Conceito de Direito Penal e Fonte de Direito Penal

Relação do direito e outras ciências

1. Introdução

Nessa nossa primeira aula, veremos qual a razão de ser deste tal de Direito Penal, sua
definição, as fontes que o originam, sua relação com outros ramos do direito, e suas formas
de interpretação. Essa primeira etapa é importante para que possamos responder algumas
questões básicas, tais como:

 O que é o Direito Penal?

 Para que serve o Direito Penal?
 Ele se relaciona com outros ramos do Direito?
 De onde vem o Direito Penal?

Saiba que: O Direito, como um todo, é condição de sobrevivência de qualquer sociedade

humana, haja vista ser ele o instrumento de limitação das liberdades individuais em prol do
bem comum. E o fato social é sempre o ponto de partida na formação da noção de Direito.

Sendo assim: o fato social que for de encontro aos limites estabelecidos pelo ordenamento
jurídico dará origem ao “ilícito jurídico”, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal. E isso
se diz pois o ilícito penal atenta contra os bens mais importantes da vida social, tais como: a
vida, a integridade física, a incolumidade pública, etc...

A propósito: Acerca da conceituação de Direito Penal, é importante que se tenha em mente,

de início, que este pode ser compreendido, sucintamente, como sendo o conjunto de normas
jurídicas estabelecidas pelo Estado com o intuito de combater as lesões aos bens jurídicos
mais importantes da sociedade.

Preste atenção: esta conceituação nos serve para estabelecermos uma ideia inicial, e
generalizada, do Direito Penal, contudo, temos que admitir que não esgota todo o Universo
do Direito Penal. E por isso, achamos por bem completar nossa conceituação de Direito Penal
através do Ilustre penalista José Frederico Marques, que assim lecciona:
“Direito Penal é o conjunto de normas que ligam, ao crime como fato, a pena como
consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a
aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder
de punir do Estado.”

2. Relação do Direito Penal com outras disciplinas

É importante que se tenha em mente que o Direito Penal não atua isolado. Como qualquer
disciplina jurídica, ele interage com outros ramos de maneira mais íntima do que se possa
imaginar. Em outras palavras: a aplicação do Direito Penal está directamente relacionada com
conceitos e regras inseridos em outras disciplinas.

Vejamos agora como o Direito Penal se relaciona com as demais disciplinas:

Direito Constitucional: O Direito Constitucional é o ramo do direito que define o Estado e

seus fins, bem como estabelece os direitos individuais, políticos e sociais. Inquestionável,
portanto, é a relação do Direito Penal com este ramo do direito.

Isto porque: em face do princípio da supremacia da constituição, o Direito Penal deve nela
se espelhar. Deve-se também levar em consideração que, segundo o Profº Mirabete, como o
crime é um conflito entre os direitos do indivíduo e da sociedade, é na Constituição que se
encontram as normas específicas para resolvê-lo.

Sendo assim: é inegável que a Constituição exerce grande influência nas normas punitivas,
sendo que, temos por bem que se atente, agora, à alguns dos incisos do artigo 5º que se
relacionam mais intimamente com o Direito Penal. Vamos aos dispositivos:

 : Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
 : A Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
 : Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do património transferido.
Direito Administrativo: se levarmos em consideração que a função de punir não é apenas
jurisdicional, mas também “administrativa”1, evidente ficará a relação do Direito Penal com
este ramo do ordenamento jurídico. Não podemos, também, nos esquecer que a lei penal é
aplicada através de agentes administrativos.

Direito Processual Penal: É através deste ramo do direito, também conhecido como Direito
Penal Adjectivo, que irá se efectivar a aplicação da lei penal. O processo penal é o
instrumento hábil para que se realizem, na prática, os preceitos contidos no estatuto
repressivo.

Ou seja: o Direito Penal não se realiza sem Direito Processual Penal.

Direito Civil: também não há que se duvidar da relação do Direito Penal com este ramo do
Direito. Em princípio porque um mesmo fato pode constituir um ilícito penal, e obrigar, ao
mesmo tempo, à uma reparação civil, que será arbitrada de acordo com critérios inseridos no
Lei Civil.

Por exemplo: O atropelamento doloso constitui uma infracção à lei civil, no tocante aos
danos pessoais sofridos pela vítima, e poderá acarretar, assim uma obrigação de indemnizar,
por parte do agente. Mas ao mesmo tempo será um ilícito penal, que por sua vez poderá
originar uma sanção mais grave. Isso sem contar que muitos conceitos inseridos em tipos
penais são fornecidos pelo Direito Civil, como por exemplo:

1. Casamento
2. Ascendente
3. Descendente
4. Cônjuge

Direito Comercial: por mais incrível que possa parecer, o Direito Penal também se relaciona
com este ramo, uma vez que o Código Penal tutela institutos como o cheque e a duplicata, os
quais, como bem se sabe, são institutos regulados pelo Direito Comercial.

Direito do Trabalho: o Direito Penal com este se relaciona em dois aspectos: em primeiro
lugar porque tipifica os crimes contra a organização do trabalho.
 3. Fontes do Direito Penal

De extrema importância é sabermos de onde vem o Direito Penal, de onde se originam as

normas legais que serão objecto de nossos estudos ao longo do modulo. De acordo com a
melhor doutrina, as fontes do Direito Penal se dividem em fontes materiais e fontes formais (
Imediatas e Mediatas)

Fontes Materiais (ou de Produção): estas dizem respeito ao órgão encarregado da elaboração
do Direito Penal. Para sabermos quem é o órgão competente para a elaboração das leis
penais, devemos fazer uma leitura aos artigos da CRM mas concretamente as competências
da Assembleia da Republica de Moçambique:

Fontes Formais ( ou de conhecimento): estas dizem respeito à forma de exteriorização das

normas penais. As fontes formais se dividem em:

1. Fontes Formais Imediatas (Lei )

2. Fontes Formais Mediatas (Costumes Jurisprudência, Doutrina)

Fonte Formal Imediata – Da Lei Penal ou Norma Penal

Preste atenção: é importante que se tenha em mente que a lei é a única fonte imediata de
conhecimento. Como bem salientava Mezger,“só a lei abre as portas da prisão”.

A propósito: falando em “Lei”, convém explanarmos acerca da técnica legislativa do Direito

Penal, em face de suas relevantes particularidades.

Saiba que: o Direito Penal, ao contrário do que comumente se imagina não proíbe condutas,
e sim, as descreve. Peguemos como exemplo o artigo 159, “caput”2 do Código Penal, que
assim preceitua:

1 Art. 121. Matar Alguém

Pena- prisão de 16 ( desseis) a 20 ( vinte anos)
O mandamento proibitivo ou regra imperativa está implícito. No caso do artigo
159, “caput”3por exemplo, matar alguém é o comportamento ilícito descrito pelo tipo penal.
E de forma implícita existe o mandamento proibitivo “não matarás”. Para que se fixe
melhor, peguemos outro artigo do Código Penal como exemplo:

2 Furto
3 Art. 270. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
Pena – reclusão que varia entre 6 meses ( seis ) a 12 ( dose ) anos, e multa.

4 Comportamento Ilícito “descrito”: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia.

Mandamento Proibitivo Implícito: Não Furtarás

Note que: esta técnica legislativa é oriunda do princípio da reserva legal, que determina não
haver crime sem lei que o defina.

Sendo assim: uma vez compreendidos os pontos principais da técnica legislativa do Direito
Penal, não nos parecerá absurda a ideia de que o criminoso age “de acordo com a lei”. Ou
seja: o criminoso age de acordo com a lei, e contra o mandamento proibitivo implícito no tipo
penal.

Saiba, no entanto, que: esta técnica legislativa é empregada apenas com respeito às normas
penais incriminadoras, que são aquelas que definem crimes e cominam sanções. Em relação
as demais normas penais, também denominadas de não-incriminadoras, a técnica legislativa
é diferente. Isso porque o preceito imperativo, a regra primária, aparece de forma expressa, e
não implícita.

Tenha em mente, portanto, que: no que se refere à técnica legislativa empregada no Direito
Penal, se destacam duas ideias principais, a saber:

1 – Em relação às normas penais incriminadoras usa-se a técnica descritiva, e o preceito

proibitivo é implícito. Relembrando: o criminoso, na verdade, não afrontaa“lei”, e sim age de
acordo com ela. O que ele afronta é o preceito proibitivo implícito.
2 – No que toca às normas penais não-incriminadoras, que têm como incumbência
disciplinar a aplicação da lei penal a técnica legislativa é diferente, pois o preceito imperativo
vem determinado de forma expressa.

Preste muita atenção: no tocante à técnica legislativa do Direito Penal, convém que
exponha, ainda, que os tipos penais, com excepção dos delitos culposos4, são tipos fechados.

Ou seja: a ilicitude da conduta é auferida de maneira objectiva. Não há que se falar em crime
por extensão. Ou uma conduta está tipificada ou não está. Acerca deste aspecto, cumpre
atentarmos para as elucidativas lições do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, que podem
assim serem transcritas

“Não existem delitos senão aqueles definidos: os delitos são cunhados em tipos e não há
atitude humana que não seja, ou ato ilícito ou delito.”

Saiba que: o mesmo não acontece com o Direito Civil,

Fontes Formais Mediatas

Além da fonte formal mediata, que como se viu, é a lei, existem as denominadas fontes
formais mediatas, que compreendem:

1. O costume
2. Jurisprudências
3. Doutrina

O Costume

Este, enquanto fonte indirecta ou subsidiária do Direito Penal, deve ser entendido com
uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de
sua obrigatoriedade. Tem, a doutrina, sustentado que o costume possui os seguintes
elementos ou requisitos:
a – Elemento Objectivo: este se traduz em sendo a constância e uniformidade da prática de
determinados actos.

b – Elemento Subjectivo: este, por sua vez, se exterioriza através do convencimento da

necessidade jurídica da conduta repetida.

Saiba ainda que: o costume pode ser classificado de três maneiras, a saber:

1 – Costume Contra Legem: está ligado ao aspecto do desuso, e tende a tornar inaplicáveis
normas vigentes ou criar preceitos que ampliem o rol das justificativas e descriminantes

2 – Costume Secundum Legem: este se traduz em regras sobre a uniformidade de

interpretação e aplicação da lei. Traça regras sobre a aplicação da lei penal.

3 – Costume Praeter Legem: este preenche lacunas e especifica o conteúdo de determinadas

normas. Ou seja: funciona como elemento heterointegrador de normas penais não
incriminadoras.