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DA LEI PENAL
Diogo Chiquelho (21545917)
Afirma o professor doutor Jorge de Figueiredo Dias que dado haver uma categoria de
consequências jurídicas composta por dois tipos essencialmente – a pena e as medidas de
segurança – então a designação Direito Penal aparenta ser demasiadamente estreita, pelo que
melhor será falarmos em Direito Criminal. Assim retira-se o caráter que aparenta dar quando
falamos em Direito Penal, ou seja, o relevar de uma das consequências jurídicas: a pena e quer-
se dar sim relevância à consequência base de tudo isto: o crime. Mas ao mesmo tempo, e dado
que a culpa é o elemento essencial da pena e como as medidas de segurança têm como base a
perigosidade do agente e não a culpa, então também não seria de se inserir as medidas de
segurança no Direito Criminal. Conclui-se que podem ser usadas quaisquer umas destas
designações, desde que não se perca em atenção que a “mera” designação não deve (nem pode)
só por si afastar uma ou outra consequência jurídica. Mas formalmente ainda temos de atentar
a uma questão: é que se chamamos ao nosso diploma legislativo de Código Penal então o nosso
ordenamento prefere a designação de Direito Penal.
Mas ainda analisando esta temática numa perspetiva teleológica e funcional podemos dizer que
preferimos Direito Penal, pois dá-se a entender que neste ramo do Direito tudo haverá de ser
função da especificidade da consequência jurídica. Mesmo que se defina o crime, a nossa
disciplina e este ramo do Direito só se caracterizam da maneira que se caracterizam caso para
cada comportamento ilícito se prevê uma consequência jurídica, pois é isto que nota a
pertinência deste ramo do Direito.
A isto que acabamos de dizer chamamos o ius poenale ou Direito Penal em sentido objetivo.
Mas ainda temos o ius puniendi ou Direito Penal em sentido subjetivo onde referimos o poder
punitivo do Estado resultante da sua soberana competência para tomar como crime certo
comportamento e a ele lhe associar uma sanção específica. Assim o Direito Penal em sentido
objetivo é a expressão e a o Direito Penal em sentido subjetivo é a execução do poder punitivo
do Estado.
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segurança do que foi decretado no momento anterior, ou seja, no processo penal, e de uma
forma específica.
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1. a título de exemplo: a Convenção para a Prevenção e para a Sanção do Delito de Genocídio ou a Convenção Contra
saísse da prisão estaria completamente descontextualizado da evolução social, tecnológica, cultural, etc que se
sucedeu ao longo daqueles anos. A experiência, nestes casos, ditava que maior parte destes sujeitos por não se
conseguir integrar na sociedade acabava por cometer o suicídio.
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O passar dos tempos ditou que uma mera dogmática jurídico-penal não era suficiente para o
controlo social, dado que as taxas de criminalidade aumentavam por todo o lado. Surge a
política criminal, por mérito de von Liszt, que visou criar uma relação entre as várias visões do
crime o que, consequentemente, levou ao surgimento ou enaltecimento da criminologia dado
que tal política criminal dependia do conhecimento empírico da criminalidade e dos seus níveis
e causas. Esta união de pensamentos das várias ciências criminais levou à designação de ciência
conjunta (total ou global) do Direito Penal. Este era um modelo tripartido: em primeiro lugar
tínhamos a ciência estrita do Direito Penal (a dogmática jurídico-penal) que relatava os
princípios que subjazem ao ordenamento jurídico, depois, e em segundo lugar, temos a
criminologia que é tida como a ciência das causas do crime e da criminalidade e em terceiro
lugar temos a política criminal que refere von Liszt: “é o conjunto sistemático dos princípios
fundados na investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais
o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta
relacionadas”. Esta posição levou com críticas de Karl Binding ao acusar esta conceção global -
mas tripartida – de abandonar o solo firme da lei e do seu tratamento dogmático e sistemático
e levando os juristas a entrarem em terreno desconhecido. Apesar de tamanhas críticas, foi a
perspetiva que perdurou ao longo dos tempos e é a ela que ainda se recorre para se perceber o
estatuto do relacionamento da dogmática jurídico-penal, da política criminal e da criminologia.
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Foi nesta perspetiva ideológica que a ciência global do Direito Penal se ordenou e regeu, a qual
importa saber para se notar os motivos que levaram a tal hierarquização e secundarização da
política criminal e da criminologia.
2. No contexto do Estado Social e do Sociologismo Jurídico
Mas isto não passa já de História. Aquele Estado de Direito Formal foi substituído pelo Estado
Social que atenuou as excessivas exigências que a legalidade formal impunha sendo que teve
como fundamento o promover a o realizar de condições de desenvolvimento harmonioso do
sistema social. Passou a ser a vertente social e sobrepor-se à vertente jurídica e é neste sentido
que se falar de um divórcio entre a ciência social e a ciência jurídica.
Neste seguimento, deu-se a hora da independência das ciências que compunham a ciência
global do Direito Penal, na medida em que a ciência conjunta era agora substituída pelo sistema
social ele mesmo e, assim, autonomizou-se a política criminal, autonomizou-se a criminologia
face ao Direito Penal e à sua dogmática.
Esta é uma conceção é mais vantajosa do que aquela primeira na medida em que se entendeu
que o jurídico e o dogmático são integrantes do sistema social sendo mesmo subsistemas
daquele; que a política criminal não é, meramente, uma ciência auxiliar ao Direito Penal, assim
como se tornou claro que o Direito Penal é só um dos vários meios de controlo social. Contudo,
isto obteve-se através de um custo que foi um completo antagonismo do que apresenta von
Liszt pelo que onde havia cooperação entre as ciências integrantes da ciência conjunta do Direito
Penal passou a haver uma plena relação de ignorância mútua. E isto cria problemas, na medida
em que nunca mais pôde o jurista recorrer às recomendações da política criminal para reformar
o Direito Penal ou de recorrer à criminologia para perceber as considerações que provinham do
conhecimento proveniente daquela. Em suma, não poderiam mais gozar de uma visão
dogmática no âmbito do sistema jurídico-penal.
Assim, deu-se lugar a um curioso retrocesso e até, diria, paradoxal: é que o jurista preferiu ter
a visão de von Liszt ao ter a política criminal e a criminologia como ciências auxiliares
competentes para o apoio à reforma penal.
O Estatuto das Ciências Criminais no quadro do Estado de Direito Contemporâneo
e de um sistema jurídico-penal teleológico, funcional e racional.
Estamos já perante um Estado de Direito Material Contemporâneo 3. É este o Estado capaz de
se deixar mover por motivos de justiça e para promover a realizar todas as condições políticas,
sociais, culturais e económicas de desenvolvimento livre da personalidade ética de cada um. É
esta a aceção lata de Estado Social, ou seja estamos perante um Estado de Justiça.
intocáveis a sua ligação ao Direito e respeitam um esquema rígido de legalidade sendo um Estado preocupado com
os direitos, as liberdades e as garantias das pessoas.
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Assim a dogmática toma a função de estabelecer a formulação de critérios que servirão para
argumentar e contextualizar o discurso jurídico-penal.
Apesar de tudo isto, deve notar-se que o sistema jurídico-penal deve ser um sistema aberto, na
medida em que deve estar constantemente atento às realidades e modificações sociais e em
outros planos, de forma a que tenha oportunidade de se refazer aquando confrontado com os
novos problemas que reclamam novas soluções. Assim, temos que para se determinar a
totalidade normativa deve o jurista estar atento a cada caso e aferir da sua problematicidade.
A posição de domínio e transcendência da política criminal
Tudo isto permitiu à política criminal tomar uma posição de transcendência e de domínio face à
própria dogmática. Disto resultam algumas consequências, as quais importarão notarem-se.
Em primeiro lugar, devem os conceitos básicos da dogmática determinados e definidos. Assim a
dogmática deve construir os seus conceitos enquanto unidades funcionalizadas à consecução
dos propósitos e das finalidades que o sistema jurídico-penal lhe exige. Em segundo lugar, passa
a ser a política criminal a competente para definir os limites da punibilidade, num último
termo. Mas dado que a política criminal visa atingir as finalidades que a si mesma se apõe
através do Direito Penal, então deverá fazê-lo através da consideração pelos princípios
estruturais daquele Direito.
É por isto que a política criminal surge como uma ciência transpositiva, transdogmática, e trans-
sistemática face a um qualquer Direito Penal Positivo. Como é a política criminal que define os
limites da punibilidade será, consequentemente, ela a competente para definir todo o discurso
legal e social da criminalização/descriminalização. Para além disto, importa que se note que a
política criminal constitui-se com recurso prévio ao sistema jurídico-constitucional, na medida
em que as finalidades e as proposições político-criminais devam, também elas, ser procuradas
e estabelecidas no quadro de valores que integram o consenso social que a CRP positiva e tem
o cuidado de mediar.
2. Dogmática jurídico-penal e criminologia
Note-se que apenas uma política criminal disposta nos termos que ainda agora referimos é que
consegue ter uma capacidade para desempenhar uma função intermediária entre a criminologia
e a dogmática jurídico-penal.
Permitiu, desde logo, este contacto para que a criminologia “abrisse” horizontes, na medida em
que ao quebrar os entraves científicos e metódicos pode ter a sua perspetiva crítica o que fez
alargar o objeto, passando do crime a ser um inteiro sistema de justiça penal.
Nos anos 60, surgem manifestações no âmbito da criminologia, das quais destacamos a teoria
do Labeling Approach (interacionismo) de Becker onde a criminologia não assenta como ciência
encerrada em um paradigma estritamente explicativo e etimológico, mas é, também, uma
ciência compreensiva do fenómeno criminal na sua integralidade. Assim o objeto é, em larga
medida, o fenómeno jurídico-criminal. Neste sentido, não é passível que seja o sistema de justiça
a estigmatizar os sujeitos e a poder torna-los outsiders pelo que o facto de eles serem
“rotulados” como agentes criminosos poderá levar a que estes construam a sua personalidade
e o seu caráter em redor desse mesmo rótulo social, o que fará com que seja a própria justiça a
criar criminosos. Por outro lado, deixa ainda a criminologia de se limitar ao estudo das causas
do ato criminoso e do agente sendo que passa também a abranger todo o sistema de aplicação
da justiça penal, nomeadamente através das instâncias formais, como a polícia, o MP, etc.
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tamanho receio em praticar tal facto e, assim, não o pratique. Assim, a intimidação individual
levaria a que houvesse também um efeito de defesa social, na medida em que o sujeito era
segregado da social o que neutralizaria a sua perigosidade social. Mas esta tipologia de
prevenção não considera o ser em si, apenas pune-o na medida de o segregar e ameaçar o que
desrespeita qualquer tipo de personalidade distinta e de caráter. Neste sentido, temos uma
acessão positiva da prevenção especial, onde o que é ambicionado é o tratamento das
tendências que conduzem ao crime – de uma emenda do criminoso e de uma reforma interior
e moral – através de uma adesão íntima do agente aos valores que conformam a ordem jurídica,
respeitando sempre o modo de ser do agente e as suas conceções, sendo que o que se
ambiciona é que ele, no seu caráter e na sua posição, consiga ter as condições necessárias a que,
no futuro, consiga viver uma vida sem cometer crimes. Neste âmbito, quer-se lograr uma
socialização ou uma ressocialização do agente na vida em sociedade, pelo que tal inserção social
deve efetuar através do caráter do agente, com o reconhecimento dos valores sociais e dos bens
jurídicos que não deve atingir. Isto é alcançável através de uma prevenção de reincidência, ou
seja quer-se dizer quando se fala em emenda ou de correção não podemos pensar nisto num
âmbito coativo de substituição de conceções pessoais por outros próprios do ordenamento
jurídico. O mesmo se pode dizer aos tratamentos clínicos e médicos, onde tal tratamento não
deve ser coativo, não pode ser “à força”. Tudo isto representaria uma violação de princípios
constitucionais e imperativos, como os dos arts. 1º, 13º/1 ou 25º/1 da CRP.
A Concertação Agente-Vítima
Quando falamos da concertação agente-vítima passamos para um plano mais processual.
Tratamos de bens jurídicos e da sua salvaguarda pelo que não pode haver momento de
“negociação” das penas e no que toca àquelas matérias. Se o Direito Penal é um ramo de Direito
Público, da relação de trio Estado-delinquente-vítima, releva a relação Estado-delinquente pelo
que o Direito Penal não quer o acordo, mas, sim, a aplicação de uma pena. Contudo, a prática
social refere que há momentos para se dar lugar a uma reparação de danos. Por exemplo, o
art.74º CP refere que se pode dispensar a pena mesmo havendo culpa, ou o art.51ºCP que refere
a possibilidade de se suspender a pena onde será de se aplicar ou a suscetibilidade de se
substituir uma pena por outra, em função de uma ressocialização. Assim, referimos já uma
justiça penal alternativa onde perante o litígio que se comete então exige a sociedade um
comportamento favorável à comunidade que foi afetada. A título de exemplo, note-se um crime
de furto a um lar de idosos, onde o juiz poderá sentenciar no trabalho comunitário num lar de
idosos pelo que se aproxima o agente da vítima, visando-se a prevenção geral positiva.
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positiva a prevenção especial positiva, contudo não estamos perante uma obrigação do Estado
no que toca a ser um fim que terá, assim, de ser atingido. Estamos perante uma obrigação de
meios, pelo que deve, de facto, aquando da execução da pena, o Estado proporcionar ao agente
condições que o impulsionem à ressocialização, contudo “caber-lhe-á àquele aproveitar”. O
Estado disponibiliza, cabe ao agente aproveitar.
Quando falamos na retribuição da culpa é necessário atentar-se ao que se é dito, na medida em
que é necessária averiguar-se da culpa do agente, ou seja da sua ponderação prévia à prática do
ato – até porque tal releva para definição de imputável ou de inimputável – mas no sentido de
que a um certo nível de culpa possa corresponder um certo nível máximo de pena. Realce-se o
máximo, ou seja, não quer dizer que a pena tem de corresponder diretamente e exatamente
nos mesmos moldes à medida da culpa, mas o que não pode, de todo, suceder-se é que haja
uma pena superior à culpa. Assim a retribuição pela culpa funciona como limite da pena e não
como um fim, propriamente dito, daquela. É nestes moldes que a retribuição da culpa nos é
passada pelo art.40º/2 CP.
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o período que cumulava com a pena então, e no mesmo sentido, apenas se lhe será de aplicar
a medida de segurança.
Mas no nosso ordenamento jurídico isto não se sucede, dado sermos tendencialmente
monistas. O ordenamento jurídico português segue a perspetiva monista, dado que apesar de
prever penas e prever medidas de segurança (acessão dualista em sentido amplo) apenas aplica
ou uma pena ou uma medida de segurança (acessão monista em sentido restrito), ou seja as
penas e as medidas de segurança são concorrentes.
As “fugas” ao monismo
As Penas Relativamente Indeterminadas
A Pena Relativamente Indeterminada é uma sanção que vem estragar o nosso monismo, daí
dizer-se que Portugal tem um Direito Penal meramente tendencialmente monista, na medida
que recebemos, aqui, uma perspetiva dualista. Já se entenderá melhor isto a seguir.
Posto isto, quando referimos anteriormente aqueles imputáveis perigosos (agentes que para
além de serem dotados de culpa, apesar de reduzida, têm ainda tendência para a reincidência,
ou seja, são perigosos) procuramos perceber o que se lhes deveria aplicar a estas e a resposta
poderá passar por uma PRI. Neste sentido, e tal pode retirar-se do 83º/1 CP: “Quem praticar
crime doloso (…)”, ou seja que cometer um ato criminoso sob o qual tem culpa e “(…) sempre
que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar acentuada
inclinação para o crime (…)”, ou seja quem tiver, ainda, um certo nível de inimputabilidade e de
perigosidade para a comunidade, é suscetível a que lhe seja aplicada uma Pena Relativamente
Indeterminada, que passa pela aplicação de uma pena – por ser o agente dotado de culpa – e
da aplicação de uma medida de segurança – por ser o agente perigoso. Nestes moldes o regime
é aquele sistema de vicariato que falamos no tópico anterior e que importará recordá-lo.
Contudo, para que seja aplicada uma PRI devem ser verificados alguns pressupostos. A saber: o
art.83º/1 refere exatamente esses requisitos e que passam por estar-se perante um agente
reincidente e com culpa em tal reincidência (“tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes
dolosos”), pelos quais foi punido em cada um com prisão efetiva por mais de dois anos (“a cada
um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efetiva, também por mais de dois anos”) e que
está, ao momento, a ser julgado por ter cometido um crime doloso ao qual se deve aplicar a
pena de prisão efetiva por mais de dois anos (“Quem praticar crime doloso a que devesse
aplicar-se concretamente prisão efetiva por mais de dois anos”).
O cômputo do período da PRI é feito nos termos do art.83º/2 CP onde a uma pena, por
exemplo, de seis anos deve ser aplicado um mínimo de dois terços daqueles seis anos, ou seja o
mínimo da PRI será de quatro anos, e deve ser somado aos seis anos da pena um máximo de
seis anos, pelo que a PRI, neste caso, seria no mínimo de quatro anos e com um máximo de doze
anos. Note-se, ainda, que nunca se poderá ultrapassar a pena máxima dos vinte e cinco anos.
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Direito Penal, ficou este aposto a um princípio da mínima intervenção necessária, pelo que
atuando o Direito Penal contra os atentados aos bens jurídicos, por força do 18º/2 CRP só será
legitimo ao Direito Penal criminalizar atos caso tal criminalização for necessária e eficaz, com
vista a controlá-lo, ou a diminuí-lo ou até, utopicamente, findá-lo.
O Princípio da Legalidade
Nullum crimen, nulla poena sine lege
Este enunciado em latim surge dos romanistas do séc.XIX e que traduz a não existência de um
ato configurado como criminoso caso não haja uma lei que preveja, à altura do ato, que tal se
configura como tal e, assim, que tem um destino penal.
Nunca os direitos, liberdades e garantias ficariam, de facto, protegidos pelo Direito Penal caso
o Direito Penal não atentasse, em si mesmo, a certos aspetos que surgem inerentemente do
princípio do Estado de Direito. Ou seja, uma intervenção estadual arbitrária poderia levar a uma
intervenção não ponderada e excessiva o que violaria rapidamente e claramente os direitos,
liberdades e garantias. Posto isto, um rigoroso princípio de legalidade urge para que não possa
haver crime, nem pena que não resultem de uma lei que seja prévia, escrita, estrita e certa.
Atente-se, desde logo, ao art.29º CRP onde se configura este princípio, basilar para um Direito
Penal, e para a sua aplicação, num Estado que se diz de Direito.
No que concerne à lei ser escrita ambiciona-se afastar, desde logo, o direito costumeiro do
Direito Penal, pois não é legítimo penalizar um ato pelo facto de num certo sítio conclui-se que
é costume que tal ato se configure como crime e, portanto, é penalizado. Mas do que isto releva
o facto de a matéria penal ser uma competência legislativa reservada relativamente à
Assembleia da República (165º/1/c) CRP). Mas, e retornando ao costume, importa não afastar
liminarmente o costume, dando-lhe importância em momento de interpretação, dado que
pode ser fundamento de descriminalizar, onde o jurista valora os factos e, para tal, atenta aos
usos e aos costumes, dado que certo ato num certo momento e respeitando, lá está, aqueles
usos e costumes, legitima a que tal ato seja admitido e, portanto, não seja criminalizado. Apesar
disto, que não se trate o costume como fonte de direito, mas se trate sim como mero meio de
valoração de factos que compõe o ato. Mas, também, há momentos em que o Direito Penal
recorre a outras áreas do Direito para completar as suas disposições e as suas previsões. Assim
fica a dúvida se tal não seria inconstitucional, muito pelo que já foi aqui explanado, sendo que o
Tribunal Constitucional veio afirmar que não haveria qualquer violação ao princípio da
legalidade dado que, por exemplo, os crimes contra o ambiente do art. 278º CRP remete para
leis, regulamentos, etc avulsos o que levantaria problemas dado que, muitas vezes, nem de uma
lei falamos mas caso, por exemplo, se trate de um regulamente e que este diga respeito a um
ato legislativo da AR - sob reserva relativa pelo art. 165º/1/c) CRP) – então não há qualquer
violação ao princípio da legalidade, pois este é um princípio antigo e que importa que seja
adaptado aos tempos modernos.
Referindo-nos, agora, no que toca à lei ser certa pretende-se que sejam recusados os conceitos
indeterminados. É Feuerbach no séc. XIX que afirma que o legislador deve atentar a este
princípio em função da certeza e segurança jurídicas. No Direito estes conceitos têm relevância,
dado que permitem ao juiz adaptar as figuras e os institutos às necessidades do caso concreto.
Mas estes conceitos no Direito Penal criariam uma insegurança e uma incerteza no âmbito de
aplicação das normas e, nesta área de Direito, velozmente se violariam inúmeros direitos
fundamentais. Mas não é assim tudo pleno, porque um plenitude de certeza poria, na mesma,
em causa a violação de direitos pelo que seria a lei penal injusta. Note-se que sabendo bem,
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precisamente e claramente, qualquer um o que era ou não crime então também facilmente se
contornava a lei e se aproveitariam as lacunas desta. Posto isto, a lei certa é um princípio
orientador ao legislador penal, mas não funciona como uma imposição àquele, pelo que este
tem a seu dispor conceitos indeterminados porque estes também são necessários, como já se
viu.
Falando, agora, no que é tocante à lei ser estrita passamos para o âmbito da aplicação da lei
penal, ou seja, vemos já um plano que quer ver a forma de aplicação da lei penal. Historicamente
achava-se que no plano de interpretação não deveria haver lugar a interpretações extensivas ou
a analogias. O art.1º/3 CP ainda prevê a impossibilidade de se recorrer à analogia, naqueles
termos ali definidos. Figueiredo Dias entende, no que concerne à interpretação extensiva, que
é legítimo o uso desta tipologia interpretativa, opostamente a Taipa de Carvalho, que considera
que se ultrapassaria a letra da lei penal, o que seria, portanto, inconstitucional. Afirma o Prof.
Figueiredo Dias que o antigo Código Penal previa taxativamente a proibição de interpretação
extensiva e tal não se sucede no atual Código Penal o que o leva a recorrer ao elemento
histórico para anunciar que, atualmente, é possível a interpretação extensiva. Ainda mais,
considera que a interpretação extensiva nunca ultrapassa o que está escrito na lei, dado que
só se atinge algum resultado interpretativo se se interprete a lei, pelo que o tal resultado
interpretativo a que chegarmos é o que está, de facto, na lei.
Por último, referindo-nos quanto ao facto de a lei ser prévia, queremos, como indica a
designação “prévia”, fazer notar que deve anteceder ao facto uma lei que qualifique tal facto
como crime, pelo que tal lei deve ser sempre anterior ao ato. Não se pode criminalizar um ato
sem que antes haja um normativo legal e penal que preveja tal situação. Não seria legítimo
sequer penalizar alguém por algo que no momento da prática do ato não era censurável pelo
plano jurídico. Isto tem implicações no que toca à aplicação da lei no tempo, tema que
abordaremos à frente. Note-se que caso uma lei nova seja mais benéfica para o agente então
deve ser esta a aplicável, dado que os fins de prevenção especial e geral tomam-se menos
exigentes pelo que seria excessivo aplicar uma sanção penal desnecessária e, assim,
desproporcional. Mas disto falaremos mais explicitamente no tema já a seguir.
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mesmo que se alterem os fins das penas com os tempos, a necessidade de proteger o cidadão
face a uma arbitrariedade penal exercida pelo Estado será um travão a que se aplique
retroativamente a lei penal mais desfavorável.
A determinação do tempus delicti
Para tal importa definir-se o tempus delicti onde releva o art.3º CP que refere que se toma
como praticado o ato no preciso momento em que o agente atuou, sendo que em caso de
omissão toma-se o momento em que o agente devia ter atuado, não relevando, desde já, o
momento da produção do resultado. Isto faz, desde logo, sentido e demonstra um coerência
com aquilo que já referimos, nomeadamente vai de encontro ao princípio da legalidade, pois
este só faria realmente sentido se fosse como o art.3º CP prevê. É o momento da conduta aquele
que serve de referência ao momento da prática do crime, deixando de lado o momento do
resultado, cuja posição já é hoje oposta àquela unanimidade que enverga pela posição do
momento da conduta.
Quando a conduta se protrai por um tempo mais ou menos longo (caso dos crimes
continuados, duradouros, etc) o denominador comum é a unidade criminosa da conduta
espaçada no tempo. Nestes casos, caso entre o início de uma conduta e o seu termos entre em
vigor uma nova lei é preciso saber-se qual delas aplicar: a vigente ao início da conduta ou a que
entra em vigor a meio da conduta. Assim, caso sendo aquela segunda lei uma lei criminalizadora
ou mais desfavorável, só se poderão ter em consideração as ações, no seio da conduta, que
foram praticadas após a entrada em vigor desta lei nova (pois o contrário violaria o princípio da
irretroatividade da lei menos desfavorável) pelo que se aquelas ações praticadas após a entrada
em vigor daquela segunda lei, a lei nova, verificarem os pressupostos dessa mesma lei então
aplicar-se-á a lei nova, mesmo que mais desfavorável e criminalizadora. Quando a lei nova é
mais favorável então aqui não há dúvidas, dado aplicar-se a lei mais favorável pelo simples facto
do respeito ao preceitos constitucional que assim o prevê (art.2º/4 CP e 29º/4 CP).
Tratando-se de crimes de omissão será decisivo o último momento em que o agente-omitente
ainda tinha podido praticar eficazmente a ação que lhe é imposta pela lei penal. Assim a lei nova
só será aplicável caso entre em vigor antes daquele momento dito ainda agora, ou seja antes de
esgotada a última possibilidade de uma intervenção adequada a impedir o resultado.
Também, na determinação do tempus delicti, serve de fundamento a garantia jurídico-política
do cidadão face ao ius puniendi estatal, sendo, mais uma vez, a âncora firme desta definição
quanto ao tempus delicti, mas podemos falar ainda noutros fundamentos, ditos suplementares
àquele, nos quais relevam a função de orientação da lei penal (onde se quer a norma valorar
certos bens jurídicos então ela deve determinar os seus destinatários visando que estes não
pratiquem certos atos ou, ainda, a praticarem certos atos, ou seja visa a proteção da prática ou
da não prática o que nos aponta necessariamente à relevância da conduta do agente, e não do
resultado da sua conduta), a conceção subjetiva do ilícito (onde a essência da infração penal é o
desvalor da ação ou da omissão e não o desvalor do resultado) e, também, a função de
prevenção geral da pena (a ameaça que a norma apresenta para dissuadir o agente da prática
de certa conduta é o que consegue, de facto, prevenir certas ações, pois estas é que dependem
do destinatário da norma, do agente, uma vez que o resultado, ao se suceder, será já inevitável.
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extingue-se com o trânsito em julgado pelo que se entende que deve ser aplicado tal princípio
num sentido amplo e não limitar-se à mera marcha processual (art.2º/2 CP). Fundamento para
tal é, ainda, os fins de prevenção geral e especial, dado que se temos o agente preso
desnecessariamente e desproporcionalmente ao que preveem as normas penais então teríamos
aqui uma evidente violação ao princípio do excesso e da restrição mínima da liberdade
(art.18º/2 CRP). Ora, se entendeu o legislador que para tal ato não seria necessária tamanha
sanção penal e que não seria “preciso tanto” para proteger certo bem jurídico então não fará
sentido não se aplicar essa lei nova e mais favorável ao agente, pois o oposto, como já dito, seria
totalmente desproporcional e seria um ato violador de princípios constitucionais e, mais, de
direitos fundamentais. O nosso Código Penal prevê estas imposições nos arts.2º/2 e 4/1ª parte.
Como nos indica o art.24º/5 CRP ninguém pode ser julgado novamente pelo mesmo crime pelo
que havendo uma lei nova mais favorável a tal agente e dado que, como vimos, se aplicaria tal
lei àquele agente através de um novo julgamento então levaria a que ta disposto constitucional
fosse violado. Contudo, a interpretação que é feita diverge da violação, dado que se entende
que ninguém deve ser reprovado pelo mesmo crime, pelo que o benefício ao agente, por aquele
crime, já não se configura como um ato inconstitucional. Assim, consegue-se estender o
disposto no art.29º/4 CRP àqueles já condenados pelo que este pode gozar de uma nova lei mais
favorável até ao fim da execução da pena. Note-se, ainda, que é por estes propósitos que acima
se clarificou que o agente que pode gozar de tal benefício é um agente em sentido amplo, de
forma a conseguir albergar estes já condenados e, portanto, já não arguidos, pelo que tem tal
exceção como destinatários os imputáveis pela norma penal, em julgamento ou já fora dele.
No mesmo sentido, importa que se note, ainda, que nos termos do art.2º/2 CP um sujeito pode
ser libertado quando as reações penais para o facto cometido por tal agente deixem de estar
legalmente previstas, pelo que deve ser requerido um novo julgamento para o efeito, contudo,
e nos termos do art.371º-A CPP, já não se olhará a matéria de facto mas apenas, sim, a matéria
de Direito.
Sucessão de Leis Penais no tempo
Em primeiro lugar, e desde logo, importa “despachar” a questão da sucessão de leis que
convertem uma contraordenação em crime e vice-versa. Aqui não há propriamente uma
sucessão de leis penais, pois temos duas leis de natureza diversa: uma lei penal e uma lei
contraordenacional. Assim, caso a lei nova passe a qualificar a conduta como crime, passando
de uma contraordenação para um crime, ou seja, estando face a uma lei criminalizadora então
por força do princípio constitucional de proibição de aplicação retroativa da lei criminalizadora
então esta só poderá ser aplicável aos factos que sejam praticados após a vigência desta. (29º/1
e 3 CRP e art.1º/1 e 2º/1 CP). Quanto aos atos praticados na vigência da lei antiga
contraordenacional a resposta parece passar pelo facto de a lei nova ser
descontranacionacionalizadora, ou seja, é mais favorável ao autor, dado revogar a
contraordenação. Assim parece que sendo o agente julgado numa fase cronológica onde a lei
contraordenacional já foi revogada pela lei nova penal este será ilibado, a menos que a lei nova
penal venha instituir um regime especial para estes casos, prevendo no seu texto normativo
uma solução. O agente de uma contraordenação será irresponsabilizado pelos seus atos. Já no
caso de a lei nova converter o crime em contraordenação estamos perante uma lei nova que é
discriminalizadora, pelo que todos os factos praticados na vigência desta nova lei não serão
sancionados penalmente, dado o princípio da aplicação da lei penal discriminalizadora
(art.29º/4/2ªparte CRP e art.2º/2 CP). Mas importa ainda notar-se que esta lei nova sendo
discriminalizadora é, também, contraondernacionalizadora, contudo não é isto que leva a que
seja aplicado ao agente uma coima pelo facto de no Direito contraordenacional a lei também
deve ser prévia e só vale para o futuro, ou seja só se aplicará aos factos praticados depois da
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vigência desta lei. A solução aqui será semelhante à acima descrita para o momento anterior,
ou seja para não sair o agente ilibado de um ato erróneo por ele cometido, deve o legislador
prever uma norma transitória na lei nova a fim de prever aqui algum tipo de regime aplicável ao
sujeito que, em tempos, cometeu um ato tido como crime.
No caso de uma lei penal intermédia, a qual tem início de vigência em momento posterior ao
do tempus delicti mas cujo termo ocorre antes do julgamento do agente, ou seja, é uma lei que
não está vigente em nenhum dos relevantes momentos para a definição da pena, então sendo
uma lei mais favorável (e só sendo mais favorável é que seria relevante levantar esta questão)
então apontamos para aplicação desta lei intermédia, pelo que dado ser posterioe ao momento
da prática do facto é retroativa, contudo por ser anterior ao do momento do julgamento será,
ainda, ultra-ativa.
Para estas situações importará que se determine qual a lei penal mais favorável. Desde logo
colocam-se perguntas que merecem uma resposta, para uma boa aplicação da lei no tempo,
como: faz-se uma ponderação abstrata ou uma ponderação concreta? Faz-se uma ponderação
unitária ou diferenciada? No que concerne à primeira questão, podemos já dizer que a resposta
é a ponderação concreta que deve ser a escolha, pelo que é sobre o caso sub iudice que se deve
avaliar qual das leis é mais favorável ao infrator. Neste sentido, o tribunal procede à
determinação de uma pena concreta para o caso (art.71º CP) tendo em conta cada uma das leis
concorrentes, mas, claro está, que caso, em abstrato, seja notória a favorabilidade da lei então
este procedimento não será necessário. Esta apreciação face ao caso concreto permite resolver
aquelas dúvidas quando não é fácil perceber-se imediatamente qual das leis é a mais favorável,
como, por exemplo, uma lei antiga que prevê que para certo crime a moldura penal é de 2 a 10
anos mas uma nova lei, que revoga aquela, prevê que a moldura penal é de 4 a 8 anos, pelo que
deverá o juiz no caso concreto proceder à medida da pena a aplicar tendo em conta uma e outra
lei, sendo que assim conseguirá perceber qual a lei que será mais favorável ao agente. Note-se,
ainda, que apesar de poder parecer caricato, em caso de dúvida do tribunal pode ser posta à
apreciação do arguido qual a lei que preferia que lhe fosse aplicada, para que este indique
sendo, assim, garantida a favorabilidade da lei no caso concreto. No que concerne, agora, à
ponderação ser unitária ou diferenciada fazemos referência a uma avaliação “interior da lei”,
onde se confrontará ou a globalidade das leis concorrentes, como um todo, (caso da ponderação
unitária) ou se confrontará cada uma das disposições das leis em causa e podendo aplicar-se as
disposições que se notem mais favoráveis de uma e de outra leis. Apesar de, aqui, a posição de
Taipa de Carvalho ir em função da ponderação diferenciada, a melhor doutrina e a
jurisprudência tendem a ir em função de uma ponderação unitária.
O caso das Medidas de Segurança
Também as medidas de segurança estão apostas ao princípio da legalidade e da
jurisdicionalidade, como se nota ao longo do art.29º CRP. Tanto os pressupostos da medida de
segurança devem ser verificados após a entrada em vigor da lei (29º/1 e 4 CRP e 1º/2 e 2º/1 CP),
o que nos levará a termos, aqui, condições análogas às das penas, proibindo-se a aplicação
retroativa da lei mais desfavorável. No mesmo sentido podemos falar da aplicação retroativa
da lei mais favorável, quando uma lei nova venha prever uma medida de segurança que seja
mais favorável ao agente. Contudo, e fazendo uma ressalva, note-se que as finalidades das
medidas de segurança divergem dos fins das penas, como se estudou em páginas passadas, pelo
que o fundamento disto nas medidas de segurança é puramente o fundamento jurídico-político
de garantia do cidadão de que não haja um eventual uso arbitrário e abusivo por parte do
Estado.
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As leis temporárias
Não sendo propriamente uma sucessão de leis no tempo opta-se por se escrever sobre este
tema num capítulo diferente e dedicado às leis temporárias.
O art.2º/3 CP prevê que valendo a lei para um certo lapso de tempo será punível o facto
praticado nesse período. Uma lei temporária é a lei penal que visa prevenir a prática de
determinadas condutas numa situação de emergência (e por isto também se designam por leis
de emergência) ou de anormalidade social e destina-se a vigorar apenas para esse lapso de
tempo, sendo predeterminada pela própria lei a data de cessação da vigência dessa lei.
As leis temporárias são alvo de debate pelo facto de se aplicar a todas as condutas criminosas
no período de vigência dessa lei a estatuição dessa mesma lei, sendo ou não mais favorável à lei
“habitual” (será, quase de certeza, mais desfavorável a lei temporária, pois seria inútil) e isto
violaria o princípio da aplicação da lei mais favorável. Contudo, os pressupostos constitucionais
que legitimam este regime são, um deles, material e, o outro, formal. Materialmente, temos a
situação de emergência ou de anormalidade, condição sine qua non haverá lei temporária, ou
seja não há uma vontade arbitrária do legislador na emanação de leis temporárias, o que leva a
ser legítimo a aplicação ultra-ativa da lei mais desfavorável e que não seja ferido de
inconstitucionalidade este regime. Formalmente, será necessário que a lei temporária defina a
sua data de cessação, em nome da certeza e segurança jurídicas dos cidadãos pelo que chegando
à data prevista de cessação daquela lei e subsistindo a situação de emergência ou de
anormalidade então deve o legislador aprovar uma nova lei e que fixe uma nova data de
cessação.
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Teoria da Lei Penal
pavilhão, princípio este que é complementar, dado que, note-se, este princípio não atenta à
soberania e jurisdição de outros Estados pelo que se o navio ou aeronave estiver em espaço
marítimo, aéreo ou terrestre de um Estado que não o da sua matrícula, os crimes que ocorram
no seu interior são da jurisdição desses Estados.
Princípio da proteção de interesses nacionais (art.5º/1/a) CP)
Este artigo visa conferir à jurisdição portuguesa a capacidade de conhecer do mérito das
condutas que atentem aos interesses do Estado português. Aqui, para o efeito, é indiferente a
nacionalidade do infrator.
Neste artigo estão descritos, taxativamente, os artigos que visam estes tipos de crimes, sendo
que só quando se apliquem tais artigos é que se recorre ao art.5º/1/a) CP.
É notório que o critério do legislador foi proteger os bens jurídicos de natureza fundamental
para o Estado português a da sociedade portuguesa.
Esta alínea deste artigo confere-se numa exceção à aplicação de restrições à aplicação da lei
portuguesa do art. 6º/1 e 2 CP, por força do art.6º/3 CP. Isto porque sendo a conduta ofensiva
dos bens jurídicos estatais e nacionais então será razoável que se aplique sempre a lei
portuguesa.
Princípio da nacionalidade ativa e passiva (art.5º/1/b) CP)
Como indica o nome deste princípio complementar aqui releva para aplicação da lei portuguesa
no espaço a nacionalidade portuguesa, quer do agente quer da vítima. Aqui, também se
exceciona o disposto nos números 2 e 3 do art.6º CP, por força do art.6º/3 CP, que indica que
aquando de aplicação do art.5º/1/b) CP não se aplicam as restrições à aplicação da lei
portuguesa.
Com este princípio evita-se que alguém consiga fugir à lei portuguesa e deslocar-se a outro país,
onde certa conduta não é tida como crime, e praticar aí o crime conseguindo assim sair impune
quanto a esse facto. Assim o português agente que o faça será sempre punido pela lei
portuguesa, mesmo que o país da prática do facto não o puna, quando o crime seja praticado
contra uma vítima portuguesa.
Para além disto, faz ainda parte dos pressupostos da aplicação desta norma a residência habitual
do infrator em Portugal e, ainda, que aquele sujeito seja encontrado em Portugal. A própria letra
da lei – aliás, como se pode ler no próprio artigo – requer estes requisitos para que seja
suscetível de se aplicar a lei portuguesa por força do art.5º/1/b) CP.
Princípio da universalidade (art.5º/1/c) CP)
Neste artigo, à semelhança do art.5º/1/a) CP, temos uma enumeração taxativa de quando se
aplique esta norma. Assim, só quando as condutas caibam nos crimes enunciados neste artigo
é que será de se aplicar esta norma que, assim, levará à aplicação da lei portuguesa no espaço.
Estes artigos protegem os bens jurídicos considerados como valores éticos comuns a toda a
humanidade, e é irrelevante a nacionalidade do infrator.
Pressupostos desta normal é o encontrar-se o infrator em Portugal e, ainda, a não possibilidade
de extradição desse infrator. No que toca ao segundo pressuposto importará tecer algumas
palavras, desde logo todos os crimes podem servir de fundamento à extradição, salvo quando
se tratem de crimes políticos (art.33º/6/1ªparte CRP), e, ainda, é necessário que a extradição
possa ser concedida, o que alberga os casos em que a extradição não é sequer pedida, caso em
que não será concedida pois necessita-se de requerimento para tanto, mas ainda os casos que
a lei portuguesa não permite a extradição, como os casos em que se requeira a extradição ode
portugueses, onde Portugal não extradita nacionais (33º/1 CRP), ou os casos onde o país que
requer a extradição puna com pena de morte o crime cometido ou puna com um atentado físico
de graves proporções (33º/4 CRP).
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Teoria da Lei Penal
pelo tribunal estrangeiro e mesmo que Portugal fosse competente por alguma da alíneas do
art.5º (que não a alínea a) e b) do n.1) já não poderia o tribunal português sancionar este agente
pela lei penal portuguesa.
No caso de o agente não ter sido, ainda, julgado pelo país do locus delicti então já não se violará
o non bis in idem pelo que poderá já Portugal arrogar-se competente a conhecer da causa pela
lei penal portuguesa e punir aquele agente. Mas, note-se, ainda, o art.6º/2 CP onde se prevê
que será aplicável a lei do lugar mais favorável ao agente quando sejam competentes duas leis
penais de ordenamentos jurídicos distintos.
Na segunda parte do art.6º/2 CP refere-se que a pena que for aplicável no tribunal português,
mas pela lei estrangeira deve ser convertida na pena correspondente no sistema português
sendo que, subsidiariamente, se recorrerá à lei portuguesa que previr aquele facto.
Importará, para completar este tema, falar-se de algumas hipóteses pertinentes e que excetuam
o non bis in idem, se é que de uma exceção poderemos falar sequer. Falamos dos casos que
cabem no art.6º/1/parte final CP, onde um agente se subtrai ao cumprimento total ou parcial
da pena. Assim, o tribunal português poderá julgar, novamente, aquele agente desde que se
verifiquem algum dos pressupostos do art.5º CP, sendo que de acordo com o art.82º CP, a pena
que vier a ser aplicada no tribunal português irá ser descontada no tempo de privação de
liberdade que o agente já tenha sofrido no estrangeiro. Mas pode suceder-se que o Estado do
tribunal estrangeiro e que proferiu a sentença requeira a extradição a Portugal daquele agente,
para que a pena seja cumprida no território do julgamento, sendo que, aqui, Portugal deve
decidir pela concessão da extradição ou não, mas não concedendo a extradição então deverá
Portugal instaurar o procedimento penal, sendo que requererá ao Estado do locus delicti os
elementos necessários para tal. Por último pode haver lugar a que o Estado estrangeiro e que
penalizou o agente requeira a Portugal que a pena seja cumprida em Portugal, total ou
parcialmente (conforme ainda não se tenha cumprido nenhuma parte da pena ou conforme
tenha já sido cumprida parte da pena).
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Teoria da Lei Penal
Índice
O Direito Penal em Sentido Formal............................................................................................... 2
O Conceito de Direito Penal ...................................................................................................... 2
O âmbito do Direito Penal......................................................................................................... 2
A Localização do Direito Penal no Sistema Jurídico ...................................................................... 3
Direito Penal Intraestadual e Direito Internacional Penal ........................................................ 3
O Direito Penal como parte do Direito Público ......................................................................... 3
A Ciência do Direito Penal ............................................................................................................. 4
Da “Enciclopédia das Ciências Criminais” à “Ciência Conjunta do Direito Penal” .................... 4
A Evolução do Estatuto das Ciências Criminais ......................................................................... 5
1. No contexto do Estado de Direito Formal (liberal-individualista) e do positivismo
jurídico................................................................................................................................... 5
2. No contexto do Estado Social e do Sociologismo Jurídico ................................................ 6
O Estatuto das Ciências Criminais no quadro do Estado de Direito Contemporâneo e de um
sistema jurídico-penal teleológico, funcional e racional........................................................... 6
1. Dogmática Jurídico-Penal e Política Criminal .................................................................... 6
2. Dogmática jurídico-penal e criminologia .......................................................................... 7
A Legitimação e as Finalidades das Penas..................................................................................... 8
As Teorias Absolutas: a pena como instrumento de retribuição .............................................. 8
As Teorias Relativas: a pena como instrumento de prevenção ................................................ 9
A Prevenção Geral ................................................................................................................. 9
A Prevenção Especial............................................................................................................. 9
A Concertação Agente-Vítima ................................................................................................. 10
Fins das Penas no Código Penal Português (o artigo 40º) ...................................................... 10
A Legitimação e as Finalidades das Medidas de Segurança ........................................................ 11
Relação entre as Penas e as Medidas de Segurança ................................................................... 12
As “fugas” ao monismo ........................................................................................................... 13
As Penas Relativamente Indeterminadas............................................................................ 13
A execução da pena e da medida de segurança ................................................................. 13
Imputáveis portadores de anomalia psíquica ..................................................................... 14
O Conceito Material do Crime..................................................................................................... 14
O Princípio da Legalidade ............................................................................................................ 15
Nullum crimen, nulla poena sine lege ..................................................................................... 15
A Aplicação da Lei Penal no Tempo ............................................................................................ 16
A determinação do tempus delicti .......................................................................................... 17
A imposição de aplicação retroativa da lei penal favorável.................................................... 17
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