DIREITO PENAL

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

Direito Penal é o conjunto de normas destinadas a combater o crime e a contravenção penal,
mediante a imposição de uma pena ou de uma medida de segurança (espécies de sanção penal).
As normas subdividem-se em:
• Regras – rígidas, fechadas;
• Princípios – abertos, admitem flexibilização.
Destaca-se que pena e medida de segurança são espécies de sanção penal. Pode-se afirmar que
a pena é a primeira via do Direito Penal, sendo a medida de segurança sua segunda via.
1.1. ASPECTO FORMAL OU ESTÁTICO.
Direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como
infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem aplicadas.
1.2. ASPECTO MATERIAL.
O direito penal refere-se a comportamento considerado altamente reprováveis ou danosos ao
organismo, afetando bens jurídicos indispensáveis a sua conservação e progresso.
1.3. ASPECTO SOCIOLÓGICO OU DINÂMICO.
O direito penal é mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados, visando
assegurar a necessária disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do
grupo.
O que diferencia o Direito Penal dos demais? A drasticidade de sua consequência jurídica
(sanção). É norteado pelo princípio da intervenção mínima.

2. POSIÇÃO NA TEORIA GERAL DO DIREITO

O Direito Penal é um ramo do direito público, pois suas normas são indisponíveis, impostas e
dirigidas a todas as pessoas.
Ademais, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir. Por isso, figura como sujeito passivo em
qualquer infração penal, seja crime ou contravenção penal.

PARA RELEMBRAR:

No Direito Penal, o sujeito passivo pode ser dividido em:

• Sujeito Passivo Imediato ou Direito: é aquele diretamente prejudicado pela conduta

criminosa. Será o titular o bem jurídico protegido.
Por exemplo, mataram João.
João será o sujeito passivo imediato, pois sua vida (bem jurídico) foi ceifada.

• Sujeito Passivo Mediato ou Indireto: é sempre o Estado, pois é o responsável pela

segurança pública, pela ordem social.
Assim, pode-se afirmar que o Estado será, no mínimo, sempre, sujeito passivo indireto ou mediato
de qualquer espécie de infração penal.
Nos crimes conta a Administração Pública, por exemplo, o Estado será tanto sujeito passivo
imediato quanto sujeito passivo mediato.

3. NOMENCLATURA: DIREITO PENAL versus DIREITO CRIMINAL

A expressão “direito criminal” é mais abrangente, pois coloca em destaque o crime. Por outro lado,
a expressão “direito penal” enfatiza a consequência do crime, a pena.
No passado, por volta de 1.830, havia o Código Criminal do Império, destacando-se o direito
criminal.
Atualmente, o correto é falar-se em direito penal, tendo em vista que a nossa codificação é o
Código Penal, Decreto Lei 2.848/1940, recepcionado pela CF/88 como lei ordinária. Além disso, a
CF, no art. 22, I, prevê a competência da União para legislar sobre direito penal.

4. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

O grande penalista Edgar Magalhães Noronha, referência em Direito Penal, afirma que: “o Direito
Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”.

4.1. CIÊNCIA
O DP é considerado ciência, pois está sistematizado em um conjunto de normas jurídicas,
formando a dogmática penal.

4.2. CULTURAL
O Direito Penal integra a ciência do “deve ser”, ou seja, a forma como a pessoa: deve comportar-
se, a forma como deve ser punida.

4.3. NORMATIVO
É uma ciência normativa, tendo em vista que seu objeto de estudo é a norma, a qual possui regras
e princípios como suas espécies.

4.4. VALORATIVO
É ciência valorativa, eis que possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos que lhe
são submetidos.
4.5. FINALISTA
Não se confunde com finalismo penal, com sistema clássico.
É considerado uma ciência finalista, porque possui uma finalidade prática e não, meramente,
acadêmica.
A finalidade do Direito Penal, na visão de Claus Roxin, é a proteção de bens jurídicos.

# O Direito Penal é constitutivo ou sancionador?

R: Para Zaffaroni, “o direito penal é predominantemente sancionador e

excepcionalmente constitutivo”.

Isto ocorre porque o DP não cria novos bens jurídicos, mas sim reforça (sanciona) a
proteção conferida aos bens jurídicos criados por outros ramos do direito. Por
exemplo, o Direito Civil criou a posse, a propriedade, como sua proteção nem
sempre é efetiva, o DP é utilização para sancionar determinadas condutas que
ofendam tais bens jurídicos, como furto.

Há casos em que o DP, de forma excepcional, cria novos institutos jurídicos, que
não existem nos demais ramos do direito. Por exemplo, o sursis.

5. FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

Qual a função do direito penal? “Funcionalismo” (posteriormente será aprofundado).

O funcionalismo trata-se de corrente doutrinária que discute a FUNÇÃO do direito penal.

5.1. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO

Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos indispensáveis à convivência
dos homens valendo-se das medidas de políticas criminais. Admite princípio da insignificância.

5.2. FUNCIONALISMO SISTÊMICO

Já para eles (Jakobs), a função do Direito Penal é resguardar o sistema, o império da norma, o
direito posto, atrelado aos fins da pena. Não admite princípio da insignificância.

5.3. PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

É a função mais importante do DP.
O grande expoente desta função é Claus Roxin.
Ressalta-se que não é qualquer bem jurídico que merece a proteção do direito penal, protege-se
apenas os mais relevantes, tanto para o indivíduo quanto para a sociedade.
O legislador penal realiza uma tarefa seletiva, ou seja, faz um juízo de valor positivo ao criar um
crime ou cominar uma pena.

5.4. INSTRUMENTO DE CONTROLE SOCIAL

Significa que o DP deve colaborar na preservação da paz pública. Ou seja, na ordem que deve
reinar na coletividade.
Direito penal dirige-se a todas as pessoas, mas apenas uma minoria pratica infração penal.

5.5. GARANTIA
Franz Von Liszt, grande penalista alemão, afirma que o Código Penal é a magna carta do
delinquente. Antes de punir, o CP serve para proteger contra o arbítrio do Estado, seria um escudo
do ser humano.
Manifesta-se no princípio da reserva legal, segundo o qual a punição exige conduta prevista em lei.

5.6. FUNÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO DIREITO PENAL

Chamada também de função criadora dos costumes ou configuradora dos costumes.

Origina-se na estreita relação entre DP e os valores éticos reinantes na sociedade.
Busca o efeito moralizador, ou seja, utiliza-se o DP para assegurar o mínimo ético (Georg
Jellinek) que deve existir em toda e qualquer sociedade. Os crimes ambientais são exemplos da
função ético-social do Direito Penal. Há sérias críticas a esta função, pois confere ao DP um papel
educativo, quando, em verdade, o seu papel é proteger bens jurídicos relevantes.

5.7. FUNÇÃO SIMBÓLICA

Grande incidência em concursos públicos.
A função simbólica existe em todos os ramos do direito. Mas é muito mais acentuada nas leis
penais. Significa a não produção de efeitos externos, efeitos concretos.
A função simbólica possui apenas efeitos internos, ou seja, na mente tanto dos governantes quanto
dos governados.
O professor cita como exemplo a lei dos crimes hediondos. Por volta da década de 90, há uma
onda de extorsão mediante sequestro, com a finalidade de financiar organização criminosa.
Com o sequestro de Abílio Diniz, criou-se a lei dos crimes hediondos, função simbólica para os
governantes (mostrar a preocupação) e para os governados (acreditam que o parlamento está
fazendo algo).
A função simbólica está ligada ao DP do terror, do medo, a chamada hipertrofia do DP, que visa a
intimidação das pessoas, dando uma falsa sensação de segurança aos “cidadãos de bem”
(expressão tosca), bem como mostrando a eficiência dos governantes (capitação de votos). A curto
prazo, a função simbólica, serve para fazer propaganda de campanhas governamentais. A médio e
longo prazo, leva ao descrédito, a banalização do DP.

5.8. FUNÇÃO MOTIVADORA

A ameaça de sanção penal (pena ou medida de segurança) motiva as pessoas a respeitarem o
DP, não violando as suas leis.
Por exemplo, art. 121 do CP. Não mate, pois você terá uma pena aplicada.

5.9. FUNÇÃO DE REDUÇÃO DA VIOLÊNCIA ESTATAL

É proposta por Silva Sanchéz, penalista espanhol, criador da Teoria das Velocidades do DP,
segundo o qual a imposição de uma sanção penal, embora legítima, representa uma violência do
Estado contra o cidadão e contra a sociedade.
Assim, o DP deve ser cada vez mais um DP de intervenção mínima, reservado apenas para os
casos, estritamente, necessários. Isto é, não há outra forma de solucionar o problema, os outros
ramos do direito falharam.

5.10. FUNÇÃO PROMOCIONAL

Significa reconhecer o DP como instrumento de transformação social. Irá colaborar com a evolução
da sociedade, sendo uma ferramenta à construção de uma sociedade melhor.
Por exemplo, prisão de políticos, de agentes públicos corruptos. Mostra-se aos cidadãos que
delinquir tem consequência, até mesmo para os ocupantes de altos cargos.

6. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

6.1. DIREITO PENAL OBJETIVO
Conjunto de leis penais em vigor no país. O Código Penal é direito penal objetivo, a lei dos crimes
ambientais também, etc.
O Direito Penal Objetivo é expressão do poder punitivo do estado garantindo a defesa da
sociedade (os dois direitos estão umbilicalmente ligados – subjetivo e objetivo).

6.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO

Direito de punir do Estado.
Obs.: Há doutrina que não enxerga utilidade nesta divisão, vendo apenas o direito penal objetivo,
com subjetivo incluso. Como por exemplo: Aníbal Bruno/Nucci – dizem que inexiste DP Subjetivo.
 Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua força e eficácia, falsifica a natureza real desta
função, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivíduo e direitos do
estado. O que o estado faz valer é seu soberano poder de punir e não meramente um direito.
OBS1: DP Subjetivo = direito de punir. O Direito de punir encontra limites:
Monopólio do Estado;
Limitado (condicionado):
-Temporal: prescrição (limite temporal ao direito de punir)
-Espacial: Princípio da territorialidade (art.5º CP)
-Modal: princípio da dignidade da pessoa humana, humanidade ou humanização das penas
(lembrar: um dos motivos para a declaração de inconstitucionalidade do regime integralmente
fechado).
OBS2: Função transferida, no caso da legítima defesa? Não. Não é LD não é função, é defesa da
vítima.
OBS3: Direito de perseguir a pena – é exclusivo do Estado, exceção: Ação Penal Privada (APP).
Direito de punir – Monopólio do estado, exceção: art. 57 do Estatuto do Índio.
Exemplo de punição particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do índio), art. 57, sanções penais
pelos membros do grupo tribal contra os próprios, “suas leis”.
Lei 6.001/73 – Estatuto do Índio Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares
contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante,
proibida em qualquer caso a pena de morte.
Este dispositivo foi RECEPCIONADO pela Constituição Federal.
OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princípio da
complementaridade, isto é, não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que
continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus
territórios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva
vontade de punir os criminosos (o TPI só será chamado a intervir somente se e quando a justiça
interna não funciona).

7. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO

PENAL
De acordo com Zaffaroni, sistema penal é o conjunto das agências que operam a criminalização. A
criminalização primária é a elaboração das leis penais, ao passo que a fiscalização e a execução
das punições devem ser cumpridas pelas agências de criminalização secundária (Polícia, Ministério
Público, Judiciário e agentes penitenciários).
Como o sistema penal formal do Estado não exerce todo do poder punitivo, outras agências
acabam se apropriando desse espaço e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao
estado (sistemas penais paralelos).
Portanto, o direito penal subterrâneo consiste no exercício desmedido do direito de punir pelas
próprias agências estatais responsáveis pela execução do controle, à margem da lei e de maneira
violenta e arbitrária. São exemplos desse Estado paralelo a institucionalização da pena de morte,
os desaparecimentos, a tortura, os sequestros, entre outros delitos.
A seu turno, o direito penal paralelo é aquele exercido por órgãos que não fazem parte da estrutura
estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e arbitrariedade,
formando os chamados “sistemas penais paralelos”. A exemplo do banimento de atletas pelas
federações esportivas em caso de “dopping”, das sanções administrativas que inviabilizam
empreendimentos comerciais, entre outras.
Nesse caso, a principal diferença entre o sistema penal subterrâneo e o paralelo é que um integra
a estrutura penal formal, enquanto o outro não. Como as agências de criminalização não possuem
estrutura para realizar o programa de repressão penal em sua totalidade (criminalização
secundária), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente
falibilidade, surgem as cifras do direito penal.
A chamada cifra oculta ou negra da criminalidade representa a diferença dos crimes efetivamente
ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das instâncias penais ou que são
efetivamente punidos.
Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gênero, do qual as demais “cifras penais”
constituem espécie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a cifra
dourada, à criminalidade econômica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem tributária,
crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio ambiente.

8. LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens jurídicos inerentes ao

indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de
perigo concreto). Havia, portanto, uma materialização dos bens jurídicos. Contudo, as
transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas
vêm influenciando o sistema penal, especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco.
Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existência marcante
desses riscos. Tais perigos não são naturais, mas sim artificiais, no sentido de que são produzidos
pela atividade do homem e vinculados a uma decisão dele. Com o passar dos tempos, percebeu-
se que a proteção penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A concentração
da programação punitiva em novas áreas proporcionou a chamada expansão do direito penal,
caracterizada pela ampliação do âmbito de incidência de leis com conteúdo punitivo ou
endurecimento das já existentes. Exemplos: criminalidade informática, criminalidade
econômica/tributária, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteção penal
passou a abranger bens jurídicos supraindividuais/coletivos.
O problema é que essa expansão inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger bens
jurídicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterialização (espiritualização,
dinamização ou liquefação) do bem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquer
substrato material, distanciados da lesão perceptível dos interesses dos indivíduos. Como
consequências desse fenômeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o direito penal
preventivo.
Em relação ao princípio da lesividade, argumenta-se que, como os novos tipos penais tutelam
objetos que se caracterizam pelas grandes dimensões, resta difícil imaginar que a conduta de
apenas uma pessoa possa lesá-lo de forma efetiva ou mesmo causar um perigo concreto, de sorte
que a lesividade só existe por uma ficção.
Mesmo no caso de se vislumbrar uma possível lesão na soma de ações individuais reiteradas e no
acúmulo dos resultados de todas (delitos de acumulação), seria inadmissível a punição individual,
pois o fato isolado não apresenta lesividade. Exemplo (delito cumulativo): uma pessoa que pesca
sem autorização legal um determinado peixe não lesa expressivamente o bem jurídico (meio
ambiente), mas a soma de várias pessoas pescando poderá causar lesão. Por isso que se pune
uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade aparente.
Assim, se não há lesividade, o que se estará punindo é o desrespeito ou desobediência a uma
norma, ou seja, uma simples infração do dever (o que se denomina de crimes de transgressão), de
sorte que esses fatos devem ser tratados por outros modos de controle social, como o Direito
Administrativo. Caso contrário, estaremos diante de uma administrativização do Direito Penal. Sob
outro enfoque, com a punição da mera desobediência à norma, sem qualquer lesão perceptível a
bem jurídico, o Direito Penal do risco seria contrário à proteção subsidiária dos bens jurídicos
(última ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira ratio, a fim de defender as funções
estatais.
9. A ciência do Direito Penal

A ciência do Direto Penal ampara-se no tripé:

• Crime.
• Criminoso.
• Sanção Penal.

O crime, o criminoso e a sanção penal são objetos de várias ciências, as quais formam a
“Enciclopédia de Ciências Penais” – expressão cunhada por José Cerezo Mir.

9.1. Dogmática Penal

Dogmática Penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal.

“Dogmatismo” é distinto de “dogmática”. Dogmatismo é a aceitação cega e imutável de algo tido
como uma verdade absoluta. Ele é incompatível com a ideia de ciência.

9.2. Política criminal

Política criminal é o filtro entre a letra fria da lei e os interesses da sociedade. Por meio dela
realiza-se uma adaptação da letra lei aos valores atuais da sociedade.

9.3. Criminologia

De acordo com o Antonio Garcia Pablos de Molina, “a criminologia é uma ciência empírica e
interdisciplinar” que estuda o crime, o criminoso, a vítima e os fatores sociais que levaram à prática
do crime, dentre outros.
A criminologia é empírica porque se preocupa com aquilo que é provado; e interdisciplinar porque
emprega diversas áreas do conhecimento.

Diferença entre a criminologia e o Direito Penal:

• Direito Penal: estuda o “dever-ser” (ciência cultural) e ocupa-se das consequências do crime.
• Criminologia: estuda o “é” (ciência empírica) e ocupa-se das causas do crime.

9.4. Vitimologia
É uma tendência moderna estudar o papel da vítima no Direito Penal.

Observações:

• O CP, art. 59, “caput” cita o comportamento da vítima como uma das circunstâncias judiciais que
orientam o juiz na fixação da pena-base.

• A vitimologia também se preocupa com a proteção da vítima. Exemplos: justiça restaurativa e

justiça negociada.

FONTES DO DIREITO PENAL

Origem e modo de revelar o direito penal (lugar de onde vem - e como se exterioriza – a norma
jurídica.
1. FONTE MATERIAL (produção), (substancial)
Órgão encarregado de CRIAR Direito Penal. São eles:
1-União;
2-Estados.
1.1. UNIÃO (ART. 22, INCISO I DA CF)
CF Art. 22. Compete PRIVATIVAMENTE à UNIÃO legislar sobre:
I - Direito civil, comercial, PENAL, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;

1.2. ESTADOS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF)

Estados (local ou específico – regionalização de determinadas questões penais. Geralmente os
exemplos são criados pela doutrina, na prática não é muito utilizado).
CF Art. 22, Parágrafo único. Lei complementar PODERÁ autorizar os Estados
a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Pegadinha concursal: “só a União pode criar direito penal” – FALSO. Eis que lei complementar
pode autorizar o estado a legislar! ☺

2. FONTES FORMAIS( cognitiva), (Conhecimento)

As fontes formais são responsáveis por REVELAR o direito. Como o direito se exterioriza.
2.1. VISÃO GERAL DAS FONTES FORMAIS.

ANTES DA EC 45/04 (DOUTRINA DEPOIS DA EC 45/04

TRADICIONAL) (DOUTRINA MODERNA)
IMEDIATAS IMEDIATAS

1- Lei 1- Lei (única capaz de criar crime e

cominar pena).

2- Constituição (revela DP, mas não

incrimina, isto porque seu processo de
 alteração é rígido).

3- Tratados Internacionais² (no mínimo

status supralegal, vide gráfico abaixo)

4- Princípios Gerais de Direito (é o que

vive na consciência comum de um
povo).

5- Complemento das normas penais em

branco.

6- Jurisprudência (Súmula
Vinculante)
MEDIATAS MEDIATAS

2- Costumes 7- Doutrina
OBS: costumes (não positivados, na
3- Princípios Gerais do Direito verdade são fontes informais).

Questionamentos:
E a CF?
E os tratados de Direitos Humanos (STF:
no mínimo status supralegal)?
E as Súmulas (força do precedente)? E
as
Súmulas Vinculantes (binding effect)?
Como os PGD podem ser fontes
MEDIATAS, se o STF inclusive já
declarou inconstitucionalidade de lei com
base em
princípios?
Complemento de norma penal em
branco?
(ex: portaria do Ministério da Saúde
dizendo o que é droga, revela o direito!)

2.2. COSTUMES
Comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade
jurídica (MP/PR).
Costume não cria crime, não comina pena, só a Lei (veda-se o costume incriminador).
Anterioridade da Lei, CP, art. 1º:
CP: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.

Costume revoga crime?

Exemplo: jogo do bicho, infração sem aplicação por conta dos costumes. Crítica: um jogo de azar
não é um comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.
Correntes:
1ª corrente: admite-se o costume abolicionista aplicado nos casos em que a infração penal não
mais contraria o interesse social, o fato deixa de ter interesse pela sociedade. Princípio da
adequação social (Teoria social da Ação, Schimtd).
Princípio da adequação social: O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel,
afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio
social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a
tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não
caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado
momento histórico. A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao
intérprete da norma. Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem
editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da
sociedade. Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo
penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a
interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a
sociedade não mais recrimina. Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não
pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais
incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da
população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra
a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).
Inf.: 515 - O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e
materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode
alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social.
Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi formal e materialmente
revogada.
2ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, mas, quando o fato não é mais indesejado pelo
meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicação, a lei será abolida pelo Congresso
(LFG).
Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contravenção, mas sem aplicação prática.
Houve uma revogação material, mantendo-se a forma.
Magistratura: o querelante se diz vítima de calúnia, porque o querelado diz que aquele faz a prática
do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogério concorda.
Para ser calúnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera contravenção
penal, tratar-se-á de difamação. Mas neste concurso, o examinador era adepto da
Teoria Social da Ação. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denúncia por atipicidade.
3ª corrente: NÃO existe costume abolicionista, enquanto não revogada por outra lei, a norma tem
plena eficácia – baseada na LINDB, uma lei só é revogada por outra lei. (PREVALECE –
majoritária, todavia não é unânime).
# Para que serve então o costume? Importante na INTERPRETAÇÃO – costume interpretativo,
serve para aclarar o significado de uma palavra ou expressão.
Exemplo: art. 155, §1º do CP: “durante o repouso noturno”. Dependerá do costume local, da
comunidade. Não há dúvida que o repouso em uma cidade do interior difere do repouso em uma
capital.
 Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.

2.3 TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS.

CF Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Então lei deve obedecer a Constituição e os tratados.

OBS1: Tratados são sujeitos ao Controle de Convencionalidade (Difuso)

OBS2: Controle de Constitucionalidade x Convencionalidade:
1ª Lei – CF, pode ser difuso ou concentrado.
2ª Lei – TDH, somente difuso.

Interpretação da lei penal

Introdução

A tarefa de interpretar consiste em buscar o alcance e o significado da lei penal. Em outras

palavras, é a atividade mental que busca descobrir a vontade da lei, e não do legislador.
Toda e qualquer lei, por mais simples que seja, tem que ser interpretada.

Distinção entre “hermenêutica” e “exegese”:

• Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação das leis em geral.

• Exegese: é a atividade prática.

Espécies de interpretação

1. Quanto ao sujeito: autêntica, judicial ou doutrinária

I – Autêntica (ou legislativa)

Interpretação autêntica é aquela efetuada pelo próprio legislador. Cria-se uma norma com o intuito
de esclarecer o conteúdo e o significado de outra norma. Portanto, há uma norma interpretativa e
uma norma interpretada.

a) A norma interpretativa pode ser:

• Contextual: a norma interpretativa está no mesmo corpo da norma interpretada.

• Posterior: a norma interpretativa é editada após a edição da norma interpretada.

b) A norma interpretativa tem eficácia retroativa e é obrigatória.

Exemplos: CP, art. 13, “caput” (conceito de causa) e CP, art. 327 (conceito de funcionário público
para fins penais).

II – Judicial (ou jurisprudencial)

Interpretação judicial é aquela efetuada pelos juízes e pelos Tribunais no caso concreto. Ela é
obrigatória na decisão do caso concreto ou quando constituir algum dos precedentes obrigatórios
(CPC, art. 927) que são fontes do Direito Penal.

III – Doutrinária (ou científica)

Interpretação doutrinária é aquela efetuada pelos doutrinadores do Direito Penal. Ela não é
obrigatória.
A Exposição de Motivos é interpretação doutrinária – ela não integra a parte normativa de uma lei.

2. Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica

I – Gramatical (literal ou sintática)

Interpretação gramatical é aquela que decorre da mera análise das palavras que integram a lei. É
um modo de interpretação precário.

II – Lógica (ou teleológica)

Interpretação lógica é aquela que busca esclarecer o sentido da norma na totalidade do

ordenamento jurídico – ela é sugerida pela LINDB (art. 5º). É a interpretação mais confiável e
técnica.

3. Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva

Resultado é a conclusão obtida pelo intérprete da lei penal.

I – Declaratória (declarativa ou estrita)

É aquela em que há perfeita sintonia entre a letra da lei e a sua vontade – não há nada para ser
acrescentado ou suprimido.

II - Extensiva

É aquela que busca conferir um alcance maior à lei – a lei disse menos do que queria.
A interpretação extensiva é admitida pela maioria da doutrina e da jurisprudência no sentido de que
não se trata de analogia “in malam partem” ou de abarcar uma situação não prevista pela lei.
Observação (aplicação em concurso): a interpretação extensiva, via de regra, prejudica o réu.
III – Restritiva

É aquela que vai restringir ou limitar o alcance da lei – a lei disse mais do que queria.

4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

É aquela que busca adaptar a letra da lei à realidade atual.

5. Interpretação analógica ou “intra legem”

I – Interpretação analógica é distinta de analogia.

A analogia é uma forma de integração da lei penal (e não uma forma de interpretação). Integrar
significa suprir um vácuo legislativo.

II - A Interpretação analógica ocorre quando a lei penal traz uma fórmula casuística seguida de
uma fórmula genérica. Exemplo:
CP, art. 121: “(...).
§ 2º: Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
(...)”.
• Fórmula casuística: “paga ou promessa de recompensa”.
• Fórmula genérica: “ou por outro motivo torpe”.
O Código Penal está dizendo que a “paga ou promessa de recompensa” são motivos de natureza
torpe, mas não são os únicos. No caso concreto podem surgir outros motivos semelhantes e
igualmente torpes.

III - O legislador penal se socorre da interpretação analógica porque é impossível prever todas as
situações que podem surgir na vida real.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA x INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA x ANALOGIA

INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO ANALOGIA

EXTENSIVA ANALÓGICA
Existe lei para o caso Existe lei para o caso Não existe lei para o caso
Amplia-se o alcance de uma Exemplos seguidos de Empresta-se lei de caso
palavra. encerramento genérico (Ex: similar.
Arma fogo, explosivo, asfixia ou Fato A | lei |
outro meio cruel). Fato B |.....|
Processo de conhecimento Processo de conhecimento Forma de integração da lei
da lei da lei (lacuna)

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1. RELAÇÃO DE PRINCÍPIOS A SEREM ESTUDADOS

1.1. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;

2) Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade);
3) Princípio da insignificância (decorre da intervenção mínima);
4) Princípio da adequação social;
5) Princípio da proibição de proteção deficiente;
6) Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”;
7) Princípio da confiança.

1.2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

1) Princípio da exteriorização ou materialização do fato;

2) Princípio da ofensividade (LFG: lesividade).

1.3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

1) Princípio da responsabilidade pessoal (CF– art. 5, XLV);

2) Princípio da responsabilidade subjetiva;
3) Princípio da culpabilidade;
4) Princípio da igualdade (ou da isonomia); (CF– art. 5)
5) Princípio da presunção de inocência (CF – art. 5, LVII).

1.4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA

1) Princípio da proibição da pena indigna;

2) Princípio da humanidade (CF – art. 5, XLVII e XLIX);
3) Princípio da proporcionalidade;
4) Princípio da pessoalidade (personalidade ou intransmissibilidade da pena, CF art. 5º, XLV).
5) Princípio da vedação do “bis in idem” (CADH, art. 8, .4)

Vamos lá:

2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos;

2) Princípio da intervenção mínima (subsidiariedade e fragmentariedade);
3) Princípio da proibição de proteção deficiente;
4) Princípio da vedação à conta corrente – “carta de crédito carcerário”;
5) Princípio da confiança.

2.1. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS (RELACIONADO COM A

MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)

Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteção de bens ilegítimos. Limitando
sua missão no sentido de proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem. Exemplo: não
pode definir como crime outros credos, budismo, ou até o ateísmo. Não é possível defender uma
religião discriminando outras.

2.2. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL

DO DIREITO PENAL)

2.2.1. Noção geral

O direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessário mantendo-se SUBSIDIÁRIO e
FRAGMENTÁRIO (características).
*Direito Penal é SELETIVO

2.2.2. Características do Princípio da Intervenção mínima

a) Subsidiário: norteia a INTERVENÇÃO EM ABSTRATO (atua na criação do crime). Para intervir o

Direito Penal deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. Última “ratio”. “O Direito Penal é a
verdadeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados” (Paulo José da
Costa Jr.).

b) Fragmentário: norteia a INTERVENÇÃO NO CASO CONCRETO, para intervir o Direito Penal

exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (o DP é fragmento!).

OBS: Princípio da intervenção mínima não norteia apenas a intervenção POSITIVA, mas também a
NEGATIVA, onde o estado não deve intervir (exemplos: adultério, sedução e rapto consensual).

2.2.3. “Minimalismo”: Um pouco sobre as teorias macrossociológicas da criminalidade

Obs.: Ver se o edital possui pontos de criminologia e aprofundar!

Tem início no início do século XX, nos EUA, até culminar com o finalismo. Tudo começa com a
Escola de Chicago, ligada a áreas naturais, propensas à criminalidade, existência de guetos.

a) Teorias da Associação Diferencial: até então a criminalidade era vista como algo unicamente do
pobre. Diz que há uma associação diferencial de pessoas propensas à criminalidade que não se
inserem na linha de pobreza. Surgem os denominados “White Color Crimes” (crimes do colarinho
branco).

b) Teoria da Anomia: diz respeito a vácuos da sociedade onde falta coesão e ordem, sobretudo em
relação a normas e valores.

c) Teoria da Subcultura Delinquente: cultura de um grupo ou de uma categoria de pessoas dentro

de um contexto social maior. Sujeito que faz parte de uma gangue dá muito mais importância para
os valores adotados na gangue, a fim de integrá-la, do que na cultura vigente na sociedade em que
vive.

d) Teoria do “labelling approuch” ou da rotulação ou do etiquetamento. O sujeito acaba assumindo

o papel social que os outros veem nele. Diz que a única coisa comum entre os presos é a resposta
dos sistemas de controle.
e) Teoria Crítica ou Nova Criminologia. Começa a ser discutido o objeto de investigação da própria
criminologia. Década de 1980. Há uma criminologia da própria criminologia. Faz nascer três
tendências ligadas a políticas criminais, uma delas é o abolicionismo.

• Abolicionismo: um dos abolicionistas mais famosos é o holandês Loux Huigmann. Diz que o
Direito Administrativo Sancionador poderia resolver todos os conflitos sociais;
• Minimalismo;
• Movimento Law and Order (ver em direito penal do inimigo, abaixo)

O Ferrajoli não é abolicionista.

Garantismo é o oposto do abolicionismo.

Para Ferrajoli o Direito Penal é um mal necessário. Ele deve existir em uma sociedade
democrática. É uma forma de fazer justiça. Só o Estado pode fazer justiça. O ius puniendi é
público.

Existe alguma exceção? Sim, no estatuto do índio, art. 57, Lei 6.001. Para Salim, porém, esse
artigo não foi recepcionado pela atual Constituição. Ver LFG. Rogério diz que foi.

2.2.4. Movimento Minimalismo

Se cair na prova citar Ferrajoli, Roxin e Zaffaroni.

Ferrajoli fala sobre a tese do garantismo penal.
Roxin fala sobre tese da insignificância e da imputação objetiva (funcionalismo teleológico).

Zaffaroni fala sobre a tese da coculpabilidade (codivisão de responsabilidade, existência de uma

sociedade marginalizada concorrendo para o crime) e funcionalismo reducionista (tese da
tipicidade conglobante), vulnerabilidade.

*Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genérica (art. 66, I, CP) e Lei de Drogas
(art. 19, inciso IV, Lei 11.343).

CP Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
LD Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem
observar os seguintes princípios e diretrizes:
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com
as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais,
incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por
meio do estabelecimento de parcerias;

O Garantismo acaba sendo uma teoria ligada à política criminal. Está ligado ao minimalismo e esse
se liga à intervenção mínima. Essa, por sua vez, é gênero da fragmentariedade e da
subsidiariedade.

GARANTISMO > Minimalismo > Intervenção Mínima > Fragmentariedade e Subsidiariedade

Garantismo tem a ver com garantias. Garantias são direitos, privilégios e isenções que a
Constituição confere aos seus cidadãos. Professor Ferrajoli trabalha com uma antítese: de um lado
o Poder Punitivo do Estado e de outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado
deve ser diminuída ao máximo e a capacidade do homem aumentada ao máximo. Ele não quer um
Estado antiliberal, como também não quer uma “liberdade selvagem”. Ver abaixo “Teoria sobre o
Garantismo Penal”.

2.3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO

DIREITO PENAL – DECORRÊNCIA DA INTERVENÇÃO MÍNIMA)

2.3.1. O princípio da insignificância decorre de qual característica da INTERVENÇÃO

MÍNIMA?

Desdobramento lógico da FRAGMENTARIEDADE (insignificante: não há intolerável lesão ou

perigo de lesão ao bem jurídico tutelado).

2.3.2. Origem

Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância, no direito penal, foi Claus Roxin, em
1964. Busca raízes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como “o pretor – magistrado à
época – não cuida de coisas sem importância).
Também é chamado de “princípio da bagatela”.

2.3.3. Previsão legal

O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação
da doutrina e da jurisprudência.

2.3.4. Natureza jurídica

O princípio da insignificância é uma CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE

MATERIAL. É um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente
típicas (Min. Gilmar Mendes).
“O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir
ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.” (Min.
Celso de Mello).

2.3.5. Princípio da insignificância e tipicidade material

Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que não lesou nem causou perigo de lesão
ao bem jurídico. Logo, aplica-se o princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade
material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de interpretação restritiva do tipo
penal.

Exemplo: João subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais. A
conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP. Ocorre que houve
inexpressiva lesão ao patrimônio do supermercado.

O princípio da insignificância somente pode ser aplicado para as infrações de menor

potencial ofensivo?

NÃO. Uma coisa não tem nada a ver com a outra. O princípio da insignificância pode, em tese, ser
aplicado para delitos de menor, médio ou alto potencial ofensivo, a depender da situação em
concreto e do crime a que se refere.
O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da
sentença condenatória?

SIM. HC 95570, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.

O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?

NÃO. Além do valor econômico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a aplicação do
princípio, como, por exemplo:

1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).
2) A condição econômica da vítima (ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre);
3) As condições pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por policial
em serviço);
4) As circunstâncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptício na residência da vítima, com
violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta);
5) E as consequências do delito (ex: furto de bicicleta que era o único meio de locomoção da
vítima).

2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicação do princípio (também chamados de VETORES)

O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a aplicação do
princípio da insignificância, sendo eles adotados pela jurisprudência do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudência, somente se aplica o princípio da insignificância se estiverem presentes
os seguintes requisitos cumulativos:

1) Mínima ofensividade da conduta;

2) Nenhuma periculosidade social da ação;
3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
4) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Qual é a diferença entre cada um desses requisitos?

Não sei. Acho que ninguém sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses requisitos não
explicam o que seja cada um deles, até porque alguns parecem se confundir. A doutrina critica
esses critérios. Paulo Queiroz, por exemplo, afirma que esses requisitos ficam andando em
círculos. Desse modo, não se preocupe em diferenciá-los. Decorá-los é suficiente.

2.3.7. É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que

respondam a outros inquéritos ou ações penais?

2014 - NÃO. É a posição que atualmente prevalece, sendo adotada pela 5ª Turma do STJ e pelo
STF.

STF: (...) A reiteração delitiva, comprovada pela certidão de antecedentes criminais do paciente,
impossibilita a aplicação do princípio da insignificância. (...) STF. 1ª Turma. HC 109705, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 22/04/2014.

(...) Sentenciados reincidentes na prática de crimes contra o patrimônio. Precedentes do STF no

sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de
habitualidade delitiva comprovada. (...) (STF. 2° Turma. HC 117083, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 25/02/2014).

STJ (5ª Turma):

(...) Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos
policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente,
afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de
outros inquéritos policiais em seu desfavor, inclusive da mesma atividade criminosa. (...) (AgRg no
AREsp 332.960/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/10/2013)

(...) A reincidência específica é prognóstico de risco social, recaindo sobre a conduta do acusado
elevado grau de reprovabilidade, o que impede a aplicação do princípio da insignificância. (...)
(STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 487.623/ES, julgado em 18/06/2014).

Esse tem sido o entendimento da banca CESPE:

(Promotor MPAC 2014 CESPE) No que se refere à aplicação do princípio da insignificância, o STF
tem afastado a tipicidade material dos fatos em que a lesão jurídica seja inexpressiva, sem levar
em consideração os antecedentes penais do agente. (ERRADO)
(Promotor MPAC 2014 CESPE) A reiteração delitiva impede a aplicação do princípio da
insignificância em razão do alto grau de reprovabilidade do comportamento do agente. (CERTO)
(DPE/TO 2013 CESPE) A existência de condenações criminais pretéritas imputadas a um indivíduo
impede a posterior aplicação do princípio da insignificância, consoante a jurisprudência do STF.
(CERTO)
(Promotor MPAC 2014 CESPE) É atípica a conduta infracional análoga ao crime de furto simples
de uma lâmpada, cujo valor é ínfimo, em razão do princípio da insignificância, aplicável ainda que
se trate de adolescente contumaz na prática de atos infracionais contra o patrimônio. (ERRADO)

2.3.8. Teses: Defensoria x MP

2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicação do princípio

A 5ª Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicação do princípio da insignificância, além
do aspecto objetivo, deve estar presente também o requisito subjetivo. Para o requisito subjetivo
estar presente, o réu não poderá ser um criminoso habitual. Caso o agente responda por outros
inquéritos policiais, ações penais ou tenha contra si condenações criminais, ele não ser beneficiado
com a aplicação do princípio da insignificância por lhe faltar o requisito subjetivo. Nesse sentido:
HC 260.375/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 17/09/2013.

2.3.10. Princípio da insignificância e prisão em flagrante

Situação que é muito comum na prática e que gera enorme polêmica: a autoridade policial pode
deixar de lavrar a prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente
típica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?

1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta a tipicidade material. Logo, se o
fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido: Cleber Masson
(Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37).

2ª corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no caso

concreto, deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da
doutrina tradicional.

Não existe, ainda, uma posição consolidada sobre o tema na jurisprudência, razão pela qual, em
concursos públicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou práticas, quando
deverá ser explicada a discussão acima.

Na prática, o Delegado de Polícia deverá ter extrema cautela ao aplicar o princípio em caso de
prisão em flagrante, somente decidindo não lavrar o auto em situações nas quais esteja patente a
insignificância. Mesmo assim, é recomendável que seja instaurado um procedimento formal,
certificando-se tudo o que ocorreu, sendo, então, encaminhando ao Ministério Público a
documentação pertinente.
Em situações nas quais haja dúvida, uma providência salutar é acionar o plantão do Ministério
Público, colhendo a opinião do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato.

2.3.11. Princípio da insignificância e infração bagatelar imprópria

Não se pode confundir o princípio da insignificância com a chamada “infração bagatelar imprópria”.

Infração bagatelar imprópria é aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois se
verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessária.

Em outras palavras, o fato é típico, tanto do ponto de vista formal como material. No entanto, em
um momento posterior à sua prática, percebe-se que não é necessária a aplicação da pena. Logo,
a reprimenda não deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos de perdão
judicial).

Segundo LFG, a infração bagatela imprópria possui um fundamento legal no direito brasileiro.
Trata-se do art. 59 do CP que prevê que o juiz deverá aplicar a pena “conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta (princípio da
desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato).
Ainda de acordo com LFG, no direito legislado já contamos com vários exemplos de infração
bagatelar imprópria:
• No crime de peculato culposo, a reparação dos danos antes da sentença irrecorrível extingue a
punibilidade. Assim, havendo a reparação, a infração torna-se bagatelar (em sentido impróprio) e a
pena desnecessária. No princípio havia desvalor da ação e do resultado. Mas depois, em razão da
reparação dos danos (circunstância post-factum), torna-se desnecessária a pena.

• Pagamento do tributo nos crimes tributários;

• Colaboradores da justiça (delator etc.) quando o juiz deixa de aplicar a pena.

2.3.12. Infrações nas quais a jurisprudência RECONHECE a aplicação do princípio da

insignificância

1) Furto (simples ou qualificado)

Algumas observações importantes sobre a insignificância no crime de furto

No caso do furto, o princípio da insignificância não pode ter como parâmetro apenas o valor da res
furtiva (coisa subtraída), devendo ser analisadas as circunstâncias do fato e o reflexo da conduta
do agente no âmbito da sociedade, para então se decidir sobre seu efetivo enquadramento na
hipótese de crime de bagatela.
O simples fato de o furto ser qualificado não impede a aplicação do princípio da insignificância,
podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

- Não se aplica o princípio da insignificância se o crime de furto é praticado mediante ingresso sub-
reptício na residência da vítima, com violação da privacidade e tranquilidade pessoal desta (STF
HC 106045).
- Não se aplica o princípio no caso de furto de água potável mediante ligação clandestina (REsp
984.723-RS).
- A circunstância de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota maior
reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela aplicação
do princípio da insignificância (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 01/04/2014)
- Em regra, a jurisprudência NÃO aplica o princípio da insignificância no caso do agente que furta
coisas para trocá-las por droga (STJ. 6ª Turma. HC 211.177/SP, julgado em 03/12/2013).
- O fato de o réu ter restituído os bens furtados à vítima não serve como justificativa, por si só, para
aplicar o princípio da insignificância, especialmente se o valor do objeto tem expressividade
econômica (STJ. 6ª Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013).

Furto qualificado:

Em regra, NÃO se aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado. Confira:

- Art. 155, § 4º, I do CP (furto com rompimento de obstáculo): decidiu-se que, no caso de
rompimento de obstáculo, há uma maior reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 6ª Turma.
HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto com abuso de confiança): em determinado caso concreto, foi negada
a aplicação do princípio para o réu que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na qual era
funcionário, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou acentuada já que
ele era funcionário da loja, de forma que traiu a confiança de seus empregadores (STJ. 6ª Turma.
HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013).
- Art. 155, § 4º, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que há uma maior
reprovabilidade do comportamento do réu (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado em
18/06/2014).
- É firme nesta Corte o entendimento segundo o qual a prática do delito de furto qualificado por
escalada, destreza, rompimento de obstáculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade do
comportamento do réu, sendo inaplicável o princípio da insignificância. (STJ. 6ª Turma. AgRg no
REsp 1432283/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/06/2014).

OBS: Qual é a diferença entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor?

O delito do art. 155 do CP prevê a figura do furto privilegiado ou mínimo no § 2º, com a seguinte
redação:

Art. 155 (...) § 2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o

juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois
terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prevê uma causa de redução de
pena (critério de fixação da pena) e não uma hipótese de exclusão da tipicidade. A jurisprudência,
em geral, afirma que “pequeno valor”, para os fins do § 2º do art. 155, ocorre quando a coisa
subtraída não ultrapassa a importância de um salário mínimo.

Desse modo, se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, esta conduta poderá receber dois
tipos de valoração pelo juiz:

1) Ser considerada insignificante: resultando na absolvição por atipicidade material.

2) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefícios do § 2º do
art. 155 do CP.

Se a coisa subtraída é inferior a um salário mínimo, mas não é ínfima, chegando perto do valor do
salário mínimo, a jurisprudência entende que não deve ser aplicado o princípio da insignificância,
mas tão somente o furto privilegiado.
Se o bem subtraído é bem inferior a um salário mínimo, sendo de valor ínfimo, estando longe do
valor do salário mínimo, há de ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais benéfico que o
furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciação que, na prática, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo
com o caso concreto. O importante é que você saiba que, para a jurisprudência, pequeno valor e
valor insignificante não são sinônimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da atipicidade da
conduta. O segundo, é uma causa de diminuição prevista no art. 155, § 2º, do CP, sendo chamada
de furto privilegiado:
2) Crimes contra a Ordem Tributária
Qual é o valor máximo para ser considerado insignificante?
STF e STJ → R$ 10.000,00 mudou, explicação abaixo.
Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais, não há crime de sonegação
fiscal, aplicando-se o princípio da insignificância.

Qual o parâmetro para se chegar a esse valor como insignificante? Esse valor foi fixado pela
jurisprudência tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que determina o arquivamento das
execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00. Em outros termos, a
Lei determina que, até o valor de 10 mil reais, os débitos inscritos como Dívida Ativa da União não
serão executados.
Segundo a jurisprudência, não há sentido lógico permitir que alguém seja processado
criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer será cobrado no âmbito
administrativo-tributário.
Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.

Esse valor é considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como também
estaduais ou municipais?

NÃO. Esse parâmetro de R$ 10.000,00 vale, a princípio, apenas para os crimes que se relacionam
a tributos federais, considerando que é baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, que trata dos
tributos federais. Assim, esse é o valor que a União considera insignificante.
Para fins de crimes de sonegação fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais, deve ser
analisado se há ato normativo estadual ou municipal dispensando a execução fiscal no caso de
tributos abaixo de determinado valor. Esse será o parâmetro para a insignificância.

Esse valor de R$ 10.000,00 permanece ainda hoje?

Recentemente, foi publicada a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda

determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a
Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).”
Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância
penal nos crimes tributários passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n.
10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF nº 75).
Já existem decisões reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante passa a ser
de 20 mil reais? SIM.
3) Descaminho

O descaminho é também considerado um crime contra a ordem tributária, apesar de estar previsto
no art. 334 do Código Penal e não na Lei n. 8.137/90. Desse modo, aplica-se o princípio da
insignificância ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicações acima mencionadas
quanto ao valor que pode ser considerado insignificante.
Vale ressaltar, no entanto, que, para a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de
descaminho, a 5ª Turma do STJ afirma que devem ser preenchidos dois requisitos:

a) objetivo: valor inferior a 10 mil reais (ou 20 mil, no caso do STF);

b) subjetivo: o agente não pode se tratar de criminoso habitual.
Importante: no cálculo do valor do crédito tributário (que deve ser inferior a 10/20 mil reais), não se
leva em consideração os valores correspondentes às contribuições do PIS e da COFINS, já que
tais tributos não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento,
conforme dicção do art. 2º, III da Lei nº 10.865/04(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1351919/SC, Rel.
Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/10/2013).
Também não devem ser incluídos os valores de juros e multa: “(...)O valor a ser considerado para
fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do
crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente
alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa.”
(STJ. 6ª Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em
10/06/2014).

4) Crimes ambientais

Admite-se o princípio da insignificância no caso de crimes ambientais. Esta é a posição do STF

(HC 112103/MG) e do STJ (CC 100852/RS), devendo, no entanto, ser feita uma análise rigorosa,
considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido constitucionalmente.

5) Ato infracional

APLICA-SE. Trata-se de posição pacífica no STF e STJ. Como regra, o Estado é obrigado a aplicar
as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem caráter educativo, preventivo e
protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, é possível que
o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional praticado é
insignificante (princípio da insignificância). Não é razoável que o direito penal (ou infracional) e todo
o aparelho do Estado-polícia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de atribuir relevância
típica a situações insignificantes.
Conclusão: o princípio da insignificância é aplicável aos atos infracionais, desde que verificados os
requisitos necessários para a configuração do delito de bagatela (STF HC 112400/RS).

6) Rádio Clandestina

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que NÃO se aplica o princípio da insignificância.

O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicação do princípio da
insignificância, desde que a rádio clandestina opere em baixa frequência e em localidades afastadas dos
grandes centros:

Existem julgados sustentando que pode ser aplicado o princípio da insignificância se a rádio era de
baixa potência, assim considerada a inferior a 25 watts. Se a rádio operar abaixo desse potência,
haveria o ilício administrativo, mas não o penal.

7) “Flanelinha” e exercício da profissão sem registro no órgão competente

Segundo o art. 1º da Lei n.6.242/75, o exercício da profissão de guardador e lavador autônomo de

veículos automotores (“flanelinha”) depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho
competente.
Diante disso, caso a pessoa exerça a profissão de “flanelinha” sem estar registrado na
Superintendência Regional do Trabalho, ela poderá ser denunciada pela prática da contravenção
prevista no art. 47 da Lei de Contravenções Penais?

NÃO. O STF entende que se aplica, à hipótese, o princípio da insignificância, devendo ser
reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. Há mínima ofensividade e
reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no órgão competente não atinge, de forma
significativa, o bem jurídico penalmente protegido. Se há algum ilícito, este não é penal, mas
apenas de caráter administrativo.

2.3.13. Infrações nas quais a jurisprudência NÃO reconhece a aplicação do princípio da

insignificância

1) Lesão corporal

Em um julgado recente, o STJ negou aplicação ao princípio da insignificância em um caso

envolvendo lesões corporais em ambiente familiar. Afirmou-se que a violência física é incompatível
com os vetores da insignificância.
2) Roubo

Não se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve patrimônio, grave
ameaça e a integridade física e psicológica da vítima, havendo, portanto, interesse estatal na sua
repressão (STF RHC 111433).

3) Tráfico de drogas

Não se aplica ao tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo,
portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.

4) Moeda falsa

Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, não se aplica o princípio por tratar-se de
delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão. O bem violado é a fé
pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em
sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por ela representado.

5) Outros crimes envolvendo a fé pública

Não se aplica o princípio da insignificância para crimes contra a fé pública, como é o caso do delito
de falsificação de documento público. STF. 2ª Turma. HC 117638, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 11/03/2014.

6) Contrabando

É inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando, uma vez que o bem

juridicamente tutelado vai além do mero valor pecuniário do imposto elidido, alcançando também o
interesse estatal de impedir a entrada e a comercialização de produtos proibidos em território
nacional (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 342.598/PR, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em
05/11/2013).

O caso mais comum e que pode cair na sua prova é o de contrabando de cigarros.
Não confunda os delitos de contrabando com descaminho:
No delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa é a mercadoria
PROIBIDA (proibição absoluta ou relativa). Em outras palavras, o objetivo precípuo dessa
tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos por lei.
No contrabando não se cuida, tão somente, de sopesar o caráter pecuniário do imposto sonegado,
mas principalmente, de tutelar, entre outros bens jurídicos, a saúde pública.
Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta é maior, razão pela qual se deve afastar a
aplicação do princípio da insignificância.

7) Estelionato contra o INSS (estelionato previdenciário)

A jurisprudência considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit da
Previdência. Defende-se que, não obstante ser ínfimo o valor obtido com o estelionato praticado,
se a prática de tal crime se tornar comum, sem qualquer repressão penal da conduta, certamente
se agravará a situação da Previdência, responsável pelos pagamentos das aposentadorias e dos
demais benefícios dos trabalhadores brasileiros. Daí porque se afere como elevado o grau de
reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princípio da insignificância, não pode ser
aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera
coletiva. (HC 111918, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 29/05/2012)

8) Estelionato envolvendo FGTS

O STF já decidiu que não deve ser aplicado o princípio da insignificância em caso de estelionato
envolvendo o FGTS porque a conduta do agente é dotada de acentuado grau de reprovabilidade,
“na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo que beneficia
inúmeros trabalhadores”. Essa circunstância, aliada à expressividade financeira do valor auferido
pela paciente à época dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da insignificância ao caso
concreto. (HC 110845, Relator Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 10/04/2012).
9) Estelionato envolvendo o seguro-desemprego
Não se aplica o princípio da insignificância para estelionato envolvendo o seguro-desemprego
considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse público (HC 108674, Relator Min.
Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 28/08/2012).

10) Violação de direito autoral

Segundo o STJ, não se aplica o princípio da insignificância ao crime de violação de direito autoral
(§ 2º do art. 184 do CP). Em que pese a aceitação popular à pirataria de CDs e DVDs, com certa
tolerância das autoridades públicas em relação à tal prática, a conduta, que causa sérios prejuízos
à indústria fonográfica brasileira, aos comerciantes legalmente instituídos e ao Fisco, não escapa à
sanção penal, mostrando-se formal e materialmente típica (AgRg no REsp 1380149/RS, Rel. Min.
Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013).

11) Posse ou porte de arma e de munição

Não é possível a aplicação do princípio da insignificância à posse ilegal de 48 (quarenta e oito)

munições de revólver calibre 38 e um recipiente contendo pólvora, por se tratar de crime de perigo
abstrato, que visa a proteger a segurança pública e a paz coletiva (STJ. 5ª Turma. RHC 43.756/AL,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 08/04/2014)

12) Crime militar

Prevalece que o princípio da insignificância NÃO é aplicável no âmbito da Justiça Militar, sob pena
de afronta à autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurídicos cuja preservação é importante para o
regular funcionamento das instituições militares.

2.3.14. Infrações nas quais existe DIVERGÊNCIA na jurisprudência sobre aplicação da

insignificância

1) Crimes cometidos por prefeitos

STF: possibilidade
STJ: não pode ser aplicado
Obs: não deveria ser cobrada, mas se caísse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que
afirma não ser possível a aplicação do princípio.

2) Porte de droga para consumo pessoal

STJ: não é possível aplicar o princípio da insignificância

A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de
drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a
pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo
aplicável o princípio da insignificância (RHC 34.466/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 14/05/2013).
STF: possui um precedente isolado, da 1ª Turma, aplicando o princípio: HC 110475, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em 14/02/2012.

Obs: esse tema não deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido, penso que a
melhor resposta é no sentido de NÃO ser possível a aplicação do princípio, uma vez que esse
precedente da 1ª Turma do STF não formou jurisprudência.

3) Apropriação indébita previdenciária

4) Crimes contra a administração pública

No STJ prevalece que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes contra a
Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a
norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral
administrativa. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma.
Há, contudo, uma exceção: admite-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho (art.
334 do CP), que, topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os
crimes contra a administração pública. Segundo o STJ, “a insignificância nos crimes de
descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não
ocorre com outros delitos, como o peculato etc.
No STF, há julgados mais antigos da 2ª Turma admitindo a aplicação do princípio, como foi o caso
do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011.

2.4. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma.

Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não
punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade.
Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para
excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a interpretação
literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais
recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo
intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção
do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser
infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).
VENDA DE CDS E DVDS FALSIFICADOS (ART. 184, § 2º DO CP). O ato de vender ou expor à venda
CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do
Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio
da adequação social. Terceira Seção. REsp 1.193.196-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 26/9/2012.

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato típico?

R: Esta conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP:

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder
Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base
no princípio da adequação social?
NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e
materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não
significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade,
razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo
porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma
conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes
legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos.

Nesse mesmo sentido é o entendimento do STF: HC 98898, julgado em 20/04/2010.

Qual é a ação penal nos casos desses crimes?

1) Art. 184, caput: ação penal privada.

2) Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.
3) Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada.

Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime
também é o do art. 184 do CP? NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n. 9.609/98:

2.5. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO (RELACIONADO COM A MISSÃO

FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)

Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviatã, ou seja, na proteção contra os abusos do

Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidadãos. Por certo que os famigerados Atos
Institucionais de triste recordação na história brasileira, afrontaram este princípio, absolutamente
ignorado à época, em face da restrição excessiva de diversos direitos fundamentais. É um corolário
do princípio da proporcionalidade.

2.6. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE (RELACIONADO COM A

MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)

Também denominado de princípio da insuficiência ou de proibição de omissão, o princípio da

proibição de proteção deficiente consiste em uma verdadeira cláusula mandamental dirigida ao
Estado determinando a adoção das medidas suficientes e necessárias à proteção dos direitos
fundamentais. O princípio da insuficiência não se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe
proibição de omissão, mas, também, ao Poder Judiciário. No plano legislativo, o aludido princípio
se assemelha ao mandado de criminalização (ou penalização), no sentido da proibição do Poder
Legislativo se omitir diante dos mecanismos de proteção dos direitos fundamentais. Com
fundamento neste princípio, o STF, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que
se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP (vigente à
época), extinção da punibilidade pelo casamento do agressor com a vítima, em favor de condenado
por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho,
fruto da relação. A ideia da proibição da proteção deficiente no plano judiciário levou em conta,
essencialmente, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido
cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade.

2.7. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À CONTA CORRENTE – “CARTA DE CRÉDITO CARCERÁRIO”

(RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL)
Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo superior ao
determinado na sentença, o agente não terá direito a um crédito carcerário a seu favor, devendo a
situação ser resolvida no âmbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º, CF).

2.8. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA (RELACIONADO COM A MISSÃO FUNDAMENTAL DO

DIREITO PENAL)
Embora tratado por parte da doutrina como um princípio trata-se, em verdade, de um critério de
avaliação do comportamento, do dever de cuidado, segundo o qual se proíbe a exigência de que o
indivíduo tenha previsão perante ações descuidadas de terceiros. Ao contrário, aquele que age
dentro da normalidade das relações sociais, diga-se, dentro dos limites do risco permitido, tem o
direito de esperar que os demais assim atuem (confiança permitida), impossibilitando que seja a
ele imputada a previsibilidade de um comportamento imprudente, contrário ao dever de cautela
praticado por outrem.
Exclui a imputação subjetiva, desde que, na concorrência de ações, o agente que o invoca tenha
agido com o dever de cautela exigível para o caso concreto, em consonância com as regras de
experiência comum. É utilizado em atividades compartilhadas, como é o caso das relações no
trânsito, em que há a participação dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em
equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenções cirúrgicas.

3. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

3.1. PRINCÍPIO DA EXTERIORIZAÇÃO OU MATERIALIZAÇÃO DO FATO (RELACIONADO

COM O FATO DO AGENTE)

O estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Fatos  Direito Penal do Fato.
CP Art. 2º - Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Ninguém pode ser punido pelo que é, pelo que pensa ou pelo estilo de vida, esse é o direito penal
do autor.
Este princípio foi o princípio norte para a revogação do art. 60 da LCP, contravenção penal da
mendicância. Este artigo não punia o fato e sim o autor, punia a pessoa pelo estilo de vida, e não
pelo fato. Direito penal do autor!

Obs: Doutrina moderna critica a contravenção penal da VADIAGEM, considerando-a também uma
expressão de direito penal do autor.
Direito Penal do Fato Princípio da Materialização do fatoDireito Penal do Autor

3.2. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (LFG: LESIVIDADE) (RELACIONADO COM O FATO DO

AGENTE)

3.2.1. Ideia principal

Para que ocorra o crime é indispensável efetiva, concreta e relevante lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico.

3.2.2. Crimes de perigo abstrato

Baseados nesse princípio, os doutrinadores modernos tem questionado a constitucionalidade dos

crimes de perigo abstrato.

1) Crime de perigo abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei. Doutrina moderna: pune-
se alguém por um perigo presumido, sem efetiva prova de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico,
violando o princípio da ofensividade. Por ser absolutamente presumido, ofenderia também o
princípio da ampla defesa (não permitem ao réu provar em sentido contrário).

2) Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado, o delito depende de efetivo risco de
lesão ao bem jurídico.

Há reflexos na jurisprudência dos tribunais superiores.

STF entendia que arma desmuniciada não é crime, portar ela sem munição e sem capacidade de
pronto municiamento não seria crime.
STF já entendeu também no sentido de que não existe crime de perigo abstrato, isto por violar
os princípios acima referidos. Todavia, entendeu também, existir casos excepcionais em que é
necessária a definição de crimes de perigo abstrato. Isto não está totalmente pacificado.

2005 2007 2009 2012

STF admite crime de O STF deixou de Percebe que o Ao que parece,
perigo abstrato (porte admitir crime de precedente deve ter apesar de ainda não
de arma perigo abstrato (porte um limite. termos um
desmuniciada é de arma Regra: não se entendimento 100%
crime). desmuniciada não é admite crime de consolidado, a
crime) perigo abstrato. jurisprudência das
Excepcionalmente: Cortes Superiores (2ª
se admite, como, por turma do STF e 6ª
exemplo, no tráfico Turma do STJ)
de drogas. caminha para
uniformizar o
entendimento de que
o delito previsto no
artigo 16, §único da
lei 10.826/2003 é de
perigo abstrato, de
modo que a ausência
de munição não
desnatura o crime. A
solução é aguardar
os novos
julgamentos, para
verificar se essa
nova tendência vai
se firmar ou não.

Questão relativa à arma de fogo desmuniciada (2015)

# A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?

SIM. A posse (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura crime
mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posição pacífica tanto no STF como
no STJ.
Para a jurisprudência, a simples posse ou porte de arma, munição ou acessório de uso permitido
— sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar — configura os
crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei nº 10.826/2003. Isso porque, por serem delitos de perigo
abstrato, é irrelevante o fato de a arma apreendida estar desacompanhada de munição, já que o
bem jurídico tutelado é a segurança pública e a paz social.

# A posse ou porte apenas da munição configura crime?

SIM. A posse ou o porte apenas da munição (ou seja, desacompanhada da arma) configura crime.
Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa
o resultado concreto da ação. O objetivo do legislador foi o de antecipar a punição de fatos que
apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Liquefação do direito
penal!

# Para que haja condenação pelo crime de posse ou porte, é necessário que a arma de fogo tenha
sido apreendida e periciada?
NÃO. É irrelevante (desnecessária) a realização de exame pericial para a comprovação da
potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo, ainda que
desmuniciada, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo
penal. Isso porque os crimes previstos no arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 são de mera conduta
ou perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva (STJ. 5ª Turma. Julgado em
07/08/2014). Assim, a pessoa pode ser condenada por posse ou porte de arma de fogo mesmo
que não tenha havido apreensão e perícia.

# A posse ou porte de arma quebrada configura crime?

NÃO. Como vimos acima, não é imprescindível que seja realizada perícia na arma de fogo
apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma não
tem nenhuma condição de efetuar disparos, não haverá crime. É o que vem decidindo o STJ:

(...) Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo
(inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a
atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade
pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio. (...) STJ. 6ª Turma. REsp
1451397/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.
Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munição eficaz, o agente poderá
ser condenado porque o simples porte de munição (eficaz) já configura o delito. Assim, para que
não seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e desmuniciada ou,
então, com arma quebrada e com munições ineficazes (deflagradas e percutidas).

3.2.3. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos x Princípio da Ofensividade

No primeiro, há uma séria limitação aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito Penal, no
segundo, somente será aceita como infração penal quando o interesse já protegido (reserva legal),
sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.

4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

4.1. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF – ART. 5, XLV) (RELACIONADO COM

O AGENTE DO FATO)
CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

OBS: não é sinônimo de responsabilidade subjetiva, que é sinônimo da culpabilidade - não há

crime sem dolo, culpa.
Através deste princípio, proíbe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (não existe no direito
penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualização da pena.

O STF tem utilizado este princípio como fundamento para anular processos com denúncia
vaga/genérica/imprecisa/coletiva, principalmente no que tange aos crimes societários, não basta
denunciar os agentes, deve-se dizer o que cada um deles fez e mais, deve constar quem (pessoas
físicas) fizeram e em benefício de qual PJ (a pessoa jurídica também deve estar na denúncia...).
Desdobramentos deste princípio:

1) Individualização da pena (CF explícito – art. 5, XLVI)

CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
2) Proibição de denúncia genérica/vaga/evasiva

OBS: tem doutrina que afirma, com base neste princípio, a impossibilidade da responsabilidade
penal da pessoa jurídica.

A partir do momento que o STF começou a afastar a denúncia genérica, surge a doutrina de
Pacelli diferenciando ACUSAÇÃO GERAL e ACUSAÇÃO GENÉRICA:

- Acusação Geral: ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados, o mesmo fato
delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa. Um fato só – não há
inépcia, não viola o princípio da ampla defesa, o indivíduo como integrante da sociedade sabe de
qual fato típico tem de se defender.

- Acusação Genérica: ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os
genericamente a todos os integrantes da sociedade. Vários fatos típicos - há inépcia, com vários
fatos típicos, de qual deles irei me defender? Violação da ampla defesa, nulidade absoluta.
Pacelli - denúncia genérica não se confunde com denúncia geral: é aquela que narra o fato (UM
fato) criminoso com todas suas circunstâncias e o imputa genericamente ou indistintamente a todos
os acusados. Portanto, não temos aqui uma inépcia, tendo todos os acusados praticando ou não o
fato criminoso, isso é matéria de prova, não sendo matéria de admissibilidade da acusação.

Saber se os acusados praticaram ou não o crime que estão sendo acusados (todos conjuntamente)
é matéria de prova e não condição para o desenvolvimento válido e regular do processo.

Já a genérica é aquela que não diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um dos
denunciados (ou imputa a todos várias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada por
inépcia.

O STJ em dois julgados fez a distinção entre denúncia genérica e denúncia geral, são eles:
RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP – “é geral e não genérica, a denúncia que atribui a mesma
conduta a todos os acusados”. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode.

4.2. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RELACIONADO COM O AGENTE DO

FATO)

Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, é imprescindível o fato ter sido
querido/aceito/previsível (vide previsibilidade!). Só tem sentido castigar comportamentos desejados
ou previsíveis. O direito penal não admite responsabilidade penal OBJETIVA.

OBS: É também um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurídica (dizem que a
PJ não tem condições de prever nada).
*Exceções (responsabilidade objetiva no CP):

a) Embriaguez não acidental completa (actio libera in causa)

b) Rixa qualificada pela lesão grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vítima).

4.3. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE (RELACIONADO COM O AGENTE DO FATO)

Trata-se de postulado limitador do direito de punir. O castigo penal pressupõe um agente capaz
(imputável), com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.
4.4. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) (RELACIONADO COM O AGENTE DO
FATO)

Todos são iguais perante a lei.

CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à IGUALDADE, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ...

OBS: a igualdade é material. É possível haver distinções justificadas, tratar os iguais de maneira
igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.
Art. 24 da CADH.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito,
sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Aplicação do Princípio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela catalogou
como infração de menor potencial ofensivo, aquela com:

-Pena máxima (abstrato), não superior a 01 ano.

-Rito comum
Veio então a Lei 10.259/01 (juizados federais).
Catalogou como infração de menor potencial ofensivo aquela com:
-Pena máxima não superior a 02 anos, pouco importando o rito.

Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), é de médio potencial ofensivo para justiça estadual, já no
âmbito federal, é de menor potencial ofensivo. Não há motivo para tratamentos diferentes para o
mesmo fato. Veio a jurisprudência, com base no princípio da isonomia, e regularizou que se é na
justiça federal crime de menor potencial ofensivo, será também na justiça estadual. Depois houve a
modificação da lei e a harmonização dos dispositivos.

Obs.: sustentar a inconvencionalidade do crime de desacato em concursos da DPE. A

criminalização do desacato, conforme as recentes decisões e recomendações da Corte
Interamericana e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, viola o direito à liberdade de
expressão por limitar e castigar as manifestações que possam ofender os funcionários públicos,
estando em rota de colisão, portanto, com a Constituição Federal (art. 5º, IV) e com a Convenção
Americana (art. 13). Assim, considerada a inconvencionalidade e, ainda, a não recepção do crime
de desacato (art. 331 do CP) pela Constituição Federal de 1988, deve-se reconhecer a atipicidade
de sua conduta

Ex2: A Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos). Determinava o cumprimento integral da pena em regime
fechado. Veio a Lei 9.455/97, tratando o crime de tortura, que é equiparado ao hediondo,
determinando o regime inicial fechado. O STF determinou a inconstitucionalidade da necessidade
de cumprimento integral da pena em regime fechado. Um dos princípios que fomentaram a
inconstitucionalidade foi o da isonomia, pois tratou casos iguais de forma desigual.

4.5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF – ART. 5, LVII) (RELACIONADO COM O

AGENTE DO FATO)

CF Art. 5º - LVII - NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;

Hoje, é utilizado o nome “PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO CULPA” (STF), visto que a CF
não o considera inocente, na verdade não o considera CULPADO. A CF não presume ninguém
inocente, ela só não permite considerá-lo culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória (mais coerente com o sistema de prisão provisória) – Tese MP.
Agora a CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (art. 8º, .2)
Artigo 8º - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que SE PRESUMA SUA
INOCÊNCIA enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito,
em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:...
Tese Defensoria.

Exemplo da utilização do princípio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente o
princípio em tela, pois condicionava o recurso do réu a sua prisão.
Exemplo da súmula vinculante da algema (nº 11) está ligado ao princípio da presunção de
inocência (não culpa).

STF Súmula Vinculante 11 - Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do estado.

*É possível no processo penal execução provisória? Executar pena antes do trânsito em

julgado?

De acordo, com o entendimento mais recente do STF acerca da possibilidade da execução

provisória da pena, firmou-se o entendimento de que não é possível a execução de uma pena
antes do transito em julgado da sentença penal condenatória.

Para o STF, é possível o início do cumprimento da pena caso somente reste o

julgamento de recurso sem efeito suspensivo (ex: só falta julgar Resp ou RE)? É
possível a execução provisória da pena?
Até fevereiro de 2009, o STF entendia que era possível a
execução provisória da pena.
1ª Período Desse modo, se o réu estivesse condenado e interpusesse
recurso especial ou recurso extraordinário, teria que iniciar
Até fev/2009: o cumprimento provisório da pena enquanto aguardava o
julgamento.
SIM Os recursos extraordinário e especial são recebidos no
efeito devolutivo. Assim, exauridas estão as instâncias
É possível a execução ordinárias criminais é possível que o órgão julgador de
provisória da pena segundo grau expeça mandado de prisão contra o réu (STF.
Plenário. HC 68726, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em
28/06/1991).
2ª Período No dia 05/02/2009, o STF, ao julgar o HC 84078 (Rel.  Min.
Eros Grau), mudou de posição e passou a entender que não
De fev/2009 a era possível a execução provisória da pena.
fev/2016: Obs: o condenado poderia até aguardar o julgamento do
REsp ou do RE preso, mas desde que estivessem previstos
NÃO
os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art.
NÃO é possível a 312 do CPP).
execução provisória Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente
da pena (preventivamente) e não como execução provisória da
pena.
Principais argumentos:
• A prisão antes do trânsito em julgado da condenação
somente pode ser decretada a título cautelar.
• A execução da sentença após o julgamento do recurso de
apelação significa restrição do direito de defesa.
• A antecipação da execução penal é incompatível com o
texto da Constituição.
 Esse entendimento durou até fevereiro de 2016.
No dia 17/02/2016, o STF, ao julgar o HC 126292 (Rel. Min.
Teori Zavascki), retornou para a sua primeira posição e
voltou a dizer que era possível a execução provisória da
pena.
Principais argumentos:
• É possível o início da execução da pena condenatória após
a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não
ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
• O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem
efeito suspensivo (art. 637 do CPP). Isso significa que,
mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a
decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é
possível a execução provisória da decisão recorrida
enquanto se aguarda o julgamento do recurso.
• Até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em
2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após
3º Período: esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade,
até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau
De fev/2016 a ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas
nov/2019: apenas matéria de direito.
• É possível o estabelecimento de determinados limites ao
SIM princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a
presunção da inocência não impede que, mesmo antes do
É possível a execução trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos
provisória da pena contra o acusado.
• A execução da pena na pendência de recursos de natureza
extraordinária não compromete o núcleo essencial do
pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado
tenha sido tratado como inocente no curso de todo o
processo ordinário criminal, observados os direitos e as
garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras
probatórias e o modelo acusatório atual.
• É necessário equilibrar o princípio da presunção de
inocência com a efetividade da função jurisdicional penal.
Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses
dos acusados, como também da sociedade, diante da
realidade do intrincado e complexo sistema de justiça
criminal brasileiro.
• “Em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo
grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica
suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
4º Período: No dia 07/11/2019, o STF, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54
(Rel. Min. Marco Aurélio), retornou para a sua segunda
Entendimento atual: posição e afirmou que o cumprimento da pena somente
pode ter início com o esgotamento de todos os recursos.
NÃO
Assim, é proibida a execução provisória da pena.
NÃO é possível a Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do
execução provisória trânsito em julgado (antes do esgotamento de todos os
da pena recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja
proferida uma decisão judicial individualmente
fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão
presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos
no art. 312 do CPP.
Dessa forma, o réu até pode ficar preso antes do trânsito
em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não
como execução provisória da pena.
 Principais argumentos:
• O art. 283 do CPP, com redação dada pela Lei nº
12.403/2011, prevê que “ninguém poderá ser preso senão
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso
da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou prisão preventiva.”. Esse artigo é plenamente
compatível com a Constituição em vigor.
• O inciso LVII do art. 5º da CF/88, segundo o qual
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória”, não deixa
margem a dúvidas ou a controvérsias de interpretação.
• É infundada a interpretação de que a defesa do princípio
da presunção de inocência pode obstruir as atividades
investigatórias e persecutórias do Estado. A repressão a
crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica
e os direitos e garantias fundamentais dos investigados.
• A Constituição não pode se submeter à vontade dos
poderes constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas
decisões no clamor público.

5. PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM A PENA

5.1. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA (CADH, art. 5, ponto 2) (RELACIONADO

COM A PENA)

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana (está na Convenção
Americana de Direitos Humanos).

CADH - Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda
pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à DIGNIDADE inerente ao ser
humano.

5.2. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (CF – ART. 5, XLVII E XLIX e CADH art. 5, ponto 2)
(RELACIONADO COM A PENA)

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a prisão perpétua e, em
regra, a pena de morte (art.5º, XLVII). Está na CF e na CADH (Art.5º, .2).
CF XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente
ao ser humano.
Rogério: relacionada mais ao corpo do preso, à aflição física.

O que o juiz deve observar na fixação do regime inicial?

O juiz, quando vai fixar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade,
deve observar quatro fatores:
1) O tipo de pena aplicada: se reclusão ou detenção.
2) O quantum da pena definitiva.
3) Se o condenado é reincidente ou não.
4) As circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

É possível que seja imposto ao condenado primário um regime inicial mais

rigoroso do que o previsto para a quantidade de pena aplicada?
Ex: se uma pessoa for condenada a 6 anos de reclusão, pode o juiz fixar o regime
inicial fechado?
SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença. É o que diz a
Súmula 719 do STF:
Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena
aplicada permitir exige motivação idônea.

O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo no fato do crime

praticado ser, abstratamente, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua
opinião, no caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da
gravidade desse delito.
NÃO. Súmula 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado regime mais
gravoso?
As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem
desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado
regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada.

Ex: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. Em regra, o
regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram
extremamente desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses
dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado.

Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação

de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex:
Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de 6 anos de reclusão. As
circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial
fechado?
NÃO. Somente se consideradas as circunstâncias judiciais de forma desfavoráveis, com
fundamentos idôneos, é que se pode fixar regime prisional mais gravoso. Nesse sentido:
Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

O art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 prevê que a pena por crime hediondo ou
equiparado deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. Esse dispositivo é
constitucional?
NÃO. O Plenário do STF julgou essa previsão inconstitucional (HC 111840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, 27.6.2012).
O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tráfico de
drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser também o regime
semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do
Código Penal.
Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por tráfico de drogas a uma
pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto.

Já REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) = tem sua constitucionalidade questionada

justamente por conta destes dois princípios. Para muitos é sanção cruel, desumana e degradante.
TJ de SP, já tem um julgado no sentido que o RDD é inconstitucional. Porém o STJ, tem um
julgado dizendo que É constitucional, para o STJ, o RDD é proporcional à gravidade da falta
praticada.

Os dois princípios anteriores são desdobramentos lógicos do Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana. Ambos tem guarida na CADH, art. 5º, .1 e .2.

5.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA)

A pena deve ser proporcional à gravidade do delito, considerando as qualidades pessoais do

agente (princípio implícito no princípio da individualização da pena).
CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:...
* É um desdobramento do princípio da individualização da pena.
* É um princípio constitucional implícito.
* Pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada.

Somos ensinados a analisar este princípio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso, evitar a
hipertrofia da punição. PORÉM tem um segundo ângulo que é evitar a insuficiência da intervenção
estatal, ou seja, evitar a punição insignificante.

Princípio da proporcionalidade= evitar o excesso + evitar a punição insignificante

Então o princípio da proporcionalidade, permite que a pena seja reduzida em caso de EXCESSO,
constitucionalmente. Porém, em caso de punição insuficiente, a CF ainda PROÍBE o aumento da
pena, visto que é vedado pelo princípio da legalidade, isto é um ALERTA para o operador do
direito.
Este princípio deve ser observado:

a) Criação do tipo (legislador)

b) Aplicação da pena (juiz)

c) Execução da pena (juiz)

OBS: o direito penal do fato determina que o tipo penal só deve incriminar fatos, comportamentos
humanos voluntários. No entanto, no momento da individualização da pena, é imprescindível
considerar o rol de qualidades do agente para obedecer à responsabilidade penal individual. –
responsabilidade pessoal.
5.4. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA
PENA, CF ART. 5º, XLV; CADH, art. 5, ponto 3) (RELACIONADO COM A PENA)

CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Em face deste dispositivo constitucional, este princípio é absoluto ou relativo?

1ª corrente: o princípio da pessoalidade, NÃO É ABSOLUTO, sendo excepcionado pela própria

CF, que permite a transmissão aos sucessores da “pena de confisco” (FMB).
*Crítica: está chamando perdimento de bens, confisco de PENA, o que não é, é um efeito da
condenação.

2ª corrente: o princípio da pessoalidade, É ABSOLUTO, não admitindo exceções. O confisco

referido no inc. XLV do art. 5º NÃO É PENA, e sim efeito da condenação (LFG, Mirabete e
maioria). Corrente majoritária.

CADH Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
Trata de forma absoluta, a CADH não prevê sequer uma exceção.
Aplica-se também para pena de multa.

OBS1: tem doutrina utilizando este princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa
jurídica.

OBS2: A multa penal é executada como dívida ativa, mas não perde seu caráter de pena, vale
dizer, não passa da pessoa do condenado. Ver adiante em Pena de Multa.

5.5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO “BIS IN IDEM” (CADH, ART. 8, .4) (RELACIONADO COM A
PENA)

CADH Artigo 8º - Garantias judiciais

4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos.

Este princípio tem três significados:

1) Processual: ninguém pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime.

2) Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato.

3) Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo
fato.

Significa que para cada fato só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só
autorizará a punição do autor em um único delito.

*Pergunta: a agravante da REINCIDÊNCIA (art. 61, I, do CP), foi recepcionada pela CF/88? A
reincidência fere o princípio do “ne bis in idem”?

1ª corrente: Sim. Fere o princípio do “ne bis in idem”, porque o juiz está considerando duas vezes
o mesmo fato em prejuízo do agente. Uma primeira vez para condená-lo e, numa segunda, para
agravar a pena do crime futuro (tese defensoria)
Condenação (157 CP) nova infração (213 CP)
1ª vez Agravante Reincidência (2ª vez, sendo utilizado o fato anterior para agravar a pena do crime
atual).

2ª corrente (STJ): Não. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o primário, não
viola a CF, nem a garantia da vedação do “bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (coaduna com o
princípio da individualização da pena).
É a que prevalece. Em 2013, o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidência.

CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. CONCEITO E OBSERVAÇÕES

Nucci: tem o significado político de constituir uma GARANTIA INDIVIDUAL, prevista na CF, bem
como quer dizer, no campo jurídico, que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei (sentido amplo) e não há crime sem lei que o defina, nem pena sem
lei que a comine (sentido estrito ou jurídico-penal).
CP Art. 1º: não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Qual princípio esculpido neste artigo?

1ª Corrente: Princípio da legalidade = Princípio da reserva legal.

2ª Corrente: Princípio da legalidade NÃO SE CONFUNDE com Princípio da reserva legal.

Princípio da legalidade toma a expressão LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas espécies
normativas do art. 59 da CF.
Já o princípio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinária/complementar). Para
esta corrente, no art. 1º é esculpido o princípio da reserva legal.

3ª corrente: Princípio da legalidade = princípio da reserva legal + princípio da anterioridade

Princípio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em
sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF)
+
Princípio da anterioridade (é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora para que
alguém possa ser por um fato condenado, exigindo, também, prévia cominação de sanção para
que alguém possa sofrê-la).
É garantia de que o princípio da legalidade terá um mínimo de eficácia. Nada adiantaria criar a
regra de que não há crime sem lei, se esta lei não for elaborada antes da prática do delito, ora, se a
criação de leis penais incriminadoras pudesse retroagir para abranger fatos ocorridos antes de seu
advento, restaria por inutilizada a garantia constitucional da legalidade penal.

Corrente majoritária. O CP então adota no seu art. 1º o princípio da LEGALIDADE.

O princípio da legalidade (reserva legal + anterioridade) constitui real limitação ao poder estatal
de interferir na esfera de liberdades individuais.

O princípio da legalidade está previsto:

- Art. 1º do CP

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal

- Art. 5, XXXIX da CF
CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
- Art. 9º da CADH

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões
que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se,
depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela
beneficiar-se.

- Estatuto de Roma: criou o TPI. Vide art. 22.

Artigo 22.º Nullum crimen sine lege

1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a
menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal.
*O princípio da legalidade tem origem onde?

1ªC - Remonta ao direito Romano.

2ªC - Origem na carta de João “Sem terra” 1215 (na verdade aqui tem origem o Constitucionalismo,
Devido Processo Legal...olhar constitucional e processo civil! )
3ªC - PREVALECE que este princípio tem origem no ILUMINISMO, sendo recepcionado pela
Revolução Francesa.

2. FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Quais os fundamentos do princípio da legalidade?

a) Fundamento Político: exigência de vinculação do executivo e do judiciário a leis formuladas de

forma abstrata, isto impede o poder punitivo baseado em arbítrio.

b) Fundamento Democrático: respeito ao princípio da divisão de poderes. O parlamento,

representante do povo, deve ser o único responsável na criação de crimes.

c) Fundamento Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

Aplica-se o princípio da legalidade para as contravenções penais?

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
“Crime”... abrange contravenções penais? Estão garantidas por esse princípio, visto que
espécie de infração penal.
“Pena”... abrange medidas de segurança?

1ª Corrente: o princípio da legalidade não abrange medida de segurança, pois seu fim não é punir,
mas sim CURAR. E a cura não precisa desta restrição. Francisco de Assis Toledo.
2ª Corrente: princípio da legalidade abrange medida de segurança, pois apesar de curativa, não
deixa de ser uma espécie de sanção penal, não se pode negar seu caráter aflitivo. STF
prevalece.

Releitura moderna do art. 1º: no lugar de crime, “infração penal” e no lugar de pena, “sanção
penal”.

OBS: Art. 3º do CP Militar, observa o princípio da reserva legal (“lei”), porém não observa a
anterioridade (“lei vigente ao tempo da sentença”), sem anterioridade, não há princípio da
legalidade. NÃO foi recepcionado pela CF.

Princípio da legalidade = garantia contra a ingerência estatal.

3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Os desdobramentos são os seguintes:

1-Não há crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);
2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);
6- Lei deve ser necessária (nulla lex poenalis sine necessitare).

Vejamos:
3.1. NÃO HÁ CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE
LEGE”.
Medida provisória cria crime? Não sendo lei em sentido estrito, não pode mais criar crime nem
cominar pena.

Medida provisória pode versar sobre DP?

1ª Corrente: medida provisória não pode versar sobre DP nem incriminador nem não incriminador.
Existe obstáculo expresso na CF, ela não admite. Prevalece na doutrina.
CF art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

2ª Corrente: criação de crime é coisa de lei em sentido estrito, mas o que não for criar crime, pode
ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisória. Admite medida provisória
versando sobre DP, desde que seja o DP não incriminador. CORRENTE DO STF.

O STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1571/97 (que permitiu o
parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeito extintivo da punibilidade),
proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Medida Provisória pró-réu.

Resolução do TSE (cria, por exemplo, o crime “boca de urna”)? A exemplo da Medida Provisória,
tem força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Não pode criar crime, não comina pena.

Resoluções do CNJ/ CNMP? Também tem força normativa, mas não são leis em sentido estrito.
Não pode criar crime, nem cominar pena.
Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1º, II da CF, “proibida versar sobre direitos
individuais”, como o DP é tocado pelos direitos individuais, lei delegada não poderá versar sobre
DP.
CF - Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de
competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

Há doutrina admitindo lei delegada não incriminadora.

3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, “NULLUM CRIMEN
NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA”

Impede retroatividade maléfica.

Retroatividade benéfica é permitida (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

3.3. LEI ESCRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA”

Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). Não impede
o costume interpretativo.
Exemplo: art. 155, §1º repouso noturno – costume do local dirá.

3.4. LEI ESTRITA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA”

Busca-se evitar analogia incriminadora. Não se quer evitar a analogia, e sim a analogia
incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
A analogia em bonam partem é admitida.

3.5. LEI CERTA, “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA”, PRINCÍPIO
TAXATIVIDADE

De fácil entendimento.

Princípio da taxatividade, da determinação ou mandato de certeza ou determinação taxativa.

Visa proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa).

OBS:

Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado,
incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo
político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou
subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

O que são atos de terrorismo? Tipo penal que traz expressões muito porosas, muito ambíguas,
portanto, vem se defendendo que tal dispositivo é inconstitucional por ferir o princípio da
legalidade.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Esta expressão é tão porosa, tão ambígua, que há juiz enquadrando aqui o “beijo lascivo”. Tal
expressão não seria certa.

3.6. LEI NECESSÁRIA, “NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE”

Desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima (subsidiariedade + fragmentariedade).

Vejamos o Art. 273 do CP. No caput pune o FALSIFICADOR com 10 a 15 anos.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins TERAPÊUTICOS ou
MEDICINAIS:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
No §1º pune aquele que DISPONIBILIZA o medicamento, 10 a 15 anos.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de
qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
No §1º-A temos uma CLÁUSULA DE EQUIPARAÇÃO. Equipara produtos terapêuticos ou medicinais =
cosméticos e os saneantes (batom, produtos de limpeza, bom ar, clorofina).
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os
insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

CUIDADO: o cosmético e o saneante terão que ter finalidade terapêutica ou medicinal para
configurar o crime.

Já no 1º-B pune quem DISPONIBILIZA PRODUTO NÃO FALSIFICADO, PORÉM IRREGULAR. Pune com 10
a 15 anos. Ele não trabalha com produto corrompido, mas não tem autorização da vigilância, por exemplo.
DESNECESSÁRIA, deveria deixar o Direito Administrativo cuidar deste comportamento, não precisava do DP
aplicado aqui. Necessidade ligada à Legalidade.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em
qualquer das seguintes condições:
I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;
IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;
V - de procedência ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.
§ 2º - Se o crime é culposo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

“A legalidade é o ponto basilar do garantismo.” Tratemos um pouco sobre o garantismo.

4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL

*Rogério Sanches
*Alexandre Salim
É idealizada por Luigi Ferrajoli (obra Direito e Razão).
Quando falo em legalidade estou falando no DIREITO DE PUNIR versus GARANTIA DO
CIDADÃO.

Garantismo: aumentar GARANTIAS, diminuindo o PODER PUNITIVO. Este é o princípio da

legalidade. A medida que são dadas estas garantias (não há crime sem lei, anterior, escrita, estrita,
certa, necessária ), a garantia aumenta, e o poder do estado diminui.
Garantias: do ponto de vista jurídico, são direitos, privilégios e isenções que a Constituição de um
país confere aos cidadãos.

O garantismo nasceu porque é histórica a antítese envolvendo liberdade do homem e o poder do

Estado, a Revolução Francesa. Em uma briga de forças como essa, nada mais correto do que
ampliar ao máximo a liberdade do homem e restringir no mínimo necessário o poder estatal. Isso é
o garantismo: ele visa ampliar as liberdades e diminuir a um patamar mínimo necessário o poder
do Estado.

GARANTISMO não se confunde com o mesmo que ABOLICIONISMO. O garantismo rechaça os

dois extremos:

a) Estado antiliberal: abuso do direito de punir.

b) Liberdade selvagem: é a carência de regras (ABOLICIONISMO).
O que interessa ao garantismo é o meio termo, ou seja, ele é um modelo de direito consistente em
uma liberdade regrada.

Como Ferrajoli expõe o garantismo? Qual técnica se utiliza para aumentar a liberdade do
homem e diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado?

Para isso, ele sugere Teorias de Minimização do Poder Institucionalizado, valendo-se de 10

axiomas (princípios), que devem ser rigorosamente obedecidos.

Eles podem ser divididos em três grupos: garantias relativas à pena; garantias relativas ao delito e
garantias relativas ao processo.

1-Garantias Relativas à Pena:

Nulla Poena sine crimine (Não há
pena sem crime)
Nulla crimine sine lege (Não há
crime sem lei)
Nulla Lex poenalis sine
necessitare (Não há lei penal
sem necessidade)
2-Garantias Relativas ao
Crime:
Nulla necessitas sine iniuria (Não
há necessidade sem lesão)
Nulla iniuria sine actione (Não há
lesão sem materialização do
fato)
Nulla actio sine culpa (princípio
da culpabilidade)

3-Garantias Relativas ao
Processo:

Nulla culpa sine iudicio (princípio

da jurisdicionariedade)
Nullum iudicium sine
accusationem (princípio
acusatório)
Nulla accusatio sine probatione
(não há acusação sem provas)
Nulla probatio sine defensione
(não há provas sem defesa)

4.1. GARANTIAS RELATIVAS À

PENA

1ª) Nulla Poena Sine Crimine

(não há pena sem crime): a
pena é uma retribuição ao fato
criminoso praticado; não há pena
sem crime. Essa garantia não é
nada mais do que o princípio da
retributividade.

2ª) Nullum Crimen Sine Lege

(não há crime sem lei): é o
princípio da legalidade. Não há
crime sem lei.
O princípio da legalidade tem
ainda quatro subprincípios, pois
a lei deve ser (ver acima):
-anterior: princípio da
anterioridade.
-escrita: expulsa o costume
incriminador, e para a maioria
também o não incriminador.
Obs.: o costume interpretativo é
aceito.

-estrita: veda a analogia incriminadora.

-certa: a lei não pode ser ambígua, devendo ser de fácil compreensão (princípio da taxatividade, do
mandato de certeza ou da determinação).
Ferrajoli diz que esse axioma é a VIGA MESTRA DO GARANTISMO, sendo através dele que se
enxerga o garantismo.

Garantismo é o mínimo de poder punitivo e o máximo de garantia do cidadão.

3ª) Nulla lex poenalis sine necessitare (não há pena sem necessidade): aqui está o princípio da
necessidade (intervenção mínima)

4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO

1ª) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem lesão): não há necessidade sem
relevante e concreta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da lesividade ou
ofensividade).
Em razão desse princípio, LFG vem há anos dizendo que os crimes de perigo abstrato não foram
recepcionados pela CF.

2ª) Nulla injuria sine actione (não há lesão sem ação): daqui se extrai o princípio da
exteriorização ou exterioridade da ação, que proíbe o direito penal do autor e consagra o direito
penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida não podem ser criminalizados.
Há quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidência deveria ser uma
atenuante, e ainda gerar indenização ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de
reabilitar e não cumpriu.

3ª) Nulla actio sine culpa (não há ação sem culpa): princípio da culpabilidade.

4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO

1ª) Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade): quem diz se há ou não culpa é o
órgão judicial, após o devido processo legal.

2ª) Nullum judicium sine acusationes (princípio acusatório): o juiz não pode agir de ofício.

3ª) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem prova): princípio do ônus da prova.

4ª) Nulla probatio sine defensione (não há prova sem contraditório).

A CF é garantista, pois todos os princípios acima estão nela previstos.
Resumindo, garantismo é o direito penal mínimo.

4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ferrajoli, para explicar o que é direito fundamental, ele parte de alguns pontos de vista: Justiça e
Validade.
Para dizer o que são os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do Direito.

Direitos Fundamentais são aqueles universalmente atribuídos a todos enquanto pessoas, enquanto
cidadãos ou então enquanto sujeitos capazes de agir.
Importante, então, gravar o caráter Universal dos Direitos Fundamentais. Definição
Ideologicamente neutra, podendo valer para qualquer tipo de regime e de ideologia, até para o
fascismo e o anarquismo. Ele não quer dizer quais são os Direitos Fundamentais, não quer fechar
a questão. Diz o que deveriam ser.

A característica da Universalidade pressupõe uma Igualdade Jurídica. Ferrajoli faz uma

diferenciação entre direitos fundamentais e patrimoniais. Os primeiros estão em um plano de
igualdade jurídica e os segundos em um direito de desigualdade. Os primeiros são inalienáveis,
indisponíveis e inegociáveis.
Em uma sociedade escravista a liberdade não é direito fundamental, mas sim direito patrimonial.

Esfera do Não-decidível (expressão de Ferrajoli).

Direitos Fundamentais é gênero de Direitos de Liberdade e Direitos Sociais. Os primeiros

pressupõem um não-fazer por parte do Estado, um não interferir. Já, nos segundos, o Estado tem
um dever de prestar assistência. Dever de Agir. Alguns doutrinadores dizem que Direitos
Fundamentais são “direitos da maioria”. Ferrajoli combate duramente esse pensamento. Para ele,
ninguém pode “fazer” no meu direito de liberdade (exemplo: privar um homem de sua liberdade
sem o devido processo legal) ou “não fazer” nos meus direitos sociais (como, por exemplo, não dar
ensino fundamental).

Leis de Atuação

Os direitos fundamentais para introduzirem as suas garantias precisam de leis de atuação. O

próprio CP acaba sendo uma lei de atuação. Tutela-se a vida por causa do homicídio.
Sem as leis de atuação, seriam normas vazias, genéricas. As leis de atuação pressupõem as
garantias em si e os órgãos que são incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de
descumprimento (aí entra o papel da Defensoria Pública e do Ministério Público).
Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como
fundamentais (veja-se que ele lista direitos mínimos, não quer fechar a questão):

a) Direito à Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digressão utilizando-se da
doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que não possui valor e aquilo que pode ser trocado por seu
equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa é que possui dignidade, não pode ser trocado por
equivalente algum, e ele é que está vinculado a direitos que lhe garantem respeito e esses são
exatamente aos ligados à liberdade e à prestação pelo Estado.

b) Igualdade. Fala que essa pressupõe a proteção das diferenças e redução das desigualdades.
Igualdade, para ele, não é Igualdade Material como muitos referem. Defende que igualdade seria a
não exclusão de ninguém.

c) Paz, contida já no Preâmbulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o preâmbulo
da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto menos serão os conflitos
violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito Internacional (ao qual se refere como um
conjunto de promessas não cumpridas ou vazias, pois não há um Órgão Internacional de atuação,
situação que começa a mudar com o TPI). Começa a trabalhar com órgãos ou instituições de
governo e de garantia. Para ele, a tripartição de Poderes é coisa do passado. Fala que os direitos
fundamentais não podem ficar dentro de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administração
Pública. Não admite que a fonte de legitimação acabe sendo a representatividade política. A fonte
de legitimação, segundo ele, é a submissão cega à CF e à lei.

d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a “Lei dos mais Fracos”

Os Direitos Fundamentais são garantias para os mais fracos. Garantem o Direito à Vida em 1°
lugar, contra quem é mais forte fisicamente. Em 2° lugar garantem os Direitos de Liberdade
contra quem é mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os Direitos Sociais em face
de quem é mais forte economicamente.

5. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO

A norma penal pode ser completa ou incompleta. Senão, vejamos:

5.1. NORMA PENAL COMPLETA

Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). “Matar alguém”
– é completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretação diversa do magistrado.

5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA

Depende de complemento normativo ou valorativo.

5.2.1. Norma Penal em Branco

Depende de complemento normativo (geralmente intermitente).

a) NPB própria/sentido estrito (heterogênea): complemento normativo não emana do legislador.

Exemplo: lei de drogas (quem vai dizer o que é ou não droga, é o executivo).

b) NPB imprópria/sentido amplo (homogênea): complemento normativo emana do legislador.

Crimes funcionais que são complementados pelo próprio legislador, conceito de funcionário
público.

b1) Homovitelinea (homóloga): mesma instância legislativa, o complemento está no mesmo

documento. Exemplo: lei penal complementada pela lei penal. Exemplo: conceito de funcionário
público no CP.

b2) Heterovitelinea (heteróloga): instância legislativa diversa. Exemplo: lei penal complementada
pela lei civil. O complemento está em outro documento. EX.: Art. 236 do CP, o qual é
complementado pelo CC, “impedimento”.

c) NPB ao revés (às avessas, invertido, revertido, ao invés): nesse caso o complemento
normativo penal diz respeito à sanção penal. O complemento é da sanção penal e não do conteúdo
proibitivo. O complemento normativo neste caso só pode ser lei. Ex: Lei 2889/56, art. 1º.

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso,
como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física
total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

OBS: Retroatividade de complemento de NPB’s – ver Lei Penal no tempo abaixo.

d) NPB de dupla face (duplamente em branco, duplamente remetido): tanto o preceito primário
como o preceito secundário são incompletos (crime remetido, pena remetida). Exemplo: art. 304 do
CP. Documento falso. Preceito primário caracteriza crime remetido. Remete para a descrição típica
de outros artigos. E no preceito secundário também tem hipótese de pena remetida.

e) “Descriminante em branco”: O que é uma descriminante? Existem leis incriminadoras e não

incriminadoras. Essas podem ser chamadas de tipos permissivos (excludentes de ilicitude = causas
justificantes = causas de justificação = descriminantes). É possível que o particular efetue prisão
em flagrante? Sim. Quando um particular prende em flagrante ele está cometendo crime de
constrangimento ilegal? Não. Exercício regular de direito. Art. 23, III, do CP. Mas o 23 não traz o
esclarecimento total. Tem que remeter ao art. 301, CPP. Classificação desse exemplo: é
descriminante em branco homogênea heteróloga.

CP Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
CPP Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.

f) Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Será dado pelo juiz na análise do caso
concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou não negligência no caso
concreto será o juiz. Depende de valoração.

Exemplo2: art. 154

Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
“Sem justa causa” depende de valoração.
Exemplo3: art. 299
Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou
fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar
obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
“Documento” depende de valoração.

*Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente não é aberto, é fechado? Art. 180,

§3º, receptação culposa.

Art. 180, § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço,
ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:...
O juiz não deve valorar nada, o próprio legislador já descreveu os comportamentos tidos como
negligentes.

# NPB em sentido estrito fere o princípio da legalidade (mais precisamente da taxatividade,

mandado de certeza)?

Apesar de formular proibição genérica complementável, a norma penal em branco não fere o
princípio da taxatividade, uma vez que sua eficácia fica sustada até que complementada seja.
NPB em sentido estrito, CRÍTICAS:

1) NPB fere o princípio da taxatividade. Exemplo: vender “drogas”. Se eu não sei o que é drogas,
significa que ela não determina ao certo o que se quer incriminar.

REBATENDO: enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica ou social. Enquanto
permanece incerta, não devemos obediência a elas.

2) NPB ofende a reserva legal. Correntes:

1ªC: O complemento é dado por espécie normativa diversa da lei. Quem vai dizer o que é ou não
drogas não é o legislador, é o executivo, através de uma portaria (cadê o fundamento
democrático do Princípio da Legalidade?). Quem estaria em última análise legislando, é o
executivo. A NPB em sentido estrito é inconstitucional. Esta modalidade de norma ofende o
Princípio da Reserva Legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma
discussão amadurecida da sociedade através do parlamento. Rogério Greco. Tese defensoria.

2ªC - REBATENDO: na NPB própria/sentido estrito, há um tipo penal incriminador que traduz os
requisitos básicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurídico e material, etc.). A autoridade
administrativa limita-se a explicitar um dos requisitos típicos dados pelo próprio legislador. O que
não se pode permitir é o executivo explicitar requisitos básicos (sujeitos do crime, núcleos do
tipo...), agora explicitar os requisito dados pelo legislador, não há problema, até por que a lei não
deve ser mudada sempre que uma portaria é modificada. LFG. Tese Majoritária. Tese MP.

6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL

Não basta uma legalidade formal (obediência aos trâmites procedimentais – às formas exigidas
para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento necessário para sua
tramitação, o quorum para aprovação do projeto etc. – lei vigente), havendo que existir uma
legalidade material (obediência às garantias impostas pela constituição e tratados de direitos
humanos – lei válida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz da lei
VÁLIDA.
Regime integralmente fechado: é oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos tramites
processuais legislativos, porém não era lei válida, para o STF ele feria de uma só vez o princípio da
isonomia, o princípio da razoabilidade, o princípio da humanidade das penas, o princípio da
individualização das penas.

Quais são as formas de questionar a validade de uma lei?

CONTROLE CONTROLE CONTROLE CONTROLE DE

CONCENTRADO DIFUSO DIFUSO CONVENCIONALIDADE
ABSTRATIVIZADO
-Ações diretas -Ações Indiretas -Ações Indiretas -CF/TDH (status
(ADI/ADC etc.) (HC/RECURSOS -LEI-TJ/TRF-STJ- constitucional) –LEI
-LEI- STF EM GERAL etc.) STF contraria
*STF analisa a lei -LEI-TJ/TRF-STJ- *Analisa a lei em *Controle de
em abstrato STF abstrato constitucionalidade.
-Decisão: “erga *STF analisa caso -Decisão: “erga -CF – TDH (status ou
omnes” concreto omnes” supralegal
-Decisão: “inter OBS: seria uma infraconstitucional) – LEI
partes” “mistura”, mescla contraria.
dos outros dois *Controle de
anteriores convencionalidade