
tem imunidade relativa.
Julgados no STF Julgados no TJ (CF/88) Julgado no 1 grau
regra. Exceo: TJ (RJ e PI)
Crimes dolosos contra a
vida: STF ( a
Constituio
excepcionando a si
mesma).
vida: continuam no TJ,
pois a CF/88 que trata
deles e ela pode
excepcionar a si mesma.
vida: sempre Tribunal do
Jri, mesmo que a
Constituio estadual d
foro especial porque no
foi a CF que excepcionou.
Smula 721/STF.

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134

Smula 721: A competncia constitucional do Tribunal do Jri
prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente
pela Constituio estadual
18
.
Pode usar essa imunidade em Tribunal Penal Internacional (TPI)?
Art. 27 do Estatuto de Roma: irrelevncia da qualidade oficial.
1 - O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas, sem
distino alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial
de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de
representante eleito ou de funcionrio pblico em caso algum eximir a pessoa
em causa de responsabilidade criminal, nos termos do presente Estatuto, nem
constituir de per si motivo de reduo da pena.

2 - As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da
qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito
internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre
essa pessoa.
O TPI no reconhece privilgios ou prerrogativas.

18
Caiu na Procuradoria Federal.
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135

O art. 28 do Estatuto de Roma, tambm no mesmo sentido, trata dos
militares, ou seja, no interessa a patente, a pessoa vai responder perante o TPI.

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136

TEORI A DO DELI TO
1. INTRODUO:
A Teoria do Delito , na verdade, uma Teoria da Infrao Penal porque
abrange crime e contraveno penal.
O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio divide infrao penal em
duas espcies: crime e contraveno penal.
Crime sinnimo delito;
Contraveno penal sinnimos crime ano, delito liliputiano,
crime vagabundo (esse caiu no MP/SP).
A diferena de crime para contraveno somente de grau,
puramente axiolgica, no ontolgica. Os fatos mais graves so crimes, os
menos graves considerados contraveno.
PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO CRITRIO DISTINTIVO
QUE ORIENTAM O LEGISLADOR:
CRIME CONTRAVENO PENAL
Espcie de pena privativa de liberdade: Espcie de pena privativa de liberdade:
LFG_2 Semestre_2011
137

recluso e deteno. priso simples, arts. 5 e 6 da LCP(1)
Espcie de ao penal: todas as
espcies de ao penal: pblica
condicionada/incondicionada e privada.
Espcie de ao penal: ao penal
pblica incondicionada art. 17/LCP.(2)

(1) Tentativa
Art. 4 - No punvel a tentativa de contraveno.
Penas principais
Art. 5 - As penas principais so:
I - priso simples;
II - multa.
Priso simples
Art. 6 - A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em
estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semi-
aberto ou aberto.
19

19
Art. 6 com redao dada pela Lei n 6.416, de 24.05.77.
Redao anterior:
Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial
ou em seco especial de priso comum, podendo ser dispensado o isolamento noturno.
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138

1 - O condenado pena de priso simples fica sempre separado dos
condenados pena de recluso ou de deteno.
2 - O trabalho facultativo, se a pena aplicada no excede a 15 (quinze)
dias.

(2) Art. 17 - A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio.
OBS: Contraveno que depende de Representao:
ANTES DA LEI 9099/95 APS A LEI 9099/95
Art. 129, caput/CP ao pblica
incondicionada.
Art. 129, caput/CP ao pblica
condicionada.
Art. 21/LCP Vias de fato ao
pblica incondicionada.
Art. 21 - Praticar vias de fato contra
algum:
Pena - priso simples, de 15
(quinze) dias a 3 (trs) meses, ou
multa, se o fato no constitui
Art. 21/LCP ao pblica
incondicionada. CRTICA
DOUTRINA/JURISPRUDNCIA: COMO PODE O MAIS
(ART. 129/CP) NECESSITAR DE
REPRESENTAO? Portanto, por exceo
criada por eles, art. 21/LCP ao
pblica CONDICIONADA. O STF no
LFG_2 Semestre_2011
139

crime.
Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de
1/3 (um tero) at a metade se a vtima
maior de 60 (sessenta) anos.
reconhece essa exceo, isto , NO
aplica.
Punibilidade da TENTATIVA: Punvel Punibilidade da TENTATIVA: A tentativa
no punvel art. 4/LCP. Cuidado:
no punvel, no significa que
contraveno no admita tentativa!
Regras de extraterritorialidade da lei
penal: crime admite
extraterritorialidade.
Regras de extraterritorialidade da lei
penal: No admite extraterritorialidade.
Competncia para o
processo/julgamento: Justia estadual
ou Federal.
Competncia para o
processo/julgamento: competncia da
justia estadual art. 109, IV/CF. (1)
Limite das penas: 30 anos. Limite das penas: 05 anos art. 10/LCP
.
Perodo de prova no sursis: de 2 a 4 Perodo de prova no sursis: varia de 1 a
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140

anos, em regra. 3 anos art. 11/LCP .

(1) Exceo contraveno julgada pela Justia Federal: foro por prerrogativa de
funo federal contraventor detentor de foro por prerrogativa de funo federal
TRF, STJ ou STF.

CONCEITO DE CRIME: Formal
Material
Analtico

a) Crime sob o enfoque FORMAL aquilo que est estabelecido em uma norma
penal incriminadora, sob ameaa de pena.
b) Parao conceito MATERIAL, crime comportamento humano causador de leso
ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal.
CONCURSO: Qual dos dois conceitos NO reconhece o Princpio da
Insignificncia? O conceito FORMAL. O Princpio da Insignificncia s encontra
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141

campo frtil no conceito MATERIAL. Os que no admitem o Princpio da
Insignificncia em Direito Penal trabalham com o conceito Formal de crime.
c) O conceito ANALTICO leva em considerao os elementos que compem a
infrao penal (PREVALECE: Fato Tpico + Ilicitude + Culpabilidade).

CONCEITO ANALITICO
2. SUJEITOS DO CRIME:
2.1 SUJEITO ATIVO= a pessoa que realiza a infrao penal. Quem pode figurar
como sujeito ativo? Pessoa fsica capaz (idade = ou maior de 18 anos).
+Pessoa Jurdica pratica crime? Trs correntes
20
:
1 corrente= a pessoa jurdica no pode praticar crime ou ser
responsabilizada penalmente. Para essa corrente a responsabilidade criminal da
pessoa jurdica ofende:
a) Princpio da Responsabilidade Subjetiva;
b) Princpio da Culpabilidade;
c) Princpio da Responsabilidade Pessoal;

20
o que cai em concurso.
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142

d) Princpio da Personalidade das Penas.
2 corrente = a pessoa jurdica pode ser autora de crime ambiental e,
portanto, responsabilizada penalmente. Fundamentos:
a) Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela Constituio.
b) A pessoa jurdica deve responder por seus atos, adaptando-se o
juzo de culpabilidade s suas caractersticas.
c) No viola o Princpio da Personalidade da Pena, transmitindo-se,
eventualmente, os efeitos da condenao.

3 corrente=apesar de a pessoa jurdica ser um ente autnomo e
distinto de seus membros, dotado de vontade prpria, no pratica crime, mas
pode ser responsabilizada penalmente nos danos ambientais. Trata-se de
responsabilidade penal social. Requisitos:
a) Dano praticado seguindo ordem da pessoa jurdica;
b) Em benefcio da pessoa jurdica (art. 3 da Lei 9605/98).
Art 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja
LFG_2 Semestre_2011
143

cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das
pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.
Essa 3 corrente a do STJ.
Como denunciar a pessoa jurdica? Cuidado, se tiver que fazer uma
pea prtica, vigora o sistema da dupla imputao temos que denunciar a
pessoa fsica do degradador ambiental + a pessoa jurdica beneficiada. No se
pode oferecer denncia somente contra a pessoa jurdica porque ela no pratica
crime.

2.2 SUJEITO PASSIVO:
a pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal.
Quem pode ser vtima? Qualquer pessoa fsica ou jurdica ou ente sem
personalidade jurdica ( aqui que encontramos o chamado crime vago).
LFG_2 Semestre_2011
144

H crimes em que, necessariamente, temos duas vtimas. Por
exemplo, violao de correspondncia vtimas = o remetente e o destinatrio.
So chamados de CRIME DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA.
Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante sequestro?
Claro que pode. Se voc sequestrar uma pessoa e quem paga o resgate a pessoa
jurdica ela
tambm vtima da extorso. Aqui teremos duas vtimas: a pessoa
fsica sequestrada e a pessoa jurdica que paga o resgate.

4. OBJETO MATERIAL DO CRIME: a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa. No se confunde com o sujeito passivo. Sujeito passivo e objeto
material no so, necessariamente, a mesma coisa.
Exemplo: Joo subtrai a caneta de Renato.
sujeito ativo= Joo;
passivo = Renato.
Objeto material = carteira.
No furto o objeto material no se confunde com o sujeito passivo.
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145

Todavia, possvel, em casos raros, uma confuso entre o sujeito
passivo e o objeto material. Por exemplo, homicdio= Joo matou o Renato
sujeito ativo = Joo; sujeito passivo = Renato; objeto material = Renato.
Questo de Concurso: Sujeito passivo JAMAIS se confunde com o objeto material
Verdadeiro ou Falso ? FALSO, acabamos de ver um exemplo homicdio .
CONCURSO: EXISTE CRIME SEM OBJETO MATERIAL?
Quando se faz essa pergunta se est perguntando se possvel crime
sem pessoa ou coisa sobre a qual recaia a conduta criminosa. possvel? A
doutrina diz que possvel e d dois exemplos:
1 exemplo= falso testemunho - no existe pessoa ou coisa sobre a qual recaia a
conduta criminal; ela recai sobre a verdade.
2 exemplo= ato obsceno -de igual modo no existe uma pessoa ou coisa sobre
a qual recaia a conduta criminal.
5 . OBJETO JURDICO:
o interesse tutelado pela norma.
Normalmente o bem jurdico coincide com o tipo e/ou o captulo em
que se insere o delito. Por exemplo, homicdio=vida; furto= patrimnio; falsidade
LFG_2 Semestre_2011
146

documental= f pblica.Portanto, normalmente, para saber qual o interesse
tutelado pela norma, s ler o captulo que abrange o crime.
ANTES E DEPOIS DA LEI 12.015/09:
Antes da Lei 12.015/09, o Ttulo VI do Cdigo Penal trazia os Crimes
contra os Costumes, agora, o Ttulo VI do CP, que abrange o estupro, protege a
Dignidade Sexual.
O que mudou? O bem jurdico tutelado: antes costumes; hoje
dignidade sexual.
CUIDADO: Existem crimes que protegem mais de um bem jurdico.
So os chamados CRIMES DE DUPLA OBJETIVIDADE JURDICA= protegem dois bens
jurdicos.EXEMPLO: LATROCNIO protege patrimnio e incolumidade pessoal. Uma
norma tutelando dois interesses jurdicos.

TEORIA GERAL DO DELITO

Fatos Da natureza
Humanos Desejados
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Indesejados Fato Tpico Conduta
Resultado Elementos do Fato
Tpico
Nexo Causal
Tipicidade
(Formal/Material)

Tipo penal
O Direito Penal est preocupado est preocupado com fatos (Princpio
da exteriorizao do fato), lembrando que esses fatos podem ser humanos ou da
natureza. Tambm no podemos esquecer que o Direito Penal seletivo, ou seja,
olhando os fatos humanos e da natureza o Direito Penal no se preocupa com
fatos da natureza no qual no obra o homem, o Direito Penal s est preocupado
com fatos humanos. Porm, no com todos os fatos humanos,pois o DP
seletivo.
Os fatos humanos podem ser desejadosou indesejados. Os FH
desejados, de acordo com o interesse social, no interessa ao DP. O Direito Penal
s est preocupado com fato antissocial, fatos humanos indesejados, que abalam
a paz e a ordem social.
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Todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP? No, o DP
norteado pelo Princpio da Interveno Mnima que coloca um freio no DP. Esse
princpio tem duas caractersticas:
- Subsidiariedade;
- Fragmentariedade.
Portanto, o DP se preocupa com fatos humanos indesejados e, mesmo
assim, s intervm quando os demais ramos do Direito falharam e h uma leso
ao bem jurdico tutelado.
Direito Penal= se preocupa com fatos humanos indesejados
consistentes numa condutaprodutora de um resultado. Se a conduta produz um
resultado porque h entre eles um nexo causal e presente a tipicidade (formal /
material).
Conduta resultado Tipicidade
Nexo Causal Formal / Material
Ajuste ao tipo penal
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A partir do momento em se tem uma conduta humana indesejada,
produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal,
j no temos o um fato qualquer. Temos o qu?FATO TPICO.
Fato Tpico= primeiro requisito do crime.

1. FATO T PI CO:
1.1 - CONCEITO DE FATO TPICO: dois conceitos de FT: Analtico, Material.
CONCEITO ANALTICO= FT o primeiro substrato do crime. Ou seja, na ESTRUTURA
DO CRIME o FT o 1 substrato. Quem utiliza essa expresso substrato BETTIOL.
CONCEITO MATERIAL DE FT=fato humano indesejado que, norteado pelo Princpio
da Interveno Mnima, consiste na conduta produtora de um resultado que se
ajusta formal e materialmente ao tipo penal.
1.2 ELEMENTOS DO FATO TPICO: Conduta
Resultado
Nexo
Tipicidade
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150

1.2.1 CONDUTA:
Conduta o primeiro elemento do fato tpico que, por sua vez, o
primeiro substrato do crime.
exatamente no conceito do que CONDUTA que a doutrina DIVERGE.
Existem setes teorias que buscam explicar o que conduta.

1 TEORIA CAUSALISTA OU CAUSAL DA AO:
Crime
Fato tpico Antijurdico Culpabilidade
Imputabilidade
Espcies de culpabilidade: Dolo
e Culpa;
A Teoria Causalista ou Causal da Ao tripartite. Ou seja, para ela o crime
tem trs substratos!A conduta elemento do fato tpico.
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CONDUTA=para a teoria causal conduta aao humana, uma ao
consistente num movimento humano, voluntrio, causador de modificao no
mundo exterior.Isso conduta para o causalismo.
Obs1: Para a teoria causalista voc no vai encontrar na conduta dolo ou culpa.
O dolo e a culpa esto na CULPABILIDADE.
Obs2: O tipo penal OBJETIVO no admitindo valorao. So os tipos penais
normais.
Para o causalismo o tipo penal ideal o do homicdio matar algum no
tem elemento normativo. Esse o tipo normal; tipo que tenha muitos elementos
o tipo anormal.O tipo que admite valorao para o causalismo no normal.
CRTICAS:
1) conduta ao, mas temos crimes que no so cometidos por ao, so
cometidos por omisso. O causalismo no explica, no abrange os crimes
omissivos.A partir do momento que para o causalismo a conduta ao, como ele
vai explicar a omisso de socorro? No explica!

2) Dolo e culpa na culpabilidade=X pega uma arma e atira em Y. comovoc vai
ajustar o fato e s depois analisar o dolo e a culpa, se dependendo do que o
sujeito queria era homicdio, era tentativa de homicdio, era leso? Deixar de
analisar essa tipicidade pode ocasionar uma culpabilidade equivocada.
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3) O tipo penal no constitudo somente de elementos objetivos.No temos
como negar que temos tipos penais com elementos objetivos E subjetivos. No h
dvida que os tipos penais podem conter elementos normativos (demandam juzo
de valor)e subjetivo (espelhado uma finalidade especial do agente);
TIPO NORMAL elementos objetivos;
TIPO ANORMAL elementos objetivos + normativos e/ou subjetivos;
2 TEORIA NEOKANTISTA:
IPC: A Teoria Neokantista tem base causalista guardem isso ou
seja, ela concorda em muitas coisas com o Causalismo.
Para a Teoria Neokantista=crime tambm fato tpico, antijurdico +
Culpabilidade.
Crime

Fato tpico Antijurdico Culpvel

Conduta

A Teoria Neokantista tambm Tripartite.
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A CONDUTA para a Teoria Neokantista tambm integra o fato tpico.
CONDUTA= o comportamento humano voluntrio causador de
modificao no mundo exterior.
Distino: para o Causalismo a conduta ao e por conta disso
impedia os crimes omissivos; o Neokantista fala que um comportamento, ou
seja, abrange ao ou omisso. Diferentemente do causalismo, o Neokantista no
fala s em ao, fala em comportamento, abrangendo tambm a omisso.
OBS1: No mudou nada quanto ao dolo e a culpa; estes
permanecem na culpabilidade, mas como elementos da culpabilidade,
acrescentando a exigibilidade de conduta diversa.
OBS2:Admite elementosno-objetivos nos tipos penais.
Por exemplo, quando se fala num tipo penal que traz a expresso:
sem justa causa, a expresso sem justa causa elemento que depende de
valorao. Como o causalismo no admite valorao no tipo penal? Tambm a
expresso: com o fim de requer elemento valorativo de interpretao.
Portanto, no tem como trabalhar diferente, os tipos tambm tm elementos que
no objetivos.
NEOKANTISTA=prefere comportamento= abrangendo OMISSO.
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CRTICAS:
1) Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditria quando
reconheceu elementos no-objetivos nos tipos penais, quando s vai analisar o
dolo na culpabilidade;
2) Dolo e Culpa na Culpabilidade.

3 TEORIA FINALISTA:
Crime


Dolo e culpa Conduta

Para o Finalista o crime fato tpico, antijurdico + culpabilidade. O
Finalismo nasceu e , genuinamente, tripartite. A esmagadora maioria dos
finalistas tripartite.
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CONDUTA=comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a
um fim.
OBS1: Dolo e Culpa migram para o fato tpico a partir do momento em
que se diz: psiquicamente dirigido a um fim.
OBS2: reconhece elementos normativos, objetivos e subjetivos no tipo
penal.
CRTICAS:
1)OFINALISMO no explica os crimes culposos (mostra-se frgil
tambm quanto aos crimes omissivos).No comeo o finalismo dizia que a
conduta era dirigida a um fim ilcito, o que no abrangia os crimes
culposos, pois suas condutas nem sempre so dirigidas a um fim ilcito,
mas houve uma correo tirando o fim ilcito do conceito ,ficando no
conceito apenas ao fim.
2) Centralizou a teoria no DESVALOR DA CONDUTA, ignorando o desvalor
do resultado.

4 TEORIA FINALISTA DISSIDENTE:
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Crime

Fato tpico Antijurdico

CRIME = FATO TPICO + ANTIJURDICO= no tem culpabilidade, BIPARTITE.
OBS: A culpabilidade no integra o crime.Para o Finalismo
Dissidente a culpabilidade pressupe crime, sendo mero juzo de valor
(reprovao) pressuposto da aplicao da pena.No mais, so idnticos.

5 TEORIA SOCIAL DA AO:
Crime



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A Teoria Social da Ao volta a serTRIPARTITE.ACONDUTAest no fato
tpico.
CONDUTA= o comportamento humano voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim e socialmente relevante.
OBS:O Dolo e a Culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser
analisados no juzo da culpabilidade.
Busca conciliar o causalismo e o finalismo, analisando o dolo nos dois
momentos.
CRTICA: No h clareza no que significa fato socialmente relevante.

Vamos estudar mais duas teorias sobre a conduta, ambas oriundas do
Funcionalismo, preocupadas com a misso do direito penal.

6 TEORIA DO FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLGICO (ROXIN):
Crime

Fato tpico Antijurdico Reprovabilidade
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158

Tambm tripartite. Porm o terceiro elemento no a culpabilidade,
para ROXIN a REPROVABILIDADE IMPUTABILIDADE
POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
NECESSIDADE DA PENA
Para Roxin culpabilidade no integra o crime, sendo mero limite da
pena. diferente. Por exemplo, houve um furto o furtado imputvel, tem
potencial conscincia da ilicitude, dele era exigvel conduta diversa e ele precisa
repor a coisa ou reparar o dano, ento, a pena necessria. Se a pena
necessria o fato tpico, antijurdico e ele responsvel. Quando for aplicar a
pena, a culpabilidade dele ser o limite. O grau de reprovao o limite, voc no
pode extrapolar a pena da culpabilidade porque esta no integra o crime.
Isso o que Roxin chama de CULPABILIDADE FUNCIONAL=funcionando
como limite da pena, no como um elemento do crime.
CONDUTA= continua no fato tpico e, orientada pelo Princpio da
Interveno Mnima, CONDUTA consiste em comportamento humano voluntrio
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159

causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado.
OBS1: Dolo e Culpa permanecem no fato tpico.
OBS2:para Roxin o Direito Penal quer proteger bens jurdicos indispensveis
convivncia social e indispensveis ao homem.
OBS3: Trabalha com Poltica Criminal.
CRTICA: A Responsabilidade como substrato do crime. Tivesse ele
deixado a culpabilidade no teria sido to criticado.

7 TEORIA DO FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTMICO (JAKOBS):
Crime


Retorno da Culpabilidade.
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160

CONDUTA= comportamento humano voluntriocausador de um
resultado evitvel, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
Questo de 1 fase de concurso: A quem atribuir a expresso:
frustrando as expectativas normativas?Teoria do Funcionalismo Radical ou
Sistmico - Jakobs.
Roxin preocupava-se com o bem jurdico, com poltica criminal;
Jakobs com o sistema, com o imprio da norma.
Qual dos dois no reconhece o Princpio da Insignificncia? Jakobs.
Se Roxin est preocupado com o bem jurdico, ele s est preocupado
com leso de relevncia ao bem jurdico; Jakobs que s se preocupa com a norma,
se for insignificante ou no insignificante, frustrou a norma, merece ser punido.
Portanto, Jakobs no trabalha com significncia/insignificncia.
OBS 1: Dolo e Culpa permanecem no fato tpico.
OBS2: A preocupao resguardar, garantir o sistema, logo, no
trabalha com o Princpio da Insignificncia. Quem viola a norma inimigo do
sistema. aqui que nasce o DIREITO PENAL DO INIMIGO.
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161

Isso foi questo de dissertao da Polcia Civil de So Paulo Direito Penal do
Inimigo .
CRTICAS:
1) Serve a Estados totalitrios (nazistas, fascistas, etc.).
2) Reduz direitos e garantias fundamentais.
Qual teoria prevalece?
A DOUTRINA TRADICIONAL ENTENDE QUE O CDIGO PENAL BRASILEIRO
FINALISTA. A DOUTRINA MODERNA TRABALHA COM FUNCIONALISMO TELEOLGICO IGNORANDO A
RESPONSABILIDADE E COLOCANDO A CULPABILIDADE.
O CP Militar CAUSALISTA. Ver art. 33/CP Militar dolo e culpa esto na
culpabilidade = Causalista.

1.2.1.2 - FUNCIONALISMO:
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a
dogmtica penal aos fins especficos do Direito Penal.
Funcionalismo Teleolgico Funcionalismo Radical
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162

Norteia-se em finalidade de
poltica criminal.
Leva em considerao somente as necessidades
do sistema.
Busca a proteo de bens
jurdicos indispensveis ao
individuo.
Busca a reafirmao da autoridade do direito e,
para isso, no h limites. Prev, portanto, um
Direito Penal ilimitado.
Aqui nasce o Direito Penal do Inimigo.

CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO:
a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios= Assim,
para o DPI no necessrio sequer que a execuo do delito se inicie para que o
agente possa ser punido, sendo considerados, para tanto, os ATOS PREPARATRIOS.
Tal demonstra a total impacincia do poder punitivo com o cometimento de
crimes. No Brasil, para muitos, a formao de quadrilha ou bando seria um
exemplo de ato preparatrio punvel. Para o professor, porm, a formao de
quadrilha, por si s, j seria um crime especfico, por mais que este fosse
cometido com vistas ao cometimento de outros crimes futuros.
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163

b) Criao de tipos de mera conduta=no Brasil se reconhece crime de mera
conduta no importando o resultado. Para muitos os crimes de mera conduta
DPI.

c) Desproporcionalidade das penas=Trata-se, aqui, no s da desproporo para
mais, como tambm a imposio de penas insuficientes gravidade do crime
praticado.

d) Criao de tipos penais de perigo abstrato (perigo presumido por lei): O STF
admite crimes de perigo abstrato somente em casos excepcionais (Ex.: Trfico de
entorpecentes). Em sua ltima deciso, o STF considerou que o simples porte de
arma sem munio no constitui crime de perigo.

e) Surgimento das chamadas Leis de Luta e de Combate: Para muitos, a Lei de
Crimes Hediondos seria um exemplo destas leis, configurando um exemplo de
Direito Penal do Inimigo. Outro exemplo a Lei que institui o Regime Disciplinar
Diferenciado (RDD).
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164

f) Restrio de garantias penais e processuais (tpica de um direito penal de 3
velocidade).

g) Flexibilizao do principio da legalidade descrio vaga dos crimes e das
penas. Quanto mais vaga a deciso mais poder o Estado, a ambiguidade e
exemplo de arbitrariedade. Ex.: crime do Estatuto do torcedor: provocar tumulto.

h) Preponderncia do direito penal do autor a preocupao punir o agente pelo
que , pensa ou pelo seu estilo vida. Ex.: contraveno da vadiagem.

VELOCIDADES DO DIREITO PENAL:
As velocidades do direito penal est ligado a cada momento histrico vivido
pela humanidade. O direito penal de 1 velocidade, antes da revoluo francesa.
Percebendo-se o fracasso da pena privativa, buscou-se apoiar nas penas
alternativas.
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165

Velocidades do
Direito Penal
1
Velocidade
Busca privar o homem da liberdade (penas
privativas de liberdade), ou sua
preponderncia.
2
Velocidade
Busca privilegiar penas alternativas
3
Velocidade
Imposio de penas sem garantias penais e
processuais.
(Ex.: Guantnamo).

Assim, no importa a Teoria adotada em relao conduta, todas
estas tm como denominador comum:conduta um comportamento humano e
voluntrio.

1.2.1.3) HIPTESES DE AUSNCIA DE CONDUTA:
Desde a teoria causalista at a teoria funcionalista, o conceito de
conduta tem um denominador comum: movimento humano voluntrio. Se no
houver voluntariedade, ou seja que o movimento seja dominvel pela vontade,
no haver conduta.
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166

1 caso - CASO FORTUITO e FORA MAIOR (Excluem a voluntariedade do movimento)=
involuntariedade do movimento no tem conduta no tem fato tpico no
tem crime.
2 caso -COAO FSICA IRRESISTVEL=A coao fsica irresistvel exclui a
voluntariedade do movimento. No abrange a coao moral; nestavoc tem
conduta, mas no tem culpabilidade.A coao moral exclui a culpabilidade.
3 caso -MOVIMENTOS REFLEXOS= esses movimentos no so voluntrios, logo, no
tem conduta em razo de sua involuntariedade).
CUIDADO:Movimento reflexo previsvel e propositado: a pessoa
conscientemente se coloca em estado de ato reflexo, neste caso existe o crime.
Ex.: Pessoa segura uma arma e se submete a choque eltrico, vindo a
apertar o gatilho acidentalmente. Neste caso, embora de visualizao prtica
quase impossvel, o movimento, embora reflexo, no exclui a voluntariedade do
movimento.
4 caso -ESTADO DE INCONSCINCIA=Ex.: Sonmbulo, Hipnose No h
voluntariedade no movimento.
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CUIDADO: Estado de inconscincia que no impede a punio:
ACTIOLIBERI IN CAUSA Por exemplo, EmbriaguezCOMPLETA. No impede a punio por
causa da conduta humana.

2.1.4) ESPCIES DE CONDUTA:
2.1.4.1) DOLO OU CULPA:
a) Crime doloso:
a.1) Previso legal: Art. 18, I, CP
Diz-se do crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado (Teoria da Vontade)ou assumiu o
risco de produzi-lo (Teoria do Consentimento).
a.2) Conceito: Dolo a vontade livre e consciente, dirigida a realizar ou aceitar
realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.
CUIDADO: Entretanto, importante consignar que este conceito
somente ser correto se dele for excluda a palavra livre, pois a liberdade diz
respeito culpabilidade, no podendo ser considerada um elemento do dolo.
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168

De acordo com a maioria um elemento subjetivo implcito da
conduta.

a.3) Elementos do dolo:

a) Intelectivo (conscincia);
b) Volitivo (vontade).
Obs.: Dolo Mero Desejo:
NO DOLO, o agente quer o resultado delitivo como consequncia de
sua prpria conduta. J NO DESEJO, o agente aguarda o resultado como
consequnciade um fato ou uma conduta para a qual no concorreu de qualquer
modo.

a.4) TEORIAS DO DOLO:
1) Teoria da Vontade: Dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao
penal.
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169

2) Teoria da Representao: Ocorre o dolo toda vez que o agente tiver to
somente a previso do resultado como possvel e, ainda assim, decide continuar
na prtica da conduta, aceitando ou no realiz-lo.
ATENO: essa teoria ampla, ela peca por tambm considerar dolo a culpa
consciente, abrangendo dolo e culpa consciente
3) Teoria do Consentimento ou Assentimento: Fala-se em dolo sempre que o
agente, prevendo o resultado como possvel, continua a conduta, assumindo o
risco de produzi-lo, excluindo de sua abrangncia a culpa consciente.
O CP em seu art. 18, I, adotou, simultaneamente, as
Teorias da Vontade e do Consentimento.

a.5) Espcies de dolo:

1) Dolo direto ou determinado: Configura-se quando o agente prev o
determinado resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realiz-lo.
2) Dolo indireto ou indeterminado: O agente, com sua conduta, no busca
realizar resultado certo e determinado.
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170

Subdivide-se em:

Dolo Alternativo: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo
sua conduta para realizar um ou outro, ambos igualmente queridos,
com a mesma intensidade da vontade.
Dolo Eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo
sua conduta para realizar um, aceitando, porm, produzir o outro.

3) Dolo Cumulativo: O agente pretende alcanar 2 resultados, em sequncia,
caso de progresso criminosa.

4) Dolo de Dano: A vontade causar efetivaleso ao bem jurdico tutelado.

5) Dolo de Perigo: A vontade do agente expor a risco o bem jurdico tutelado.

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171

6) Dolo Genrico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo,
sem finalidade especial. Seria o dolo, propriamente dito.

7) Dolo Especfico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo,
acrescida de finalidade especial. Seria o dolo + elemento subjetivo do tipo.
Ex.: Art. 299, CP Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que
dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a
verdade sobre fato juridicamente relevante.

Elemento subjetivo do tipo -

8) Dolo de Propsito: Dolo refletido. Importante observar que o fato de ser um
dolo refletido nem sempre agrava a pena.
9) Dolo de mpeto: Dolo repentino. Pode servir como atenuante de pena.

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172

10) Dolo antecedente, concomitante e posterior conduta:

Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo posterior
Anterior conduta Presente no
momento da
conduta
Posterior
conduta

Segundo Nucci, os dolos antecedente e posterior so impunveis, por
configurar fato atpico. No entanto, pode-se citar como exemplo de dolo
antecedente punvel a actio libera in causa.

11. DOLO NORMATIVO ou Hbrido:
Adotado pela Teoria Neokantista. Adotado pela Teoria Causalista,
essa espcie de dolo integra a CULPABILIDADE tendo como elementos:
A) CONSCINCIA;
B) VONTADE;
LFG_2 Semestre_2011
173

C) CONSCINCIA ATUAL DA ILICITUDE( o elemento NORMATIVO do dolo, por isso chamado
dolo normativo).
12. DOLO NATURAL:
adotado pela Teoria Finalista. Significa que este dolo no est mais
na culpabilidade, integra o fato tpico, pressupondo:
A) CONSCINCIA;
B) VONTADE.

DOLO DE 1 GRAU X DOLO DE 2 GRAU:
13. DOLO DE 1 GRAU: o dolo DIRETO. O fim aquele diretamente desejado pelo
agente.
14. DOLO DE 2 GRAU (ou de consequncias necessrias
21
). Consiste na vontade
do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a
utilizao dos meios para alcan-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de
verificao praticamente certa. O agente no deseja imediatamente os efeitos

21
Est caindo em concurso.
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174

colaterais, mas tem por certa sua ocorrncia, caso se concretize o resultado
pretendido.
O agente prev determinado resultado e seleciona meios para v-lo
realizado. A vontade do agente abrange os efeitos colaterais necessrios, em
virtude dos meios escolhidos pelo agente, para realizar o fim almejado pelo
agente.
Exemplo: B quer matar algum, pega uma arma, atira e mata = dolo
de 1 grau; B quer matar algum que est no avio; coloca uma bomba e o
explode a pessoa que ele desejava matar = dolo de 1 grau, as demais = dolo
de 2 grau.
DOLO DE 1 GRAU DOLO DE 2 GRAU
Quer resultado
determinado
Quer resultado determinado (vontade imediata)
Sem efeitos colaterais Com efeitos colaterais (VONTADE MEDIATA) DOLO DE 2
GRAU.

DOLO DE 2 GRAU DOLO EVENTUAL
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Os efeitos colaterais so CERTOS Os efeitos colaterais so
INCERTOS(EVENTUAIS)
Os efeitos colaterais so
QUERIDOSpelo agente (VONTADE
MEDIATA)
Os efeitos colaterais so ACEITOS(assume
o risco de produzi-los).
O resultado paralelo certo e
NECESSRIO.
O resultado paralelo incerto, possvel,
eventual, DESNECESSRIO.
As consequncias secundrias so
inerentes ao meio escolhido.
As consequncias no e inerente ao meio
escolhido.

INIMPUTVEL AGE COM DOLO? POR EXEMPLO, UM DOENTE MENTAL TEM DOLO?
eCUIDADO=De acordo com a doutrina finalista, o inimputvel tem
dolo, conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo varativo.
Se voc responde que doena mental no tem dolo, antes de excluir a
culpabilidade voc j est excluindo o fato tpico; no sendo tpico no cabe
sequer medida de segurana. Portanto, doente mental tem conscincia e vontade
dentro do seu precrio mundo valorativo (ou seja, tem dolo).
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CRIME CULPOSO

PREVISO LEGAL: art. 18, II/CP:
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.
1. CONCEITO: consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito no
querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (CULPA CONSCIENTE) ou lhe era
previsvel (CULPA INCONSCIENTE) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o
devido cuidado.
O CP Militar no seu art. 33, II traz um conceito de crime culposo que, numa
prova dissertativa pode ser copiado.
NOVIDADE de acordo com a maioria trata-se de elemento normativo psicolgico
da conduta nos delitos culposos.
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177

2. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO:

2.1 CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA
AO
OMISSO
OBS: importante frisar que a vontade do agente circunscreve-se realizao da
conduta e no produo do resultado materialstico. Jamais quer ou aceita o
resultado.
2.2 VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Se
agisse com prudncia e discernimento o resultado no teria ocorrido.
OBS: Nas mesmas condies o prudente evitaria o resultado. o
que doutrina chama de PREVISIBILIDADE OBJETIVA.

2.2.1 FORMAS DE VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO:
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A) Imprudncia = afoiteza MODALIDADES
B) Negligncia = ausncia de precauo DE
C) Impercia = falta de aptido tcnica para CULPA
o exerccio de arte, ofcio ou profisso

Duas denncias que tm que ser muito tcnicas:
- Estelionato.
- Crime Culposo tem que dizer em que consistiu a violao do
dever objetivo de cuidado, ou seja, dizer se houve negligncia, imprudncia ou
impercia; tem que fazer referncia da modalidade de culpa e no que consiste.
Por exemplo, ultrapassou o sinal vermelho: ele foi afoito
(imprudente) ou sem precauo (negligente)? A diferena muito sensvel, por
isso a doutrina Juarez Tavares diz que o crime culposo nada mais que o
DIREITO PENAL DA NEGLIGNCIA. Para ele a negligncia um gnero que tem
imprudncia, negligncia (em sentido estrito) e impercia como espcies.
Na prova, na dvida em qual das trs enquadrar, fique na
negligncia que o gnero! Est presente tambm na imprudncia e na impercia.
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179

NOVA QUESTO:
MPRJ Se o promotor na denuncia imputa ao ru um crime culposo mediante
imprudncia, durante a instruo se comprova que no houve imprudncia, mas
impercia. Neste caso o juiz pode julgar ou tem que remeter ao MP para aditar a
denncia?
Neste caso se o MP imputou imprudncia, mas se comprova a impercia.
Deve o MP aditar a denuncia. caso de mutatio libelli art. 384, CPP.

2.3 RESULTADO NATURALSTICO INVOLUNTRIO= no h crime culposo sem resultado
naturalstico doutrina . A doutrina, portanto, est afirmando que todo crime
culposo crime MATERIAL.
eTem exceo, ou seja, tem algum crime culposo que no seja
material?
Temos uma exceo pacfica, certa e outra discutvel:
Certa= art. 38 da Lei de Drogas prescrever culposamente se consuma
com a entrega da receita ao paciente, significa que dispensa o uso efetivo da
droga = resultado naturalstico.
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Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite
o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar:

Controvertida= art. 13 do Estatuto do Desarmamento:
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18
(dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja
sob sua posse ou que seja de sua propriedade:
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.
1 corrente - que diz que no basta a criana se apoderar da arma, tem que haver
resultado, por exemplo, a criana se ferir. Defensor: Flvio Monteiro de Barros.
2 corrente tem resultado naturalstico = apoderamento indevido.

2.4 NEXO CAUSAL= deve haver um nexo entre a conduta e o resultado.

2.5 PREVISIBILIDADE=possibilidade de conhecer o perigo.
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Previsibilidade = potencialidade ou possibilidade de conhecimento e no
efetividade. Basta ter a possibilidade de conhecer o perigo, dispensando previso.
= Na previso o agente conhece o perigo.
Na CULPA CONSCIENTE, mais que previsibilidade existe efetiva
PREVISO.
2.6 TIPICIDADE= art. 18, PU/CP:
Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser
punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

APREVISIBILIDADE SUBJETIVA(sob o prisma subjetivo do autor do fato,
considerando seus dotes intelectuais, sociais e culturais), para a doutrina
moderna NO ELEMENTO DA CULPA, mas sim circunstncia a ser considerada pelo
magistrado no juzo da culpabilidade.
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Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada legalmente.
Seus tipos so, por isso, ABERTOS, necessitando de complementao a ser
realizada pelo juiz no caso concreto.
Pergunta-se: fere o Princpio da Legalidade?
Quando falamos em Princpio da Legalidade vimos que no h crime:
1) Sem lei;
2) Lei anterior;
3) Lei escrita;
4) Lei estrita;
5) Lei certa;
6) Lei necessria.

Entende a maioria que NO FERE O PRINCPIO DA LEGALIDADE pois o tipo
culposo tem um MNIMO DE DETERMINAO NECESSRIA.

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CONCURSO: D um crime culposo de tipo fechado =receptao
culposa art. 180, PF 3 do CP:
3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso: (Redao dada pela Lei n 9.426, de
1996)

J traz as aes negligentes.
3. ESPCIES DE CULPA:

3.1 CULPA CONSCIENTE= o agente prev o resultado, mas espera que ele no
ocorra, supondo poder evit-lo com a sua habilidade (CULPA COM PREVISO).

3.2 CULPA INCONSCIENTE= o agente no prev o resultado, que, entretanto, era
previsvel (CULPA SEM PREVISO).

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3.3 CULPA PRPRIA= aquele em que o agente no quer e no assume o risco de
produzir o resultado.

3.4 CULPA IMPRPRIA= aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa
situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma descriminante e, em
razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito (DESCRIMINANTE PUTATIVA).
Apesar de ter agido dolosamente, se o ERRO for EVITVELresponde a ttulo de culpa
(imprpria) por razes de poltica criminal.
OBS.: A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE
CULPOSO FOSSE. O MODO DE PUNIR UMA DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO
EVITVEL.
Est prevista no art. 20, 1, 2 parte do CP:
1
o
- isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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Sinnimos de CULPA IMPRPRIA
22
:
- CULPA POR EQUIPARAO;
- CULPA POR EXTENSO;
- CULPA POR ASSIMILAO

IMPORTANTE: a nica modalidade de culpa que admite tentativa.
3.5 CULPA PRESUMIDA(tambm chamada de CULPA IN RE IPSA)= ela no existe
mais no CP, mas tem examinador perguntando. Tratava-se de modalidade de
culpa admitida pela legislao penal existente antes do CP de 1940. Consistia na
simples inobservncia de uma disposio regulamentar, apenas o
descumprimento do dispositivo era presumida a culpa. Hoje, a culpa no mais se
presume, devendo ser comprovada.
CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL:
CONSCINCIA VONTADE
DOLO DIRETO Previso do resultado. Querer realizar o resultado.

22
Est caindo em prova.
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DOLO EVENTUAL Previso Assume o risco
CULPA
CONSCIENTE
Previso No quer, no aceita, acredita
poder evitar o resultado
CULPA
INCONSCIENTE
Sem Previso (mas o
resultado era previsvel)
------------
------------

Exemplo
1 Racha= para o STJ morte advinda de racha tem sido entendido como
homicdio doloso dolo eventual vai a jri.
2 Embriaguez ao volante=HC 107801 / SP - SO PAULO - culpa consciente
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIOQUALIFICADO A
TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE
VECULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSNCIA DE
COMPROVAO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE CONFUNDE
COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificao
do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir,
merc de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do dueprocessoflaw,
reformvel pela via do habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo
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187

automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulao atribuda ao fato
como homicdio doloso decorre de mera presuno ante a embriaguez alcolica eventual. 3. A
embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a ttulo doloso apenas a preordenada,
comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o risco de
produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da
sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas
alcolicas no af de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clssica revela a virtude da sua
justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam
muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo
quando fortuita ou involuntria. 1. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a
prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se, embora no preordenada, a
embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia
vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato.
(Guilherme Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005,
p. 243) 6. A revalorao jurdica dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o
revolvimento do conjunto ftico-probatrio. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.
28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro
Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em exame,
porquanto no se revela lexmitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o crime
sub judice e em tese praticado, configurado comohomicdio culposo na direo de veculo
automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concesso da ordem para desclassificar a conduta
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imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do
CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.

O Direito Penal admite COMPENSAO DE CULPAS?
O Direito Civil admite. Direito Penal no; no Direito Penal no existe
compensao de culpas. Significa = se o agente e a vtima agem com culpa, a
culpa de uma no pode ser compensada.
Porm, a culpa concorrente da vtima interfere na pena, ou seja, o
comportamento da vtima deve ser considerado pelo magistrado. Ver art. 59/CP:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Se s a vtima tiver culpa, o agente no ir responder.
CRI ME PRETERDOLOSO
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PREVISO LEGAL art. 19/CP:
Art. 19- Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente
que o houver causado ao menos culposamente.(Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

Temos quatro espcies de crimes agravados pelo resultado:
1) CRIME DOLOSO AGRAVADO DOLOSAMENTE Ex.: homicdio qualificado.
2) CRIME CULPOSO AGRAVADO CULPOSAMENTE Ex.: incndio culposo gerando morte
culposa.
3)CRIME CULPOSO AGRAVADO DOLOSAMENTE Ex.: homicdio culposo agravado pela
omisso de socorro dolosa. Art. 121, 4
4) CRIME DOLOSO AGRAVADO CULPOSAMENTE Ex.: leso corporal seguida de morte (
o exemplo emblemtico).
Somente esta 4 espcie que chamada de PRETERDOLOSO = uma espcie
(porque tem outras trs) de crime agravado pelo resultado dolo no antecedente
+ culpa no consequente.

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190

1. CONCEITO= no crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que
havia projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrncia de
negligncia (em sentido amplo, abrangendo imprudncia e impercia). Cuida-se,
assim, de espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso
de DOLO E CULPA no mesmo fato (dolo no antecedente conduta e culpa no
consequente resultado agravador = figura hbrida).

2. ELEMENTOS DO PRETERDOLO:
1) CONDUTA DOLOSA VISANDO DETERMINADO RESULTADO;
2) RESULTADO CULPOSO MAIS GRAVE DO QUE O DESEJADO;
3) NEXO CAUSAL.
e Se o resultado mais grave for proveniente de caso fortuito ou fora
maiorno se imputa o resultado, este tem que ser, pelo menos, previsvel.
Dois exemplos:
1) Est numa boate e briga com outro dando-lhe um soco querendo
feri-lo, mas esta outra pessoa cai batendo a cabea e morrendo. O vai
responder por leso seguida de morte? Briga numa boate cheia de mesa, o
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191

resultado de a pessoa cair e bater a cabea era previsvel (no precisa ser
previsto). Est no ciclo de PREVISIBILIDADE ( de previso).
2) Atleta lutador de jud no concorda com a marcao do rbitro e
o agride chutando a sua cabea. O rbitro cai e bate a cabea num prego que
estava saltado no tatame prprio para a luta = esse resultado no era previsvel =
atleta vai responder s por leso corporal, a mortes entra no caso fortuito ou
fora maior.
Questo de concurso pessoa discutindo na rua empurra a outra
que cai e bate a cabea na quina da calada e morre.
Qual o crime?
Empurro no leso corporal VIAS DE FATO, logo, temos vias de fato
seguida de morte e vias de fato no se encaixa no crime preterdoloso: Aplicar a
leso seguida de morte seria analogia in mallam partem= responde por homicdio
culposo ficando a contraveno das vias de fato absorvida.

ERRO DE TI PO
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192

1. CONCEITO= a falsa percepo da realidade. Entende-se por ERRO DE TIPO
aquele que recai sobre as ELEMENTARES, CIRCUNSTNCIAS OU QUALQUER DADO QUE SE
AGREGUEM A DETERMINADA FIGURA TPICA.
eNo confundir ERRO DE TIPO com ERRO DE PROIBIO=erro de tipo =
h falsa percepo da realidade o agente no sabe o que faz.
ERRO DE PROIBIO= o agente percebe a realidade, mas desconhece
a ilicitude do seu comportamento, isto , o agente SABE O QUE FAZ, IGNORANDO SUA
ILICITUDE NO CASO CONCRETO.
Dois exemplos:
1
o
) pessoa pega um livro chegando em casa v que no era o seu
porque era igual = erro de tipo.
2
o
) Marido chega em casa cansado e pergunta pela comida.
Responde que no fez. O bate nela. O acreditou que podia agredir a
quando ela no fizesse a comida erro de tipo ou erro de proibio ? Erro de
proibio.

O ERRO DE TIPO pode ser:
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193

1) ESSENCIAL= recai sobre dados PRINCIPAIS do tipo. Se avisado do erro, o agente
para de agir criminosamente.

2) ACIDENTAL= recai sobre dados PERIFRICOS do tipo. Se avisado do erro, o agente
corrige e continuaagindocriminosamente.
Dois exemplos:
1
o
) vai caar em local prprio para a caa. V um arbusto se mexendo atira e
ento percebe que no arbusto tinha uma pessoa. Erro de tipo ou erro de
proibio?
Resposta: O no sabia que estava matando algum = erro de tipo.
Essencial ou acidental? Essencial = recaiu sobre dado principal do tipo = se
soubesse que era uma pessoa, ele no atiraria.
2) A vai ao mercado para subtrair um pacote de acar, chegando em casa v
que sal. Erro de tipo acidental = sabia que estava subtraindo um pacote e ser
sal erro perifrico do tipo.

ERRO DE TIPO ESSENCIAL Evitvel
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Inevitvel
ERRO DE TIPO ACIDENTAL sobre o Objeto
Sobre a Pessoa
Na Execuo
Resultado diverso do pretendido
Sobre o Nexo Causal

1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL:
Previso legal= art. 20/CP:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1.1 - CONCEITO= erro sobre elementares, dados principais do tipo penal.
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195

Exemplo: o caador imaginando que atrs de um arbusto estava um
animal atira para matar, porm ao invs de um animal l se encontrava algum
(ser humano).

1.2 CONSEQUNCIAS:
A) Se INEVITVEL o erro exclui-se o dolo e a culpa.
exclui o doloporque se um erro a pessoa no tem conscincia; exclui a
culpaporque no h previsibilidade. Tambm chamado de ERRO ESCUSVEL.

B) Se EVITVELexclui-se o dolo, punindo-se o fato a ttulo de culpa.Excluso do
Dolo.
no h conscincia; mas por ser evitvel era previsvel, assim, autoriza a
punio a ttulo de culpa, se o crime admitir a modalidade culposa. Tambm
chamado de INESCUSVEL.

Como distinguir o erro evitvel do inevitvel? Duas correntes:
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196

1)Trabalha com o homem mdio conclui pela evitabilidade ou no do erro pelo
homem mdio, o homem prudente, de diligncia mediana. No Brasil o mdio
difcil ser conceituado, por isso que prevalece a 2 corrente.
2) REPUDIA O HOMEM MDIO; trabalha com a CIRCUNSTNCIA DO CASO CONCRETO. A
circunstncia do crime interfere ou no na inevitabilidade do erro, assim tambm
o local, a idade e outras circunstncias do fato. PREVALECE NA DOUTRINA
MODERNA.

2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL:
2.1 ERRO SOBRE O OBJETO:
Previso legal= no tem previso legal, criao doutrinria.
2.1.1 - CONCEITO= o agente, por erro, representa equivocadamente o objeto
material (COISA), atingindo outro que no o objeto desejado.
Exemplo: quer subtrair o relgio de ouro, mas, por erro, representa
equivocadamente o objeto subtraindo um relgio de lato.
2.1.2 CONSEQUNCIAS:
+ No exclui dolo, no exclui culpa;
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197

+ No isenta o agente de pena.
O agente responde pelo crime.
Responde considerando o objeto atingido ou o objeto VISADO?
PREVALECE considerar o OBJETO ATINGIDO (no exemplo, vai responder
pelo furto de um relgio de lato). O juiz pode aplicar o Princpio da
Insignificncia mesmo que o tenha visado um objeto no significante.
ZAFFARONI= no prevalece o objeto atingido; devemos aplicar o
Princpio do In dubio pro reo, ou seja, teremos que ver o que mais benfico para
o ru. No exemplo vamos desconsiderar o relgio de ouro porque roubando o de
lato mais benfico pra ele.

2.2 ERRO SOBRE A PESSOA: Art. 20, 3
o
/CP:
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima
23
,
seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

23
Vtima real.
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198

Conceito=o agente por erro representa equivocadamentea pessoa visada,
atingindo outra, diversa da pretendida.
OBJETO MATERIAL:
Pessoa (erro sobre a pessoa)
Coisa (erro sobre o objeto).
Exemplo: quero matar o meu pai, porm, representando equivocadamente a
pessoa que entra na casa, mato o meu tio (NOH ERRO NA EXECUO).
Consequncias:
+No exclui dolo, no exclui culpa;
+No isenta o agente de pena;
+Responde pelo crime praticado CONSIDERANDO AS QUALIDADES DA VTIMA
VIRTUAL, OU SEJA, DA VITIMA PRETENDIDA E NO DA VTIMA ATINGIDA.
24

2.3 ERRO NA EXECUO (ABERRATIO ICTUS) Previso legal: art. 73,CP:

24
No exemplo: responde como se tivesse matado o pai.
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199

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente,
ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito= o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge
pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada (a vtima foi
corretamente representada mentalmente).

Exemplo: miro o meu pai, porm, por inabilidade no uso da arma, acabo
atingindo o meu vizinho.
Art. 20, 3, CP Art. 73/CP
Representa-se mal a pessoa visada. Representa-se bem a pessoa visada.
Executa-se bem o crime. Executa-se mal o crime.

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200

Conseqncias:
+ No exclui dolo, no exclui culpa;
+ No isenta o agente de pena;
+ Responde pelo crime considerando as qualidades da VTIMA
PRETENDIDA(art. 20, 3
o
/CP).
OBS: Se atingida tambm a vtima visada aplica-se o Concurso
Formal de Delitos (art. 70/CP).
= Erro na execuo em sentido amplo o agente atinge a vtima
errada e vtima pretendida, aplicando-se a regra do concurso
formal.

= Erro na execuo em sentido estrito o agente atinge somente a
vtima errada. Sendo dividido pela lei em duas espcies.
A doutrina moderna diferencia duas espcies de aberratio ictus.
Art. 73 - Quando, por acidenteou erro no uso dos meios de execuo, o agente,
ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
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201

disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
ESPCIES DE ABERRATIO ICTUS:
1) Por Acidente: No h erro no uso dos meiosde execuo (podendo a vtima
estar ou no no local), mas por circunstncias outras pessoas so atingidas.
2) Erro no uso dos MEIOS de execuo: O agente demonstra inabilidade no uso
do meio escolhido para praticar o crime (a vtima est no local).Erro no manuseio
do instrumento do crime;
EXEMPLOS:
1
o
) Voc deixa uma bomba no carro de Joo, porm, quem liga o carro o
motorista de Joo erro por acidente os meios foram utilizados corretamente o
que houve foi um acidente.
2
o
) A mulher quer matar o marido; ele acorda cedo e vai trabalhar levando a
marmita que ela arruma. Naquele dia ela coloca veneno na marmita, porm, o
marido esquece a marmita, quem a come o filho que acaba morrendo
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202

responde como se tivesse matado o marido houve acidente na execuo ela
usou corretamente os meios.
25

2.4 RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS): previso legal
art. 74/CP:
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Tambm uma espcie de erro na execuo tanto que diz fora dos
casos do artigo anterior.
Conceito= o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, provoca leso em bem jurdico diverso do pretendido.
Exemplo: quero danificar a viatura de fulano, porm, por erro na
execuo, acabo por atingir o motorista, matando-o.

25
Os dois exemplos j caram em concurso.
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203

Art. 73 Art. 74
Erro na execuo Erro na execuo
O resultado provocado idntico ao
pretendido
O resultado provocado diverso do
pretendido
Exemplo: quero atingir pessoa e acabo
atingindo realmente pessoa.
Exemplo: quero atingir coisa e acabo
atingindo pessoa.
A execuo atinge o mesmo bem
jurdico.
A execuo atinge bem jurdico
diverso.
Responde pelo resultado pretendido a
ttulo dedolo.
Responde pelo resultado diverso do
pretendido a ttulo de culpa.

Consequncias:
+ Responde pelo resultado diverso.
OBS: Se produzido tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do
Concurso Forma art. 70/CP.
LFG_2 Semestre_2011
204

Exemplo1: Fulano atira pedra no veculo de Sicrano e atinge o
motorista. Fulano queria dano coisa, porm, por erro na execuo ele atinge
pessoa motorista, matando-o.
Resultado pretendido dano coisa;
Resultado diverso do pretendido morte do motorista responde
por homicdio culposo (resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa) art. 121,
3
o
/CP.
Exemplo 2: fulano joga a pedra para acertar a cabea do motorista.
No entanto, Fulano s acerta o veculo resultado diverso do pretendido.
Consequncia= dano culposo ATPICO. Veja: Fulano tentou matar o motorista,
como no acertou o motorista to-s o veculo no responde por nada, nem
pelo dano porque no existe dano culposo estamos aplicando uma aberrao -.
eCUIDADO: alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74,CP se o resultado
produzido menos grave (atinge bem jurdico menos valioso que o pretendido)
que o resultado visado pelo agente, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste
caso, o agente deve responder pela TENTATIVADO RESULTADO PRETENDIDO NO
ALCANADO.
LFG_2 Semestre_2011
205

Quem faz esse alerta a doutrina evitando a impunidade; o CP no
faz observao alguma.
ERRO:
Coisa X Coisa erro sobre o objeto / sem previso legal.
Pessoa X Pessoa erro sobre a pessoa. Previso legal: art. 20,
3
o
/CP ou art. 73/CP
Coisa X Pessoa resultado diverso do pretendido previso legal: art.
74/CP.
Pessoa X CoisaTENTATIVA.

2.5 ERRO DE TIPO SOBRE O NEXO (ABERRATIO CAUSAE):
Previso legal: no tem previso legal; criao doutrinria.
Conceito= o erro sobre o nexo causal tem duas espcies:
1)ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL EM SENTIDO ESTRITO o agente, medianteum
s ato, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo de causalidade.
LFG_2 Semestre_2011
206

EXEMPLO: empurro a vtima de um penhasco para que morra afogada.
Durante a queda a vtima bate a cabea contra uma rocha morrendo em razo do
traumatismo.
2) DOLO GERAL o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou
mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com nexo diverso.
EXEMPLO: depois de atirar e imaginar a vtima morta joga-se o seu
corpo ao mar, vindo ento a falecer em razo do afogamento (a conduta se
desenvolveu em mais de um ato: tiro e jogar o corpo).
A diferena entre um e outro est na quantidade de atos que
envolvem a conduta!
Exemplo concreto Isabela Nardoni o pai imaginando que a menina
estava morta em razo da esganadura realizada pela madrasta, corta a rede da
janela e joga a menina que morre, no em decorrncia da esganadura, mas sim da
queda aberratio causae -. Se o pai soubesse que a menina estava viva, j no
seria mais aberratio causae.
CONSEQUENCIAS:
+ No exclui dolo / no exclui culpa;
LFG_2 Semestre_2011
207

+ Responde pelo crime, havendo trs correntes:
1) Considera-se o nexo pretendido, evitando-se responsabilidade penal objetiva.
2) Considera-se o NEXO OCORRIDO, suficiente para provocao do resultado
desejado (o agente, de um modo geral, aceita qualquer meio para atingir o seu
fim). MAJORITRIA NA DOUTRINA.
3) O agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido ou ocorrido
dependendo do que mais favorvel ao ru in dbio pro reo -. Posio do
Zaffaroni.
Concurso: pessoa falsifica um cheque do Banco Ita. O MP denuncia
essa pessoa pelo crime de falsificao de documento particular art. 297,
2
o
/CP:
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou
alterar documento pblico verdadeiro:
Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o
emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por
LFG_2 Semestre_2011
208

endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
Cheque do Ita pblico por equiparao. O agente no sabia disso,
portanto erro. De qual tipo?ERRO DE SUBSUNO ele sabia que estava
falsificando um cheque = no h erro de tipo; no ignorava que era proibido =
no h erro de proibio. Erro de Subsuno previso legal no tem, criao
doutrinria!
ERRO DE SUBSUNO:
Conceito: no se confunde com o erro de tipo, pois no h falsa
percepo da realidade. Tambm no se confunde com erro de proibio, vez
que agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai
sobre valoraes jurdicas equivocadas, sobre interpretaes jurdicas errneas. O
agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento.
Exemplos: art.. 297, 2
o
; ignorar que jurado funcionrio pblico
art. 327/CP -.
Conseqncias:
+ No exclui dolo / no exclui culpa;
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209

+ Responde pelo crime, podendo o erro de interpretao servir como
atenuante de pena art. 66/CP :
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em
lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Exemplo:

Inv. Polcia Ag. Federal
Pretendido produzido
= Ela quer matar o investigador de polcia, atira e erra atingindo o
agente federal. Erro de Tipo Acidental; erro na execuo (erro no uso dos meios)
art. 121/CP. Ela mata o servidor federal, mas queria atingir o servidor estadual.
Qual justia vai julgar esse caso, isto , de quem a competncia? A matria de
competncia no matria penal de processo penal e a aberratio ictus no tem
consequncias processuais penais, s penais. Logo, competncia da Justia
Federal. No processo penal, para fins de competncia vamos considerara a vtima
real.
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210

3. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO:
Art. 20, 2
o
,CP:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
Erro determinado por terceiro(Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito: no erro de tipo o agente erra por conta prpria, por si s. J
no erro determinado por terceiro existe algum induzindo o agente a erro (trata-
se de erro no espontneo).
Exemplo: mdico quer matar paciente e, para tanto, induz
dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao doente.
Consequencias:
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211

+ Que determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime
doloso (autoriamediata).
+ Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo
(tambm autoriamediata).
OBS: Se o terceiro induzido ao perceber o erro quis ou aceitou o
resultado responder por crime doloso; se no percebeu, mas poderia ter
percebido, crime culposo. Se o erro era imprevisvel o fato atpico.
ERRO DE TIPOXDELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO:
ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
(DELITO DE ALUCINAO)
Ex.: o agente atira contra algum
imaginando ser um boneco de cera.
Ex.: o agente atira contra um boneco de cera
imaginando ser algum.
O agente no sabe o que faz: falsa
percepo da realidade.
O agente no sabe o que faz: falsa
percepo da realidade.
O agente imagina estar agindo
licitamente: atira pensando atingir
animal.
O agente imagina estar agindo ilicitamente:
atira imaginando que o boneco de cera est
vivo.
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212

O agente ignora a presena de uma
elementar: a coisa algum.
O agente ignora a ausncia de uma
elementar: algum (pessoa morta no
mais algum).
O agente pratica fatotpico sem
querer.
O agente pratica fatoatpico sem querer.

CONDUTA (Cont.)
B) AO (COMISSIVA); OMISSO (OMISSO):
1) CRIME COMISSIVO:
O agente infringe um tipo proibitivo.
Tipo proibitivo - o Direito Penal protege bens jurdicos proibindo algumas
condutas desvaliosas.
2) CRIME OMISSIVO:
o agente infringe um tipo mandamental.
Tipo mandamental - O Direito Penal protege bens jurdicos determinando a
realizao de condutas valiosas (tipo mandamental).
LFG_2 Semestre_2011
213

A norma mandamental pode decorrer do prprio tipo penal ou de uma clusula
geral:

Norma Mandamental Tipo Penal. Ex.: art. 135, CP (omisso prpria
ou pura)
(manda agir) Clusula Geral art. 13, 2
o
, CP (omisso
imprpria ou impura)

Art. 13, 2
o
:
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
LFG_2 Semestre_2011
214

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Todas as alneas so hipteses de Garantes.
Art. 135:
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco
pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro
da autoridade pblica:
OMISSO PRPRIA OMISSO IMPRPRIA
CRIME COMISSIVO POR OMISSO
O agente tem dever genrico de
agir(genrico = atinge a todos
indistintamente, o dever genrico
de solidariedade), o legislador quer
aao.Dever de solidariedade.
O agente tem o dever especfico, jurdico
de evitar o resultado. Ao que evita o
resultado. Endereado aos garantidores
art. 13, 2
o
/CP.
A omisso est descrita no tipo: h
uma subsuno direta= omisso
O tipo no descreve omisso. H
subsuno indireta. O garantidorresponde
LFG_2 Semestre_2011
215

tipo penal. pelo resultado como se o tivesse causado
(por ao). Neste caso a omisso ser
tratada como ao.
No admiteTENTATIVA. Admite TENTATIVA.

DICA: Se estivermos diante de uma omisso na prova, vamos ver se
o omitente garantidor ou no. Se for garantidor = responde como se tivesse
agido; se no garante (no est no art. 13, 2
o
) s vai responder se houver um
tipo especfico descrevendo a sua omisso.
Exemplo: Rogrio andando na rua v uma pessoa caindo e batendo a
cabea; no socorre e a pessoa morre. Qual a omisso? Primeiro temos que ver
quem omitente.
A) Se o omitente se encaixe no art. 13, 2
o
ela garante
omisso imprpria.
B) Se o omitente no for garante omisso prpria temos que
procurar o fato tpico especfico. No exemplo: leso culposa. pelo que ele ir
responder.
LFG_2 Semestre_2011
216

C) CRIME DE CONDUTA MISTA:
possvel que o crime omissivo prprio conte com uma conduta
precedente comissiva (uma parte do tipo praticada por ao, outra parte por
omisso).
Exemplos:
1
o
) Apropriao de coisa achada art. 169, PU, II/CP:
Apropriao de coisa achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de
entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
Em amarelo: comisso ao. Em azul = omisso no restitui ao
legtimo proprietrio.
2
o
) Apropriao Indbita previdenciria art. 168-A:
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social
ao
as
contribuies recolhidas dos contribuintes,
omisso
no prazo e forma legal ou
convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
LFG_2 Semestre_2011
217

PREVALECEque crime de conduta mista, mas h doutrinadores como
Antnio Lopes Monteiro, s omissivo.
RESULTADO
A)NATURALSTICO=da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior.
Exemplo.: morte, diminuio do patrimnio, leso corporal.
B)NORMATIVO(JURDICO)= da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado.

CLASSIFICAO DOS CRIMES QUANTO AO RESULTADO:
1) MATERIAL: o tipo penal descreve CONDUTA + RESULTADO NATURALSTICO. Detalhe: o
resultado naturalstico INDISPENSVEL. Exemplo: homicdio, furto, estupro, etc.
2) FORMAL (ou de CONSUMAO ANTECIPADA): o tipo penal tambm descreve
conduta + resultado naturalstico. Porm, o resultado naturalstico dispensvel
porque a consumao se d com a simples prtica da conduta, por isso tambm
chamado de CRIME DE CONSUMAO ANTECIPADA. Exemplo: extorso, extorso
mediante sequestro.
LFG_2 Semestre_2011
218

E se ocorrer o resultado naturalstico no crime formal?
meroexaurimento do crime. crime exaurido mais severamente punido, por isso,
o exaurimento gera um aumento de pena.
3) CRIME DE MERA CONDUTA: O tipo penal descreve uma mera conduta. No
vamos encontrar nesse tipo penal qualquer resultado naturalstico. Exemplo:
omisso de socorro, violao de domiclio, etc.
Logo, o RESULTADO NATURALSTICO no requisito de todo e qualquer
crime, S DOS CRIMES MATERIAIS. Porm, TODOS OS CRIMES TM RESULTADO
NORMATIVO=no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado.

eCONCURSO: qual dos resultados (naturalstico ou normativo) integra o fato
tpico?
Tem divergncia:
1 Corrente 2 Corrente
Naturalstico Normativo
Consequncia:temos que Matrias / No materiais: fato tpico = conduta +
LFG_2 Semestre_2011
219

dividir os crimes em:
crime material: fato tpico =
conduta + resultado + nexo +
tipicidade.
Crime No material: fato tpico
= conduta + tipicidade.
resultado + nexo + tipicidade. O resultado
naturalstico s importa para a tipicidade formal.
A tipicidade material exige resultado normativo.

OBS: Para a TIPICIDADE FORMAL, isto , mera operao ajuste
fato/norma interessa resultado naturalstico. No momento de analisar a tipicidade
material, isto , valorao da conduta e resultado, considera-se o evento
normativo.
A 2 corrente corresponde doutrina e jurisprudncia moderna
(inclusive STF).
Aula 10 21/10/09

RELAO DE CAUSALI DADE
Art. 13/CP:

LFG_2 Semestre_2011
220

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Supervenincia de causa independente(Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Relevncia da omisso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podiaagir
para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
LFG_2 Semestre_2011
221

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

1. CONCEITO: o vnculo entre conduta e resultado.
2. IMPORTNCIA DO ESTUDO:O estudo da causalidade busca concluir se o resultado,
como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente, ao
sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do
comportamento.
Todos os crimes tm relao de causalidade?
Duas correntes:
1 corrente=o nexo inserido no fato tpico o fsico. Esta 1 corrente diferencia
crimes materiais de crimes no materiais. Se o crime material ou de resultado o
fato tpico constitudo de conduta; resultado; nexo (fsico); tipicidade. Se o crime
no material ele s tem conduta e tipicidade, no tem resultado e nem nexo
fsico. Portanto, para esta 1 corrente =somente os crimes materiais tm relao
de causalidade.
Prevalece na doutrina tradicional e trabalha com uma leitura
simples do art. 13, caput:
LFG_2 Semestre_2011
222

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente
imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

O nico crime cujo resultado imprescindvel para a existncia do
crime o crime material. Logo, s h relao de causalidade no crime material.
2 corrente= o nexo inserido no fato tpico o normativo. Essa 2
corrente conclui que todos os crimes, materiais ou no so dotados de conduta,
resultado, nexo normativo e tipicidade. MAJORITRIO na doutrina MODERNA. Ressalva:
nexo fsico s em delitos materiais, todavia, o nexo fsico s existe em crimes
materiais, mas o fato tpico se constitui de outro nexo normativo e este todos
os crimes tm.
3. CAUSA:
O art. 13, caput do CP adotou a Causalidade Simples(Teoria da
Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Conditio SineQua Non), generalizando
as condies, dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de
importncia, equivalendo-se em seu valor.
LFG_2 Semestre_2011
223

Exemplo: ocorreu uma morte, tudo o que ocorreu antecedendo a
morte e que sem isso a morte no teria ocorrido causa.
Causalidade simples+Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais =
Causalidade Objetiva.
Causalidade Objetiva + Causalidade Psquica = Responsabilidade Penal.

TEORIA DA ELIMINAO HIPOTTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS= no campo mental da
suposio ou da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do
sujeito ativo para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado.
Persistindo o resultado, a conduta no causa; desaparecendo o resultado, a
conduta causa.
OBS: Procurando estabelecer limitaes Teoria da Causalidade Simples, Frank
formulou a chamada PROIBIO DE REGRESSO, segundo a qual no possvel
retroceder alm dos limites de uma vontade consciente, dirigida produo do
resultado. No seria lcito considerar como causa as condies anteriores
desprovidas de vontade.
A causalidade simples pode regressar at o momento em que se tem
vontade; a partir do momento em que no h vontade, nem causa ela .
LFG_2 Semestre_2011
224

A responsabilidade penal pressupe:
a) Imputao objetiva do resultado; (regressa ao infinito)
b) Dolo e culpa;

Teoria Tradicional Teoria da Imputao Objetiva

Causalidade simples - Nexo Fsico(mera
relao de causa/efeito).

Obs.: a causa contenta-se com o mero
nexo fsico.

Causalidade Objetiva:
nexo fsico;
nexo normativo. Este consiste:
a) criao ou incremento de um risco
no permitido
26
;
b) realizao do risco no resultado
27
;
c) risco abrangido pelo tipo. O nexo
normativo = filtro para evitar o
regresso ao infinito.
28

26
Riscos no tolerados pela sociedade.
27
Resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta.
28
Na prtica as duas teorias chegam ao mesmo resultado.
LFG_2 Semestre_2011
225

Causalidade Psquica: Dolo / Culpa
(filtro). Dispens-la = responsabilidade
penal objetiva.
Causalidade Psquica

S depois de vencido a anlise vai se
analisar dolo e culpa.

Responsabilidade Penal

Para a Teoria Tradicional quem cobrou o bolo e o veneno e misturou e
serviu responde? Existe nexo fsico entre servir o bolo e morrer? No
causalidade fsica mas ele serviu com dolo? Sim causalidade psquica
responsabilidade.
A boleira que fez o bolo se a tia no tivesse feito o bolo a pessoa
morreria como morreu? No, ela fez o bolo causalidade simples = nexo fsico
mas ela tinha a inteno de matar? No causalidade psquica no tem
responsabilidade. No agiu com dolo ou culpa. Porm, se fssemos regredir
infinitamente, a boleira responderia. contra esse regresso infinito que trabalha a
Teoria da Imputao Objetiva.
Teoria da Imputao Objetiva e o homicdio estudado:
LFG_2 Semestre_2011
226

Envenenador se tinha nexo fsico na Teoria Tradicional, continua
tendo na TIO; agiu com dolo vai responder pelo crime. Portanto, tanto na T.
Tradicional quanto na TIO ele vai continuar respondendo.
Boleira tem nexo fsico (ela fez o bolo), mas ela criou o risco no
permitido? No, a sociedade tolera que se faa bolo nexo normativo no
preciso averiguar dolo e culpa porque a boleira j foi excluda no prprio
comportamento fazer bolos permitido . A TIO exclui nexo normativo
enquanto a T. Tradicional exclui dolo e culpa para aferir se houve crime.
Exemplo: uma pessoa dirigindo em alta velocidade atropelaum
pedestre. Para a teoria tradicional o motorista vai responderpelo crime: tem nexo
fsico no comportamento do motorista e tem culpa; pela TIO tambm tem
responsabilidade porque o motorista incrementou o risco.
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
CONCEITO: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade
simples, a TIO enriquece a causalidade objetiva, acrescentando nexo normativo,
este composto de:
a) Criao ou incremento de um risco no permitido (no tolerado
pela sociedade);
LFG_2 Semestre_2011
227

b) Realizao do risco no resultado (resultado na linha de
desdobramento causal normal da conduta).
c) risco abrangido pelo tipo penal;
OBS 1:A TIO surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva
(regresso ao infinito).
OBS 2: A TIO no substitui a Teoria do Nexo Causal, apenas a
complementa.

ROGRIO GRECO CONCLUSES:
1) A TIO uma anlise que antecede a imputao subjetiva (quer
evitar que seja analisado o dolo ou culpa);
2) Aplica-se a TIO no comportamento e no resultado;
3) Criada para se contrapor ao dogma da Teoria da Equivalncia
(criando a Causalidade Jurdica ou Normativa);
4) Uma vez concluda pena no imputao objetiva afasta-se o fato
tpico.
LFG_2 Semestre_2011
228

Essas concluses de Rogrio Greco esto em todos os livros de
doutrina.

QUESTES PRTICAS DE IMPUTAO OBJETIVA
Diminuio do riscono h possibilidade de imputao se o autor modifica um
curso causal de modo que o perigo j existente para a vtima seja diminudo,
melhorando a situao do objeto da ao.
Ex.: Fulano percebendo que Beltrano ser atropelado, empurra o amigo ao solo,
vindo este a sofrer leses.
Soluo do problema para a causalidade simples: Fulano praticou fato
tpico, porm acobertado por estado de necessidade de terceiro.
Soluo para TIO - Fulano no causa da leso, pois no criou nem
aumentou o risco, apenas o diminuiu.
Risco no realizado no resultado o resultado no atribudo ao autor como
realizao do risco de leso ao bem jurdico nos casos de substituio de um
risco por outro e em algumas hipteses de contribuio da vtima para o
resultado.
LFG_2 Semestre_2011
229

Exemplo: erro mdico para salvar vtima de disparo com inteno de morte.
Soluo tradicional o atirador responde pelo resultado morte, a ttulo de dolo e o
mdico a ttulo de culpa.
Soluo para TIO Se o resultado morte e produto exclusivo erro mdico, o
atirador responde por tentativa e o mdico por homicdio culposo; se o resultado
produto combinado do tiro e do erro mdico atirador e mdico respondem por
homicdio, o primeiro a ttulo de dolo e o segundo a ttulo de culpa.
Concausas:Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.
Veneno (1 causa) Tiro (2 causa a que matou)

Um d veneno e outro d o tiro que efetivamente o mata. E o que deu
o veneno, responde?
A relao entre as Concausas podem ser:
Absolutamente Independente
Relativamente Independente

LFG_2 Semestre_2011
230

Absolutamente Independente= a causa efetiva do resultado no se origina direta
ou indiretamente da causa concorrente. Pode ser:
Preexistente quando a causa efetiva anterior causa concorrente;
Concomitante quando a causa efetiva simultnea causa
concorrente;
Superveniente quando a causa efetiva posterior causa
concorrente.

Relativamente Independente= a causa efetiva se origina direta ou indiretamente
da causa concorrente. Tambm pode ser:
Preexistente
Concomitante
Superveniente
1 ) EXEMPLOS:
20h ( Veneno ) 21h (Tiro )

LFG_2 Semestre_2011
231

vtima
(morre s 22h em razo do veneno)
Quem deu o veneno = responde por homicdio consumado;
Quem deu o tiro e viu morrer envenenada responde por qu? O
veneno causa preexistente, logo, quem deu o tiro ()responde por tentativa
causa concorrente = tentativa .
2) Exemplo
21h (Veneno ) 21h (Tiro )

- vtima (morre do tiro)
Concausas:
O veneno no se originou do tiro. Logo, concausa absolutamente
independente concomitante. Porm, tambm hipteses de tentativa. O resultado
no pode ser imputado a causa concorrente, por diante da causalidade simples,
eliminando a sua conduta o resultado ainda teria ocorrido do jeito que ocorreu.
3) Exemplo:
LFG_2 Semestre_2011
232

20h ( Veneno ) 21h ( queda do lustre )
vtima morre s 22h de traumatismo craniano em razo da
queda do lustre.
Concausas:
Causa Efetiva queda do lustre no se originou do veneno. Logo
absolutamente independente. concausa posterior = superveniente.
Causa Concorrente veneno agente responde por TENTATIVA.
Na concausa absolutamente independe, ser sempre TENTATIVA, jamais o
resultado efetivo pode ser atribudo causa concorrente, pouco importando se
preexistente, concomitante ou superveniente.

4 Exemplo: Facada no hemoflico com inteno de matar, mas a facada no teria
condies de levar morte o que levou morte foi a hemofilia. concausa? Sim: a
facada e a doena.
A doena foi a causa efetiva.
a facada a causa concorrente.
LFG_2 Semestre_2011
233

A relao de relativa independncia, pois se eliminarmos a facada a
hemofilia continuaria. Hemofilia que j existia antes da facada = causa
relativamente independente preexistente.
Quem deu a facada responde pelo resultado= homicdio CONSUMADO.
OBS: A Doutrina e a Jurisprudncia moderna no concorda com a
concluso de crime consumado na hiptese de vtima hemoflica ou similar.
Dizem os tribunais que o agente s responde pelo resultado se soubesse da
condio da vtima, evitando responsabilidade penal objetiva
29
.

5 exemplo:
d um tiro em . fica to nervosa vendo que o projtil est vindo em
sua direo que tem um ataque cardaco e morre.
A doutrina entende que estamos diante de concausas relativamente
independentes concomitantes. Nesse caso quem deu o tiro responde por crime
consumado.
Significa que:

29
Caiu na 2 fase do MP de Minas Gerais.
LFG_2 Semestre_2011
234

Quando so absolutamente independentes = TENTATIVA; Quando so
relativamente independente preexistente/concomitante =
CONSUMAO.

= Quando se trata de relativamente independente SUPERVENIENTE art.
13, 1/CP:
Supervenincia de causa independente(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao
quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Temos duas hipteses de concausas relativamente independentes
supervenientes:
1 - aquela que por si s produziu o resultado o resultado sai da linha de
desdobramento causal normal da causa concorrente.
2 - aquela que nopor si s produziu o resultado. o resultado est na linha
de desdobramento causal normal da causa concorrente.
LFG_2 Semestre_2011
235

Por si s produziu o resultado No por si s produziu o resultado
A causa efetiva sai da linha de
desdobramento causal normal
concorrente (a causa efetiva um
evento imprevisvel)
A causa efetiva encontra-se na linha de
desdobramento causal normal da causa
concorrente (a causa efetiva um
evento previsvel) previsvel, no
significando previsto.
c.c
c.e
c.cc.e

No por si s= TENTATIVA;
No por si s= causa concorrente = responde por
CONSUMAO.Previsvel.

Exemplo erro mdico:prevalece que o erro mdico no por si s produziu o
resultado, o resultado dever imputado a causa concorrente.
LFG_2 Semestre_2011
236

a) Por si s produziu o resultado ( o evento natural de desdobramento de um tiro
evento previsvel) CONSUMAO.
b) a vtima operada morre porque o teto desabou sai da linha do
desdobramento causal normal = TENTATIVA.
Agora estamos trabalhando com Causalidade Adequada.
O art. 13, caput, CP, adotou a causalidade simples (considera-se
causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido)
+ O art. 13, 1, CP prev a causalidade adequada, isto , somente
haver a imputao do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do
agente, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo
do resultado ocorrente.
OBS.1: Para LFG o art. 13, 1/CP a origem da Imputao
Objetiva no Brasil.
Exemplo Magistratura de Sergipe: infeco hospitalar. Por si s produziu o
resultado tentativa ou no por si s produziu o resultado consumao ?
Quem deu o tiro responde por consumao ou tentativa? Prevalece consumado, a
infeco hospitalar deve ser tratada como erro mdico, no por si s.
LFG_2 Semestre_2011
237

RELAO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS:
1) Crime Omissivo Prprio ou Puro: h somente a omisso de um
dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relao de causalidade
naturalstica.
Por exemplo, omisso de socorro a pessoa punida porque omite
uma ao; o legislador no est preocupado com o resultado, mas sim com a sua
no ao. Logo, no h relao de causalidade naturalstica porque crime de
mera conduta.
2) Crime Omissivo Imprprio ou Impuro: neste o dever de agir para
evitar o resultado concreto (ou seja, tem resultado). Estamos diante de um crime
de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a ao
omitida e esse resultado.
Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na
verdade, o vnculo jurdico, isto , o sujeito no causou o resultado, mas como
no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador (nexo de no evitao ou de
no impedimento vai responder porque no impediu).
LFG_2 Semestre_2011
238

Por exemplo, a me que deixa de amamentar o filho, este morre em
razo de inanio, no a me que matou, mas como ela tinha a obrigao de agir,
vai responder por ele porque no agiu.

TI PI CI DADE

TIPICIDADE TRADICIONAL TIPICIDADE - EVOLUO
Crime fato tpico, conduta,
resultado, nexo = tipicidade penal.
Crime = fato tpico, conduta, resultado, nexo,
tipicidade penal.
Tipicidade Formal = mero
subsuno do fato/norma.
Tipicidade Penal = tipicidade formal +
tipicidade material (relevncia da leso ou perigo
de leso ao bem jurdico)

Tipicidade Penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante (tipicidade
material + atos antinormativos
evoluo
).
Atos Antinormativos=so atos no determinados, ou no
incentivados por lei.
LFG_2 Semestre_2011
239

1 exemplo: subtraiu o carro de .
praticou fato tpico? Antigamente diria que sim: tem fato tpico,
conduta, resultado.
Mas isso no basta, temos que analisar a tipicidade conglobante:
produziu relevante prejuzo ao patrimnio de ?
Sim tipicidade material + um ato antinormativo? Sim Tipicidade
Conglobante.
Subtraiu uma caneta BIC, mesmo sendo um ato antinormativo porque
no h tipicidade material (princpio a insignificncia) se no temos tipicidade
material, mesmo ato sendo antinormativo, no temos atividade conglobante, no
temos fato tpico.
2 exemplo oficial de justia recebe ordem judicial de fazer a
constrio judicial de uma TV LED. O devedor no o deixa entrar; oficial chama a
polcia que segura o devedor, pega a TV e vai embora. O oficial praticou fato
tpico? Se analisarmos somente sob a tica da tipicidade formal diremos que o
oficial praticou um roubo do ponto de vista formal. A doutrina tradicional diz
que ele praticou um roubo, mas no um crime porque estava em estrito
cumprimento do dever legal.
LFG_2 Semestre_2011
240

A Tipicidade Conglobante diz que no basta a tipicidade formal,
precisa ter tipicidade material (relevante leso ao patrimnio do devedor), mas o
comportamento do oficial foi determinado por lei NORMATIVO = no tem
tipicidade.
Significa que para a TC o estrito cumprimento de dever legal e o
exerccio regular de direito incentivado deixa de excluir a ilicitude e passa a
excluir a prpria tipicidade.

TIPICIDADE CONGLOBANTE: trata-se de um corretivo da tipicidade penal.
Tem como requisitos a :
tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) .
antinormatividade do ato (ato no determinado/no incentivado por
lei).
A consequncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o
estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito
incentivado do campo da ilicitude para a tipicidade. Deixando de excluir a ilicitude
para excluir a tipicidade.
LFG_2 Semestre_2011
241

OBS. A LEGTIMA DEFESA e o ESTADO DE NECESSIDADE permanecem na excluindo
a ilicitude, pois no so determinados ou incentivados por lei, mas somente
tolerados (atos antinormativos).
Zaffaroni: o que um ramo do direito determina o outro no pode
proibir. Por exemplo, o processo civil determina que o oficial aja daquele modo, o
direito penal no pode proibir.
+ De acordo com Zaffaroni espera-se de um ordenamento jurdico
ORDEM, isto , os vrios ramos do Direito determinando ou incentivando os
mesmos comportamentos.
Temos duas espcies de Tipicidade Formal:
Adequao Tpica Imediata ou Direta Adequao Mediata ou Indireta
Ocorre quando h um s dispositivo
para fazer a adequao tpica.
Ocorre quando necessitamos de mais de
um dispositivopara fazer a adequao
tpica.
H perfeito ajuste fato/norma
dispensando tipos auxiliares.
Ex. art. 121 matar algum.
Fato: matou
No existe um perfeito ajuste fato/norma,
sendo indispensvel norma ou tipo
auxiliar.
Ex.: art. 121 matar algum.
LFG_2 Semestre_2011
242

esse fato se ajusta ao art. 121 no
precisando de outra norma; h um
encaixe perfeito.
Fato: tentou matar .
O art. 121 no pune tentar matar e sim o
matar. Voc s vai conseguir adequar a
conduta de passando pelo art. 14, II/CP
Norma de extenso temporal.
subtraiu um carro e ficou s
vigiando. S vamos conseguir encaixar o
comportamento de se formos ao art.
29/CP. Tambm norma de
extenso.Norma de extenso espacial e
pessoal.

OBS: O art. 29, CP s para quem no praticou o ncleo do tipo.
NORMAS DE EXTENSO: Dispositivos que servem para tipicidade
indireta.
= Norma de extenso temporal art. 14, II (Tentativa);
= Norma de Extenso Pessoal art. 29 : s para o partcipe.
LFG_2 Semestre_2011
243

= Norma de Extenso Causal art. 13, 2,CP.
Aula 11 28/10/09
MODALIDADES DE TIPOS PENAIS:
1) TIPO FUNDAMENTAL X TIPO DERIVADO:
TIPO FUNDAMENTAL= o que descreve os requisitos essenciais de um
crime. Tambm chamado de Tipo Bsico.
TIPO DERIVADO= o que descreve alguma circunstncia que agrava ou
diminui a pena.
Exemplo: normalmente o tipo fundamental est no caput do artigo,
por exemplo, homicdio art. 121 furto art. 155 ou roubo art. 157 . Os
tipos derivados esto nos incisos ou pargrafos. Por exemplo, 121, 1 -
privilgio 155 1 aumento do repouso noturno e o art. 157 3 -
latrocnio .
Art. 121. Matar algum
Caso de diminuio de pena
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
LFG_2 Semestre_2011
244

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o
repouso noturno.
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia:
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete
a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta
anos, sem prejuzo da multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)Vide Lei
n 8.072, de 25.7.90

2) TIPO INCRIMINADOR E TIPO NO INCRIMINADOR:
Tipo Incriminador= descreve uma infrao penal.
Tipo No Incriminador= so os demais tipos penais (conceito por excluso).
Exemplo: a) Tipo Permissivo espcie de tipo no incriminador = permite
cometer um fato tpico, por exemplo, art. 23/CP. Outro exemplo: art. 128 tipo
permissivo na Parte Especial permite o aborto. No pensar que a Parte Especial
s tem tipo incriminador, embora este seja a maioria.
LFG_2 Semestre_2011
245

b) Tipo Exculpante tipo que isenta o agente de pena. Exemplo: art. 26, caput
do CP.
3) TIPO NORMAL X TIPO ANORMAL: esta classificao s tem interesse para o
Causalismo porque s reconhece os elementos objetivos; tudo que tiver elemento
subjetivo tipo anormal.
Tipo Normal= tipo que contm somente elementos objetivos. Por
exemplo, art. 121/CP matar algum = elemento objetivo.
Tipo Anormal= o tipo contm elementos normativos e/ou subjetivos
(ao lado dos objetivos), por exemplo, o art. 299/CP.
4) TIPO SIMPLES OU UNINUCLEAR X TIPO COMPOSTO OU PLURINUCLEAR:
Tipo Simples/Uninuclear= tipo que descreve uma s conduta.
Tipo Composto/Plurinuclear= o que possui vrios verbos,
normalmente chamado de contedo mltiplo ou variado. Exemplo: ESTUPRO
Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09
Constranger conj. carnal - uninuclear Constranger a conj. Carnal ou
constranger ato libidinoso diverso da
conj. Carnal
LFG_2 Semestre_2011
246

Art. 213 - Constranger mulher
conjuno carnal, mediante violncia
ou grave ameaa:
Pargrafo nico. Se a ofendida
menor de catorze anos: (Includo pela
Lei n 8.069, de 1990)
Pena - recluso de quatro a dez
anos. (Redao dada pela Lei n 8.069,
de 1990)(Revogado pela Lei n. 9.281,
de 4.6.1996)
Pena - recluso, de trs a oito
anos.
Pena - recluso, de seis a dez
anos. (Redao dada pela Lei n 8.072,
de 25.7.1990)

Art. 213. Constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa, a
ter conjuno carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro
ato libidinoso: (Redao dada pela Lei
n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10
(dez) anos. (Redao dada pela Lei n
12.015, de 2009)

e O estupro que era uninuclear agora se tornou plurinuclear vai
cair em concurso!
5) TIPO CONGRUENTE X TIPO INCONGRUENTE:
LFG_2 Semestre_2011
247

Tipo Congruente= o que apresenta uma simetria entre os elementos objetivos e
subjetivos, por isso ele chamado de tipo simtrico.
Tipo Incongruente= apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos e
subjetivos; um tipo assimtrico. Trs hipteses:
1) Crime Formal= a inteno vai alm do que o tipo exige; no existe
uma coincidncia entre o que o agente quer e o crime se contenta. Por exemplo,
extorso mediante sequestro o agente quer o resgate, para o tipo basta o
agente privar a pessoa da liberdade ou seja, a inteno do agente vai alm do
que o tipo exige .
2) Crime Tentado= a inteno vai alm do que o agente objetivamente alcana.
3) Crime Preterdoloso= o agente quer menos do alcana, por exemplo, queria s
ferir, mas culposamente matou. A inteno fica aqum do que o agente
objetivamente alcana.

I LI CI TUDE
Tambm chamada de ANTIJURIDICIDADE.
1. CONCEITO:
LFG_2 Semestre_2011
248

1.1 Conceito Analtico= ilicitude o 2 substrato do crime.
1.2 Conceito Material= por ilicitude entende-se a relao de contrariedade entre
o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, no existindo qualquer
exceo determinando, incentivando ou permitindo a conduta tpica. Em resumo:
ilicitude uma conduta tpica no justificada.
Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude passa a
ser: a relao de contrariedade entre o fato tpico e ordenamento jurdico como
um todo, inexistindo qualquer exceo permitindoa conduta tpica. Pois se houver
uma exceo determinando ou incentivando excluir na verdade a tipicidade.
2. RELAO TIPICIDADE X ILICITUDE: quatro teorias:
1) Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia= para essa teoria a
tipicidadeno gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. Significa que
tipicidade e ilicitude so dois substratos independentes. (Beling).
Crime
F.T. I fato tpico e ilicitude so dois substratos
independentes.
LFG_2 Semestre_2011
249

2) Teoria da Indiciariedade ou ratio cognoscendi= a tipicidade gera indcios de
ilicitude. Presume-se relativamente a ilicitude. (Mayer)
Nesse caso voc inverte o nus da prova, isto , a defesa quem vai
ter que comprovar que o fato lcito. Por exemplo, MP comprovou que o agente
matou algum, a defesa que vai ter que provar que foi em legtima defesa.
Crime
F.T. I

3) Teoria da Absoluta dependncia ou ratio essendi=a ilicitude e a essncia da
tipicidade, no havendo ilicitude no h fato tpico. O fato s permanece tpico se
tambm ilcito. (Mezger)
Crime
F.T. I se o fato tpico desaparecer a ilicitude tambm
desaparece.
Tipo total do injusto fato tpico = ilicitude. O nus da ausncia da
descriminante da acusao. O MP tem que provar que o ru matou e que no
houve legitima defesa, voltando a ser da acusao.
LFG_2 Semestre_2011
250

4) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo:
OBS: chega mesma concluso da ratio essendi, porm por caminhos
diversos.
Tipo Elementos Positivos que devem ocorrer para a
tipicidade. So elementos explcitos.
Penal Elementos Negativos no podem ocorrer para haver
tipicidade. So elementos implcitos no tipo penal.
Exemplo homicdio art. 121:
Elementos positivos = matar algum (sem matar algum no h tipicidade);
Elementos implcitos = no legtima defesa; no estrito cumprimento de um dever
legal, no estado de necessidade; no exerccio regular de um direito.
= No se confunde com tipicidade conglobante, pois a teoria
negativa do tipo traz tudo para a tipicidade, enquanto a tipicidade
conglobante traz apenas dois.
Qual a teoria adotada no Brasil?
Para a doutrina majoritria o Brasil adotou a Teoria da Indiciariedade
(RatioCognoscendi).
LFG_2 Semestre_2011
251

Observaes:
1) A tipicidade presume ilicitude;
2) A licitude nus da defesa; se a licitude nus da defesa, no se
aplica o in dubio pro reo. Significa que se o juiz est na dvida se houve ou no
legtima defesa, deve condenar.
Para a jurisprudncia no adota uma teoria, mas diz: a tipicidade no
presume ilicitude. Logo, para a jurisprudncia a ilicitude nus da acusao
aplica-se o in dubio pro reo. Isto havendo dvida razovel deve o juiz
absolver. Tendo-se mitigado as consequncias da indiciariedade.
Em 2008 parece que o legislador seguiu a jurisprudncia, pois houve
alterao no CPP dando nova redao ao art. 386, VI, CPP. Isso no
indiciariedade porque para ela, se houver dvida sobre a existncia, condena. Se o
legislador est permitindo o in dubio pro reo porque no indiciariedade. A
Teoria da Indiciariedade ficou enfraquecida com a Lei 11.690/2008.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:
LFG_2 Semestre_2011
252

VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e 1
o
do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmose houver
fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

MPGO 2 Fase o que antijuridicidade formal e antijuridicidade material?
Antijuridicidade formal a contrariedade do fato tpico a todo ordenamento
jurdico.
Antijuridicidade material relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado. Tipicidade material.

3. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE:
Tambm chamadas de JUSTIFICANTES ou DESCRIMINANTES.
A Parte Geral do CP traz as descriminantes no art. 23;
Parte Especial tambm traz descriminantes. Exemplo: art. 128 abortamento
permitido.
Legislao Extravagante tambm traz descriminantes legais. Exemplo: Lei dos
Crimes Ambientais tambm traz estado de necessidade, legtima defesa, etc.
LFG_2 Semestre_2011
253

Constituio Federaldescriminantes = imunidades. Apesar de divergente, para
alguns, a imunidade absoluta exclui a ilicitude (imunidade parlamentar absoluta).
Para o STF exclui a tipicidade.
Supra Legal descriminante no prevista em lei. Exemplo: consentimento do
ofendido.
Art. 23/CP:
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

LFG_2 Semestre_2011
254

3.1 ESTADO DE NECESSIDADE:
Previso legal: art. 23, 1 e art. 24
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

3.1.1 Conceito= considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou
de terceiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
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255

Se h dois bens em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um
deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a
ambos.
3.1.2 Requisitos:
O art. 24 traz todos os requisitos objetivos do estado de necessidade.
OBJETIVOS:
1 Requisito: Perigo Atual(Presente que est acontecendo ) o perigo pode ser:
- em razo:
a) de comportamento humano;
b) de fatos da natureza;
c) comportamento de um animal.
Esse perigo no tem destinatrio certo. ( diferente da legitima
defesa)
Se fruto de injusta agresso, no se fala mais em estado de
necessidade, mas em legtima defesa.
Atual abrange o perigo iminente, prestes a ocorrer? Duas correntes:
LFG_2 Semestre_2011
256

1 corrente= o art. 24, apesar do silncio, abrange o perigo iminente (prximo).
Para essa corrente ningum obrigado a esperar o perigo se tornar atual para
defender seu bem jurdico. Minoritria. boa para Defensoria Pblica.
2 corrente=o art. 24 no abrange o perigo iminente. Se quisesse o legislador
abranger o perigo iminente o teria feito expressamente como fez no art. 25. O
perigo iminente perigo do perigo, situao distante para justificar sacrifcio de
bem jurdico. MAJORITRIA.
OBS: Perigo Imaginrio: configura uma descriminante putativa (estado
de necessidade putativo), no exclui a ilicitude. O perigo deve ser real.

2 Requisito: que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente
pelo agente.

Voluntariamente = no pode alegar se causou dolosamente ou no pode alegar
se causou dolosa ou culposamente?
Voluntariedade
No pode alegar se No pode alegar se
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257

Causou dolosamente Causou dolosa/culposamente
Duas correntes sobre voluntariamente:
1 corrente= ser causador voluntrio provocar o perigo dolosamente. Logo,
quem provoca culposamente pode alegar estado de necessidade. MAJORITRIA.
2 corrente= ser causador voluntrio provocar o perigo dolosa ou
culposamente. Logo, o causador culposo no pode alegar estado de necessidade.
Justificativa: art. 13, 2, C, CP garantidor no pode alegar estado de
necessidade, tem que evitar o resultado. Adotada por Mirabete.
3 Requisito: salvar direito prprio ou alheio.
Direito prprio estado de necessidade prprio;
Direito alheio estado de necessidade de terceiro.
Para agir em estado de necessidade de 3 preciso o consentimento
do 3? Duas correntes:
1 corrente= o estado de necessidade de 3 dispensa o consentimento /
autorizao ou ratificao do 3. MAJORITRIO.
2 corrente= o estado de necessidade de 3 dispensa o consentimento do 3
somente na hiptese do bem jurdico em perigo ser indisponvel (por exemplo,
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258

vida). Significa que se o bem em perigo de 3 disponvel ele precisa autorizar ao
agente salv-lo porque esse 3 pode ter renunciado ao bem.

4 Requisito: inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo=dever de enfrentar
o perigo deve se entendido enquanto o perigo comportar enfrentamento.
1 C - No abrange todos os garantidores, por exemplo, no abrange os
garantidores contratuais; o dever tem que ser dever legal.
2 C Abrange todos os garantidores, adota que o dever legal abrange
todos os garantidores. No concurso PCDF foi a corrente adotada. e tambm a
corrente que a Lei de Exposio de motivos adota.
eConcurso: num incndio o bombeiro tinha condies de salvar apenas uma
pessoa, mas havia duas precisando de socorro: uma era extremamente idosa e
outra era uma criana. Qual ele deveria salvar?
A vida de cada uma vale a mesma coisa. Portanto, seja quem for que
o bombeiro escolher ele no responder por crime. Ele deve salvar quem ele tem
condies de salvar.
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5 Requisito: inevitabilidade do comportamento lesivo= o sacrifcio de bens
jurdicos alheios indispensvel para a proteo do seu bem, do seu direito.O
comportamento do agente deve ser absolutamente inevitvel para salvar o direito.
OBS: o sacrifcio no pode ser o meio mais cmodo, tem que ser o
necessrio.
Exemplo: para proteger o seu direito a pessoa pode sacrificar bem
jurdico alheio ela pode sacrificar bem jurdico alheio ou fugir. Qual escolher?
Fugir. A fuga, se possvel, o sacrifcio deve ser evitado.
6 Requisito: inexigibilidade do sacrifcio do interesse ameaado= estuda-se a
proporcionalidade entre o bem protegido X bem sacrificado. Duas teorias: teoria
diferenciadora e a teoria unitria.
1) Teoria Diferenciadora:diferencia:
1.1 Estado de necessidade Justificante=exclui a ilicitude.
1.2 Estado de necessidade exculpante= exclui a culpabilidade.

Bem protegido Bem sacrificado
Estado de necessidade Maior valor. Ex.: vida Menor valor. Ex.:
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260

Justificante patrimnio
Estado de necessidade
exculpante
Valor igual ou menor ao
bem sacrificado
Bem igual ou de maior
valor.
justificante 2 Teoria.
Valor maior ou igual ao
bem sacrificado.
Valor menor ou igual.
exculpante 2 Teoria.
Causa de diminuio de
pena
Valor menor Valor maior

2) Teoria Unitria= s reconhece uma espcie de estado de necessidade que o
estado de necessidade justificante que exclui a ilicitude.
Exemplo: para salvar sua vida mata . O que temos? Depende da
Teoria: 1 Teoria exclua a culpabilidade; 2 = exclui a ilicitude.
O CP no art. 24, 2 adotou a Teoria Unitria.
CPM Teoria Diferenciadora.
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
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261

Art.39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de
pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra
perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era
razovelmente exigvel conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art.43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem
podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e
importncia, considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era
legalmente obrigado a arrostar o perigo.
TEORIA UNITRIA TEORIA DIFERENCIADORA

Exclui a ilicitude: desde que o bem
jurdico sacrificado seja de igual valor
ou inferior ao valor preservado.
Diminui a pena 1/3 a 2/3: desde que o

Exclui a ilicitude: desde que o bem
jurdico tutelado seja de valor superior
ao bem sacrificado.
Exclui a culpabilidade: desde que o
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262

bem jurdico sacrificado for superior ao
protegido.

bem jurdico protegido seja de valor
igual ou superior ao sacrificado.

Requisito SUBJETIVO: o agente tem que ter conhecimento da situao
justificante.O agente deve ser movido pela vontade de salvamento.
OBS: o estado de necessidade uma situao necessria para
afastar o perigo, sendo objetivamente indispensvel e subjetivamente conduzida
pela vontade de salvamento.

+Concurso:1) possvel estado de necessidade em crime habitual e
permanente?Prevalece que no, pois exigindo a lei como requisito a
inevitabilidade do perigo, refere-se a circunstncias do fato (momento),
incompatvel com a habitualidade.
2) Furto famlico crime? No. Furto famlico pode configurar
estado de necessidade desde que:
a) que o fato seja praticado para mitigar a fome;
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263

b) que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do
comportamento lesivo).
c) que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a
emergncia (matar a fome).
d) possvel furto famlico se o sujeito ativo est empregado e
recebe salrio? Depende do salrio, por exemplo, pessoa ganha salrio mnimo e
tem 5 filhos para sustentar. A insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente
com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar tambm requisito.
3.1.3 CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO ESTADO DE NECESSIDADE:

1)Quanto Titularidade:
a) estado de necessidade prprio;
b) estado de necessidade de terceiro.

2) Quanto ao elemento subjetivo do agente:
a) estado de necessidade real existe efetivamente a situao de perigo exclui a
ilicitude;
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264

b) estado de necessidade putativo o perigo imaginrio no exclui a ilicitude;

3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:
a) defensivo o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo;
b) agressivoo agente se v obrigado a sacrificar bem jurdica de 3 que no
criou a situao de perigo.
O estado de necessidade agressivo, apesar de no ser um ilcito
penal, gera consequncias no cvel, haver reparao de danos.
possvel estado de necessidade X estado de necessidade?
perfeitamente possvel. Exemplo clssico: dois nufragos disputando a nica
boia salva-vidas.

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265

3.2 LEGTIMA DEFESA:
Previso legal: art. 23, II e art. 25, ambos do CP
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
3.2.1 Conceito: repetir o art. 25, pois ele suficiente no conceito
de legtima defesa.

3.2.2 Requisitos: (OBJETIVOS)

1) Agresso injusta= nada mais que comportamento humano que ataca ou
coloca em perigo bens jurdicos de algum contrariando o direito.
imprescindvel que essa agresso seja injusta.
Agresso pode ser: ativa ou passiva. possvel legitima defesa de
omisso injusta. Ex.: carcereiro que deixa de cumprir alvar de soltura.
Exigindo injustia para a alegao da legtima defesa, possvel
legtima defesa real X legtima defesa real?
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266

Exigindo injustia na agresso no possvellegtima defesa real de
legtima defesa real, pois para agir em legtima defesa preciso que a agresso
primeira tenha sido injusta. Assim, no se pode alegar a legtima defesa.
possvel legtima defesa real de legtima defesa putativa, porque
a legtima defesa putativa uma agresso injusta.
possvel legitima defesa putativa de legtima defesa putativa.
Lembrando que essas duas espcies configuram agresso injusta.
A injustia da agresso tem que estar na cabea, na conscincia de quem? A
injustia da agresso deve ser conhecida do agredido, no importando a
conscincia do agressor.

possvel legtima defesa no ataque de um inimputvel? Duas correntes:
1 corrente= o ataque do inimputvel igual a perigo atual. Logo, voc est
agindo em estado de necessidade ao repelir esse ataque.
2 corrente= o ataque do inimputvel sim uma agresso injusta. Sendo assim,
ao repeli-la a pessoa est agindo em legtima defesa. PREVALECE em razo do fato
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267

de que a injustia da agresso deve ser do conhecimento do agredido, pouco
importando a conscincia do agressor.
Repercusso prtica dessa discusso: um dos requisitos do estado de
necessidade a inevitabilidade, essa forma, adotando a 1 corrente, se voc tem
condies de fugir, voc deve fugir, caso contrrio ir responder, pois voc s
est autorizado a repelir o ataque do inimputvel se a fuga for impossvel.
Todavia, quem adota a 2 corrente no precisa fugir, a reao pode preferir a fuga
enquanto na 1 a fuga prefere reao.
Concurso: Essa agresso injusta necessariamente corresponde a
fato tpico? Agresso injusta nem sempre corresponde a fato tpico. Dois
exemplos clssicos de agresso injusta que no necessariamente corresponde a
fato tpico:
1)PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA= exclui a tipicidade do comportamento,
mas continua injusto. Por exemplo, uma pessoa subtrai uma laranja de uma
quitanda. O dono no est obrigado a suportar essa subtrao, ele pode reagir,
claro que, moderadamente. Agresso ao patrimnio insignificante, autoriza
legtima defesa do agredido.
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268

2) Furto de Uso= fato atpico, mas injusto. Autoriza a legtima
defesa do agredido.
MP/SP: Agresso injusta sempre ao ou possvel legtima defesa
de omisso? Agresso injusta pode ser ao ou omisso, portanto, possvel
legtima defesa de omisso, por exemplo, carcereiro que se recusa a cumprir
alvar de soltura = agresso injusta que autoriza legtima defesa.
MP/SP: A pessoa reage ao ataque de um animal (coisa de algum)
matando-o. Voc agiu em estado de necessidade ou legtima defesa?
Ataque de animal temos que diferenciar duas situaes:
a) ataque espontneo o animal significa um perigo atual = estado de
necessidade. Lembrando que se puder fugir, fuja para no responder por dano.
b) se o ataque do animal foi provocadopelo dono, esse ataque configura agresso
injusta, sendo o animal o instrumento dessa agresso. Nesse caso, a pessoa
abatendo o animal estar agindo em legtima defesa.

2 requisito agresso ATUAL ou IMINENTE:
Agresso atual =agresso presente, que est ocorrendo;
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269

Agresso iminente = prestes a ocorrer.
Se a agresso passada, isso vingana e no legtima defesa. Se a
pessoa est se antecipando a uma agresso futura (incerta), isso mera
suposio.

3 requisito: USO MODERADO DOS MEIOS NECESSRIOS:
O que significa meio necessrio? Por meio necessrio entende-se o
menos lesivo dentre os meios capazes de repelir a injusta agresso disposio
do agredido.
Nelson Hungria=ensina Nelson Hungria no se tratar de pesagem em
balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso
concreto.
Encontrado o meio necessrio, este deve ser usado moderadamente,
sem excessos, o suficiente para suprimir a injusta agresso. O excesso ser
punido.
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270

Exemplo: te ataca com uma faca; voc tem uma arma. Primeiro
atire para o cho; no parou, mire a perna de ; no parou mira mais acima.
Assim, v aos pouquinhos.
Pergunta recente de concurso: a pessoa vem agredi-lo com um
revlver; o agredido saca a sua arma erra o tiro e acerta quem est passando no
local. Agiu em legtima defesa? Erro na execuo Correntes:
1 corrente= no legtima defesa porque voc acabou abatendo
uma pessoa que no lhe estava agredindo. Esse erro afetando inocente estado
de necessidade. Considerando que o inocente no agredia injustamente o agente
= estado de necessidade.
2 corrente= aplica-se o art. 73, CP = considera-se a qualidade da
vtima virtual. Logo = legtima defesa. A QUE PREVALECE. Defensores, dentre
outros, Magalhes Noronha.

4 requisito: PROTEO DE DIREITO PRPRIO OU ALHEIO:
Direito prprio = legtima defesa prpria;
Direito alheio = legtima defesa de terceiro.
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271

5 requisito SUBJETIVO CONHECIMENTO DA SITUAO DE FATO JUSTIFICANTE: a pessoa tem
de saber que est diante de uma leso injusta atual ou iminente.

Qual a diferena entre Legtima defesa e Estado de necessidade?
Estado de Necessidade Legtima Defesa
H conflito entre vrios bens jurdicos
diante de uma situao de perigo
H ameaa ou ataque a um bem
jurdico.
O perigo decorre:
a) comportamento humano;
b) comportamento de um animal;
c) fato da natureza. O perigo no tem
destinatrio certo.
Trata-se de Agresso
humana. A agresso dirigida, tem
destinatrio certo.
Os interesses em conflito
so legtimos. possvel estado de
necessidade X estado de necessidade.
Os interesses do agressor so
ilegtimos. No possvel legtima
defesa Xlegtima defesa.
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272

3.2.3 CLASSIFICAO DOUTRINRIA:
1) Legtima defesa Agressiva= a reao constitui fato tpico(matar pessoa que ir
ceifar minha vida),
2) Legtima defesa Defensiva= a reao no constituifato tpico (segurar a mo
do agressor).
3) Legtima defesa Subjetiva= aquela em que o agente, por erro de tipo
escusvel, excede os limites da legitima defesa. o excesso exculpvel na
legtima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia
(elimina a culpabilidade). Hiptese de inexigibilidade de conduta diversa.
4) Legtima defesa Sucessiva= ocorre na repulsacontra o excesso abusivodo
agente (temos duas legtimas defesas: uma depois da outra, no so
concomitantes
30
).
5) Legitima defesa putativa a injusta agresso imaginria. A agresso e injusta,
ento admite-se LD X LD putativa e LD putativa x LD putativa.
+ Agresso injusta FUTURA e CERTA= est diante de inexigibilidade de
conduta diversa. Elimina a culpabilidade. Tese boa para a Defensoria Pblica.

30
Simultaneamente impossvel.
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273

3.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:
Previso legal art. 23, III, 1 parte do CP.
Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:
direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

3.3.1 Conceito doutrinrio: os agentes pblicos, no desempenho de suas
atividades, no raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos
cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido lato,
amplo). Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos.
Dentro dos limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal, no configurando crime
3.3.2 Requisitos:
1) Obrigao prevista em lei (em sentido amplo). As obrigaes de natureza
social, moral ou religiosa, no determinadas por lei, no se incluem na
justificativa.
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274

2) Indispensabilidade e proporcionalidade no desempenho da atividade(estrito
cumprimento do dever legal, evitando excessos).
3) Conhecimento da situao de fatojustificante (requisito subjetivo).
Exemplo: art. 301/CPP flagrante obrigatrio:
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus
agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Observao: para a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTEo estrito
cumprimento de um dever legal ato normativo (determinado por lei) excluindo a
tipicidade penal.

3.4 EXERCCIO REGULAR DO DIREITO:
Previso legal: art. 23, III, 2 parte.
direito. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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275

3.4.1 Conceito doutrinrio: O exerccio regular de um direito compreende aes
do cidado comumautorizadas pela existncia de direito definido em lei e
condicionadas regularidade do exerccio desse direito.
3.4.2 Espcies: Duas hipteses de exerccio regular de um direito:
1) Pro Magistratu=situaes em que o Estado no pode estar presente para
evitar a leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica, permitindo ao
cidado faz-lo.
Exemplos:
- Art. 301/CPP: Art. 301. Qualquer do povo podere as autoridades
policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
- Desforo imediato (ver CC).
- Penhor legal (reteno de bagagens pela hospedaria para garantir o
pagamento das despesas no pagas ver CC).
2) Direito de Castigo =educao/exerccio do poder familiar.

3.4.3 Requisitos:
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276

1) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos
normais);
2) Proporcionalidade;
3) Conhecimento da situao de fato justificante (requisito subjetivo).
OBS: Tipicidade Conglobante= para essa teoria o exerccio regular
de direito incentivado ato normativo excluindo a tipicidade.

Zaffaronienxerga dois tipos de exerccio regular de direito:
I- exerccio regular de direito incentivado s esse migra para a tipicidade.
II- exerccio regular de direito tolerado continua no campo da ilicitude. Ex.:
cirurgia plstica, violncia esportiva so exerccios regulares meramente
tolerados no constituem crime, mas exclui somente a ilicitude, mas o fato
continua tpico.
Crtica de Rogrio Sanches: esses exemplos so exerccio de profisso
e a Constituio no tolera exerccio de profisso, mas o incentiva.

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277

3.5 -OFENDCULOS: aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Exemplos:
cacos de vidro no muro, cerca eltrica, lana nos portes, etc.
Natureza Jurdica quatro correntes:
1) Configuram legtima defesa do patrimnio; (repele injusta agresso ao
patrimnio)
2) Configuram exerccio regular de direito. (direito de defesa do patrimnio)
3)Depende:
Quando acionado legtima defesa (se foi acionado porque h uma agresso
injusta);
Enquanto no acionado exerccio regular de direito.
4)Ofendculos no se confunde com defesa mecnica predisposta.
Ofendculo Defesa mecnica
predisposta
Aparato visvel, por
exemplo, cacos no muro exerccio
regular de direito.
Aparato oculto. Ex.:
eletrocutar a maaneta da porta
legtima defesa.

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278

+Prevalece na doutrina moderna aterceira corrente Damsio.
Os ofendculos tm que ser norteados pela proporcionalidade e
moderao, isto , para de modo, suficiente, proteger o patrimnio. Por exemplo,
voc no pode trocar patrimnio por vida, isto , no pode eletrocutar uma
pessoa para defender seu patrimnio.
Se o uso do ofendculo se traduz como um direito do cidado em
defender seu patrimnio, tal direito, como todos os demais, devem ser utilizados
com prudncia e conscincia, para que no sejam ultrapassadas as raias do
razovel.
Animal pode ser ofendculos? Sim. Exemplo clssico:pitbull para
tomar conta da propriedade.
3.6 EXCESSO NAS JUSTIFICANTES: Art. 23, PU:
Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3.6.1 - Classificao doutrinria do excesso:
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279

1) Excesso Crasso= ocorre quando o agente desde o princpioj
atuacompletamente fora dos limites legais permitidos. Exemplo: matar uma
criana que furta laranja.
2) Excesso Extensivo (ou excesso na causa) (TEMPO DE EXECUO) ocorre
quando o agente aps ter repelido proporcionalmente a injusta agresso,
desenvolve uma conduta que extrapola os limites da defesae passa a realizar uma
conduta tpica.
3) Excesso Intensivo(MEIOS)= ocorre quando o agente, que inicialmente agia
dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao
justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reao moderada, passa para
reao imoderada).
3.1 Se o excesso foi doloso responde por crime doloso;
3.2 Se o excesso for culposo por culpa.
3.3 Se no agiu com dolo ou culpa um caso de erro inevitvel excluindo o crime.
Excesso intensivo culposo: ocorre quando o agente atua em razo de um erro
vencvel, ou seja, h m avaliao da realidade ftica, acabando por ocasionar
uma ao desnecessria por m percepo dos fatos.

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Ex.: agente avaliou mal a situao porque a outra pessoa se mexeu. Ele pensa que
ela no foi devidamente atingida e dispara mais cinco disparos contra ela.

Soluo penal: responde pela pena do crime culposo, se previsto o crime em lei
(na verdade, vislumbra-se, na hiptese, culpa imprpria).

Outro exemplo de culpa imprpria: dono da casa que atira no guarda noturno,
pensando se tratar de bandido, sendo o erro cometido por ele plenamente
vencvel.

Excesso exculpante (ou excludente da culpabilidade):ocorre quando o agente
atua em erro invencvel, ou seja, qualquer pessoa nas mesmas circunstncias
agiria da mesma forma. O agente atua por medo, susto ou confuso mental
(elementos estes que a doutrina alem denomina medo astnico).
excesso exculpante ( criao da doutrina, mas est expresso no art. 45,
PU/CPM).

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4) Excesso Acidental= ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por
fora de acidente causa leso alm da reao moderada. As consequncias do ato
extrapola.
3.7 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO:
Previso legal no tem. Trata-se de causa supralegal de excluso da ilicitude.
3.7.1 Requisitos:
1) O no consentimento (ou o dissentimento) no elementar do tipo= neste
caso o consentimento exclui a tipicidade.
2) Consentimento ofertado por vtima capaz.
3) Consentimento versando sobre bem prprio. No existe consentimento de
leso em bens alheios.
4) Consentimento livre e consciente.
5) Bem disponvel= se o bem indisponvel de nada vale o consentimento do
ofendido.
6) Consentimento dado antes ou durante a execuo ao bem jurdico=
consentimento dado aps a leso no exclui a ilicitude, mas pode excluir a
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282

punibilidade como renncia ou perdo do ofendido em crime de ao privada.
Caiu na Procuradoria de So Paulo.
7) Consentimento expresso. J h doutrina admitindo consentimento tcito. A
legislao portuguesa, por exemplo, admite consentimento tcito.
8) O agente deve agir sabendo estar autorizado pela vtima.

A integridade fsica bem disponvel ou indisponvel?
A doutrina moderna capitaneada por Czar Roberto Bittencourt
entende que a integridade fsica bem relativamente disponvel. Ser disponvel
quando:
1) A leso for leve;
2) No contraria a moral e os bons costumes.
Exemplo: piercing, tatuagem.
Sendo disponvel o consentimento do ofendido exclui a ilicitude.
O legislador seguiu essa posio ver art. 88 da Lei 9099/95 leso
leve depende de representao do ofendido.
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283

OBS: o transexual que vai realizar a ablao do rgo a leso
no leve, logo, no pode se falar em consentimento do ofendido. O mdico no
responde por estar agindo em exerccio regular de direito.

4. DESCRIMINANTE PUTATIVA:

Causa excludente da ilicitude imaginria.
Configura um espcie de ERRO. Apesar de descriminante significar
excludente de ilicitude, quando associada situao de putatividade exclui ora a
tipicidade, ora a culpabilidade.
1) O agente pode imaginar-se na situao justificante em razo de erro quanto a
existncia ou limites da descriminante.
Ex.: Homem humilhado na presena dos amigos supe estar
autorizado a matar quem o achincalha, menospreza.
Erro de proibioindireto / erro de permisso limites. Art. 21 do CP.
2) O agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fticos do evento.
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284

Ex.: Fulano, imaginando que seu desafeto Beltrano vai mat-lo, atira primeiro,
ceifando a vida de Beltrano. (enganou-se sobre os pressupostos da legitima
defesa.)
Divergncia: art. 20, 1
1 C - Teoria extremada da culpabilidadedescriminante putativa sobre
pressupostos fticos = erro de proibio. Se inevitvel isenta de pena. Se evitvel
diminuiu a pena.
2 C Teoria limitada da culpabilidade descriminante putativa sobre pressupostos
fticos = erro de tipo. Se inevitvel exclui dolo e culpa. Se evitvel permite a
punio por crime culposo, se previsto.
Obs.:Para LFG o CP adotou a teoria extremada sui generis, punindo o erro
evitvel a ttulo de culpa, como faz a teoria limitada. Contudo prevalece que o CP
adotou a teoria limitada, teoria expressamente referida na exposio de motivos
do CP.
CUIDADO: Prova CESPE costuma adotar teoria extremada.

4.1 Espcies:
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285

1) Erro quanto aos limites da descriminante;
2) Erro quanto a existncia da descriminante;
3) Erro quanto aos pressupostos fticos da descriminante o agente ignora a
situao de fato.
Exemplos:
1 espcie o agente acha que est autorizado a revidar um tapa com um
tiro;erro de proibio indireto / erro de permisso art. 21, CP.
2 espcie o agente acha que est autorizado a tirar coisa sua em poder do
devedor;
3 espcie o agente imaginou uma agresso injusta que nunca existiu.
Existem dois tipos de erro: de tipo e de proibio. As duas primeiras
hipteses configuram o que se chama erro de proibio indireto (ou erro de
permisso), aplica-se o art. 21/CP.
A 3 hiptese apresentadivergncia: erro quanto aos pressupostos
fticos:
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286

1 corrente= deve ser tratada como erro de proibio tambm. Quando for
inevitvel= isenta de pena; evitvel = diminui a pena. Teoria Extremada da
Culpabilidade.
2 corrente= caso de erro de tipo. Se inevitvel = exclui dolo e culpa; se evitvel
= haver culpa, pune-se a culpa. Teoria Limitada da Culpabilidade. Temos aqui o
chamado erro de tipo permissivo.
Art. 20, 1/CP:
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima.No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel
como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
LFG escreve que o CP adotou Teoria Mista ou Extremada (sui generis),
punindo o erro evitvel com culpa por razes de poltica criminal. Essa tambm
a posio de Flvio Monteiro de Barros.

PREVALECE que o CP dotou a Teoria Limitada. Fundamentos:
1) Ao excluir dolo e culpa consequentemente isenta-se a pessoa de pena.
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287

2) A exposio de motivos expressa ao escrever que o CP adotou a Teoria
Limitada.
3) a posio topogrfica da descriminante putativa sobre a situao de fato
permite concluir que equipara-se a erro de tipo.
Erro de tipo Erro de proibio
Art. 20 Art. 21
1 (descriminante putativa)

CULPABI LI DADE

Em direito penal atribui-se um sentido triplo ao conceito de culpabilidade:
1 -fundamento da pena- refere-se ao fato de ser possvel ou no aplicao de
uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico;

2 - elemento de determinao ou medio da pena nesta concepo a
culpabilidade no funciona como fundamento da pena, mas como limite desta,
LFG_2 Semestre_2011
288

impedindo que a pena seja imposta alm da medida prevista pela prpria ideia de
culpabilidade. Art. 59 do CP;

3 conceito contrrio a responsabilidade objetiva - assegura que ningum poder
responder por um fato se no houver obrado com dolo ou culpa.

TEORIA BIPARTITE:para esta a culpabilidade no integra o crime.
Objetivamente para a existncia do crime dispensvel a culpabilidade. O crime
existe por si mesmo, com os requisitos fato tpico e ilicitude. Mas o crime s ser
ligado ao agente se este for culpvel. A culpabilidade de juzo de reprovao mero
pressuposto da pena.

Como pode haver crime sem reprovao? Surge a teoria tripartite.

TEORIA TRIPARTITE: a culpabilidade o terceiro substrato do crime.
Juzo de reprovao, extrado da analise de como sujeito ativo se posicionou
diante do episdio.
LFG_2 Semestre_2011
289

A teoria tripartite no admite crime sem reprovao

TEORIAS DA CULPABILIDADE
TEORIA PSICOLOGICA DA
CULPABILIDADE
TEORIA PSICOLGICA NORMATIVA
Base causalista;
Pressupostos / elementos:
+ Imputabilidade;
Espcies de Culpabilidade:
+ Dolo;
+ Culpa;
Base Neokantista;
Pressupostos / elementos:
+ Imputabilidade;
+ Exigibilidade de conduta diversa;
+ Culpa;
+ Dolo; (conscincia + vontade +
conscincia atual da ilicitude) =
dolo normativo.

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290

TEORIA NORMATIVA PURA OU
EXTREMADA
TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

Base finalista
Pressupostos ou elementos:
+ Imputabilidade;
+ Exigibilidade de conduta diversa;
+ Potencial conscincia da ilicitude
Obs.: o dolo e a culpa migram para a
conduta, o dolo passa a ser natural,
despido do elemento normativo
conscincia da ilicitude.

Observao: a principal divergncia
existente entre teoria limitada e a
extremada da culpabilidade se resume
na natureza jurdica da descriminante
putativa sobre pressupostos fticos.
Para teoria limitada, equipara-se a erro
de tipo. J para teoria extremada, mais
uma hiptese de erro de proibio.

ATENO dentro da teoria normativa pura temos duas correntes ( teorias
limitada e extremada da culpabilidade) que discutem a natureza jurdica das
descriminantes putativas sobre pressupostos fticos (prevalecendo a limitada);

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291

Crise da Culpabilidade?
Advm das teorias abolicionistas, pois segundo elas a pena no serve para
nada, pois no ressocializao ningum, no alcana nenhum objeto. Assim se
pena no serve para nada, a culpabilidade tambm no serve, estando assim em
crise.

CULPABILIDADE DO FATO OU DO AUTOR DO FATO?
1 C A CULPABILIDADE DO FATO, coerente com o direito penal do
fato.(Defensria - Doutrina Majoritria)
2 C A culpabilidade do AUTOR DO FATO, o que no significa dizer que o
direito penal seja do autor, pois permanece do fato. O direito penal tipifica fatos,
mas o juzo de censura recai sobre o agente do fato.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
LFG_2 Semestre_2011
292

a) IMPUTABILIDADE;
CONCEITO a capacidade de imputao, ou seja, o conjunto de condies
pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e
compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme esse
entendimento.
Direito civil Direito penal
= Capaz;
= Incapaz;
= Imputvel;
= Inimputvel;

Cuidado: nem todo agente capaz imputvel. (Menor de 18 anos casado).

- O CP no conceitua imputabilidade, desde logo, elenca as hipteses de
inimputabilidade (CONCEITO NEGATIVO).

SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE
LFG_2 Semestre_2011
293

1) BIOLGICO Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente
acusado. Independentemente se tinha, no momento da conduta, capacidade
de entendimento e autodeterminao.

2) PSCOLOGICO Considera apenas se o agente ao tempo da conduta, tinha a
CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E AUTODETERMINAO. Independente de
sua condio mental.

3) BIOPSICOLGICO - Considera o desenvolvimento mentaldo acusado, bem
como se no momento da conduta o agente tinha capacidade de
entendimento e autodeterminao.

O CP no adota em particular nenhuma sistema isolado, mas dependendo do
caso adota uma ou outra.

HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE

1) Em razo da anomalia psquica:

LFG_2 Semestre_2011
294

Previso legal: art. 26, caput, CP.
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, (critrio biolgico) era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (critrio psicolgico)
= SISTEMA BIOPSICOLGICO: No Brasil, no basta ser louco para ser
inimputvel, mas em razo da doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, ele tem que ser inteiramente
incapaz de entender e autodeterminar-se.
= O conceito de DOENA MENTALdeve ser tomado em sua maior
amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha
a debilitar as funes psquicas.
= Consequncias: IP PROCESSO ABSOLVIO + MEDIDA DE
SEGURANA;
(Neste caso, apesar de no haver crime, deve o juiz receber a
denncia para poder aplicar medida de segurana).
LFG_2 Semestre_2011
295

Reduo de pena
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o
agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

= CUIDADO O art. 26, pargrafo nico, no
traz hiptese de inimputabilidade, mas
deIMPUTABILIDADE COM RESPONSABILIDADE PENAL DIMINUDA.
(SEMI-IMPUTVEL): 1/3 a 2/3.

= Consequncias: IP PROCESSO CONDENADO: REDUZINDO A
PENA OU SUBSTRITUIR POR MEDIDA DE SEGURANA; Sistema
vicariante ou unitrio.

LFG_2 Semestre_2011
296

A semi-imputabilidade compatvel com agravantes, causas de
aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou
estado anmico do agente)?
1 C compatvel pois a semi-imputabilidade no interfere no dolo;
2 C A semi-imputabilidade incompatvel com as circunstancias
subjetivas;

2) Em razo da idade do agente:
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
= O art. 27 adota o sistema biolgico. Sendo que no primeiro minuto
do dia do 18 aniversario o agente j e considerado inimputvel.
O CP adotou algum critrio cientfico para estabelecer a inimputabilidade penal
aos 18 anos?
LFG_2 Semestre_2011
297

O art. 27 do CP o art. 228 da CF, SEGUEM CRITRIOS DE
POLTICA CRIMINAL, e no postulados cientficos.
CADH, Art. 5, 5:
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos
adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para
seu tratamento.

Menor de 18 pode ser julgado perante o TPI?
Artigo 26

Excluso da Jurisdio Relativamente a Menores de 18 anos

O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do
crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.

3) Em razo da embriaguez acidental completa
Previso legal: art. 28, 1, CP.
LFG_2 Semestre_2011
298

1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento
= Sistema biopsicolgico.
Requisitos:
a) Embriaguez acidental;
b) Completa.
Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causa pelo lcool, cujos efeitos
podem progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma.
Observao: O CP equipara o lcool a substncia de efeito anlogo.
Embriaguez
acidental
+ Caso fortuito; o agente
desconhece o efeito
inebriante.
+ Fora maior; o agente
obrigado a ingerir a
substancia.
+ Completa;
exclui capacidade de
entendimento e
autodeterminao. Art.
28, 1 isenta o agente
de pena.
LFG_2 Semestre_2011
299

+ Incompleta;reduz
capacidade de
entendimento e
autodeterminao.
Art.28, 2 reduz a
pena.
Embriaguez
acidental
+ Voluntria o agente
quer se embriagar.
+ Culposa age com
negligncia.
+ Completa; art. 28,
II no isentam o agente
de pena.
+ Incompleta;
Embriaguez
patolgica
+ Doentia; Art. 26, caput, CP;
Art. 26, pargrafo nico.
Embriaguez
preordenada
O agente se embriaga
propositadamente para
cometer um crime.
+ Completa;
+ Incompleta;
Agravante de pena.

LFG_2 Semestre_2011
300

A embriaguez no acidental e a preordenada, mesmo quando completas,
no isentam o agente de pena, aplicando a teoria da actio libera in causa
Teoria da Actio Libera in causa= o ato transitrio revestido de
inconscincia decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se
para esse momento anterior a constatao da imputabilidade e vontade.

Caso motorista completamente embriagado atropela pedestre e o mata:
LFG_2 Semestre_2011
301

Na aplicao da teoria da actio libera in causa, transfere-se para o momento em
que agente era livre no apenas a constatao da sua imputabilidade , mas
tambm da voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal
objetiva.

Ato antecedente livre na
vontade
Ato transitrio revestido
de inconscincia
Consequncia
Momento da ingesto: Homicdio doloso dolo
LFG_2 Semestre_2011
302

momento
- previu
anterior
- quis
Atropelamento
(s/capacidade de
entendimento e
autodeterminao).
direto, pois ele no s
previu como quis.
Momento da ingesto.
- previu
- aceitou
Atropelamento
(s/capacidade de
entendimento e
autodeterminao).
Homicdio doloso dolo
eventual, pois aceitou.
Momento da ingesto.
- previu
- acreditou poder evitar.
Atropelamento
(s/capacidade de
entendimento e
autodeterminao).
Homicdio culposo
culpa consciente.
Art. 302, CTB.
Momento da ingesto.
- no previu
- previsvel.
Atropelamento
(s/capacidade de
entendimento e
autodeterminao).
Homicdio culposo
culpa inconsciente.
ART. 302, CTB
Momento da ingesto.
- no previu
- imprevisvel.
Atropelamento
(s/capacidade de
entendimento e
Atipicidade caso
fortuito. Ausncia de dolo
e culpa.
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303

Responsabilidade sem
dolo, responsabilidade
sem culpa.
autodeterminao).

IMPORTANTE: De acordo com a doutrina moderna (LFG, Bettiol, e etc.) a teoria da
actio libera in causa deveria ser limitada ao caso de embriaguez preordenada.
Na hiptese da embriaguez no acidental, deve ser analisada a vontade do
agente, evitando-se responsabilidade penal objetiva.
= A emoo e a paixo no excluem a imputabilidade penal (art. 28,
I, CP);

EMOO PAIXO

Estado sbito e passageiro,
Mas dependendo do grau pode
interferir na pena. Ex. art. 121, 1

Sentimento crnico e duradouro.
Mas dependendo do grau pode
configurar anomalia psquica (art. 26,
CP)
LFG_2 Semestre_2011
304

TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA J FOI TEMA DE DISSERTAO
EM CONCURSO.
Concluso: para a embriaguez (no patolgica) isentar o agente de
pena, eliminando sua imputabilidade, imprescindvel a presena dos seguintes
requisitos:
a) Proveniente de caso fortuito ou fora maior (requisito causal);
b) Ao tempo da conduta (requisito cronolgico);
c) Completa (requisito quantitativo);
d) Inteira capacidade intelectiva ou volitiva (requisito consequencial).

Resumindo Culpabilidade:
1) Imputabilidade Dirimentes:
Art. 26, caput: Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou
LFG_2 Semestre_2011
305

de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Art. 27: Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente
inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.
Art. 28, 1: 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou
da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

E o ndio no integrado inimputvel?
O ndio, no importa se inserido ou no na nossa cultura, para ser
inimputvel ele tem que ser: doente mental, menor de 18 anos ou embriaguez
acidental completa. Se o ndio no apresenta um dos dessas trs caractersticas,
ele imputvel.
Lei 6001/ ESTATUTO DO NDIO
LFG_2 Semestre_2011
306

Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser
atenuada e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do
silvcola.
Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se
possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do
rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do
condenado.
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros,
desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.

IMPUTABILIDADE: CAUSAS DE EXCLUSO:
1) Anomalia psquica;
2) menoridade;
3) Embriaguez acidental incompleta.

LFG_2 Semestre_2011
307

2. POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE:
Alm da capacidade de imputao, a culpabilidade tem como
elemento (pressuposto) a potencial conscincia da ilicitude, isto , a
POSSIBILIDADE DO AGENTE CONHECER A PROIBIO DO SEU COMPORTAMENTO.
Na anlise da culpabilidade no basta a presena da imputabilidade,
sendo imprescindvel a potencial conscincia da ilicitude, consistente na
capacidade de o agente saber que se comporta na linha paralela do que direito.

Hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude:
2.1 ERRO DE PROIBIO:
Qual a dirimente (causa que exclui a ilicitude)? o erro de proibio; a previso
legal est no art. 21/CP:
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato,
se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um
tero.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
LFG_2 Semestre_2011
308

Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Trs situaes que se podem distinguir neste art. 21:

1 Situao: o agente desconhece a lei porm tinha possibilidade de conhecer a
ilicitude do comportamento:
Ex.: Fulano anuncia mtodos abortivos, ignorando ser fato tpico previsto na lei
das contravenes penais. (Art. 20, LCP)
CONCLUSO: No existe erro de proibio, o desconhecimento da lei pode gerar
atenuante de pena. Art. 65, CP.
2 Situao: O agente conhece a lei, porm ignora a ilicitude do comportamento:
Ex.: Apesar de saber que estupro crime imagina que pode violentar a esposa
diante das reiteradas negativas da mulher.
Concluso: Pode configurar erro de proibio:
LFG_2 Semestre_2011
309

a) Se inevitvel: isenta o agente de pena;
b) Se evitvel: diminui a pena;
Evitabilidade o art. 21, pargrafo nico traz a evitabilidade quando era
possvel nas circunstancias ou atingir essa conscincia.
3 situao: o agente desconhece a lei, e a sua ilicitude do comportamento.
Ex.: agente ignora que fabricar acar em casa crime.
Decreto-lei 16/1966, art. 1
Art 1 Constitui crime: Citado por 14
a) Produzir acar acima de quota autorizada no Plano Anual de Safra do Instituto
do Acar e do lcool (art. 3, 5, da Lei n 4.870, de 1.12.1965);
b) Produzir acar em fbrica clandestina, na forma estabelecida nos arts. 20, 22
e 30 do Decreto-lei n 1.831, de 4.12.1939;

TEORIA PSICOLOGICA NORMATIVA TEORIA NORMATIVA PURA
CULPABILIDADE:
= IMPUTABILIDADE;
CULPABILIDADE:
= IMPUTABILIDADE;
LFG_2 Semestre_2011
310

= EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA;
= CULPA
= DOLO:
a) Conscincia;
b) Vontade;
c) Conscincia atual da
ilicitude.;
= EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA;
= POTENCIAL
CONSCIENCIA DA
ILICITUDE
Erro de proibio:
a) Evitvel;
b) Inevitvel;
Nessas das hipteses no tinha dolo,
nem crime.
Quando a conscincia era atual no erro
de proibio inevitvel e evitvel, no
havia conscincia atual da ilicitude logo
todo erro de proibio exclua o dolo,
Erro de proibio:
a) Evitvel;se o erro evitvel existe
potencial conscincia da ilicitude.
b) Inevitvel: s essa espcie de
erro exclui a culpabilidade.

Concluso somente o erro inevitvel
LFG_2 Semestre_2011
311

exclua a culpabilidade.
Concluso todo erro de proibio
exclua a culpabilidade.
exclui a culpabilidade. O erro evitvel
no exclui a culpabilidade.

Qual a importncia da passagem da teoria psicolgica normativa para a teoria
normativa pura da culpabilidade no que diz respeito ao erro de proibio?
Exigindo conscincia atual da ilicitude, na teoria psicolgica normativa as
duas espcies de erro de proibio excluem a culpabilidade.
J na teoria normativa pura, contente-se com a potencial conscincia da
ilicitude, excluda somente no erro de proibio inevitvel, nico caso em que
essa espcie de erro exclui a culpabilidade.

1 Situao:O agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato exemplo
31
: um
holands, no Brasil, vende maconha para brasileiros. O holands alega que no
sabia que vender maconha era crime. Mas por que ento vendeu s escondidas?
Ou seja, o seu comportamento tpico de quem sabe que est agindo de forma

31
Da doutrina. Rogrio no concorda com esse exemplo.
LFG_2 Semestre_2011
312

errada. Consequncia=no h erro de proibio (o agente sabe da ilicitude do seu
comportamento). Pode gerar atenuante de pena (art. 65/CP).

2 Situao: O agente ignora a ilicitude do fato SEM ignorar a lei exemplo: o
agente sabe que estupro crime, mas acredita que, diante da copiosa negativa da
esposa, est autorizado a for-la conjuno carnal. Consequncia= nesse
caso, erro de proibio (indireto), isentando o agente de pena quando inevitvel
ou diminuindo a pena quando evitvel.
Ver PU do art. 21:
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

3 Situao: O agente ignora a lei E a ilicitude do fato exemplo: a pessoa no
quintal de casa resolve fabricar acar. Para fabricar acar tem que ter a
autorizao do Decreto-Lei. Portanto, fabricar acar em casa em determinada
quantidade (DL 16/66, art.
LFG_2 Semestre_2011
313

1) crime. Consequncia=erro de proibio (direto) no recai sobre
descriminantes.

Teoria Psicolgica Normativa Teoria Normativa Pura
Culpabilidade:
imputabilidade
Exigibilidade
Culpa
Dolo Conscincia
Vontade
Conscincia ATUAL da
ilicitude
Culpabilidade:
Imputabilidade
Exigibilidade conduta diversa
Potencial conscincia da ilicitude
Obs.: dolo e culpa

ERRO DE PROIBIO:
a) Inevitvel (isenta de pena):
+ No tem conscincia (atual);
+ No tem conscincia (potencial).

LFG_2 Semestre_2011
314

b) Evitvel (diminui a pena):
+ No tem conscincia (atual);
+ Mas tem conscincia (potencial), tanto assim que o erro era evitvel.

Questo: Qual a importncia prtica da conscincia da ilicitude
deixar de ser atual (Teoria Psicolgica Normativa) para ser potencial (Teoria
Normativa Pura)?
32

Resposta: quando a conscincia da ilicitude era atual, qualquer erro
de proibio (evitvel ou inevitvel) exclua a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a
conscincia potencial como terceiro elemento da culpabilidade, somente oerro de
proibio inevitvel isenta o agente de pena (no evitvel a conscincia potencial
persiste).

3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA:
3.1 Introduo=no suficiente que o sujeito seja imputvel e
tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o carter do ilcito para

32
Segundo Rogrio Sanches essa foi a questo mais difcil que ele j viu cair em
concurso.
LFG_2 Semestre_2011
315

que surja a reprovao social (culpabilidade). Alm dos dois primeiros
elementos,exige-se que nas circunstncias de fato tivesse possibilidade de
realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico.
A CONDUTAS REPROVVEL QUANDO, PODENDO O SUJEITO REALIZAR
COMPORTAMENTO DIVERSO, REALIZA OUTRO, PROIBIDO.

3.2 Dirimentes: art. 22, CP:
Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor
da coao ou da ordem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Duas discriminantes: (causas de inexigibilidade de conduta diversa)
3.2.1 Coao Irresistvel art. 22, 1 parte, CP:
a) Requisitos:
- Coao somente a coao moralporque a coao fsica exclui a
prpria conduta.
LFG_2 Semestre_2011
316

- IrresistvelE SE FOR RESISTVEL?No exclui a culpabilidade, mas
pode atenuar a pena do agente art. 65, III, C,CP.
b) Consequncias: s punvel o autor da coao; o coato
inexigibilidade de conduta diversa.
A coao moral exemplo de autoria mediata.
Exemplo; coage a matar .
morreu. Que crime praticou ?
Praticou um fato tpico + ilicitude + no culpvel = inexigibilidade
de conduta diversa.
Que crime praticou ? Trs correntes:
1 corrente homicdio (art. 121 autor mediato) + art. 146, CP
(coao);
2 corrente art. 121 (autor mediato) + art. 62/CP (coao)
Essas duas correntes esto DESATUALIZADAS.
3 corrente (a mais correta para Rogrio Sanches) responde por
homicdio art. 121 (autor mediato) + tortura (art. 1, I, bda Lei 9455/97).
Responde por esses dois crimes em concurso material.
LFG_2 Semestre_2011
317

Art. 1 Constitui crime de tortura:
I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;

MP/PR: possvel coao moral irresistvel da sociedade?
Tem jurisprudncia discutindo isso. Os tribunais j manifestaram e
negaram.
A sociedade no pode delinquir, pois onde ela existe, a est tambm
o direito. Assim, a coao irresistvel h que partir de uma pessoa ou de um
grupo, nunca da sociedade.

3.2.2 Obedincia Hierrquica art. 22, 2 parte/CP:
a) Requisitos:
- Que a ordem no seja manifestamente ilegal uma ordem no
evidentemente / claramente ilegal;
LFG_2 Semestre_2011
318

- Oriunda de superior hierrquico=ordem de superior hierrquico a
manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que
lhe subordinado no sentido de que realize uma conduta.
Obs. No abrange a superioridade da iniciativa privada, familiar ou
eclesistica.
b) Consequncia= s punvel o autor da ordem (tambm na
condio de autor mediato).
Trs situaes:

Ordem ilegal Ordem legal Ordem no
manifestamente ilegal

superior e punido;
subordinado tambm
punido, mas tem direito
a atenuante, art. 65;

superior e subordinado
esto no estrito
cumprimento de dever
legal;Art. 23, III, CP.

superior punido;
subordinado isento de
pena. Inexigibilidade de
conduta diversa.
LFG_2 Semestre_2011
319

1)Ordem evidentemente ilegal:os dois cometem crime.
Superior crime;
Subordinado crime (mas pode ter uma atenuante por ter obedecido
uma ordem)

2)Ordem legal:
Superior No Estrito cumprimento
Descrimin.
Subordinado - crime de um dever legal Atipicidade
33

3)Ordem no evidentemente legal:
Superior crime (autor mediato)
Subordinado isenta de pena

33
Para os adeptos da Tipicidade Conglobante.
LFG_2 Semestre_2011
320

Imputabilidade Dirimentes: Doena mental ROL
Menoridade TAXATIVO
Embriaguez completa

Potencial conscincia Dirimente erro de proibioROL
TAXATIVO.

Exigibilidade de Conduta Dirimentes: Coao Irresistvel
Obedincia Hierrquica
ROL EXEMPLIFICATIVO.
Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os
casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade.
Assim, possvel a existncia de um fato, no previsto em lei como dirimente,
LFG_2 Semestre_2011
321

que apresente todos os requisitos do princpio da no-exigibilidade de
comportamento, aquilatado no caso concreto.
RESUMO
Elemento da culpabilidade Dirimente
imputabilidade

ROLTAXATIVO
1) anomalia psquica (art. 26)
2) menoridade (art. 27)
3) embriaguez acidental completa (art.
28, 1)
Potencial conscincia da ilicitude
ROL TAXATIVO
1) Erro de proibio inevitvel (art.
21, CP)
Exigibilidade de conduta diversa

ROL EXEMPLIFICATIVO = possvel
dirimente supralegal.
1) Coao moral irresistvel (art. 22,
CP)
2) Obedincia hierrquica (art. 22,
CP)

LFG_2 Semestre_2011
322

Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos
em que a inexigibilidade de outra deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a
existncia de outras hipteses de excluso no previstas e lei. (supralegais)

EXEMPLOSDE CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE:
1) Abortamento de feto anenceflico para a me Cezar R. Bittencourtdefende
a tese de inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, no tem como se exigir
dessa me conduta diversa;
2) CLUSULA DE CONSCINCIA: nos termos dessa clusula estar isento de pena
aquele que, por motivo de conscincia ou crena, praticar um injusto penal, desde
que no ofenda direitos fundamentais individuais.
Exemplo 1: pai que no permite a transfuso de sangue no filho em razo da
crena religiosa.
3) Desobedincia civil: o fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o
ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor, tendo
como requisitos:
a) Proteo dos direitos fundamentais;
LFG_2 Semestre_2011
323

b) Que o dano causado no seja relevante.
Exemplos: ocupaes de prdios pblicos durante protestos legtimos
e as invases do MST
34
(no movimento legtimo do MST s h que se discutir no
cvel, no crime no vai conseguir).

MP/BA: O que culpabilidade funcional?
Para o Masson trata-se de substituir o elemento culpabilidade da teoria do
crime, isto enseja no num juzo de reprovao pessoal do fato, mas num juzo
de reprovao por necessidades reais ou supostas de preveno. No se deve
mais perguntar se o agente podia atuar de modo diverso, mas se em face da
finalidade da pena, seria ou no necessrio torna-lo responsvel pelo fato.
Quando se fala em culpabilidade funcional estamos tratando de
Funcionalismo Teleolgico (Roxin). Para Roxin:
Crime
Fato tpico Ilicitude Responsabilidade
1) Imputabilidade

34
MST desde que no destrua a propriedade, pratique saques, etc. porque a
pode at responder por quadrilha ou bando.
LFG_2 Semestre_2011
324

2) Potencial conscincia
ilicitude
3) Exigibilidade conduta
diversa
4) Necessidade da pena
Se os 4 elementos da responsabilidade estiverem presentes, a voc
analisa a culpabilidade que, na verdade, um mero limite da pena; a
culpabilidade uma linha imaginria que ao permite ao juiz se exceder.
Roxin no trabalha com arrependimento posterior, mas sim com
desnecessidade da pena se houver reparao do dano.
A Culpabilidade Funcional de Roxin tem cado em concurso, mas
no uma teoria que esteja sendo aceita.
TRF-5 colocou a Culpabilidade Funcional dissertao de concurso.Resumindo
e concluindo:
Crime
Fato tpico Ilcito Culpvel
1 substrato2 substrato 3 substrato
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325

Punibilidade: consequncia jurdica
Aula 13 01/12/09
( Cont. )

1. Conceito - o direito que tem o Estado de aplicar a penacominado no
preceito Secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou
conduta prevista no preceito primrio, causando leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado.
Obs.:No , portanto, requisito do crime, mas sua consequncia
jurdica.

2. Limites ao Direito de punir:
2.1 Temporal=ex.: prescrio.
2.2 Modal= princpio da humanidade das penas.
2.3 Espacial= princpio da territorialidade (art. 5,CP).
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326

3. Causas Extintivas da Punibilidade art. 107/, CP:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao
privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes,
definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste
Cdigo;(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso
anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida
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327

no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de
60 (sessenta) dias a contar da celebrao;(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
O rol do art. 107 exaustivo ou exemplificativo de causas de
punibilidade? O rol meramente exemplificativo.
CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE:
1) Art. 107/CP rol exemplificativo (Parte Geral do CP);
2) Art. 312, 3/CP (Parte Especial) a reparao do dano em
peculato culposo. Isso demonstra que o rol do art. 107 meramente
exemplificativo.
3) Legislao Extravagante Lei 9099/95 (transao penal, por
exemplo); Lei do REFIS (parcelamento do dbito tributrio);
4) CF/88 apesar de no prevalecer no STF, temos corrente
lecionando que a imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade do
parlamentar.
No STF prevalece a tese de que essa imunidade exclui a tipicidade.

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328

Causas supralegais de eliminao do fato tpico:
Crime
Fato tpico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade
- Princpio da - Consentimento - Clusula de desobedincia
Insignificncia do ofendido - Desobedincia Civil - Smula 554/STF:
SMULA N 554
O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISO
DE FUNDOS, APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA,
NO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL.

Essa smula ainda aplicada?
Antes da Lei 7.209/84
(reforma da PG/CP)
Depois da reforma
No havia dispositivo premiando o
arrependimento posterior.
Criou-se o dispositivo diminuindo a
pena no caso de arrependimento
posterior.
No caso de estelionato na modalidade A S554 mais que diminuir a pena ela
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329

de cheque sem fundos, o STF criou
essa Smula 554 como forma de
poltica criminal.
quer o perdo. Portanto, colide com o
art. 16 do CP. Porm, o STF ratificoua
S554, criando uma exceo ao art. 16
do CP: crime sem violncia ou grave
ameaa, os benefcios so do art. 16,
salvo se esse crime o estelionato com
cheque sem fundos, abeneficia mais.

3. Causas Extintivas da Punibilidade
Anlise do art. 107/CP: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela
Lei n7.209, de 11.7.1984)
INCISO I: I - pela morte do agente; = indiciado, ru, reeducando a morte do
agente extingue a punibilidade a qualquer tempo, por exemplo, se ele morre na
fase do inqurito, extingue-se a punibilidade na fase do inqurito. O princpio
constitucional da personalidade da penadiz que a pena no passar da pessoa do
condenado. Logo, morrendo o agente o Estado no tem como punir. Portanto,
um desdobramento lgico do princpio constitucional da personalidade da pena.
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330

A morte do agente extingue a punibilidade apagando todos os efeitos
penais da condenao, mas os efeitos extrapenais permanecem, por exemplo, a
condenao continuar servindo como ttulo executivo, ainda que o agente morra;
voc pode executar civilmente os sucessores.
A morte do agente umacausa personalssima de extino da
punibilidade, no se comunica aos concorrentes, por exemplo, partcipes.
Comprovao da morte do agente= at. 62 do CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da
certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a
punibilidade.
Esse dispositivo uma exceo regra da liberdade de prova; aqui a
prova tarifada, isto , aqui s se aceita uma prova registrada certido de
bito.
Se declarada a morte do agente por sentena, essa sentena serve
para extinguir a punibilidade do agente? Por exemplo, Ulisses Guimares cujo
corpo nunca apareceu; o juiz o declara ausente, bem como a sua morte
presumida. Pode a famlia juntar essa sentena do processo civil ao processo
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331

penal? A doutrina moderna admite a sentena que declara a morte presumida
como meio hbil a declarar extinta a punibilidade.

eQuesto: Certido de bito falsa gerando a extino a punibilidade.
Consequncia:
1 corrente= transitando em julgado a deciso declaratria extintiva
da punibilidade, no mais poder ser revista, vez que vedada a reviso criminal
pro societate, cabendo ao MP perseguir a pena do crime de falsidade documental.
Adotada por: Damsio de Jesus, Fernando Capez.
2 corrente= a sentena, baseando-se em fato inexistente, tambm
etiquetada como inexistente, insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa julgada.
Adotada por: Mirabete.
A POSIO QUE PREVALECE NO STF.
Sentena (inexistente) - sentena inexistente no sofre a qualidade de
coisa julgada material.
Certido (atesta fato inexistente)
Morte notcia falsa (inexistente)
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A morte do agente impede a reviso criminal? No, a famlia pode
requerer a reviso criminal, at porque ela continua interessada na boa fama do
morto e tambm porque tem efeitos civis, ou seja, essa famlia vai sofrer a
execuo civil da condenao.
A morte do agente impede a reabilitao? A morte do agente impede a
reabilitao; a morte do agente incompatvel com a reabilitao. Reabilitar para
qu?
A morte da vtima pode extinguir a punibilidade? A morte da
vtima tambm caso de extino da punibilidade nos crimes de ao penal
privada PERSONALSSIMA. Nesses casos s a vtima pode ingressar ou continuar com
a ao, no h sucesso processual. Exemplo: art. 236/CP:
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente
enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a
sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

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333

INCISO II: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984):
II - pela anistia, graa ou indulto;
Os trs institutos configuram forma de renncia estatal ao direito de
punir.
Cabe anistia, indulto ou graa em crime de ao penal privada?
Esses institutos relacionam-se ao direito de punir e este do Estado
monoplio estatal o Estado transfere, nos crimes de ao privada, atitularidade
da ao, mas no o direito de punir que monoplio do Estado. Portanto, CABEM
esses institutos nos casos de ao penal de iniciativa privada.
= Somente os crimes hediondosou equiparados no admitem anistia,
graa ou indulto.

1. ANISTIA:
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334

1.1 - Conceito=espcie de ato legislativo federal, ou seja, lei penal
(anmala)
35
, devidamente sancionada pelo Executivo, atravs do qual o Estado,
em razo de clemncia, poltica, social etc., esquece um fato criminoso, apagando
seus efeitos penaisos efeitos civis permanecem (extrapenais).
Estados Membros no podem conceder anistia, somente a Unio;
anistia se concede por meio de lei;

1.2 - Anistia Abolitio Criminis: A anistia recai sobre o fato preservando a lei
penal; anistia esquece o fato, mas em abstrato, a lei penal mantida, ou seja,
permanece criminoso o contedo do fato. Por exemplo, amanh vem uma lei de

35
Anistia se concede por meio de lei, no Decreto. Lei discutida no Congresso e
sancionada pelo Presidente da Repblica. a chamada lei penal anmala.
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335

Anistia para os mensaleiros do Congresso ela vai esquecer que houve o crime no
Congresso, mas vai continuar a conduta de corrupo. J a Abolitio Criminis a
supresso da figura criminosa/. Portanto, a incidncia dos institutos diferente.
A anistia s apaga os efeitos penais os efeitos extrapenais permanecem. Se
j houver sentena transitada em julgada ele serve como ttulo executivo judicial.
1.3 Espcies de Anistia:
a)Anistia prpria quando concedida antes da condenao.
b)Anistia Imprpria quando concedida depois da condenao.

a) Anistia Irrestrita quando atinge indistintamente a todos os criminosos:
b) Anistia Restrita atinge certos criminosos, exigindo-secondies pessoais do
agente para a obteno do benefcio. Ex.: s ser beneficiado pela anistia o
agente primrio.
a) Anistia Incondicionada no impe qualquer requisito para a obteno do
benefcio.
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336

b) Anistia Condicionada impe requisitos para a obteno do benefcio. Por
exemplo, requisito da reparao do dano, s far jus anistia quem reparar o
dano.
a) Anistia Comum incide sobre delitos comuns.
b) Anistia Especial incide sobre delitos polticos Lei 7170/83.

e1.4 - Revogao da Lei que concede a Anistia? Uma vez concedida, no pode a
anistia ser revogao, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os
anistiados, em clara violao aoPrincpio constitucional da Irretroatividade da Lei
Malfica. (art. 5, XL, CF)

2 GRAA E INDULTO: podem ser estudados conjuntamente porque tm muitas
semelhanas.
2.1 Conceito=benefcios concedidos pelo Presidente da Repblica ou por
delegado seu, via Decreto Presidencial, atingindo somente os efeitos executrios
penaisda condenao, subsistindo o crime, a condenao e seus efeitos
secundrios.
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337

Por exemplo, a anistia no gera reincidncia; a graa e o indulto
geram reincidncia, pois s os efeitos executrios desaparecem, mas os demais
efeitos penais como a reincidncia, maus antecedentes por exemplo, no.O
agente s para de cumprir a pena.
ANISTIA GRAA E INDULTO
Lei Penal Decreto presidencial
Atinge os efeitos penais Atinge somente o efeito executrio
penal
Pode ser concedida antes ou depois da
condenao
Antes ensinava-se que os benefcios
dependiam de condenao transitada
em julgado. Hoje admite-se execuo
provisria pro reo

(2) possvel execuo provisria no processo penal? Posio do STF:
Condenado provisrio PRESO Condenado provisrio SOLTO
Admite execuo provisria. Logo, cabe No se admite execuo provisria.
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graa/indulto. Logo, no cabe graa/indulto.
Fundamentos: art. 2, PU/ LEP; Smula
716 do STF
36
; Resolues 19 e 57 do
CNJ (estas exigem trnsito para a
acusao).

GRAA INDULTO
Tem destinatrio certo. No tem destinatrio certo.Beneficio
coletivo.
Depende de provocao. Nodepende de provocao.
concedido de ofcio pelo PR.
Chamada de Indulto Individual. Indulto coletivo.

2.2 Graa/Indulto Espcies:
2.2.1: a) Plenos quando extinguem totalmente a pena;

36
SMULA N 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
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b) Parciais quando concede somente a diminuio da pena ou sua
comutao.
2.2.2: a) Incondicionados no impe qualquer requisito para a sua
concesso.
b) Condicionados impe requisito para a sua concesso. Por exemplo, bom
comportamento.
possvel graa e indulto em medida de segurana?
Sim, tem-se admitido, no sendo algo comum, no existe vedao. Para a
minoria no se admite pois fere sua finalidade curativa.

Inciso III abolitio criminis, j visto em aula prpria.
INCISO IV: ser visto em janeiro (4 aulas).
INCISO V: V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes
de ao privada;
1 DECADNCIA:
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1.1 Conceito= a perda do direito de ao pela consumao do termo pr-
fixado pela lei para o oferecimento da queixa(na ao penal privada) ou da
representao da vtima (ao penal pblica condicionada), demonstrando a
inrcia do seu titular.
Na decadncia, primeiro voc perde o direito de ao; e porque voc
perdeu o direito de agir, o Estado perde o direito de punir. A extino a
punibilidade consequncia da inrcia do titular.
1.2 Previso Legal:
+Art. 103/CP: Decadncia do direito de queixa ou de representao
Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de
queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3
do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
+Art. 38/CPP: Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou
seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no
o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber
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quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o
prazo para o oferecimento da denncia.
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de
queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24,
pargrafo nico, e 31.

1.3 Prazo Decadencial: em regra: 6 meses.
Salvo disposio em sentido contrrio= Est anunciando que possvel
prazos outros, excepcionais.
Excees que no se aplica mais:
Lei de Imprensa o prazo decadncia era de 3 meses;
Adultrio quando existi como crime o prazo decadencial era de
1 ms. O crime de adultrio foi abolido.
Portanto, essas excees NO existem mais.
Exceo hoje: crimes contra a propriedade imaterial.
CPP
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Art. 529. Nos crimes de ao privativa do ofendido, no ser admitida queixa
com fundamento em apreenso e em percia, se decorrido o prazo de 30 dias,
aps a homologao do laudo.
Pargrafo nico. Ser dada vista ao Ministrio Pblico dos autos de busca e
apreenso requeridas pelo ofendido, se o crime for de ao pblica e no tiver
sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.
Art. 530. Se ocorrer priso em flagrante e o ru no for posto em liberdade, o
prazo a que se refere o artigo anterior ser de 8 (oito) dias.
O prazo de 6 meses penal ou processual penal? Se respondermos
que processual penal, exclui-se o dia do incio e computa-se o dia do fim; o
prazo penal o contrrio.
A decadncia est prevista tanto no CP quanto no CPP, logo um
instituo misto e quando isso acontece o prazo passa a ser PRAZO PENAL: computa-
se do dia do incio e exclui-se o do fim. prazo penal que no se suspende, no
se interrompe, no prorroga (se o ltimo dia para agir caiu no domingo, voc teria
que agir na sexta-feira).
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343

nico caso em que o prazo decadencial admitia suspenso (no existe mais)
Lei de Imprensa.

Qual o termo inicial do prazo decadencial: art. 38/CPP: ...contado do dia em
que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que
se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia -

TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL
Ao P. Pblica Cond. Repres. E A.P.
Privada
Ao Penal Privada Subsidiria da
Pblica
Do dia em que se conhece a autoria. Do dia em que se esgota o prazo para o
MP oferecer a denuncia. (inrcia do MP)
Esgotado o prazo decadncia. Esgotado o prazo
37
o MP retoma a
titularidade exclusiva da ao
penal.Questo de Concurso: Caso em

37
Para o ofendido oferecer a representao.
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que decadncia no extingue a
punibilidade essa a hiptese.

Existe prazo decadencial para a requisio do Ministro da Justia?
1C No existe prazo decadencial quando se trata de requisio de Ministro da
Justia. Os arts. 103 do CP e 38 do CPP fazem expressa referncia a ao penal
privada e pblica condicionada a representao.
2C Atravs de analgia in bonam partem aplica-se a decadncia na requisio
do Ministro da Justia.
Prevalece que no existe decadncia na representao do MJ. Para a
requisio do MJ o prazo prescricional, isto , enquanto houver o direito de
punir. Caiu no MPF e a resposta que eles deram que existe prazo decadencial
fundamento: analogia in bonam partem. Segundo Rogrio Sanches, nem Nelson
Hungria passaria nessa prova. Todos defendem que no existe decadncia em
requisio do MJ.
Legitimados para queixa / representao:
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345

Vtima = ou > 18 anos a prpria vtima;
Vtima < 18 anos ou incapaz representante legal.
O prazo para a vtima menor de 18 anos s comea a fluir depois da
maioridade (tese 169- MP/SP).A Vtima no pode perder direito que nunca pode
exercer.
Duas correntes:
1 corrente= decaindo o prazo para o representante legal no pode a
vtima, ao completar 18 anos, agir, pois seria uma hiptese de exumao do
direito de punir do Estado. Se extinguiu o direito de punir, este no se recupera,
questo de segurana jurdica.
2 corrente=vtima e representante legal tm prazos autnomos e
independentes. Decaindo o prazo para o representante no impede que a vtima,
ao completar 18 anos, agir (Smula 594 do STF):
SMULA N 594: Os direitos de queixa e de representao podem ser
exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.
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346

Embora essa smula no se aplique mais porque entre 18 e 21 anos
no se precise mais de representante legal, ela serve para mostrar que os prazos
so autnomos.
HC 75697 / DF - DISTRITO FEDERAL
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 03/02/1997 rgo Julgador: Segunda Turma

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OFENDIDA MENOR DE
DEZOITO ANOS. DIREITO DE QUEIXA. OMISSO DO REPRESENTANTE LEGAL. QUEIXA DA OFENDIDA AO ATINGIR
DEZOITO ANOS. DECADNCIA. SMULA 594-STF. CPP, ARTS. 33, 34, 50, PARGRAFO NICO, E 52. I. - O direito de
queixa poder ser exercido tanto pela ofendida como pelo seu representante legal. Na hiptese de omisso ou de
renncia deste, a ofendida, ao completar 18 (dezoito) anos, poder exercer esse direito de queixa, sendo que,
nesse caso, o prazo decadencial comear a fluir a partir da data em que ela atingir a maioridade penal. Precedente
do STF. RECr 94.524-MS, Relator para o acrdo Min. Nri da Silveira. II. - H.C. indeferido.

2. PEREMPO:
2.1 Conceito= uma sano processual imposta ao querelante
inerte ou negligente na conduo da ao penal. Implica na extino da
punibilidade.
instituto decorrente da disponibilidade da ao penal de iniciativa
privada;
S possvel perempo na ao penal privada exclusiva E
personalssima.
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347

No cabe perempo em ao penal subsidiria da pblica porque a
o MP retoma a titularidade da ao, fenmeno chamado de AO PENAL
INDIRETA.

2.2 Previso Legal: art. 60, CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no
comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenao nas alegaes finais;
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348

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

2.3 Hipteses de Perempo:
Inciso I: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento
do processo durante 30 dias seguidos;
Observaes:
1) No so somados prazos inerciais parciais, ele tem que ser negligente 30 dias
seguidos, no posso somar 5 dias de negligncia, mais de 10 de outra vez, etc.
ele tem que ser negligente uma s vez por 30 dias.
2) Fluncia do prazo= prevalece que basta ser intimado para o ato, dispensando
a advertncia da perempo. uma sano automtica.
Inciso II: II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
= No houver a sucessoprocessual em 60 dias.
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349

Inciso III: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,
a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenao nas alegaes finais;
Caso de ausncia injustiada ou no pedir condenao nas alegaes finais.

1 parte - No abrange as audincias de conciliao. Prevalece que se o
querelante no comparece s audincias de conciliao, conclui-se que ele no
deseja o acordo.
= A justificativa pode no configurar a perempo.
= Ele pode estar ausente, mas representado por procurador com
poderes especiais.
= Somente a atos em que sua presena e imprescindvel.
= Obs.: tem corrente no admitindo procurador no substituindo
querelante.
2 parte se o querelante no pede a condenao = perempo. Todavia, se ele
no falou que quer a condenao, mas isso ficar claro, sem dvidas, em seu
memorial final, isso no gera perempo.
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350

Querelante requer condenao:
O juiz pode condenar ou absolver o querelado.
Questo de Concurso: O juiz pode condenar diante do pedido de absolvio do
acusador? Temos que diferenciar o acusador pblico do acusador particular:
Se for o MP pedindo a absolvio, o juiz pode condenar, ele no est
adstrito ao pedido do MP;
se for o acusador particular querelante temos que diferenciar duas
situaes:
- Querelante comum juiz no pode condenar porque ocorre a
perempo.
- Querelante subsidirio o MP retoma a titularidade; uma hiptese
de ao penal indireta.
Inciso IV: IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.

PERGUNTAS DE CONCURSO:
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351

1) No caso de crimes conexos perfeitamente possvel a perempo para um
deles e o prosseguimento da ao em relaoao outro.
2) No caso de litisconsrcio ativo 2 querelantes possvel a perempo para
um (que no pede a condenao) e no necessariamente para o outro, pois eles
tm direitos autnomos.
3) Ocorrida a perempo a ao penal pode ser reiniciada? No, a perempo
uma causa queextingue a punibilidade e ela no pode mais ser exumada.
4) Magistratura de MG: O querelante ingressou com ao penal por calnia; o
querelado condenado. O querelado recorre autos vo para o querelante
oferecer contrarrazes. O querelante no oferece contrarrazes. Ocorre a
perempo?
Resposta: gera perempo. A jurisprudncia tranquila:
contrarrazes ato imprescindvel para a ampla defesa; no sendo apresentada =
perempo.

5) O querelante apresentou razes recursais intempestivas. Gera
perempo? No gera perempo; mera irregularidade que no impede, nem
mesmo, o conhecimento do recurso.
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352

Art. 107 Inciso VI: VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;

RENNCIA
CONCEITO ATO UNILATERAL DO OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL,ABDICANDO DO DIREITO
DE PROMOVER A A.P. PRIVADA, EXTINGUINDO-SE A PUNIBILIDADE DO AGENTE.
DECORRE DO PRINCIPIO DA OPORTUNIDADE DA AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA.
Existe renncia extintiva da punibilidade na ao penal pblica?
Em regra no existe. Exceo:
Art. 74, pargrafo nico, da lei 9099/95
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao
penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a
renncia ao direito de queixa ou representao.
Momento: sempre anterior a ao penal (ato extraprocessual = ela evita o
processo);
Aspectos formais:
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353

Pode ser:
1) Expressa = art. 50, CPP.
Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido,
por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
2) Ttica = pargrafo nico, art. 104:
Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato
incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de
receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

= Se a vtima aceitar indenizao do crime no aceita renncia tcita.
Exceo: Jecrim art. 74, pargrafo nico - no Jecrim a composio civil gera
renncia tcita.
RENNCIA X COAUTORES
Em relao aos demais coautores, a renuncia a um comunica-se aos
demais, principio da indivisibilidade da ao penal privada. Critrio de
extensibilidade da renncia. Art. 49, CPP.
LFG_2 Semestre_2011
354

RENNCIA X PLURALIDADE DE VTIMAS
No caso de vtimas diferentes a renuncia de uma no se comunica a outra,
pois as vtimas tem direitos autnomos e independente.

PERDO DO OFENDIDO
Conceito o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de
prosseguir com andamento de processo j em curso, desculpando seu
agressor.Se o perdo for aceito, extingue a punibilidade. um ato bilateral =
precisa ser aceito.
= Decorre do principio da disponibilidade da ao penal privada.
No existe esse principio em ao penal pblica.
MOMENTO: Depois do inicio da ao penal at o trnsito em julgado. Art. 106,
2, CP.
2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena
condenatria.

LFG_2 Semestre_2011
355

ASPECTO FORMAL
PERDO ACEITAO RECUSA
Processual: dentro do
processo.
Extraprocessual: fora do
processo em curso.
Expresso;
Tcito;
Processual:

Extraprocessual;

Expressa;
Tcita (silncio); o
silncio configura
aceitao tcita.

Processual

Extraprocessual

Expressa.
Obs: no existe recusa
tcita. A recusa s pode
ser expressa.

PERDO DO OFENDIDO X CORRUS
= Se a vtima perdoa um dos corrus, pressupe que perdo o outro
corru.
LFG_2 Semestre_2011
356

= Se um aceita h extino da punibilidade, podendo o processo
prosseguir em relao ao outro que no aceitou o perdo.
A VTIMA PODE PERDAR COM CONDIES? O QUERELADO TAMBM PODE
CONDICIONAR SUA ACEITAO?
Observa Magalhes Noronha que tanto o perdo quanto a aceitao so
atos incondicionais. Perdoa-se sem exigncias e aceita-se sem condies. O juiz
ignora qualquer exigncia atrelada ao perdo ou aceitao.
3. RETRATAO:
1 Conceito= retratar-se no significa, simplesmente, o agente
negar ou confessar o fato. mais: retirar totalmente o que disse ou
afirmou.
Em qualquer crime, se o agente se retratar ter extinta a
punibilidade? No. Somente nos casos em que a lei expressamente a admite. So
eles:
1) Calnia Art. 143/CP:
2) Difamao
LFG_2 Semestre_2011
357

Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da
calnia ou da difamao, fica isento de pena.

3) Falso testemunho Art. 342, 2/CP:
4) Falsa percia
2
o
O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que
ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei
n 10.268, de 28.8.2001)

A injria admitia retratao na Lei de Imprensa, hoje acabou. No
existe mais retratao na injria era uma exceo .
A retratao extingue a punibilidade, mas no os efeitos cveis, por
exemplo, um caluniador vai poder sofrer as sanes civis.

A retratao para extinguir a punibilidade depende da
concordncia da vtima?
LFG_2 Semestre_2011
358

Resposta: No precisa; quem tem que analisar a retratao o juiz;
dispensa a concordncia da vtima.
At quando a retratao do agente extingue a punibilidade?
Cuidado porque o art. 143 traz um termo final para a retratao e o art. 342, 2
traz um termo diferente.
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente
da calnia ou da difamao, fica isento de pena.
O caluniador tem at a Sentena de 1 grau para se retratar.
Art. 342, 2: 2
o
O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena
no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a
verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
Voc tem que se retratar no processo em que vocmentiu como
testemunha e no no processo que apura o falso testemunho.

A retratao se comunica com agentes do crime que no se
retrataram ou ela personalssima? Ou seja, a retratao comunicvel ou
incomunicvel?
LFG_2 Semestre_2011
359

Art. 143: Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata
cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena.
Art. 342, 2: Art. 342, 2: 2
o
O fato deixa de ser punvel se,
antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou
declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
1 corrente Minoritria: A retratao sempre incomunicvel;
2 corrente diferencia o art. 143 (o querelado fica isento de pena)
do art. 342, 2 (o fato deixa de ser punvel). No art. 143 a retratao subjetiva
e incomunicvel; no art. 342, 2 - fato a retratao objetiva e comunicvel.
A CORRENTE QUE PREVALECE.

3 Causas Extintivas da Punibilidade (Cont.):
Art. 107, IV: IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;(essas 2
ltimas vistas na aula passada).

4. :
LFG_2 Semestre_2011
360

Limite temporal ao direito de punir.
4.1- Conceito= a perda, em face do decurso do tempo, do direito
de o Estado punir ou executar punio j imposta. Em resumo, a perda da
pretenso punitiva ou executria.
Obs.: Por mais grave que seja o crime, ordinariamente ele
prescreve porque a prescrio uma garantia do indivduo contra o poder
punitivo do Estado.
Porm, temos duas excees crimes que no prescrevem:
1) Art. 5, XLII e XLIV da Constituio:
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvela ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;
So as duas NICAS hipteses de crimes imprescritveis, no temos
outras.
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361

Cuidado: no podemos confundir o crime de RACISMO que
imprescritvel e inafianvel com o crime de injria qualificada pelo preconceito
(art. 140, 3/CP).
Injria qualificada pelo preconceito Racismo
Art. 140, 3/CP: 3
o
Se a injria
consiste na utilizao de elementos
referentes a raa, cor, etnia, religio,
origem ou a condio de pessoa idosa
ou portadora de deficincia: (Redao
dada pela Lei n 10.741, de 2003)
Pena - recluso de um a trs anos e
multa. (Includo pela Lei n 9.459, de
1997)

Lei 7716/89
O agente atribui qualidade negativa. O agente segrega ou fomenta a
segregao (apartheid).
Prescritvel Imprescritvel
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362

Afianvel Inafianvel
Ao Penal Pblica Condicionada. Ao Penal Pblica Incondicionada.

O crime de Tortura prescreve?
38

CF tortura prescritvel
Estatuto de Roma tortura imprescritvel
Lei 9455/97 tortura prescritvel

1 corrente=considerando que a Constituio federal rotulou a
tortura como um delito prescritvel; considerando que o Estatuto de Roma torna a
tortura imprescritvel em determinados casos; considerando que o Estatuto foi
incorporado em nosso ordenamento com status supralegal, deve prevalecer
aPRESCRITIBILIDADEgarantida pela Constituio Federal. Defensor: Ministro Gilmar
Mendes.

38
Essa uma discusso atualssima.
LFG_2 Semestre_2011
363

2 corrente= considerando que no conflito entre a CF e os tratados
de direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende aos interesses
da vtima (Pro Homine), prevalece a norma do tratado que torna a tortura
IMPRESCRITVEL.
Essa corrente j est sendo adotada pelo STJ que considera a
tortura imprescritvel para fins de indenizao civil.

3 corrente= a imprescritibilidade prevista no Estatuto de Roma
incompatvel com o direito penal moderno e com o Estado Democrtico de
Direito.

4. 2 - Espcies de Prescrio:
1) Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP):
`Ocorre antes do trnsito em julgado definitivo;
`No subsiste qualquer efeito penal ou civil de eventual condenao;
`Possui 4 espcies:
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364

1.1 Prescrio propriamente dita (ouem abstrato) art. 109/CP
1.2 PrescrioSuperveniente ou intercorrente art. 110, 1/CP
1.3 Prescrioretroativa art. 110, 2/CP
1.4 Prescrio Virtualou Antecipada ou Por Prognose ou Em
Perspectiva criao jurisprudencial, que o STF NO RECONHECE.

2) Prescrio da Pretenso Executria (PPE): art. 110, caput/CP
Pressupe trnsito em julgado definitivo;
Faz desaparecer somente o efeito executrio da condenao, os
demais efeitos (penais e civis) permanecem.

Por que existe o instituto da Prescrio? O fundamento da
prescrio pode ser assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse
social de punir.
Anlise das espcies de prescrio:
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365

1.1 Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato
art. 109/CP:
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo
o disposto no 1
o
do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei
n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede
a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a
oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior,
no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).

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366

+ Regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada
ao crime.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer
quando essa punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.
Sendo incerta a quantidade ou o tipo de pena que ser fixada pelo juiz na
sentena, o prazo prescricional resultado da combinao da pena mxima
prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109/CP.
Pena mxima em abstrato + art. 109 = prazo prescricional
Consideram-se as causas de aumento e de diminuio de pena?
Sim!!! Se estivermos diante de causas de aumento variveis, por exemplo,
aumenta de 1/3 a 2/3, considera-se qual patamar?
= A causa que mais aumenta, busca-se a pena mxima possvel.
Portanto, 2/3!
= Se estivermos diante de causas de diminuio variveis, por
exemplo, 1/3 a 2/3, busca-se o mnimo possvel considerando-se,
portanto a causa que mais diminui. Logo 1/3.
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367

H uma causa de aumento que nose considera
=CONCURSO DE CRIMES. No se considera o aumento oriundo do
concurso de crimes art. 119/CP .
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade
incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.(Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

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368

Consideram-se as agravantes e atenuantes para saber qual a
pena mxima possvel?
No, porque nas agravantes e atenuantes seus valores so
puramente judiciais, critrio fixado pelo juiz, no h previso legal o que traz
insegurana jurdica. As agravantes e atenuantes no so consideradas na
prescrio, pois so critrios judiciais, no tendo previso legal.
Tem atenuante que interfere na prescrio= a menoridadee a
senilidade reduzem o prazo prescricional pela metade art. 115/CP :
Circunstncias atenuantes
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentena; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena,
maior de 70 (setenta) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1.1.3. Efeitos da PPPA(Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato):
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369

1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer
anlise de mrito;
2) Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando
qualquer efeito (penal ou extrapenal)
3)O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.
4) ter direito restituio integral da fiana, se a houver prestado.
As demais formas de prescrio da pretenso punitiva sofrem essas
consequncias.
1.1.4. Termo Inicial da PPPA: art. 111/CP:
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a
correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)REGRA.
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa - do dia do ltimo ato executrio.
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370

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)(este conhecimento deve ser da autoridade responsvel
pela persecuo penal (delegado, mp ou juiz))

Inciso I= regra. Consumao do crime.
Quando comea a correr a prescrio no crime habitual?
39

Por exemplo, casa de explorao sexual art. 229, CP demanda
reiterao de atos. Em 20/01/2000 ocorre a inaugurao da casa Bahamas.
Nesse dia da inaugurao estamos diante do 1 ato. A casa fica aberta at julho
de 2008 quando ela fecha. Quando comea a correr a prescrio? Comea, por
exemplo, do 2 ato (21/01/2000) ou a partir do fechamento da casa?

39
Crime habitual aquele que exige a reiterao de atos. Por exemplo, casa de
prostituio (art. 229/CP).
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371

O STF decidiu que no crime habitual a prescrio comea a correr
com a cessao da atividade criminosa. Tambm se aplica o raciocnio do art.
111, III/CP.
Para O Min. Marco Aurlio no haveria como fazer analogia in malam
partem, igualando o crime habitual ao crime permanente.
O STF aplicou ao crime habitual o mesmo esprito do crime
permanente.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes,
previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima
completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a
ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)

Primeiramente, convm esclarecer que neste inciso V adotou-se como
critrio o conceito de crianas e adolescentes, definido no artigo 2, da Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. Este
parmetro no necessariamente coincide com o conceito penal de vulnervel,
adotado pela Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou o Ttulo VI da
LFG_2 Semestre_2011
372

Parte Especial do Cdigo Penal, como se observa na redao dos artigos 217-A
usque 218-B, do Cdigo Penal.
Alm disso, verifica-se que o novo dispositivo somente tem aplicao
quando as condutas delituosas versarem sobre crimes contra a dignidade sexual
de crianas e adolescentes, previstos no Captulo II do Ttulo VI do Cdigo Penal
(de acordo com sua atual sistematizao) ou em legislao especial, sobretudo
aqueles previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (artigos 241-A usque
241-D, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990).
Cumpre salientar que com a ressalva da parte final do inciso V, o
legislador penal criou uma condio para que este novo termo inicial seja levado
em considerao. dizer: se a ao penal for proposta em momento anterior
data em que a vtima completou dezoito anos, deve ser considerado como termo
inicial do prazo prescricional um daqueles marcos previstos no inciso I, II ou III,
do mesmo dispositivo, uma vez que a pretenso punitiva j restou exercida.
Este novo termo inicial pode nos levar a situaes no mnimo
inusitadas. Na tentativa de se demonstrar alguns problemas que esta inovao
legislativa pode ter criado, tomaremos como exemplo uma conduta praticada
contra uma criana de nove anos de idade capitulada no artigo 218-A do Cdigo
Penal. De acordo com o caput do artigo 109 do Cdigo Penal, devemos tomar
LFG_2 Semestre_2011
373

como base para o clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva
propriamente dita o mximo da pena privativa de liberdade abstratamente
cominada para o crime, ou seja, quatro anos.
Assim sendo, o predito prazo prescricional ser de oito anos (artigo
109, inciso IV, do Cdigo Penal). No caso aventado, se no for proposta a ao
penal em momento anterior quele em que a vtima completar dezoito anos, de
acordo com o inciso V do artigo 111, o prazo prescricional (oito anos) somente
passar a correr a partir da data em que ela completar a maioridade, sendo que,
em ltima anlise, o Estado ter cerca de dezessete anos para exercer sua
pretenso punitiva.
Por outro lado, neste mesmo caso exemplificativo, e se a ao penal
fosse proposta quando a vtima contasse com dezessete anos de idade? Ora,
conforme preceitua o inciso V do artigo 111, como a ao penal j foi proposta, o
prazo prescricional comeou a correr da data em que o crime se consumou, ou
seja, na poca em que a vtima contava com nove anos de idade. Assim sendo,
aos dezessete anos de idade, em sendo transcorridos mais de oito anos,
certamente a prescrio j teria se operado, fato que levaria a extino da
punibilidade do fato praticado pelo agente.
LFG_2 Semestre_2011
374

Este caso hipottico suscitado, salvo melhor juzo, o primeiro caso
em nossa legislao penal em que se tem notcia do fato de que a prescrio
poderia ocorrer em casos em que a pretenso punitiva foi exercida muito antes do
que em uma segunda oportunidade, quando o prazo prescricional estaria muito
longe de restar vencido.
A nova lei penal, a depender do caso concreto, pode violar o princpio
da razoabilidade, alm de desarmonizar o sistema criado pela Lei n. 12.015, de
07 de agosto de 2009, que j havia definido que nos crimes definidos nos
Captulos I e II do Ttulo VI do Cdigo Penal, procede-se mediante ao penal de
iniciativa pblica incondicionada, se a vtima menor de dezoito anos ou pessoa
vulnervel, estabelecendo-se assim, especial proteo.
Por derradeiro, conclui-se que a Lei n. 12.650, de 17 de maio de
2012, por tratar de matria relativa causa extintiva da punibilidade,
prolongando os prazos para a persecuo penal, deve seguir o princpio da
irretroatividade da lei penal malfica, no retroagindo para alcanar fatos
pretritos a sua publicao.

LFG_2 Semestre_2011
375

LEI DE FALNCIAS

Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei n
o
2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da falncia, da
concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial.
Pargrafo nico. A decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha
iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao
extrajudicial.

Art. 199. A prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos.
Pargrafo nico. O prazo prescricional comea a correr da data em que transitar em
julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata.

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRI MES FALI MENTARES.PRESCRI O. ART. 199,
CAPUT, DO DECRETO-LEI N 7.661/45 EART. 182 DA LEI 11.101/2005. VEDAO
COMBI NAO DE LEI S.
PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA (ART.5, INCISO XL DA
CF/88) QUE IMPE O EXAME, NO CASO CONCRETO,DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA
INTEGRALIDADE, MAISFAVORVEL AO RECORRIDO. PRESCRIO. OCORRNCIA.
HABEASCORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
I - A Constituio Federal reconhece, no art. 5 inciso XL, comogarantia fundamental, o princpio
da retroatividade da lei penal maisbenfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorvel ao
acusado impesua imediata aplicao, mesmo aps o trnsito em julgado da condenao.Todavia,
a verificao da lexmitior, no confronto de leis, feita in concreto,visto que a norma
aparentemente mais benfica, num determinado caso, podeno ser. Assim, pode haver, conforme a
situao, retroatividade da regra novaou ultra-atividade da norma antiga.
II - A norma insculpida no art. 182, caput, da Lei 11.101/2005 (NovaLei de Falncias e
Recuperao judicial e extrajudicial) explicitou que adisciplina relativa prescrio dos crimes
falimentares reger-se- de acordocom as disposies contidas no Cdigo Penal, estabelecendo,
alm disso, novodies a quo para o incio da contagem do lapso prescricional, comeando acorrer o
LFG_2 Semestre_2011
376

prazo do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperaojudicial ou da homologao
do plano de recuperao extrajudicial.
III - Em contrapartida, verifica-se que o artigo 199 e pargrafo nicodo Decreto-Lei n 7.661/45
(Antigo diploma de Falncias e Concordatas),definia o prazo prescricional para delitos
falimentares como sendo de 2 (dois)anos, comeando a correr da data em que transitar em julgado
a sentena queencerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata.
I V - Assim sendo, no h que se admitir a aplicao em combinaodo prazo prescricional de 2
(dois) anos descrito no Decreto-Lei revogado,com o novo dies a quo estabelecido na Lei n
11.101/2005, qual seja, a partirda data de decretao da falncia, gerando da uma terceira
norma noelaborada e jamais prevista pelo legislador.
V - Em homenagem ao princpio da extra-atividade (retroatividadeou ultra-atividade) da lei
penal mais benfica deve-se, caso a caso, verificarqual a situao mais vantajosa ao condenado:
se a aplicao do prazoprescricional do revogado Decreto-Lei n 7.661/45, com incio de
contagemdefinido no pargrafo nico do artigo 199, ou a aplicao da nova Lei deFalncias, na
qual os prazos prescricionais dos delitos so regidos pelo art.109 do Cdigo Penal, mas possuem
dies a quo diferenciado. Contudo,jamais a combinao dos textos que levaria a uma regra
indita.
VI - A vedao combinao de leis sufragada por abalizadadoutrina. No mbito nacional, v.g.:
Nelson Hungria, Anbal Bruno e HelenoCludio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g.: Jimnez de
Asa, SebastinSoler, ReinhartMaurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo QuinteroOlivares,
Francisco Muos Conde, Diego-Manuel Luzn Pea, GuillermoFierro, Jos Cerezo Mir, Germano
Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos.
VII - Entretanto, na hiptese, levando-se em considerao o incio dacontagem do lapso
prescricional de acordo com o Decreto-Lei n 7.661/45,qual seja, a data de declarao da falncia
(20/09/2005), e a data em que eladeveria ter sido encerrada (20/09/2007), conforme o comando
inserto no art.132, 1, do mencionado Decreto-Lei ('1 Salvo caso de fra maior,devidamente
provado, o processo da falncia dever estar encerrado doisanos depois do dia da declarao'),
bem como do disposto na Smula n 147do Pretrio Excelso ('A prescrio do crime falimentar
comea a correr dadata em que deveria estar encerrada a falncia, ou trnsito em julgado que a
encerrar ou que julgar cumprida a concordata'), tem-se que o prazoprescricional de dois anos
referente aos delitos falimentares operou-se em19/09/2009.
VIII - Deve-se reconhecer, portanto, in casu, a prescrio dapretenso punitiva quanto aos delitos
falimentares eventualmente praticadospelo ora recorrido at o ano de 2004, quando ainda vigente
o Decreto-Lei7.661/45.
LFG_2 Semestre_2011
377

Recurso especial provido.
Habeas corpus concedido de ofcio para trancar parcialmente oInqurito Policial n 813/2007, do
1 Distrito Policial de So Paulo, apenas noque se refere a apurao dos delitos falimentares. "
(REsp 1107275/SP, 5.
Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 04/10/2010, sem grifo no original.)

1.1.5 Balizas Prescricionais: art. 111 c/c art. 117/CP (traz as causas
interruptivas da prescrio):
Causas interruptivasda prescrio
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
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378

IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios
recorrveis; (Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007).
V - pelo incio ou continuaodo cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a
interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do
crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se
aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste
artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
= O art. 117 tem quatro incisos. Os incisos I, II, III, IV = referem-se
prescrio da pretenso punitiva;
= Os incisos V e VI = referem-se prescrio da pretenso
executiva. Por ora veremos agora os quatro primeiros.
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379

Crime No da Competncia do Jri:
Data do Fato (zera) PPPA (zera) PPPA
(art.111) Recebimento Publicao TJ TJ
Da Inicial da sentena condenatria
(Art. 117, I) (art. 117, IV)

Sentena absolutria, mesmo que imprpria (isto , impondo
Medida de Segurana) no interrompe a prescrio.
Acrdo meramente confirmatrio da condenao de 1 grau no
interrompe a prescrio. O acrdo que interrompe a prescrio aquele que
reforma a sentena que absolveu. Mas se o acordo alterar a pena, ensina Rogrio
Greco, interrompe a prescrio.

Rito do Jri:

Data do (zera)PPPA (zera)PPPA
(0)PPPA (0)PPPA
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380

Fato (art. 111) Rec.Inicial Pronncia Confirmao Publicao
(art. 117,I) (art. 117, II) da Pron. Condenao
(art. 117, III) (art. 117,IV)
TRNSITO EM JULGADO.
Questo: Smula 191 do STJ:Smula: 191 - A pronncia causa
interruptiva da prescrio, ainda que o tribunal do jri venha a desclassificar o
crime.

Problemas:
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381

1) Crime de Furto art. 155/CP:
Pena 1 a 4 anos. PPPA = jogar a pena mxima (4 anos) no art. 109/CP = 8
anos.
8
anosPPA
8
anos PPA
8
anosPPA

DF Receb. Publ. Trnsito em julgado
Inicial da Condenao
Em qualquer fase do processo o juiz deve reconhecer a prescrio de
ofcio art. 61/CPP .
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

NATUREZA JURDICA DA DECISO QUE RECONHECE A PRESCRIO ?
declaratria extintiva da punibilidade, no condena no absolve. No
analisa o mrito.Mas o art. 397 diz que o juiz reconhecer extinta a punibilidade
ele deve absolver. H um erro no art. 397, IV pois o juiz no absolve o acusado
quando reconhece extinta a punibilidade, no tem juzo de mrito. No haver
apelao, mais recurso em sentido estrito.
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382

H doutrina que diz que deve o juiz, neste caso deve ignorar as duas causas
interruptivas do rito do jri.

Ato infracional prescreve? A prescrio o direito de punir ou
executar a punio. No ato infracional o Estado no pune, o menor educado.
Analisando o conceito de prescrio, este incompatvel com ato infracional.
Duas correntes:
1 corrente= atos infracionais no prescrevem. Nesses casos no h
pretenso punitiva do Estado, mas sim scio-educativa.
2 corrente= ato infracional tambm prescreve, pois no se pode
negar uma determinada carga punitiva nas medidas scio-educativas. Trabalha-
se com a analogia in bonam partem. O prazo prescricional o mesmo do crime.
a que prevalece, inclusive corresponde Smula 338 do STJ:
Smula: 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-
educativas.

Qual o prazo prescricional no caso de medida scio-educativa?
LFG_2 Semestre_2011
383

1 C A prescrio de considerar o mximo de internao 3 anos;
2 C prescreve no mesmo prazo do crime;
Prazos prescricionais antes da lei 12.234/201
Antes Depois

Prazo mximo era de 20 anos (I)
Prazo mnimo 2 anos (IV)

Prazo mximo 20 anos;
Prazo mnimo 3 anos;
Ela irretroativa !!!

1.2 Prescrio da Pretenso Punitiva
Superveniente (intercorrente) (PPPS);
PREVISO LEGAL: art. 110, 1/CP:
LFG_2 Semestre_2011
384

1
o
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para
a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da
denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
Regula-se pela pena aplicada (a partir do momento em que a
sentena transita em julgado para a acusao a pena fixada passou a ser a pena
mxima).
+ Antes da sentena condenatria recorrvel no se sabe a
quantidade de pena a ser fixada pelo juiz, razo pela qual o lapso prescricional
regula-se pela mxima em abstrato (Teoria da Pior das Hipteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta
em julgado para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no h mais
razo para se considerar a pena mxima, j que, mesmo diante de recurso da
defesa, proibida a reforma para pior. Surge, ento, um novo norte para a
prescrio, qual seja, a pena provisoriamente aplicada.
1.2.1 Caractersticas da PPPS:
1) Pressupe sentena ou acrdo condenao transitada em julgado
para a acusao ou seu recurso improvido.
LFG_2 Semestre_2011
385

2) Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109/CP;
3) Leva em considerao a pena aplicada (no mais a pena em
abstrato).
4) Conta-se da publicao da sentena condenatria de 1 grau at o
trnsito em julgado definitivo;
5) Tem os mesmos efeitos da PPPA e da PPPR (os quatro vistos
acima).

S iremos falar de PPPS se a condenao transitou em julgado para
a condenao ou o seu recurso foi improvido. Se a prova nada falar disso,
esquea esse tipo de prescrio.
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386

1 hiptese: transitando em julgado para a acusao (ou sendo seu
recurso improvido), leva-se em conta a pena aplicada (PPPS) prazo =4 anos.
2 hiptese: no transitando em julgado para a acusao, leva-se em
conta a pena mxima em abstrato (PPPA) prazo = 8 anos.
Supondo que o ru foi condenado a 1 ano e o juiz substituiu por
restritiva de direitos.o MP recorre contra a restritiva de direitos, no contra a pena
(no quanto quantidade, mas quanto espcie). Esse recurso do MP impede o
LFG_2 Semestre_2011
387

reconhecimento da PPPS? A doutrina moderna entende que no impede; para
impedir o reconhecimento da PPPS, o MP tem que buscar aumentar a pena.
+ A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s
impede a PPPS se, buscando aumento da pena, for provido. Se o MP no busca
aumentar j podemos falar da PPPS e o Estado tem 4 anos para julgar esse
recurso; se o MP no recorre do quantum, masda espcie da pena, o Estado s
tem 4 anos para julgar esse recurso.
O juiz de 1 grau pode reconhecer essa prescrio (PPPS) de
ofcio? A PPPS pressupe condenao e se o juiz j condenou, ele j esgotou a sua
atividade jurisdicional. Temos duas correntes:
1 corrente=o juiz no pode reconhec-la, uma vez que, ao proferir a
sentena, esgotou sua atividade jurisdicional. Defensor: Fernando CAPEZ.
2 corrente= sendo matria de ordem pblica o art. 61 do CPP
autoriza o juiz reconhec-la, desde que haja trnsito para a acusao. Defensor:
LFG e Majoritria.

LFG_2 Semestre_2011
388

1.3- Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa
(PPPR): art. 110, 1, CP:
1
o
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial
data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de
2010).
ATENO: antes da lei 12.234/10, estava prevista no art.110, 2, CP.
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389

= Regula-se pela pena aplicada na sentena, no mais pela pena
em abstrato;
= Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade de pena
a ser fixada pelo magistrado, razo pela qual o lapso
prescricional regula-se pela pena mxima prevista em
lei.(TEORIA DA PIOR DAS HIPTESES).
= Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitado
esta em julgado para a acusao (ou sendo seu recurso
improvido), no mais existe razo para se levar em conta a
pena mxima, j que, mesmo diante de recurso da defesa,
proibida a reformatio in pejus. Surge, ento um novo norte,
qual seja, a pena aplicada na sentena.
tem as mesmas caractersticas da PPPS, com um detalhe: conta-se
da publicao da sentena condenatria para trs, por isso retroativa.

PPPA
(Pena Mxima)
-
DF RI Publ. Trnsito
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390

PPPA PPPA PPPS
Exemplo furto pena 1 a 4 anos:
PPPA = 8 anos

Caratersticas:
+ Pressupe sentena ou acordo penal condenatrio;
+ Pressupe trnsito em julgado para a acusao no que se relaciona com a
pena aplicada; (se o MP recorre do regime de cumprimento de pena, aplica-
se a prescrio.)
+ Conta-se a prescrio da publicao da sentena condenatria at o
recebimento da inicial;
+ Os prazos prescricionais so os mesmos do art.109, CP, porm regulados
pela pena em concreto;
+ Tem as mesmas consequncias da PPPA;
= S existe prescrio retroativa da data do recebimento da inicial
at a publicao sentena condenatria, com transito em julgado
para acusao. No existe mais da data o fato e o recebimento da
inicial.
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A PPPR pode ser reconhecida pelo juiz de 1 grau?
1 C Havendo sentena de 1 grau o juiz esgotou sua jurisdio, no pode
reconhecer a PPPR.
2 C - Tratando-se de matria de ordem pblica a PPPR pode ser reconhecida
ainda me 1 grau. Prevalece.
1.4 Prescrio da Pretenso Punitiva em Perspectiva / Prognose / Virtual :
Previso legal no tem; criao jurisprudencial que o STF no
aceita!
Exemplo Furto pena: 1 a 4 anos e PPPA = 8 anos (art. 109/CP):
DF = 10/01/2000
Prazo para Ri (receber a inicial) 8 anos;
J decorreu o prazo de 6 anos e o Estado ainda no RI. O furtador
primrio e de bons antecedentes. Se o furtador, no futuro, for condenado, a sua
provvel pena seria de 1 ano. Ou seja, em perspectiva a sua pena = 1 ano.
Pena de 1 ano PPPR = 4 anos. No momento em que for analisar a
PPPR o juiz vai perceber que ela j ocorreu (pois demorou 6 anos para receber a
LFG_2 Semestre_2011
392

inicial). O juiz ento vai antecipar o reconhecimento dessa prescrio, pois para
qu movimentar a mquina estatal se no vai poder executar a punio?
+ Na prescrio virtual, o juiz, analisando as circunstncias objetivas
e subjetivas que rodeiam o fato, antecipa o reconhecimento da prescrio
retroativa, considerando a pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de
interesse de agir do rgo acusatrio.

PRESCRIO EM PERSPECTIVA E LEI 12.234/10

A jurisprudncia dos Tribunais Superiores entendem que por no haver previso
legal, e por que o reconhecimento dela violaria o principio da presuno de
inocncia, pois parte do pressuposto que o acusado ser condenado ao final do
processo, no aceita esse tipo de prescrio.
STF RE 602.527
________________________________________________________________________
STJ Smula n 438 - 28/04/2010 - DJe 13/05/2010

LFG_2 Semestre_2011
393

Admissibilidade - Extino da Punibilidade pela Prescrio da Pretenso Punitiva -
Fundamento em Pena Hipottica - Existncia ou Sorte do Processo Penal
inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva
com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte
do processo penal.
________________________________________________________________________Art. 110
- A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se
aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1
o
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior
da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
2
o
(Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). (Revogado
pela Lei n 12.234, de 2010).

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Apesar do art. 1 da lei 12.234 ter querido extinguir a prescrio retroativa,
ela somente extinguiu a prescrio retroativa entre a data do fato e a data do
recebimento da pea acusatria. Essa lei 12.234/10 ela uma nova lei prejudicial
ao acusado.

2) PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA
Previso legal: art. 110, caput.
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior,
os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente.
Trata-se de prescrio de pena em concreto, que pressupe sentena
condenatria com transito em julgado para ambas a partes.
Consequncias:
Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a
sentena condenatria, que produz efeitos penais e extrapenais.
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395

= Termo inicial:
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a
correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao,
ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento
condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da
interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
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IMPORTANTE: Apesar de o art.112, I do CP enunciar que o termo inicial da
PPE do dia do trnsito em julgado para a acusao, a 5 Turma do STJ, em
recente julgado decidiu que o inicio do prazo prescricional se d com o trnsito
em julgado para as duas partes. HC 137.924.
Causas interruptivas da PPPE esto no art. 117, V e VI, CP;
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei
n 9.268, de 1.4.1996)
VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

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Agente foragido, Estado tem 4 anos para executar a pena, no caso de
notcia de prtica de nova infrao, o prazo comea do incio.
A prescrio s aumenta de 1/3 quando for reconhecida na sentena.
PRESCRIO X REINCIDNCIA

A reincidncia pode aumentar em 1/3 o prazo prescricional ou pode
interromper o prazo prescricional, sendo iniciado novamente do zero. Nas
seguintes hipteses:
= Se antes da sentena condenatria com trnsito em julgado o sentenciado
cometeu um crime e sendo considerado reincidente na sentena os prazos
prescricionais aumentam-se de 1/3;
= Se depois do trnsito em julgado o culpado cometeu um crime e sendo
julgado culpado, e em sendo reconhecida a reincidncia a prescrio do crime
anterior reinicia-se a partir da data do crime por ltimo julgado, data da
prtica do crime e no da data da sentena do crime que se reconheceu a
prescrio.

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398

Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da
sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
= O art. 115 incide tanto na PPP quanto na PPE;
1 Hiptese: criminosa menor de 21 anos ao tempo do crime(momento da
conduta)?
Esta hiptese no foi revogada com o novo cdigo civil. O CP no considera
a capacidade civil, mas a idade biolgica.
2 Hiptese: criminoso maior de 70 anos na data da sentena?
Esta hiptese no foi alterada pelo estatuto do idoso.
O que se entende por data da sentena?
1 C Significa data da primeira deciso condenatria. No abrange acrdo
confirmatrio. Se tem uma condenao em 1 grau, e o TJ confirma em 2 grau
condenao, no se aplicada no caso do acrdo confirmatrio.
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2 C Data da condenao ou confirmao da condenao. Abrange acrdo
confirmatrio. Se tem uma condenao em 1 grau, e o TJ confirma em 2 grau
condenao, neste se aplicada no caso do acrdo confirmatrio, gerando a
reduo do prazo penal metade.
= A jurisprudncia esta dividida, tendo uma tendncia para a 2 C.
CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIO no zero o cronmetro.

Causas impeditivas da prescrio
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no
corre: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
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400

Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a
prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro
motivo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Art. 116, I Questo prejudicial
Art. 92 e 94 do CPP.
Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de
controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas,
o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia
dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da
inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico,
quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido
iniciada, com a citao dos interessados.

LFG_2 Semestre_2011
401

Art. 116, II Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Art. 116, pargrafo nico enquanto condenado cumpre pena por outro motivo.
Prescrio executria.
ROL EXEMPLIFICATIVO CAUSAS DE SUSPENSIVAS.
Art. 53, 5, CF;
Art. 366, CPP.
Art. 368, CPP

LFG_2 Semestre_2011
402

CONCURSO DE PESSOAS
Conceito nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
ESPCIE: CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO CONCURSO DE AGENTES
a) Crime monossubjetivo o crime que pode ser cometido por um nmero
plural de agentes. Crime de concurso eventual.
Ex.: 121. 155, 157 e etc.
b) Crime plurissubjetivo o crime que s pode ser praticado por nmero
plural de agentes.Crime de concurso necessrio.
b.1) de condutas paralelas as condutas auxiliam-se mutuamente. Ex.:
quadrilha ou Bando art. 288, CP.
b.2) de condutas contrapostas as condutas so praticadas umas contra as
outras. Ex.: 137, CP (Rixa).
b.3) de condutas convergentes as condutas se encontrame desse modo
nasce o crime. Ex.: art. 235, CP (bigamia);

AUTORIA
O conceito de autor depende da teoria adotada.
LFG_2 Semestre_2011
403

1 Teoria restritiva (Objetiva) autor aquele que pratica a conduta descrita no
tipo.Prevalece no manuais e jurisprudncia.
2 Teoria Extensiva (Subjetiva ou Unitria) - situao diametralmente oposta do
conceito restritivo, para esta teoria no se faz distino entre autores e partcipes.
Todos que, de alguma forma, colaboram para prtica do fato so considerados
autores.
3 Teoria do domnio do fato autor quem tem o domnio final sobre o fato,
quem tem o poder de deciso. (s se aplica aos crimes dolosos) Doutrina
moderna.

COAUTORIA
O conceito de coautoria depende da teoria adotada na autoria.
Para a teoria restritiva coautoria o nmero plural de pessoas realizando o
verbo nuclear.
Para a teoria extensiva coautoria o nmero plural de pessoas
concorrendo, de qualquer forma, para realizao do crime.
LFG_2 Semestre_2011
404

Para a teoria do domnio final do fato coautoria a pluralidade de pessoas
com domnio sobre o fato unitrio. Nmero plural de pessoas com poder de
deciso.
O que coautor sucessivo?
A regra que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada
criminosa.Porm, pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha
comeado a percorrer o caminho do crime, quando outra pessoa adere conduta
criminosa, unindo sua vontade vontade dos demais. O coautor sucessivo
admitido at ofim da execuo do delito, estando este j consumado pratica
crime autnomo.
Crime de mo prpria admite coautoria?
Resposta tradicional: No admite, pois trata-se de infrao penal infungvel,
personalssima, no admitindo diviso de tarefas.
STF / STJ no art. 342, excepciona a regra, admitindo-se a coautoria do
advogado que induz a vtima mentir. Explicao: eles adotaram a teoria do
domnio do fato.
PARTICIPAO
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405

Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, fato determinado,
praticado por autor conhecido e individualizado.
NILO BATISTA O participe pratica um fato de per si atpico, mas que passa
a ser tpico por assessorar um fato acessrio.
Formas de participao:
= Induzimento o agente faz nascer a ideia na mente do
autor;participao moral;
= Instigao o agente refora a ideia que j existe na mente do
autor;participao moral;
= Auxlio o agente presta assistncia material ao autor.Participao
material;
Teoria da acessoriedade o autor pratica uma conduta principal e o participe uma
conduta acessria.
TEORIAS DA ACESSORIEDADE
1) Teoria da acessoriedade mnima a participao s ser punvel quando a
conduta principal for tpica;
LFG_2 Semestre_2011
406

Problema: se induzir algum a agir em legitima defesa, o induzido esta
justificado, e o indutor pratica fato tpico.
2) Teoria da acessoriedade limitada (mdia) - a conduta principal deve ser tpica
e ilcita.
3) teoria da acessoriedade mxima a conduta principal deve tpica, ilcita e
culpvel.
4) teoria da hiperacessoriedade a conduta principal deve ser tpica, ilcita,
culpvel e punvel.
IMUNIDADE PARLAMENTAR
Natureza jurdica da imunidade: De acordo com o STF a imunidade
parlamentar causa de atipicidade. Assim, no se pune o participe de acordo com
a teoria da acessoriedade limitada.

Mvio convence Tcio, menor inimputvel, a subtrair um veculo.
Mvio autor? No, pois no realiza o verbo nuclear.
Coautor? No, pois no realiza, ainda em parte, o verbo nuclear.
LFG_2 Semestre_2011
407

Participe? No, pois seu comportamento no acessrio. Ele se vale da
incapacidade de Tcio.

AUTOR MEDIATO
aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o
fato punvel por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.

AUTOR MEDIATO PARTCIPE
Realiza o crime usando pessoa como
seu instrumento.
Assessora pessoa, autor principal.
NO REALIZAM A CONDUTA PRINCIPAL

Hipteses de autoria mediata
1) Erro determinado por terceiro
Art. 20, 2, CP.
2) Coao Moral Irresistvel
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408

Art. 22, 1 parte do CP.
3) Obedincia Hierrquica
Art.22, 2 parte do CP.
4) Instrumento impunvel
Inimputvel, menor impbere, pratica crime influenciado por algum capaz.

Autor de escritrio - forma especial de autoria mediata, pressupe uma mquina
de poder determinando a ao de funcionrios, aos quais, no entanto, no pode
ser considerados meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de
escritrio tem poder hierrquico sobre seus soldados (PPC, por exemplo).

Autoria por determinao em direito penal, e quando o autor ( que comanda o
fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza a pessoa que atua como
instrumento de realizao do crime, Assim autor por determinao aquele que
se vale de outro, que no realiza a conduta punvel, por ausncia de dolo, em um
crime de mo prpria, ou ainda o sujeito que no rene as condies legais para a
prtica do crime prprio,
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409

possvel autoria mediata em crime de mo prpria?
No, pois trata-se de infrao penal de conduta infungvel. Ningum pode
praticar falso testemunho atravs de outrem.
possvel autoria mediata em delito prprio?
1 C perfeitamente possvel;
2 C possvel, desde que o autor mediato possuam as condies pessoais
exigidas do autor imediato. (LFG, Paulo Queiroz);

Requisitos do concurso de pessoas:
1) Pluralidade de agentes;
2) relevncia causal das vrias condutas;
3) Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicolgico) deve o concorrente
estar animado da conscincia de que coopera colabora para o ilcito,
convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.
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410

Obs.: no se exige porm acordo de vontades, reclamando apenas vontade de
participar e cooperar da ao de outrem.
imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos. (no existe
participao dolosa em crime culposo, nem participao culposa em crime doloso)
Pluralidade de agentes, concorrendo para o mesmo evento, sem liame
subjetivo, no caracteriza concurso de pessoas. Podendo ser:
I Autoria colateral: quando dois agentes embora convergindo duas condutas
para a pratica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame
subjetivo.
Ex.: A e B querem matar C, sem liame subjetivo, ou seja, um no sabe do
outro. A e B atiram em C, Mas c morre pelo disparo de B, ento B
responde por homicidio consumado e A por homicidio tentado
II Autoria incerta; nada mais do que espcie de autoria colateral, porm no se
consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.
Ex.: Ex.: A e B querem matar C, sem liame subjetivo, ou seja, um no sabe do
outro. A e B atiram em C, em que C morre mas no se sabe qual dos tiros
causou a morte. Os dois devero responder por homicdio tentado. Aplica-se o in
dubio pro reo.
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411

4) identidade de infrao penal A doutrina moderna prefere rotular a
identidade de infrao penal como consequncia regra no concurso de agentes.

Art. 29 regra - Teoria monista Pluralidade de agentes identidade de
infrao penal. Cada concorrente responde por um crime.
Teoriapluralista cada concorrente responde por um crime. No h identidade de
infrao penal?
Exemplo:
art. 124 (consentir para o aborto) / art. 126 (provocar aborto consentido);
art. 317 (corrupo passiva) / art. 333 (corrupo ativa)

PARTICIPAO DE MENOR IMPORTANCIA ART. 29, 1
= Causa geral de diminuio de pena; (princpio da individualizao
da pena / proporcionalidade)
LFG_2 Semestre_2011
412

= Participao de menor importncia??? entende-se aquela de
pequena eficincia para a execuo do crime.

Num assalto a banco, aquele que fica no veculo, para garantir a fuga no
considerado partcipe de menor importncia.
Obs.: No existe coautor de menor importncia. Este benefcio s para o
partcipe.

COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter
sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Ex.: A e B combinam um furto.
A Vigia
LFG_2 Semestre_2011
413

B entra na cada tida como abandonada, onde surpreendido por morador.
Sendo que agride o morador e foge com produtos da casa.
B - vai responder por roubo.
Resultado imprevisvel: a responde por furto.
Resultado previsvel: (possibilidade de se prever): continua respondendo por
furto, com a pena aumentada at metade.
Circunstncias incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal,
salvo quando elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Circunstncias so dados que agregados ao tipo, interferem na pena.
= Objetiva = modo / meio de execuo; comunicvel.
= Subjetiva = motivo ou estado anmico do agente.Incomunicvel.
Ex.: furto praticado contra ascendente.
Elementares so dados que agregados ao tipo, interferem na tipicidade.
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414

= Objetiva = comunicvel.
= Subjetiva = comunicvel.
Ex.: violncia na elementar.

Quais os efeitos da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz do autor?
Alcanam o partcipe?

NATUREZA JURDICA DA PARTICIPAO NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA
ABANDONADA (Art. 15, CP)

Teoria da acessoriedade limitada; a
participao s ser punvel quando a
conduta principal for tpica e ilcita.

1 C Extingue a punibilidade; a
conduta principal tpica e ilcita e
culpvel, somente no punvel.
CONCLUSO: os efeitos no alcanam o
partcipe.
2 C Extingue a tipicidade da
LFG_2 Semestre_2011
415

tentativa; a conduta principal no
tpica.
CONCLUSO: Os efeitos alcana o
partcipe.

Arrependimento do partcipe = somente no ser responsabilizado penalmente
somente se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa (o
arrependimento deve ser eficaz);

possvel participao em crime doloso por omisso?
Sim desde que o omitente:
a) Tenha o dever jurdico de evitar o resultado;
b) Liame subjetivo (vontade de ver realizado o resultado);
c) Relevncia da omisso;
Ex.: me que sabe que o PAI estupra a filha.
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416

Se no existe o dever jurdico de agir, a absteno de atividade de atividade
apenas pode determinar uma participao penalmente relevante se foi
anteriormente prometida pelo omitente como condio para o xito do crime.
Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu sua omisso, temos
mera conivncia impunvel (participao negativa).

possvel concurso de pessoas em crimes omissivos?

= cabvel participao em crime omissivo prprio.
Ex.: a induz b a no socorrer c.

= A doutrina diverge quanto a coautoria:
No obstante posio minoritria, Juarez Tavares (As controvrsias em torno dos crimes omissivos, p. 85-86) defende que
nos crimes omissivos nunca haver concurso de pessoas (co-autoria e participao). No mesmo sentido a doutrina de Nilo Batista
(Concurso de agentes, p. 65).

Compulsando a literatura jurdica, vimos que Rogrio Greco e Cezar Roberto Bitencourt admitem a co-autoria e a participao.
Fernando Capez, Damsio Evangelista de Jesus, Celso Delmanto, Mirabete e Alberto Silva Franco, por sua vez, admitem to
somente a participao. Diversamente, Luiz Rgis Prado e Heleno Fragoso no admitem a co-autoria nem a participao

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417

Juarez Tavares: no cabvel coautoria - cada um responde isoladamente pela
omisso criminosa.
Bitencourt / Greco: cabe coautoria. (a e b combinam no socorrer c)

= cabvel participao em crime omissivo imprprio.

Ex.: a instiga b a no alimentar o filho.
Obs.: Luiz Regis Prado no admite participao em crime omissivo
imprprio.

= cabvel coautoria:
Os pais combinam no alimentar o filho.
Obs.: Juarez Tavares discorda: no possvel coautoria em crime
omissivo imprprio.
CONCURSO DE PESSOAS EM CRIME CULPOSO
Dois operadores de obra lanam uma tbua que atinge pedestre. So
coautores?
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418

Passageiro incentiva motorista a acelerar veculo que se acidenta? O
passageiro partcipe?
A maioria da doutrina admite a coautoria, mas no a participao. O crime
culposo normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo
o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausao
culposa importa sempre em autoria. Todo aquele que de qualquer modo
concorreu autor da sua negligencia, logo havendo mais de um coautoria, jamais
participao.

ITER CRIMINIS
o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito. Pode ser dividido em duas macrofases: uma interna e
outra externa.
MACROFASE INTERNA:
1) Cogitao simples ideia do crime. Fase impunvel em decorrncia do princpio
da materializao do fato.
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419

2 ) atos preparatrios O agente procura criar condies para a realizao da
conduta delituosa. (conatusremotus). Em regra os atos preparatrios so
impunveis. Exceo: art. 288, CP.
Para Rogrio Sanches discorda para no ter direito penal do inimigo, o art. 288 j
esto executando um crime, que na verdade preparatrio de outro crime.
Observao - Para Bitencourt aos atos preparatrios no esto na fase interna,
mas na fase externa.
MACROFASE EXTERNA
1) Atos executrios - traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente
para a realizao do ncleo do tipo. Marco inicial para a concretizao do poder
punitivo.
Existe uma regio nebulosa entre atos os preparatrios ou executrios!Na
busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo, existem as seguintes
teorias:
1) Teoria da hostilidade ao bem jurdico (critrio material)atos executrios so
aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo.
(Nelson Hungria). Conduta x perigo.
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420

2) Teoria Objetivo-Formal atos executrios so aqueles que iniciam a
realizao do ncleo do tipo. (Frederico Marques). S reconhece atos de execuo
que so muito prximos da consumao.
3) Teoria Objetivo-Individual atos executrios so aqueles que, de acordo com
o plano do agente, realizam-se no perigo imediatamente anterior ao comeo da
execuo tpica. (Zaffaroni). No espera a realizao do ncleo do tipo.
4) Teoria subjetiva no h transio dos atos preparatrios para os atos
executrios, o que interessa o plano interno do autor, a vontade criminosa,
existente em quaisquer atos que compem o iter criminis, logo a punio se dar.
5) Teoria objetivo-material atos de execuo seriam no somente aqueles que
iniciam a execuo do verbo no tipo penal, mas tambm aqueles anteriores que
aparecem como parte integrante da conduta do autor para realizao da conduta
tpica.
Para FMB o juiz no vai trabalhar com uma teoria somente, mas com elas
em conjunto.

2) CONSUMAO assinala o instante da composio plena do fato criminoso.
LFG_2 Semestre_2011
421

Obs.: Nem todo comportamento delituoso passa pelas 4 fases !!!

CRIME CONSUMADO
Previso legal: art. 14, I, CP.
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio
legal; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Conceito considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro,
nele encerrando o itercriminis.
STF Smula n 610

Crime de Latrocnio - Homicdio Consumado Sem Subtrao de Bens

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H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize
o agente a subtrao de bens da vtima.

Obs.: De acordo com Rogrio Greco, a presente Smula ignora o conceito
de crime consumado trazido pelo art. 14, I. Pois considera consumado um crime
sem que nele se renam todos os elementos de sua definio legal.
A consumao no se confunde com exaurimento, diz-se crime exaurido
ou esgotado plenamente os acontecimentos posteriores ao trmino do iter
criminis.
Crime consumado Crime exaurido
So os atos posteriores a consumao
do fato.
Obs.: h crimes cuja consumao se protrai no tempo at que cesse o
comportamento do agente (crime permanente).

CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO
LFG_2 Semestre_2011
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1) Crime material - o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico,
sendo este indispensvel para a consumao do delito. Ex.: art. 121, CP.
2) Crime formal (consumao antecipada ) - o tipo penal tambm descreve
conduta mais resultado naturalstico, sendo este dispensvel para a
consumao do delito, no caso mero exaurimento. A consumao ocorre
com a simples conduta.
3) Crime de mera conduta o tipo penal descreve uma mera conduta, no
tendo resultado naturalstico, no esta sequer descrito no tipo. Ex.: art. 150
(violao de domiclio).

Consumao Formal quando ocorre o resultado naturalstico nos crimes
materiais ou quando o agente concretiza a conduta tpica nos crimes formais e de
mera conduta.Esta ligada a tipicidade formal.
Consumao material quando ocorre a relevante e intolervel leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado.Esta ligada a tipicidade material.
CRIME TENTADO
Previso legal: art. 14, II (Tentativa simples):
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito aquele que no se consuma por circunstncias alheias vontade do
agente.
A tentativa no constitui crime sui generis, com pena autnoma. ela
violao incompleta da mesma norma que o crime consumado representa a
violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime.
Obs.: A tentativa configura norma de extenso temporal, ampliando a
proibio contida nas normas penais incriminadoras a fatos humanos realizados
de forma incompleta.
ELEMENTOS DO CRIME
+ 1) Incio da execuo;
+ 2) No consumao por circunstncias alheias a vontade do agente;
+ 3) dolo de consumao;
CONSEQUNCIAS:
Art. 14, pargrafo nico, CP.
LFG_2 Semestre_2011
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Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.(Includo
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Regra: a tentativa ser punida com pena correspondente ao crime consumado,
diminuda de 1/3 at 2/3. Ser proporcional ao caminho percorrido no iter
criminis.
DELITO CONSUMADO DELITO TENTADO (TIPO MANCO)
Objetivamente perfeito
Subjetivamente perfeito
Objetivamente inacabado
Subjetivamente perfeito

Exceo: Pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado. Sem
qualquer reduo. Na exceo adota-se um critrio subjetivo, e ela que est
sendo considerada na exceo.
Delito de atentado / Delito de empreendimento - adota-se um critrio subjetivo,
onde se pune a tentativa com a mesma pena da consumao.
Evaso mediante violncia contra a pessoa
LFG_2 Semestre_2011
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Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a
medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente
violncia.

Delito punido somente na forma tentada, pois a consumao atpica?
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas
independente.
Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o
regime vigente ou o Estado de Direito.
Pargrafo nico.- Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se
at a metade; se resulta morte, aumenta-se at o dobro.

FORMAS DE TENTATIVA
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1) QUANTO AO ITER PERCORRIDO:
1.1 Tentativa Imperfeita (INACABADA) o agente impedido de prosseguir no seu
intento, deixando de praticar todos os atos executrios a sua disposio.
1.2 Tentativa perfeita (CRIME FALHO / ACABADA)o agente apesar de esgotar os
atosexecutrios a sua disposio, no consegue consumar o crime por
circunstncias alheias a sua vontade.
Obs.: a tentativa perfeita somente compatvel com os crimes materiais. O
esgotamento dos atos executrios nos delitos formais e de mera conduta
caracteriza a consumao.
2) QUANTO AO RESULTADO PRODUZIDO NA VTIMA
2.1 ) cruenta aqui a vtima atingida.Tentativa vermelha.
2.2.) incruenta a vtima no atingida.Tentativa branca.
3) QUANTO A POSSIBILIDADE DE ALCANAR O RESULTADO
3.1) Idnea o resultado era possvel de ser alcanado.
3.2) Inidnea o resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado.Crime
impossvel.
INFRAO PENAIS QUE NO ADMITEM TENTATIVA
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CRIME CULPOSO no h dolo de consumao;
Observao: a culpa imprpria tem dolo de consumao, razo pela qual parcela
da doutrina, neste caso, admite a tentativa.
CRIME PRETERDOLOSO no h dolo de consumao.
Observao: no h dolo de consumao em relao ao subsequente culposo,
mas o dolo existe no antecedente que doloso.
Ex.: aborto qualificado pela morte da gestante.
Aborto Morte
Antecedente doloso Subsequente culposo

CONTRAVENO PENAL O art. 4 da LCP, diz que no se pune a tentativa.
possvel de fato, mas juridicamente ela no punida.
CRIME DE ATENTADOa tentativa punida com a mesma pena que a consumao.
Obs.: Rogrio Greco discorda, para ele s no se admite a reduo da pena no
caso de tentativa.
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CRIME HABITUAL ou existe reiterao de atos e o delito est consumado, ou
temos um s ato e o fato atpico.
CRIME UNISSUBSISTENTE aquele em que a execuo no admite fracionamento.
Ex.: delito omissivo puro
Ex.: delito de mera conduta.
Existe um crime de mera conduta eu admite tentativa: violao de domicilio na
modalidade entrar!

Exceo: art. 150, CP (entrar)
CRIMES QUE S SO PUNVEIS QUANDO A DETERMINADO RESULTADO:
Art. 122, CP participao em suicdio.
Observao: Bitencourt discorda, para ele a leso grave tentativa.
DOLO EVENTUAL
Existe doutrina no admitindo tentativa em dolo eventual.
Obs.: a maioria discorda, a lei quando fala em vontade ela equiparou dolo direto
com dolo eventual, pois nos dois a vontade de consumao.
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TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA
Espcies:
a) Desistncia voluntria;
b) Arrependimento eficaz;
Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou
impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j
praticados.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

DESISTNCIA VOLUNTRIA
Conceito o sujeito ativo abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra,
do ponto de vista objetivo, uma margem de ao.
Art. 14, II Tentativa simples Art. 15, 1 parte Desistncia
voluntria
1) Incio da execuo; 1) Incio da execuo;
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2) no consumao por circunstncias
alheias a vontade do agente;
O agente quer prosseguir, mas no
pode.
2) No consumao por circunstncias
inerentes a vontade do agente.
O agente pode prosseguir, mas no
quer. (TENTATIVAABANDONADA)
Em regra diminuio de pena: 1/ 3 a
2/3.
O agente responde pelos at ento
praticados.

Para incidir o benefcio ela no precisa ser espontnea, somente precisa ser
voluntria. Ou seja, pode haver influncia externa.
Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e
prontamente, esta sugesto, esta influencia externa de outra pessoa.
Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma
influncia objetiva externa que compele o agente a renunciar o propsito
criminoso, haver tentativa.

ARREPENDIMENTO EFICAZ (RESIPISCNCIA)
Previso Legal: art. 15, 2 parte, CP.
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Conceito ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa
percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo, evitando o
resultado naturalstico.
Elementos
Art. 15, 1 parte DESISTNCIA
VOLUNTRIA
Art. 15, 2 parte - ARREPENDIMENTO
EFICAZ
1) Incio da execuo;
1) Incio da execuo;

A diferena est no momento do abandono do propsito criminoso.
No arrependimento eficaz ele esgota os atos executrios, mas pratica nova
conduta para evita a consumao do crime.
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O arrependimento eficaz s possvel nos crimes materiais, pois nos
delitos formais e de mera conduta, esgotada a fase executria, haver
consumao.
O arrependimento basta ser voluntria, mas tem que ser eficaz, ou seja tem
que evitar o resultado, s for ineficaz ser mera atenuante de pena.
NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA
1 C causa de excluso da tipicidade;
2 C causa de extino da punibilidade, por razes de poltica criminal.

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ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa,
reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da
queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois
teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
= Causa geral de diminuio de pena;
= Momento do arrependimento: posterior a consumao;
REQUISITOS:
1) Crime sem violncia ou grave ameaa a pessoa;
Obs.: violncia contra a coisa no obsta o benefcio.
Obs2.: para a maioria roubo com violncia imprpria admite o benefcio.
2) reparao do dano ou restituioda coisa;
= A reparao deve ser integral, se parcial no admite o benefcio,
salvo se a vtima concordar e mostrar satisfao. STF.
3) At o recebimento da denncia ou da queixa;
Termo final. Se ocorrer aps ser mera atenuante de pena.
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4) ato voluntrio do agente;
No exige espontaneidade.

= O juiz vai considerar como critrio para reduzir a pena, a presteza
do agente na reparao do dano ou restituio da coisa.
Arrependimento posterior comunicabilidade
1 C Exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior
personalssimo, no se comunicando aos demais concorrentes do crime. Regis
Prado.
2 C O arrependimento circunstncia objetiva comunicvel, beneficiando os
demais concorrentes do crime. LFG.

= O estelionato na modalidade de cheques sem fundos, prev o
perdo SMULA 554 DO STF, prev o perdo do agente, at o
recebimento da ao, sendo caso de perdo judicial;
= Crimes contra Ordem Tributria, reparado o dano extingue-se a
punibilidade.
LFG_2 Semestre_2011
436

CRIME IMPOSSVEL

Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.
Crime impossvel/ quase-crime/ tentativa inadequada / tentativa inidnea /
= causa de excluso da tipicidade, pois o fato no se enquadra em
nenhum tipo penal;
Teorias:
1 Teoria sintomtica com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo
pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser
consumado;
2 Teoria Subjetiva sendo a conduta subjetivamente perfeita dolo de
consumao, o agente deve ser punido com a mesma pena da tentativa.
3 Teoria Objetiva o crime conduta e resultado. A execuo deve ser idnea,
caso inidnea temos configurado crime impossvel.
3.1 Objetiva pura no h tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa;
LFG_2 Semestre_2011
437

3.2 Objetiva temperada - no a tentativa, somente quando a inidoneidade for
absoluta.
Crime impossvel (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
ELEMENTOS
1) INCIO DA EXECUO;
2) NAO CONSUMA;AO POR CIRCUNSTANCIAS ALHEIAS AVONTADE DO AGENTE/
4) RESULTADO ABSOLUTAMENTE IMPOSS[IVEL DE SER ALCAN;ADO.

MEDIDA DE SEGURANA

LFG_2 Semestre_2011
438

Conceito - Espcie de sano penal, medida contra qual o Estado reage contra a
violao da norma punitiva por agente no imputvel.
Finalidades
PENA MEDIDA DE SEGURANA

Polifucionalidade da pena (STF):
= Preventiva;
= Retributiva;
= Ressocializadora;

CULPABILIDADE.

A pena olha o passado.

essencialmente preventiva, mas
como toda medida restritiva de
liberdade no se nega seu carter
penoso

Periculosidade.

A medida de segurana esta
preocupada com o futuro.

LFG_2 Semestre_2011
439

Princpios aplicveis
Obs1 Principio da legalidade que se traduz na reserva legal + anterioridade.
(art. 1 do CP),
1 C Sabendo que a medida de segurana no tem finalidade punitiva
(meramente curativa), no se lhe aplica o princpio da legalidade; (Francisco de
Assis Toledo)
2 C Apesar de a medida de segurana ter finalidade essencialmente preventiva,
no se pode negar seu carter penoso, razo pela qual orienta-se tambm, a
exemplo das penas, pelo princpio da legalidade. (Maioria)

Ento a medida de segurana s pode ser criada por lei, e deve ser criada
anterior ao fato que se quer punir.
______________________________________________________________________________________
CPM
Medidas de segurana
Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo,
entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo.
________________________________________________________________________________

LFG_2 Semestre_2011
440

O art. 3 do Cpm, tem uma parte no recepcionada pela CF, pois legalidade
significa, lei + anterioridade, ento por no considerar a lei vigente ao tempo do
fato, mas da sentena viola o princpio da legalidade.

Obs2 Princpio da proporcionalidade comparao
Penas Medidas de Segurana

A pena deve ser proporcional a
gravidade da infrao penal praticada;

A medida de segurana deve ser
proporcional a periculosidade do
agente, no ao fato tpico e ilcito.

Ento plenamente possvel que a pena por um furto, praticado por um
imputvel, ser mais grave do que medida de segurana a ser aplicada a um
inimputvel.

PRESSUPOSTOS DA MEDIDA DE SEGURANA
LFG_2 Semestre_2011
441

1 Prtica de fato previsto como crime (Fato tpico + antijurdico)
contraveno penal pode tambm sofrer medida de segurana?
A lei de contravenes silencia-se a respeito da aplicao, ento, tambm
comporta medida de segurana no caso de contraveno penal.
= Obs.: no Brasil as medidas de segurana so ps-delituais, ou
seja, aplicadas depois que o agente pratica o fato previsto como
crime, no existindo as medidas pr-delituais.

2 Periculosidade do agente
Periculosidade significa a personalidade de certos indivduos, militando ser
possuidor de clara inclinao para a prtica de fatos criminosos.
A periculosidade dividida em graus:
1) Inimputvel sofre absolvio imprpria, ou seja, absolvio com medida
de segurana; (caso de periculosidade presumida)
2) Semi-imputvel sofre condenao, podendo o juiz aplicar pena diminuda,
ou , substitui a pena por medida de segurana. (Sistema unitrio ou
Vicariante); (periculosidade deve ser comprovada)
LFG_2 Semestre_2011
442

Existe medida de segurana preventiva?
Obs. No existe mais medida de segurana preventiva. (art. 378, CPP), quando
indispensvel, deve-se decretar a priso provisria do inimputvel ou semi-
imputvel;

Obs,. Atualizao da lei 12.403/11 -
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa,
quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de
reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).

Espcies de medida de segurana
1 Detentiva internao em hospital de custdia;
2 Restritiva tratamento ambulatorial;

Quando aplicar uma ou outra?

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443

Agente inimputvel Crime punido com recluso : internao;
Agente inimputvel Crime punido com deteno: em regra internao, podendo
excepcionalmente aplicar o tratamento ambulatorial;

Qual o erro legislativo? Quando se diz que medida de segurana depende do
tipo de pena, recluso ou deteno, esta se aplicando a medida de segurana de
acordo com a gravidade do fato, no se preocupando com periculosidade do
agente.

O STJ, em vrias oportunidades, corrigindo o legislador, vinha permitindo a
aplicao de tratamento ambulatorial tambm para autor de fato criminoso
apenado com recluso (RESP. 324091-SP).
A politica que deve prevalecer uma antimanicomial, resoluo 113, art. 17 do
CNJ, a internao em hospital de custdia deve ser a ltima opo do juiz na
aplicao da pena.

MEDIDA DE SEGURANA E SUA DURAO
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444

1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no
for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1
(um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A medida de segurana no tem prazo mximo, por tempo indeterminado.
Mas somente prazo mnimo variando de 1 a 3 anos.
De acordo com a lei s existe prazo mnimo, sem prazo mximo! O prazo
mnimo da medida de segurana varia conforme o grau de periculosidade do
agente.
possvel detrao? Ou seu o computo do prazo em que esteve preso, em
decorrncia de flagrante ou medida cautelar?

Sim, conforme art. 42, ento, computa-se o em que esteve preso.

Medida de segurana com prazo mximo indeterminado constitucional?
1 C a Constituio probe pena de carter perptuo, e no medida de
segurana.
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445

2 C A expresso pena contida na proibio constitucional abrange medida de
segurana, considerando tambm o seu carter penoso. Logo, a indeterminao
do prazo de medida de segurana inconstitucional.
Qual deveria ser o prazo?
1C Prazo de 30 anos, previsto no art. 75 do CP;
2C Prazo mximo o da pena mxima em abstrato para o crime.(STJ - HC
143.315-RS)
Medida de Segurana sua pericia mdica (art. 97, 2)
Findo o prazo mnimo deve ser realizada a 1 pericia para verificar se j
cessou a periculosidade do agente, se no cessou o juiz no precisa determinar
novo prazo para realizar segunda pericia, pois a lei diz que de ano em ano, ela
ser realizada automaticamente para atestar a cesso da periculosidade, podendo
ainda, o juiz da execuo antecipar o momento da percia seguinte, jamais adiar a
data automaticamente prevista.
Admite-se mdico particular para acompanhar a execuo da medida de
segurana?
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446

Art. 43 da LEP, sendo garantida a liberdade de contratar mdico de confiana para
acompanhar a execuo da medida de segurana.
Se o ru foi interditado no juzo cvel, pode o juiz penal se valer neste laudo
psiquitrico que foi fundamento para a interdio cvel?
De acordo como STF a existncia de laudo especfico de sanidade mental,
sobrepe-se ao fato de, anteriormente, o agente haver sido interditado, logrando
aposentadoria no servio pblico. HC 89572-RJ. Ou seja, laudos pretritos no
adianta, deve o laudo ser sempre atual.
Desinternao Medida de Segurana
Se a percia atesta a cessao da periculosidade, o ru ser desinternado ou
liberao, no caso de tratamento ambulatorial, e durante um ano essa
desinternao ser determinada a ttulo de ensaio, o agente ficando um ano
sendo analisado para verificar se a sua periculosidade volta ou no. No precisa o
agente praticar fato tpico, basta ser algum fato que seja indicativo da
persistncia de sua periculosidade. (Ex.: furto de uso, furto insignificante,
tentativa de suicdio e etc.)

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447

= Se o agente que cumpre tratamento ambulatorial mas, para fins
curativos, ele pode ser internado determinado pelo juiz. No pode
ser entendido como regresso, no sano, no punio
disciplinar, pois sua finalidade curativa.

= possvel a transferncia da internao para o tratamento
ambulatorial? A doutrina e a jurisprudncia admitem a
desinternao progressiva. Para Rogrio isso significa analogia in
malam partem, se ele no precisa mais da internao deve ser
liberado para liberdade a titulo de ensaio.

= Extinta punibilidade no se impe medida de segurana, nem
subsiste a que tenha sido imposta.

Supervenincia de doena mental na fase de execuo - agente imputvel que
comea a cumprir pena desenvolve anomalia psquica, o que deve ser feito como
agente?
LFG_2 Semestre_2011
448

Art. 41 do CP trata de transferncia para hospital de custdia, no converso da
pena. Deve ser aplicado quando a gente estiver diante de uma enfermidade
passageira, quando o preso estiver recuperado o condenado volta a cumprir a
pena no estabelecimento de onde saiu.
Obs.: o tempo de hospital de custdia computa-se como pena cumprida.
Art. 183 da LEP trata de uma converso real, no simples transferncia, ou seja,
a pena ser convertida em medida de segurana. A pena privativa de liberdade
ser SUBSTITUIDA por medida de segurana, em caso de enfermidade duradoura.
Aplica-se o disposto no art. 97 ss do CP.

Neste caso, qual o prazo da internao?

1 C tem prazo indeterminando (art. 97, 1);
2 C tem prazo mximo de trinta anos;
3 C Segue o prazo mximo da pena em abstrato;
4 C Deve perdurar o restante da pena aplicada (NUCCI) MINORIA.

possvel, nos casos do art. 183 da LEP, a reconverso?
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449

Nucci entende possvel quando, convertida a pena em medida de segurana, logo
o condenado curado, sendo injusta a prematura liberdade.

EFEITOS DA CONDENAO

EFEITOS PENAIS
= Principal execuo forada da pena imposta.
= Secundrio reincidncia, interrupo da prescrio, revogao de
sursis e etc.
EFEITOS EXTRAPENAIS
= Genricos
= Especficos

Art. 92 do CP efeitos extrapenais especficos:
1 Perda do cargo ou funo pblica;
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450

a) Quando aplicada pena privativa de liberdade; restrio de direitos ou multa
no gera a perda do cargo ou da funo;
Tempo igual ou superior 1 ano;
Nos crimes funcionais;
b) Aplicada pena privativa de liberdade;
Tempo superior a 4 anos
Nos demais crimes;
2 incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela
a) Crime doloso;
b) Sujeito a pena de recluso; deteno no gera esse efeito
c) Cometido contra filho, tutelado ou curatelado;
3 inabilitao para dirigir veculo
Deve ser aplicada quando o veculo for utilizado como meio para prtica de crime
doloso.
Obs.: no necessariamente deve ser veculo automotor.
Esses efeitos no so automticos, deve ser motivadamente declarados na
sentena.
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451

REABILITAO CRIMINAL
Previso legal: art. 93 CP
Conceito um instituto declaratrio que garante ao condenado:
a) Sigilo dos registros sobre o seu processo, sentena e condenao;
b) Suspenso dos efeitos extrapenais especficos da condenao;

Cuidado: o art. 202 da LEP, j garante com o simples cumprimento da pena ou
extino da pena, ser garantido o sigilo da condenao. (SIGILO ABSOLUTO)

HOJE: a reabilitao se presta a conquistar o efeitos especficos da condenao,
cuidado com o art. 93, pargrafo nico , pois veda a reintegrao no cargo ou
funo e veda a reabilitao total do poder familiar em relao ao filho sobre o
qual o crime foi cometido. (reabilitao parcial), no pode retornar ao mesmo
cargo, nem exercer o poder familiar sobre o mesmo filho, a reabilitao s total
no inciso III.

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452

Quais so os requisitos da reabilitao criminal?So cumulativos.
1) decorridos 2 anos do cumprimento ou extino da pena, computado o
perodo de prova do sursis ou do livramento condicional;
2) domiclio no pas no prazo acima;
3) bom comportamento pblico e privado;
4) reparao do dano ou impossibilidade de reparar, ou renncia da vtima ou
novao da dvida;

Se o juiz negar o pedido de reabilitao ela poder ser pedida novamente,
desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios.

REABILITAO X PLURALIDADE DE PENAS
Prevalece que a reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as penas, no
se admitindo reabilitao isolada.
possvel revogao da reabilitao?
Sim, art. 95 do CP. Pode ser revogado de ofcio ou a requerimento do MP.
LFG_2 Semestre_2011
453

Requisitos para revogao:
1) condenao;
2) como reincidente;
3) pena diversa da multa;
Cabe reabilitao em medida de segurana?
A doutrina admite, no caso de semi-imputvel, pois ele condenado com efeitos
extrapenais especficos.
CP - REABILITAO CPP REABILITAO
Requisitos:
Procedimentos;
Recursos;
Em 1984 tivemos a reforma do CP, ai o
CP continuou falando de reabilitao
alm dos requisitos, passa falar
tambm em revogao
O CPP deve tratar de reabilitao no
caso de procedimentos e recursos.

O pedido de reabilitao ele formulado para qual juiz?
LFG_2 Semestre_2011
454

O juiz competente o juiz da condenao, pois no existe mais execuo pois ela
foi extinta a 2 anos, art. 743 do CPP.
Qual o recurso cabvel?
DECISES:
Nega reabilitao apelao, art. 593, II do CPP.
Concede reabilitao apelao + recurso de ofcio, art. 746 do CPP.

Revogao obrigatrio do livramento condicional
Condenao, por sentena irrecorrvel:
a) Crime cometido durante a vigncia do benefcio;
b) Crime anterior, observado o art. 84;

TEORIA GERAL DA PENA
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455

- FUNDAMENTOS DA PENA: a pena conta-se com trplice fundamentao:
1) Poltico-Estatal a pena se justifica porque sem ela ordenamento jurdico
deixaria de ser um ordenamento coativo (capaz de reagir com eficincia diante
das infraes);
2) Psicossocial a pena indispensvel porque satisfaz o anseio de justia da
comunidade;
3) tico-individual permite o ao prprio delinquente liberar-se (eventualmente)
de algum sentimento de culpa;

FINALIDADE DA PENA
- Varias so as teorias a respeito da finalidade da pena.
1) TEORIA ABSOLUTA ( OU RETRIBUCIONISTA) pune-se algum pelo simples de
ter delinquido;
CRTICA reside no desapego a qualquer funo poltica da pena ( = majestade
dissociada de fins);
LFG_2 Semestre_2011
456

ATENO - em que pese as crtica, houve um avano, introduzindo a ideia de
proporcionalidade.

2) TEORIA PREVENTIVA ( OU UTILITARISTA) a pena passa a ter finalidade
poltica, qual seja, meio de combate ocorrncia de crime e reincidncia.
(PENA = INSTRUMENTAL);
CRTICA - a pena deixa de ser proporcional a gravidade do crime,
subsistindo enquanto houver perigo de protelao no tempo, podendo
redundar em penas indefinidas;
3) TEORIA MISTA ( OU ECLTICA) A pena retribuio proporcional ao mal
culpvel do delito, mas tambm orienta-se a realizao de outros fins, em
especial, a preveno.

Qual das teorias o Brasil adotou?

1 C O CP no art. 59 adotou a teoria ecltica;
LFG_2 Semestre_2011
457

2 C O CP no se pronunciou sobre qual teoria adotou, entendendo a doutrina
que a pena tem trplice finalidade.
Pena em abstrato Aplicao da pena Execuo da pena

- Preveno Geral: visa a
sociedade e atua antes da
prtica do crime.
Ateno: esta finalidade
tem dois aspectos (
ngulos):
I preveno geral
positiva afirma a
validade da norma;
II Preveno geral
negativa evitar que o
cidado venha a delinquir

Preveno Especial:
visa o delinquente,
- busca evitar a
reincidncia;
Retribuio
- retribuir com o mal, o
mal causado.

Preveno Especial +
retribuio = art. 59 do
CP.

Concretizar a preveno
especial + Retribuio;

Ressocializao:
- carter reeducativo;

LFG_2 Semestre_2011
458

A pena tem um carter polifuncional, ou seja, polifuncionalidade da sano penal
( STF informativo 598)

PERGUNTA: o juiz na aplicao da pena deve orientar-se pela preveno geral (
pena como exemplo para a sociedade no praticar o crime) ?
De acordo com a doutrina moderna, na fase da sentena no se tem a
pretenso de fazer da deciso um exemplo para outros possveis infratores.
Recorrer preveno geral na fase de individualizao da pena seria tomar o
sentenciado como puro instrumento a servio de outros, podendo violar o
principio da proporcionalidade.

PERGUNTA: Finalidade maior da pena na fase da sentena segundo Jakobs?
Fortalecimento, exerccio de fidelidade ao direito, comprova que o direito e
mais forte que a sua infrao penal, perpetua o sistema.

OBS.: hoje vem crescendo o nmero de adeptos da justia restaurativa, buscando
mudar o enfoque retribucionista.
LFG_2 Semestre_2011
459

JUSTIA RETRIBUITIVA JUSTIA RESTAURATIVA
- O crime ato contra a sociedade,
representada pelo Estado;
- o crime ato contra a comunidade,
contra vtima; ( contra o prprio autor)
- o interesse na punio pblico; - o interesse em punir s das pessoas
envolvidas na infrao penal;
- a responsabilidade do agente
individual;
- a responsabilidade social pelo
ocorrido;
- predomina a INDISPONIBILIDADE da
ao penal;
- predomina a DISPONIBILIDADE a ao
penal;
- foco punitivo; - foco conciliador;
- predomnio das penas privativas de
liberdade;
- predomnio pena alternativa;
- consagra pouca assistncia a vtima; - o foco da assistncia voltado a
vtima;

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460

Ex.: Lei Maria da Penha. Ex.: Lei dos Juizados Especiais;

PRINCPIOS DA PENA
1) Princpio da reserva legal;

2) Princpios da anterioridade;

3) Personalidade ou Pessoalidade da pena

- Previso Constitucional: art. 5, XLV - Nenhuma pena passar da pessoa do
condenado.
O principio da pessoalidade da pena absoluto ou relativo?
1 C relativo, admitindo uma exceo prevista na CF, qual seja, a pena de
confisco. (FMB);
2 C absoluto, o confisco no pena, mas efeito da condenao, a pena jamais
passa da pessoa do condenado. MIRABETE.
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461

4) Princpio da individualizao da pena
A pena deve ser individualizada considerando o fato o agente, em trs
momentos:
1 - Na cominao abstrata ( legislador);
2 Na aplicao ( juiz sentenciante);
3 Na execuo ( juiz da execuo)

Pergunta: O ordenamento jurdico penal brasileiro respeita o princpio da
individualizao da pena?

SIM, pois o CP segue o sistema conhecido como o das PENAS
RELATIVAMENTE INDETERMINADAS, pois tem penas de um mnimo
at um mximo. Em que existe uma margem para uma considerao
judicial.

CUIDADO o sistema de penas fixas viola a individualizao da pena, no
admite quantificao, violando o principio da individualizao das penas.

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462

5) Princpio da Proporcionalidade;
Princpio Constitucional implcito no principio da individualizao da pena;
- significa que a pena deve ser proporcional a gravidade da infrao penal. (meio
proporcional ao fim perseguido com a pena)
ATENO nasce desse princpio O PRINCIPIO DA SUFICINCIA DAS PENAS
ALTERNATIVAS.
- Evitar a interveno insuficiente do Estado (impunidade);
Ex.: Art. 319-A.
O STF na ADI 3112 os direitos fundamentais no podem ser considerados como
proibies de interveno, expressando tambm um postula de proteo. Pode-se
dizer que os diretos fundamentais expressam no apenas proibio de excesso,
mas tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou
IMPERATIVOS DE TUTELA.

6) PRINCIPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA desde
que presentes os seus pressupostos a pena deve ser aplicada e fielmente
cumprida.
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463

CUIDADO: tem excees, por exemplo, o perdo judicial.
Principio da bagatela prpria Princpio da bagatela imprpria

- o fato no gera relevante e intolervel
leso ou perigo de leso ao bem
jurdico tutelado;
- Exclui tipicidade material.

- Apesar de o fato gerar relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao
bem jurdico tutelado, a pena
desnecessria;
- falta de interesse de punir;

7) PRINCIPIO DA HUMANIZAO DAS PENAS desdobramento lgico da
dignidade da pessoa humana.
Se por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da
Humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado
para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhao, com perspectiva de
pacificao social.
TIPOS DE PENA
LFG_2 Semestre_2011
464

- Penas proibidas pena CF/88 art. 5, XLVII
O Brasil admite pena de morte?
Em regra no, mas tem excees:
a) Em caso de Guerra declarada - pressupe ato presencial, autorizao ou
referendo .do congresso, conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer
perturbao
b) Lei do abate (7565/80) art. 303;
c) Lei dos crimes ambientais, art. 24 - Pessoa jurdica liquidao forada
Pessoa jurdica poluidora;
Para Zafaroni pena de morte no pena, pois no cumpre os fins;
Pena de carter perptuo

O STF tem julgado inconstitucional a indeterminao do prazo da medida de
segurana. Pois a indeterminao acaba tendo um carter perpetuo.

O art. 77 do Estatuto de Roma permite a pena de carter perpetuo;
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465

Aparente conflito entre a CF/88 e o Estatuto de Roma
O conflito apenas aparente. A CF quando prev a vedao de pena de
carter perptuo esta direcionando seu comando para o legislador interno
brasileiro, no alcanando os legisladores estrangeiros ou internacionais;

Pena de trabalhos forados

Ningum pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento da
pena.
CUIDADO - no se confunde com o trabalho previsto no CP e na LEP exercido
concomitante com a pena, sendo considerado meio de ressocializao gerando
direitos e remunerao.
Pena de banimento,
Expulso do nacional, nato ou naturalizado

Cruis
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466

Principio da humanizao das penas.

APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

CLCULO DA PENA
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero
consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de
aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial,
pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O art. 68 da CP adotou o CRITRIO TRIFSICO- Critrio Nelson Hungria;
1 Fase Pena-base (art. 59 do CP);
2 Fase - sobre a pena-base, aplicar as agravantes e atenuantes, encontrar
uma pena intermediria;
3 Fase Pena definitiva, considerado a pena intermediria aplicar as causas de
aumento e diminuio.
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467

Obs.: as qualificadoras no entram nas fases de fixao da pena, so
consideradas pontos de partida.
IMPORTANTE No pode haver a inverso do processo, nem compensar as
penas de uma fase nas outras.

O mtodo trifsico de clculo da pena, busca viabilizar o exerccio do
direito de defesa, colocando o ru inteiramente a par de todas as etapas de
individualizao da pena, bem como passa a conhecer o valor atribudo pelo juiz
s circunstncias legais que reconheceu presentes.

1 FASE

- FINALIDADE: fixar a pena base;
- INSTRUMENTOS: circunstncias judiciais (art. 59 do CP);
- PONTO DE PARTIDA: pena simples ou qualificada abstratamente prevista para o
delito.
LFG_2 Semestre_2011
468

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PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES

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