CNPJ 31.000.

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INTRODUÇÃO AO DIREITO
PENAL

DIREITO PENAL
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Introdução ao Direito Penal

Conceito de Direito Penal

É o conjunto de leis destinado a combater o crime e a contra-

venção penal, através da imposição de sanção penal.

A maior parte do direito penal está positivada, isto é, está de-

finido em leis, está consolidada em norma jurídica. Ou seja, grande
parte do direito penal está de fato consolidada em leis.

Além das leis, nós também temos os princípios, nos quais mui-
tos deles estão positivados em lei. (ex: Principio da reserva legal,
princípio da anterioridade, princípio da individualização da pena,
dentre tantas outras). De fato, alguns princípios estão consagrados
em normas jurídicas, entretanto outros não. Outros princípios são
frutos da construção doutrinária e jurisprudencial, e mesmo não
estando positivadas em lei, são aceitos e reconhecidos pela comu-
nidade jurídica.

Função do direito penal.

O STF diz constantemente que a função do direito penal mo-

derno é a proteção de bens jurídicos. De fato, se a tarefa do di-
reito penal é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a
sociedade, o que seriam esses bens jurídicos? Bens Jurídicos são
valores ou interesses indispensáveis (fundamentais) para a manu-
tenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, e por isso,
merecedoras de TUTELA PENAL.
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DISTINÇÃO DAS FONTES DO DIREITO PENAL

Fontes Materiais

A fonte material do direito penal diz respeito à origem do di-

reito penal. Por conseguinte, a fonte material é o ORGÃO encarre-
gado de CRIAR o direito penal.

No Brasil, o órgão encarregado de criar o direito penal é a

UNIÃO (art. 22, I, CF).

De fato, a regra é que a União legisle sobre a matéria penal,

entretanto, excepcionalmente, os ESTADOS estão autorizados a le-
gislarem sobre o direito penal, desde que presente 2 (dois) requi-
sitos previstos no art. 22, p.u CF.

A fonte de produção refere-se a gênese da norma penal, com

respeito ao órgão encarregado de sua elaboração, é o Estado o ór-
gão criador do direito penal, no Brasil o art. 22, I, diz que compete
a união legislar sobre direito penal. Estas indicam o órgão encarre-
gado de sua produção. Em nosso ordenamento jurídico só a União
tem essa competência.

Lei complementar da União pode autorizar os Estados Mem-

bros a legislar sobre questões especificas, de interesse local ( art
22, parágrafo único, CF).

Fontes Formais

Corresponde aos processos de exteriorização do direito

penal, ou de se revelarem as suas regras. São os modos pelos
quais o direito penal se revela.

A fonte formal do direito penal diz respeito à aplicação (mani-

festação) do direito penal. Isto é, depois do direito penal ser criado,
como é que o direito penal será aplicado (como ele se manifesta).
As fontes formais se dividem em 2 (duas) espécies:
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Fontes Formais Imediata

É A lei penal ou norma penal (Princípio Reserva legal).

É a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em

consonância com a forma determinada na Constituição Federal.

É a única fonte formal imediata, pois, somente a lei pode comi-

nar crimes e impor sanções. Normas penas incriminadoras. Aquela
que define crime e comina uma sanção. É a lei penal. Somente a lei
pode servir como fonte primaria e imediata do direito penal ( art.
1º CP).

A fonte formal imediata no direito penal é a Lei, isso, pois, no

direito penal somente a Lei pode criar crimes e cominar penas. Ou
seja, a Lei tem o império, tem a exclusividade de criar leis e comi-
nar penas. (É o princípio da Reserva Legal contida no art. 1º do CP
e 5º, XXXIX, da CF, no qual o princípio da Reserva Legal no Brasil
é Cláusula Pétrea).

Fontes Formais Mediatas

Já as fontes formais mediatas não podem criar crimes nem co-

minar penas. E se esta fonte não serve para criar crimes nem co-
minar penas, qual é a utilidade dessas fontes mediatas no direito
penal? Estas fontes servem para AUXILIAR na INTERPRETAÇÃO e
APLICAÇÃO do direito penal.

Costume

O costume é a repetição, reiteração de um comportamen-

to em razão da convicção da sua obrigatoriedade.

Os costumes e princípios gerais do direito. Costumes é o con-

junto de normas de comportamento que as pessoas obedecem de
maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigato-
riedade. Os costumes não revogam lei penal.
Possui dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiteração
de conduta) e outro subjetivo, inerente ao agente (convicção de sua
obrigatoriedade). Ambos devem estar presentes cumulativamente.
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No direito penal, o costume nunca pode ser empregado para

criar delitos ou aumentar penas. Como já vimos, a lei é a única e
exclusiva fonte formal imediata.

Diante disso, é importante destacar que o costume é formado

por 2 (dois) elementos, isto é, elemento objetivo e subjetivo.

> Objetivo: É a repetição do comportamento.

> Subjetivo: É a convicção da (crença) da sua obrigatoriedade.

O Costume não se confunde com o Hábito. De fato, em ambos

existem a repetição do comportamento, entretanto no costume há
convicção da obrigatoriedade, já no hábito não! Ou seja, dirigir ao
volante apenas com uma das mãos pode ser um hábito de diversos
motoristas, mas jamais um costume. Ninguém, certamente, reputa
tal conduta como obrigatória.

Desta maneira, o costume nunca pode ser empregado para

criar delitos ou aumentar penas no direito penal. Como já visto, a
lei é a ÚNICA e EXCLUSIVA fonte formal imediata no direito penal.
Os costumes podem ser divididos em 3 (três) espécies:

Costume Secundum Legem ou Interpretativo

É o costume que auxilia na interpretação da Lei. Isto é, é aque-

le que anda de acordo com a lei para auxiliar na sua interpretação.

Um grande exemplo é o conceito de ato obsceno, previsto no

artigo 233 do Código Penal, que declara apenas “praticar ato obs-
ceno”. O que é ato obsceno? –Não dá pra saber, pois a Lei não diz. Ou
seja, o conceito de ato obsceno varia de acordo com os costumes
(culturas) de cada sociedade. Por exemplo: Uma mulher que usa
um biquíni de pequenas proporções em uma praia é uma ativida-
de normal. Entretanto, com certeza seria repudiado e até mesmo
considerado conduta criminosa caso a mulher entrasse desta ma-
neira dentro de uma igreja em uma cidade do interior que é ex-
tremamente conservadora. Outro exemplo, é uma pessoa que fica
nua numa praia de nudismo (um local destinado para as pessoas
ficarem nus), não é considerado um ato obsceno.
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Costume Contra Legem ou Negativo

É o costume contrário a Lei, isto é, aquele que entra em confli-

to com a lei. Um grande exemplo é o Jogo do Bicho, previsto no art.
58 do Decreto-Lei 3.688/1941.

Muitas pessoas do bem, de boa-fé fazem lá a sua apostinha na

banca de jornal, na padaria, no boteco, acreditando que isso é LÍ-
CITO, já que é uma atitude tão normal, tão frequente, no qual até
mesmo a polícia passa e não fala nada, e por isso, acham que não
tem nada de errado nisso. Entretanto, não sabem que isso é ilícito,
já que é um costume contrário a lei.

Costume praeter legem ou integrativo

É o costume que vai fazer a integração, isto é, aquele que vai

suprir a lacuna da ausência de uma lei.

Muitas vezes esse costume funciona como uma causa exclu-

dente da culpabilidade. Não tem previsão legal, mas funciona como
já dito uma causa excludente da culpabilidade. O exemplo clássico
é a circuncisão efetuada nas crianças de determinadas religiões.

Princípios Gerais do Direito

São valores fundamentais que inspiram a criação e aplicação

do direito. No campo penal, em face do império da Lei como fonte
formal imediata exclusiva, os princípios não podem, de forma al-
guma, ser utilizados para a tipificação de condutas ou cominação
de penas. Sua atuação ser reserva ao âmbito das normas penais
NÃO INCRIMINADORAS. (Veremos tudo sobre os princípios mais
adiante).
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ANALOGIA não é fonte do direito penal.

A analogia e o ato de praticar a uma proposição, não prevista

em lei, o regramento relativo a caso semelhante.

Analogia In Malam Partem:

É aquela pelo qual aplica-se a uma caso omisso, uma lei malé-
fica ao réu, disciplinadora de caso semelhante, não é admitida em
homenagem ao principio da reserva legal.

Analogia In Bonam Partem

É aquela pelo qual se aplica ao caso omisso uma lei favorável

ao réu, reguladora de caso semelhante. Ex.: art 217-A, 128, II CP.

Na prática

1 – (CESPE - 2019 - PRF - Policial Rodoviário Federal) O art. 1.º do

Código Penal brasileiro dispõe que “não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Considerando esse dispositivo legal, bem como os princípios e as re-
percussões jurídicas dele decorrentes, julgue o item que se segue:
A norma penal deve ser instituída por lei em sentido estrito, razão
por que é proibida, em caráter absoluto, a analogia no direito pe-
nal, seja para criar tipo penal incriminador, seja para fundamentar
ou alterar a pena.

Gabarito:
Errada. A proibição à analogia não é absoluta. No direito penal
brasileiro a analogia in malam partem, ou seja, maléfica ao réu não
é admitida em homenagem ao principio da reserva legal. Por outro
lado, Analogia in bonam partem: lei favorável ao réu é permitida
pelo ordenamento jurídico brasileiro.