FONTES DO DIREITO

O sentido metafórico do termo “fonte do direito”.

• “Fonte jurídica” seria a origem primária do direito. É a fonte real ou material do direito, ou
em outras palavras, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma
jurídica.

O termo “fonte do direito” é empregado também como equivalente ao fundamento de

validade da ordem jurídica.

A FONTE MATERIAL OU REAL

Aponta para a origem do direito, configurando a sua gênese, daí ser fonte de produção,
aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos etc., que produzem o direito,
condicionam o seu desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas.

Desta forma, como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos
fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos
chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia, entre outros.

FONTE FORMAL DO DIREITO

Ela dá forma ao direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas
jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao
indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos
concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição.

FONTES FORMAIS DO DIREITO

As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista

conhece e descreve o fenômeno jurídico. Logo, quem quiser conhecer o direito deverá
buscar a informação desejada nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos arquivos de
jurisprudência, nos tratados doutrinários. O órgão aplicador por sua vez, também recorre a
elas, invocando-as como justificação da sua norma individual.

Por “fonte do direito”, designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras
jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no
contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a
Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como ordenação vigente e eficaz,
através de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que
são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato
negocial. (Miguel Reale).
As fontes formais podem ser estatais e não estatais. As estatais subdividem-se em
legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes
judiciais, súmulas etc.)

As não estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o
direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos. (Maria Helena
Diniz).

Conforme afirma Maria Helena Diniz, as normas jurídicas não são produtoras do direito,
mas consistem no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas,
geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais) que se completam com um
ato volitivo do Poder Legislativo, Executivo, Judiciário etc. (fontes formais). Daí dizer Garcia
Maynez que as fontes formais são os canais por onde se manifestam as fontes materiais.

FONTES FORMAIS ESTATAIS

A LEI

A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder Legislativo, que
estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Não constitui a expressão de uma
vontade individual, pois traduz as aspirações coletivas. A lei se estrutura na realidade social,
sua fonte material é representada pelos próprios fatos e valores que a sociedade oferece.

Lei em sentido amplo. Em sentido amplo, emprega-se o vocábulo lei para indicar o jus
scriptum. É uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao
decreto.

Lei em sentido estrito. Neste sentido, lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do
Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. A lei possui duas ordens e caracteres:
substanciais e formais.

. Caracteres substanciais. Como a lei agrupa normas jurídicas, há de reunir também os

caracteres básicos destas: generalidade, abstratividade, bilateralidade, imperatividade,
coercibilidade. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum.
Caracteres formais. Sob o aspecto da forma, a lei deve ser: escrita, emanada do Poder
Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.

Lei Substantiva. Lei substantiva ou material é a que reúne normas de conduta social que
definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relações de vida. As leis relativas ao
Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente são dessa natureza. Lei adjetiva ou formal
consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos
no andamento das questões forenses. Ex. Leis processuais
JURISPRUDÊNCIA
JURIS + PRUDENTIA = Direito dos prudentes.

Usado em Roma para designar a Ciência do Direito, ou o “conhecimento das coisas divinas
e humanas, ciência do justo e do injusto).

Atualmente o termo jurisprudência é utilizado para indicar os precedentes judiciais.

JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO

Coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria
jurídica.

Tal conceito comporta:

a) Jurisprudência uniforme: quando as decisões são convergentes;
b) Jurisprudência contraditória: ocorre em face da divergência.

JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO ESTRITO

Consiste apenas no conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder

Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.

ESPÉCIES DE JURPISPRUDÊNCIA

a) Secundum legem: se limita a interpretar determinadas regras definidas na ordem jurídica.

b) Praeter legem: é a que se desenvolve na falta de regras específicas, quando as leis são
omissas.
c) Contra legem: é a que se forma ao arrepio da lei, contra disposições desta. Ocorre
quando os precedentes judiciais contrariam a mens legis.

A JURISPRUDÊNCIA CRIA O DIREITO?

O papel dos juízes consiste em ius dicere e não em ius dare, isto é, a sua função é a de
interpretar o Direito e não a de criá-lo, o que não exclui a contribuição da jurisprudência
para o progresso da vida jurídica, nem transforma os juízes em autômatos.

Entretanto, é pacífico hoje, o entendimento de que os tribunais criam o direito a partir do

momento em que interpretam os textos legislativos e os aplicam aos casos concretos.

A JURISPRUDÊNCIA VINCULA OS TRIBUNAIS?

Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta, informa, possui
autoridade científica. Os juízes de instância inferior não têm o dever de acompanhar a
orientação hermenêutica dos tribunais superiores. Na Inglaterra e Estados Unidos a
jurisprudência tornou-se obrigatória, tendo em vista o precedente judicial.

Todavia, a partir da edição da Emenda Constitucional n. 45 introduziu-se no direito brasileiro

as Súmulas Vinculantes que, uma vez editadas, vinculam os demais tribunais do país.

PROCESSOS DE UNIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

A CF, art. 105 estabelece que “Compete ao Superior Tribunal de Justiça”:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal

As súmulas dos tribunais possuem também importante papel. Ver a esse respeito os
arts.926 a 928 do CPC.

COSTUME

A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à validade.
Para Icílio Vanni, duas forças psicológicas concorrem para a formação dos costumes: o
hábito e a imitação.

Conceito de Direito Costumeiro: um conjunto de normas de conduta social, criadas

espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de
obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado.

Ulpiano: mores su nt tacitus consensus populi consuetundi inveteratus (Os costumes são o
tácito consenso do povo, inveterado por longo uso).

FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS

Paralelo entre Lei e Costumes

Elementos dos Costumes (Material e psicológico).

1.Repetição constante e uniforme de uma prática social. (inveterato consuetudo). O

quantitativo de atos e de tempo deve ser aquele suficiente para gerar, na consciência
popular, a convicção da obrigatoriedade da prática social.

2.A convicção de que a prática social reiterada, constante e uniforme, é necessária e

obrigatória. (opinio iuris seu necessitatis).

Espécies de Costumes.

As espécies se definem pela forma com eu os costume se apresenta em relação à lei.

a)Costume “Secundum Legem”. Há duas formas de entender esta espécie de costume. a)

Quando a prática social corresponde à lei. b) Quando a própria lei remete seus destinatários
aos costumes, determinando o seu cumprimento. Sob esse entendimento, é inegável que a
norma costumeira atua efetivamente como fonte formal, apesar de sua aplicação ser
ordenada por lei.

b)Costume “Praeter Legem”. É o que se aplica supletivamente, na hipótese de lacuna da lei.

Artigo 4o. da LICC e art. 125 CPC.

c)Costume “Contra Legem”. É a chamada consuetudo obrogatoria, que se caracteriza pela

fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito.

DOUTRINA

Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o

objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos
jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É a communis opinio doctorum.

Para cumprir o seu papel o jurista necessita reunir algumas qualidades:

a)Independência.
b)Autoridade científica. O jurista deve reunir sólidos conhecimentos na área do Direito e
possuir talento.
c)Responsabilidade. É o senso do dever.

Três Funções da Doutrina.

a)Atividade criadora. Acompanha a dinâmica social.

b)Função prática da doutrina. Pesquisa, sistematização, interpretação e sua utilização

prática na aplicação do Direito.

c)Atividade Crítica. Como atividade reflexiva, faz a crítica do Direito em todas as suas
manifestações.

A Influência da Doutrina no Mundo Jurídico.

A Ciência do Direito proporciona resultados práticos no setor da legislação, dos costumes,

na atividade judicial e no ensino do Direito.

A Doutrina como Fonte Indireta do Direito.

Ao submeter o Direito Positivo a uma análise crítica e ao conceber novos conceitos e

institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condição de fonte indireta
do Direito.

Argumento de Autoridade.

A doutrina é usada nos pretórios como argumento de autoridade. Assim, o argumento de

autoridade “consiste na citação de opiniões doutrinárias, como fundamento de uma tese
jurídica que se desenvolve, normalmente, perante a justiça.

Apesar do relativo valor do argumento de autoridade, o advogado não deverá desprezá-lo,

porque ajuda a fortalecer a sua tese no processo.

De maior valor que o argumento de autoridade é o argumento de fonte, quando se invoca a

opinião do jurisconsulto que forneceu, por suas obras, subsídios para a elaboração da lei.

O Valor da Doutrina no Presente.

No presente a função da doutrina não se limita a interpretar o Direito, pois a produção

científica dos jurisconsultos se desenvolve também no sentido de construir novos institutos
legais, revelando-se útil, nesta perspectiva, ao legislador, que tem a incumbência de renovar
o conteúdo das leis. A ciência elabora também princípios gerais de Direito, que orientam o
legisladores, magistrados e advogados.