Direito penal – aula 1

Pós - penal
 O que penso do Direito Penal em um contexto de pós graduação.
A compreensão da Ciência total do Direito Penal.

DIREITO PENAL CRIMINOLOGIA POLÍTICA CRIMINAL

Autonomia de ciência Autonomia de ciência Não possui autonomia da

Analisa os fatos humanos indesejados,
define quais devem ser rotulados como
crime ou contravenção,
anunciado as penas.
ciência
Ciência empírica que estuda o crime, o Trabalha as estratégias e meios de
criminoso, a vítima e o comportamento controle social da criminalidade.
da sociedade.

Ocupa-se do crime enquanto norma. Ocupa-se do crime enquanto fato. Ocupa-se do crime enquanto valor.

Exemplo: define como crime lesão no Exemplo: quais fatores contribuem para a Exemplo: estuda como diminuir a
ambiente doméstico e familiar. violência doméstica e familiar. violência doméstica e familiar.
CONCEITO O direito penal é o conjunto de normas que regula e
delimita o poder punitivo do Estado, determinando as infrações penais,
sejam elas crimes ou contravenções penais, e suas respectivas sanções,
seja por meio de pena ou imposição de medidas de segurança.

OBJETIVO
CONTEMPORÂNEA O objetivo do direito penal é proteger bens
jurídicos, valores de grande importância social que também foram
valorados juridicamente diante da sua relevância para admitir a
criminalização de determinadas condutas.
 Funções do Direito Penal
Função de proteção de bens jurídicos
Função de garantia de vigência da norma

FUNÇÃO promocional
• também conhecido como direito penal político ou demagogo, pois tem como finalidade
alcançar objetivos políticos e utiliza o direito penal como instrumento para a
promoção dos seus interesses, novamente se desviando do princípio da intervenção
mínima.

Função simbólica
• função simbólica e promocional, contribui para a chamada expansão do Direito Penal
(hipertrofia penal), com a criação de novos tipos, muitos de perigo abstrato, com o
agravamento de várias penas já existentes, sem a mínima preocupação com as finalidades
destas, e, ainda, com a flexibilização de várias garantias penais e processuais penais
FUNÇÃO ÉTICO-SOCIAL DO DIREITO PENAL

Chamada também de função criadora dos costumes ou

configuradora dos costumes. Origina-se na estreita relação entre
DP e os valores éticos reinantes na sociedade.

Busca o efeito moralizador, ou seja, utiliza-se o DP para assegurar o

mínimo ético (Georg Jellinek) que deve existir em toda e qualquer
sociedade.
Classificações importantes
Direito penal de culpabilidade e direito penal de culpabilidade
Direito penal do fato e direito penal do autor.
Direito penal subterrâneo (agências oficiais) e paralelo (terceiros que
estabelecem sanções)
Direito penal Nuclear e Direito penal Periférico e as 4 velocidades do
direito penal – as velocidades do Direito Penal:
Primeira velocidade o Estado pune infrações mais graves com penas
privativas de liberdade, por essa razão, exige-se um procedimento de
mais longa observância de todas as garantias penais e processuais penais.

Segunda velocidade há uma flexibilização de direitos e garantias

fundamentais, permitindo um procedimento mais célere, mais curto,
porém não haverá pena privativa de liberdade. Tem como fundamento a
relativização dos direitos fundamentais para a aplicação de penas
alternativas ou de multa, ou seja, está ligada à ideia de um direito penal
de mínima intervenção. Encontra amparo no ordenamento penal
brasileiro, por exemplo, na Lei n. 9.099/1995.
Terceira velocidade do direito penal, há aplicação da pena privativa de
liberdade e, ainda, a permissão para que alguns crimes graves sejam
punidos sem o devido respeito às garantias e aos direitos constitucionais.
Ela está associada ao Direito Penal do Inimigo, que tem como expoente
Gunther Jakobs, ou seja, tem como proposição a aplicação de um direito
penal máximo, com penas privativas de liberdades e sem respeito aos
direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Quarta velocidade consiste em nomenclatura mais recente relacionada ao

neopunitivismo, e decorre da internacionalização do direito penal.
 Garantismo Penal.
• Direito penal garantista: preconizado por Luigi Ferrajoli na obra Direito e razão, indica que a Constituição é o fundamento
de validade de todas as normas infraconstitucionais, assim elas deverão respeitar os direitos fundamentais que lá estão
previstos.

Os axiomas do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli consistem em:

1. não existência de pena sem crime, pois a pena é uma consequência do delito, apresenta, portanto, o princípio da
retributividade (Nulla poena sine crimine);
2. não existência de crime sem lei, expressa o princípio da legalidade (Nullum crimen sine lege);
3. não existência de lei penal sem necessidade (Nulla lex poenalis sine necessitate);
4. não existência de lei penal sem perigo ou lesão, expressa o princípio da lesividade ou ofensividade do fato criminoso (Nulla
necessitas sine injuria);
5. não existência de crime sem ação, expressa o princípio da exteriorização da ação (Nulla injuria sine actione);
6. não existência da ação criminosa quando não há culpa, expressa o princípio da responsabilidade pessoal (Nulla actio sine
culpa);
7. não existência da culpa sem processo judicial, expressa o princípio da jurisdicionariedade (Nulla culpa sine judicio);
8. não existência de processo judicial sem uma acusação, expressa o princípio acusatório, separando a função de julgador e
acusador (Nullum judicium sine accusatione);
9. não existência de acusação sem provas, expressa a imposição do ônus da prova para acusação (Nulla accusatio sine
probatione); e
10. não existência de provas sem defesa, expressa a garantia ao contraditório (Nulla probatio sine defensione).
Abolicionismo Penal.
• Abolicionismo verde – politica criminal verde -. Extinção global e
total do sistema penal
• Abolicionismo moderado – minimalismo penal – proteção de bens
relevantes.
 Movimento Lei e Ordem ou Teoria da Tolerância Zero

O Movimento Lei e Ordem, também chamado de Teoria da Tolerância Zero, surgiu nos Estados Unidos e
decorre da teoria das “janelas quebradas” (broken windows theory), inspirada pela escola de Chicago,
dando caráter de proteção preventiva e geral aos espaços públicos.
Também é denominada de realismo de direita ou neorretribucionismo.

Em 1982, foi publicada na revista The Atlantic Monthly uma teoria elaborada por dois criminólogos
americanos, James Wilson e George Kelling, denominada de Teoria das Janelas Quebradas (Broken
Windows Theory). Essa teoria parte da premissa de que existe uma relação de causalidade entre a
desordem e a criminalidade, assim, os pequenos delitos devem ser rechaçados, para inibir os mais graves.

A teoria foi baseada em um experimento prático com um automóvel deixado em um bairro de classe alta
de Palo Alto, na Califórnia, e outro deixado no Bronx, em Nova York. No Bronx, o veículo foi depredado
em poucos minutos, já em Palo Alto, o carro ficou incólume por cerca de sete dias. Porém, após a quebra
proposital de uma das janelas do carro no bairro nobre, ele foi completamente roubado em poucas horas.
 1. LIQUEFAÇÃO/ESPIRITUALIZAÇÃO/MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL
As transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo
mundo nas últimas décadas vêm influenciando o sistema penal,
especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco.
Intimidação sistemática (bullying)
• Art. 146-A. Intimidar sistematicamente, individualmente ou em grupo, mediante violência física ou
psicológica, uma ou mais pessoas, de modo intencional e repetitivo, sem motivação evidente,
por meio de atos de intimidação, de humilhação ou de discriminação ou de ações verbais,
morais, sexuais, sociais, psicológicas, físicas, materiais ou virtuais:
Violência psicológica contra a mulher (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)
• Art. 147-B. Causar dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno
desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e
decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem,
ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua
saúde psicológica e autodeterminação: (Incluído pela Lei nº 14.188, de 2021)
Princípios do direito penal
• Principio e o neoconstitucionalismo
• Principios x regras
RESERVA LEGAL OU ESTRITA
LEGALIDADE
• PREVISÃO NORMATIVA E CONCEITO
Encontra-se previsto no art. 5º, XXXIX da CF art. 1º do CP.
Fundamento Democrático (Popular)
• Segundo o STF, é a dimensão democrática do princípio da reserva
legal. O legislador é quem escolhe as condutas que serão consideradas
crimes, bem como a pena aplicada a cada delito.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E MEDIDA PROVISÓRIA

 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Previsto no art. 5º, II, da CF
Contenta-se com qualquer espécie
normativa (como exemplo, decreto).
Lei em sentindo amplo, qualquer ordem
emanada do Estado.
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
Previsto no art. 5º, XXXIX
Reclama lei em sentido estrito (lei
ordinária). Ou seja, lei em sentido
formal (foi criada seguindo o processo
legislativo previsto na CF) e lei em
sentido material (trata de conteúdo
constitucionalmente reservado à lei).
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E SUAS ESPÉCIES

• Também chamado de mandados constitucionais de criminalização.

• Mandados de criminalização são ordens emitidas pela CF ao legislador

ordinário, no sentido da criminalização de determinados
comportamentos.
 Veda a criação de crimes pela analogia

 Veda a criação ou a revogação de crimes pelo costume

 Não permite a existência de tipos penais vagos, devendo a lei ser precisa
e determinada

 A lei penal deve ser prévia, ou seja, anterior a ocorrência do fato típico
• ADO 26/DF e no MI 4733/DF, o STF fixou algumas teses, dentre elas: "até que sobrevenha lei emanada
do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI
e XLII do art. 5° da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas,
que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem
expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e
mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei 7.716/1989,
constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar
motivo torpe (CP, art. 121, § 2°, I, in fine)". A decisão deve ser aplaudida por alertar para a lamentável
omissão legislativa. Porém, sob o enfoque do princípio da legalidade, não é imune a críticas. O art. 1°
da Lei 7.716/1989 preceitua que "serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". É visível que a
orientação sexual não está elencada pela Lei e sua inclusão configura analogia in malam partem.
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
• Segundo tal princípio, o direito penal é a ultima ratio do sistema,
orientando o poder punitivo estatal, que só deverá intervir para
proteger os bens jurídicos de maior importância e quando os outros
ramos do direito não forem suficientes para proteção de determinado
bem jurídico.
• Subsidiariedade
• Fragmentariedade
 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
• Critérios para a aplicação do direito penal segundo o Supremo Tribunal Federal.

 Mínima ofensividade da conduta do agente

 Nenhuma periculosidade social da ação

 Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento

 Inexpressividade da lesão jurídica provocada

• OBS: reincidência do agente. É evidente que se o agente se dedicar a prática de

crimes, inviável a aplicação da insignificância em seu favor.

• Não se aplica no caso de criminalidade habitual, nem nos crimes militares

• Segundo a jurisprudência, não se aplica o princípio da insignificância:

 No crime de roubo (ainda que o valor roubado seja ínfimo)

 Nos crimes contra a administração pública

 Nos crimes contra a saúde pública (como por exemplo tráfico de drogas)

 Nos crimes de moeda falsa.

 Nos crimes de drogas há certa divergência, havendo julgado do STF no sentido

de aplicação.
• Descaminho aplica-se o principio e não se aplica no contrabando
• Atos Infracionais – aplica-se
• Violência contra a mulher – não aplica-se
• Descaminho – aplica-se se o valor for inferior a 20 mil
• Contrabando – não se aplica
PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE ou
LESIVIDADE
• A  proibição da incriminação de uma atitude interna como as ideias e as
convicções.

• B  proibição da incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito

do próprio autor.

• C  proibição da incriminação de simples estados ou condições existentes.

• D  proibição de condutas desviadas que não causem dano ou lesão

PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO
DE BENS JURÍDICOS
• O Direito Penal não pode servir para tutelar a moral, a religião, os
valores ideológicos e o costume.
• Difere-se da alteridade, uma vez que nessa, a conduta é meramente
interna, enquanto na exclusiva proteção dos bens jurídicos, há
discussão sobre o bem jurídico em questão.
• Eleição dos bens jurídicos: tal eleição deve ser feita em consonância
com os termos da Constituição
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
• Para os adeptos de tal princípio, uma conduta socialmente adequada não pode ser considerada
típica.

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº
10.695, de 1º.7.2003)
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº
10.695, de 1º.7.2003)

1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto,
por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem
autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o
caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

• Deve ser analisado em três sentidos.

• a) Culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de aplicação de pena.

• b) Culpabilidade como medição da pena  artigo 59 do Código Penal

• c) Culpabilidade como princípio da responsabilidade subjetiva

 Responsabilidade penal é pelo fato.

 Responsabilidade penal somente a titulo de dolo ou culpa

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
• Adequação  a medida deve ser adequada para alcançar os fins
pretendidos.
• Necessidade  entre os meios adequados deve ser escolhido o
menos oneroso.
• Proporcionalidade em sentido estrito  os benefícios a serem
alcançados devem ser maiores que os custos
DUPLA FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

• De um lado, o princípio da proporcionalidade é a proibição do excesso

(garantismo negativo), ou seja, não se pode punir de forma exagerada,
além do necessário para a proteção do bem jurídico.
• De outra banda, pode-se afirmar que o princípio da proporcionalidade é
a proibição proteção ineficiente (garantismo positivo) ou insuficiente ou
deficiente de bens jurídicos. Ou seja, não se pode punir menos do que
necessário para a proteção do bem jurídico.
• Garantismo integral ou garantismo binocular é a soma do garantismo
negativo e do garantismo positivo.
• garantismo hiperbólico monocular - É o garantismo exagerado que se
preocupa apenas com os interesses do réu.