Teoria Jurídica do Direito Penal

Direito Penal: função ético-profissional, objeto e Estado Democrático de Direito

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O Direito Penal contemporâneo passou por inúmeras transformações ao longo dos anos. Desse modo, nesta
webaula vamos compreender com clareza o conceito de Direito Penal, as suas fontes e a diferença entre Lei penal
e norma penal.

Conceito
O Direito Penal é um ramo do Direito Público que, a partir das normas e princípios estabelecidos pelo Estado,
determina as condutas que afrontam a vida, a liberdade, a segurança, o patrimônio e outros bens jurídicos
reconhecidos como merecedores de tutela. Além disso, estabelece as correspondentes punições (penas privativas
de liberdade, penas restritivas de direitos, multas, medidas de segurança) e o modo de execução das penas. Com
essa definição em mente, vamos observar a distinção entre Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo:

Direito Penal objetivo 

É o ordenamento jurídico positivado, ou seja, posto pelo poder público. Em outras palavras, é o conjunto de
normas escritas na lei penal.

Exemplo: Código Penal

Direito Penal subjetivo 

É o direito que o Estado possui de exercer a tutela penal em defesa da sociedade. É o direito de punir do
Estado, o jus puniendi.

Saiba mais
O Direito Penal é um ramo do Direito Público que se ocupa da defesa dos bens jurídicos reconhecidos como
relevantes, e o Estado (União) é quem tem a competência para definir quais bens serão objeto de tutela a
partir da observância dos valores culturais socialmente dominantes.

Considerando que o Brasil é um Estado Democrático de Direito por determinação constitucional, todas as
normas infraconstitucionais, inclusive as penais, devem ser elaboradas de acordo com os preceitos contidos
na Constituição, de modo a assegurar a máxima efetividade aos direitos e as garantias.

Fontes do Direito Penal

As fontes do Direito são as formas por meio das quais se origina a norma jurídica. No âmbito do Direito Penal,
tem-se que as fontes podem ser formais ou materiais.

Formais
São responsáveis por exteriorizar o direito penal e lhe dar forma. Dividem-se em imediatas ou diretas e mediatas
ou indiretas.
 Imediatas ou diretas 

Dizem respeito à lei, a qual será responsável pela criação do crime e pela cominação da sanção
correspondente.

Mediatas ou indiretas 

Referem-se aos costumes, à doutrina e à jurisprudência. Ressalte-se que há doutrinadores que afirmam que
os costumes são fontes de interpretação e não do Direito. Não é possível condenar alguém, por exemplo, em
razão de uma regra de costume. Mas é possível interpretar uma norma proibitiva e já existente no
ordenamento com base no costume.

Materiais
Em regra, somente a União pode produzir normas penais. Porém, não pode a União legislar arbitrariamente. O
fundamento da Lei deve estar em consonância com a moral vigente, com as mudanças sociais ocorridas e com os
anseios sociais. No entanto, excepcionalmente, leis complementares podem autorizar os Estados a legislarem
sobre questões específicas de Direito Penal. 

Segundo René Ariel Dotti (2013, p. 83), as coordenadas constitucionais representam valores, liberdades, interesses
e garantias do modelo de Estado Democrático de Direito adotado pela República Federativa do Brasil e devem ser
refletidas na elaboração das normas penais. 

“É a CF que estabelece a competência privativa da União para legislar sobre o Direito Penal e que institui princípios e regras de segurança
individual e coletiva.

”
— (DOTTI, 2013, p. 83).

Lei penal versus norma penal

Para René Ariel Dotti (2013, p. 309), “a lei é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de
um mandato outorgado pela comunidade de cidadãos”, enquanto a norma jurídica seria “um dispositivo que
associa à verificação de determinados fatos certas consequências, no âmbito do Direito”.

Evidencie-se que as normas penais são classificadas em Dotti (2013, p. 310) como:

Preceptivas, proibitivas ou permissivas: de acordo com a indicação de conduta, proibição ou autorização.

Primárias: contêm um imperativo de comando (fazer) ou de proibição (não fazer).

Secundárias: preveem uma sanção para o caso de descumprimento do comando.

Logo, sanção é uma consequência jurídica oriunda da desobediência do comando legal.

E quem são os destinatários da Lei Penal? Devem obediência à Lei Penal a pessoa física e, em algumas situações, a
pessoa jurídica, como no caso dos crimes ambientais por exemplo, pois tanto as pessoas quanto as empresas
vivem sob a jurisdição do Estado brasileiro.

Ainda, a norma penal pode ser completa (fechada) ou incompleta (aberta). Vejamos tais distinções:

Completa: a descrição da conduta é completa, sem que seja necessário recorrer a outras normas para
interpretação. Exemplo: art. 121 do CP.

Incompleta: a descrição da conduta é incompleta, necessitando de complementação valorativa ou normativa.

 Tipo penal aberto: o complemento é valorativo, isto é, feito pelo juiz ao analisar o caso concreto. Por exemplo:
“sem justa causa”, “documento”, “culposo”, etc.

Norma penal em branco: o preceito normativo é genérico e depende de complementação por outra norma já
existente ou futura (lei, decreto, regulamento, circular, etc.). A norma penal em branco divide-se em:
Norma penal em branco própria/em sentido estrito/heterogênea: o complemento vem de fonte
legislativa diversa. Por exemplo: Lei de Drogas.

Norma penal em branco imprópria/em sentido amplo/ homogênea: o complemento decorre da mesma
fonte legislativa (União). Por exemplo: art. 237 do CP.

Homovitelina: o complemento está no mesmo documento (ou no mesmo ramo). Por exemplo: lei penal
complementa lei penal – o Código Penal dispõe sobre quem é funcionário público (art. 312 e 327).

Heterovitelina: o complemento está em documento diverso (ou em ramo diverso). Por exemplo: lei civil
complementa lei penal – o Código Civil (CC) enumera as hipóteses de impedimento de casamento (art.
236 do CP e art. 1.521 do CC).

Norma penal em branco ao revés/às avessas/invertido/revertido: o complemento não se refere ao

preceito primário, mas à sanção.

Pesquise mais
A seguir estão sugestões para você aprofundar seus conhecimentos críticos sobre o Direito Penal, a
criminologia e a política criminal:

 BATISTA, N. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. (Nesta obra de
dois capítulos, o autor trabalha, de forma sintetizada, didática e crítica, os principais aspectos que envolvem o
Direito Penal Contemporâneo, a Criminologia, a sociedade, o sistema penal e a política criminal).

 SHECAIRA, S. S. Criminologia. 6. ed. São Paulo: RT, 2014. (O trabalho, concebido originalmente como uma
tese de livre-docência, foi pensado para ser um guia do estudioso que quer dar os primeiros passos pelo
tema da Criminologia).

 LARANJA mecânica. Direção: Stanley Kubrick. Roteiro: Stanley Kubrick. Estados Unidos; Reino Unido: Warner
Bros., 1978. (106 min), son., color. (Baseado em um livro homônimo, trata dos desvios ultraviolentos do
jovem Alex).

Compreender estes conceitos é fundamental para iniciar os estudos sobre a teoria jurídica do Direito Penal.
Aprofunde seus estudos e sempre esteja atento às atualizações de legislação.