FONTES DO DIREITO PENAL

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FONTES MATERIAIS

As fontes materiais são também conhecidas como fontes de produção ou fontes

substanciais, pois dizem respeito à gênese, à elaboração, à criação do Direito Penal.
Nesse sentido, a única fonte material do Direito Penal é o Estado, órgão responsável
pela sua criação, através da competência legislativa exclusiva atribuída à União pelo
art. 22, I, da Constituição Federal.

FONTES FORMAIS

As fontes formais, igualmente conhecidas como fontes de conhecimento ou fontes de

cognição, dizem respeito à exteriorização, à forma pela qual o Direito Penal se faz
conhecido. Assim, podem elas ser mediatas e imediatas.

Fonte formal imediata

A fonte formal imediata do Direito Penal é a lei penal.

LEI E NORMA PENAL

Norma Penal traduz comportamento que é aceito socialmente, retirado do senso

comum da coletividade e da noção de justiça aceita por todos. Não é regra escrita,
mas, antes, regra social proibitiva, tida como normal. A sociedade, geralmente, não
aceita e proíbe os atos de matar, estuprar, furtar, constranger etc. 2
A lei penal por seu turno, é a materialização da norma feita por obra do legislador,
que, oriundo do seio do grupo social, deve, em tese, traduzir o senso comum de
justiça em leis, elaborando-as de modo a coibir a prática de ações socialmente
reprováveis.

Espécies básicas

lei penal incriminadora, também chamada da lei penal em sentido estrito: descreve
a infração penal e estabelece a sanção;

lei penal não incriminadora, também chamada de lei penal em sentido lato: não
descreve infrações penais, tampouco estabelece sanções. Pode ser subdividida em
permissiva (que considera lícitas determinadas condutas ou isenta o agente de pena,
como as causas excludentes da antijuridicidade – arts. 23, 24 e 25 do CP, dentre
outros – ou as causas excludentes da culpabilidade – arts. 26 e 28, § 1º, do CP,
dentre outros) e explicativa (também chamada complementar ou final, que
complementa ou esclarece o conteúdo de outras normas – arts. 59 e 63 do CP, dentre
outros).

A doutrina tem utilizado os termos lei penal, e norma penal, muitas vezes, como
sinônimos, ignorando a distinção entre as duas.

Assim, lei ou norma penal incriminadora pode ser conceituada como o dispositivo que
compõe o Direito Penal por meio de proibições e comandos distribuídos na Parte
Especial do Código e em leis extravagantes.
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Fontes formais mediatas
As fontes formais mediatas são o costume e os princípios gerais de direito.

COSTUME
conjunto de normas de comportamento, a que pessoas obedecem de maneira
uniforme e constante, por convicção de sua obrigatoriedade. Não pode o costume
criar ou revogar uma lei penal, pois o princípio da legalidade reserva à lei a
exclusividade de estabelecer o crime e a respectiva pena. Mas o costume pode ser
utilizado como forma de interpretação da lei, tendo, muitas vezes, nítida influência na
elaboração da lei penal.

Nas leis ou normas penais incriminadoras é comum encontrarmos termos que

somente podem ter seu exato significado conhecimento mediante a análise do
costume de um povo, levando-se em conta as condições sociais em que o crime
ocorreu. É o caso das expressões dignidade e decoro encontradas nos crimes contra a
honra (art. 140 do CP); ato obsceno, também nos crimes contra os costumes (art.
233 do CP) etc.

Costume e Hábito

Distingue-se, entretanto o costume do hábito pela convicção de sua obrigatoriedade.

O costume carrega consigo certa carga de
pessoas o pratiquem de modo geral. Já
obrigatoriedade, tratando-se de meras formas
acaso.
obrigatoriedade, que faz com que as
o hábito não traz em si nenhuma
de conduta praticadas pelas pessoas ao
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Espécies De Costume

contra legem: É aquele que conflita com a lei, não tem o poder de revoga-la ou
modifica-la. Poderia ser citada como exemplo a contravenção penal do jogo do bicho;

secundum legem: É aquele que não conflita com a lei, apenas esclarece e auxilia na
aplicação de seus dispositivos;

praeter legem: Aquele que funciona como elemento heterointegrador das normas
penais não incriminadoras, quer cobrindo-lhes as lacunas, quer especificando-lhes o
conteúdo e a extensão.

Analogia não é fonte do Direito Penal

A analogia é o ato de aplicar a uma proposição, não prevista em lei, o regramento

relativo a uma hipótese semelhante.

Não consiste a analogia em fonte formal mediata do Direito Penal, mas, antes em
forma de integração da lei. Assim, de acordo com o art. 4º da lei de Introdução ao
Código Penal, na presença de uma lacuna de ordenamento jurídico, deve o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

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Segundo Damásio de Jesus para que seja permitido o recurso à analogia exige-se a
concorrência dos seguintes requisitos:

que o fato considerado não tenha sido regulado pelo legislador;

que tenha o legislador regulado situação que oferece relação de coincidência, de
identidade com o caso não regulado;

que o ponto comum entre as duas situações constitua o ponto determinante na

implantação do princípio referente à situação considerada pelo julgador.
analogia legal (ou analogia legis); atua quando o caso não previsto é regulado por um
preceito legal que rege um semelhante:

analogia jurídica (ou analogia juris): ocorre quando se aplica, à espécie não prevista
em lei, um preceito consagrado pela doutrina, pela jurisprudência ou pelos princípios
gerais de direito.

A analogia pode ser ainda:

in bonam partem: quando o sujeito é beneficiado pela sua aplicação:

in malam partem: quando o sujeito é prejudicado pela sua aplicação.
No nosso sistema penal é admitida apenas a analogia in bonam partem, ou seja,
somente se pode recorrer à analogia, para suprir lacuna da lei, quando for para
beneficiar o réu; nunca para prejudica-lo.
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CARACTERES

A lei é a única fonte formal direta do direito penal. No Brasil, além do Código Penal, é
ela constituída pela lei das contravenções Penais, pelo Código Penal Militar, pela Lei
de Segurança Nacional e pelos dispositivos referentes a matéria das Leis de Tóxicos
(Lei n.º 11.343/2306), Falências (Lei n.º 11.101/205), Armas (Lei n.º 10.826/2003),
Meio Ambiente (Lei n.º 9.605/1998), Consumidor (Lei n.º 8.078/1990), etc.

A lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: o comando
principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário). Tomando-se o
artigo 121, caput, por exemplo, temos; “Matar alguém” (preceito do primário) –
“Pena, reclusão, de seis a vinte anos” (preceito secundário). Da conjugação dessas
duas partes surge a proibição (norma): “É proibido matar”. Nesse dispositivo, de lei
penal em sentido estrito (incriminadora), são descritas as condutas consideras
criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais.

O indivíduo só pode ser punido se praticar um dos fatos descritos como crime, diante
do consagrado princípio da legalidade do artigo 1º do CP.

A lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e

exclusiva, regulando apenas fatos futuros.

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É imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. É geral por
está destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos a medida de segurança. É
impessoal por não se referir a pessoas determinadas e exclusiva porque somente ela
pode definir crimes e cominar sanções e, por, fim, se aplica apenas a fatos futuros,
não alcançando os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente
criminoso.

CLASSIFICAÇÃO

As leis penais podem ser gerais ou especiais.

Gerais – as que vigem em todo o território.

Especiais – as que vigem apenas em determinados seguimentos do território. Seria

lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse a água na
região nordeste do país. Não há no Brasil leis especiais de direito penal, embora não
esteja proibida constitucionalmente sua elaboração.

As normas estaduais a respeito da execução da pena são de direito penitenciário ou

de execução penal (art. 24, I, da C.F.).

Ordinárias – São as que vigem em qualquer circunstância.

Excepcionais – As destinadas a viger em situações de emergência, nas hipóteses de

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estado de sítio, de guerra, de calamidade pública, etc.
OBS. Classificação que deve ser ressaltada é a que distingue as leis penais
incriminadoras (lei penal em sentido estrito) das não incriminadoras (lei penal em
sentido amplo).

Incriminadora – a que define os tipos penais e comina as respectivas sanções. No

Código Penal vigente, figuram a partir do artigo 121.

Não incriminadoras – podem ser subdivididas em explicativas (ou

complementares) e permissivas.

Explicativas – as normas explicativas esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem

princípios gerais para a aplicação das penas. São preceitos explicativos os conceitos
de “reincidência” (art. 63), de “casa” (art.150,§ 4º), de “funcionário público”
para os efeitos penais (art. 327), bem como as regras sobre a aplicação da lei penal
(art. 1º e ss), as referentes à aplicação da pena (arts. 59 e 60), etc.

Permissivas – São as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor
de fato que, em tese, são típicos. São as hipóteses dos artigos 23, 24 e 25 (estado de
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito); do artigo 142 (imunidades dos crimes contra a honra); do arrigo 348, §
2º, (imunidade do crime de favorecimento pessoal); dos artigos 20 e 21 (erro sobre o
elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato); do artigo 26 (inimputabilidade), etc.

Interpretação da lei penal – é a interpretação como o processo lógico que procura

estabelecer a vontade contida na norma jurídica.
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ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO

Autêntica – É a que procede da mesma origem que a lei e tem força obrigatória.
Quando vem inserida na própria legislação, é chamada contextual. São os casos,
v.g. o conceito de “funcionário público” para os efeitos penais, estabelecido no artigo
327, e também o de que se deve entender por “casa” para a configuração do crime de
violação domiciliar, conforme dispõe os §§ 4º e 5º, do art. 150.

A interpretação, pode ser promovida por lei posterior, elaborada para esclarecer o
sentido duvidoso de uma lei já em vigor.

Jurisprudencial (ou judicial) – é a orientação que os juízes e tribunais vêm dando a

forma, sem, entretanto, ter força vinculativa. Podem ser incluídas como interpretação
jurisprudencial as Súmulas do STF e do STJ e as Decisões de uniformização de
jurisprudência dos Tribunais.

Doutrinária – constituída do entendimento dado aos dispositivos legais pelos

escritores ou comentadores do direito, não tendo força obrigatória. Quanto ao meio
empregado, pode ser gramatical (ou literal), lógica e teleológica.

Gramatical – Procura-se fixar o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo

legislador. Examina-se a “letra da lei”, em sua função gramatical, quanto a seu
significado no vernáculo. Se esta for insuficiente, é necessário que se busque a
vontade da lei, seu conteúdo, por meio de um confronto lógico entre os seus
dispositivos. 10
Teleológica – Visa a apuração do valor e finalidade do dispositivo.

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