DIREITO CRIMINAL – TEORIA DO CRIME

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Criminalidade: Fenômeno social normal (Durkheim)
Direito Penal - Meio de controle social formalizado

2. CONCEITO
Para Bitencourt, o direito penal é “um conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a
determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de
segurança”. Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a finalidade de
tornar possível a convivência humana, devendo ser aplicados aos casos correspondentes.
O Direito Penal “é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar
comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco
valores fundamentais para a convivência social, e descrevê-los como infrações penais, cominando-
lhes, em consequência, as respectivas sanções, além de estabelecer todas as regras complementares e
gerais necessárias à sua correta e justa aplicação”. (CAPEZ)
Zaffaroni entende que a expressão Direito Penal designa – conjunta ou separadamente – duas
coisas distintas: o conjunto de leis penais, isto é, a legislação penal; ou o sistema de interpretação dessa
legislação, ou seja, o saber do Direito Penal (Ciência Penal).
OBS: A legitimidade do Direito Penal deve ser calcada em três bases:
 O respeito à dignidade humana
 A promoção dos valores constitucionais
 A proteção subsidiária de bens jurídicos

3. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

a) Direito Penal como proteção de bens jurídicos
b) Direito Penal como instrumento de controle social
c) Direito Penal como garantia da vigência da norma
d) Função ético social (função educativa)
e) Função simbólica do Direito Penal
f) Função motivadora do Direito Penal
g) Função de redução da violência estatal
h) Função de promoção do Direito Penal

OBS: Destaque para Proteção dos bens jurídicos e Garantia da vigência da norma

4. OBJETO DO DIREITO PENAL: CONDUTA HUMANA

5. CARACTERES DO DIREITO PENAL

a) Finalidade preventiva: Prevenção geral (coação, medo da pena, intimidação) e prevenção
especial (ressocialização)
b) Finalidade repressiva: Aplicação da pena
c) Ciência normativa: Positivada, lei posta
d) Ciência prática: Empírica, método dedutivo
e) Função criadora: Preocupação com as causas do crime, políticas públicas
f) Valorativo: Valores sociais. Valoração dos graus de culpabilidade. Escala de valores
(homicídio é pior que o furto). Institucionalização da pena (elementos objetivo e subjetivos)
g) Caráter finalista: Protege bens jurídicos fundamentais
 h) Sancionador: Impor sanção no caso de afronta aos bens jurídicos. Eventualmente pode ser
constitutivo de direito. Ex: Maus tratos a animais, omissão de socorro (somente consta no
direito penal)
i) Fragmentário: Só protege os bens jurídicos fundamentais quando ofendido de maneira
grave
j) Subsidiário: Ultima ratio. Em último caso. Intervenção mínima

6. Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Direito Penal Objetivo: Conjunto de normas (regras + princípios) contidas na constituição e no
código penal
Direito Penal Subjetivo: Ius puniendi. Poder dever do estado de punir

7. Direito Penal Comum e Direito Penal Especial

Direito Penal Especial: Direito Militar e Direito Eleitoral
Direito Penal Comum: Todo o restante

8. Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo

Direito Penal Substantivo: Direito Material. normas penais (regras + princípios)
Direito Penal Adjetivo: Direito Processual Penal. instrumento que faz valer o direito penal

9. A CIÊNCIA DO DIREITO PENAL

 Dogmática penal: Interpretação, opinião científica
 Política criminal: Políticas públicas
 Criminologia tradicional: Causa dos crimes

10. MOVIMENTOS PENAIS

10.1. Abolicionismo Penal: movimento de fundo filosófico que prega, senão uma completa
abolição do Direito Penal, um rompimento da cultura punitiva da sociedade e uma revolução no
tratamento do sistema de justiça criminal. Expoentes: Luk Hulsman (Holanda), Thomas Mathiensen e
Nils Christie (Noruega), e Sebastian Scheerer (Alemanha).

11.2 Garantismo Penal: prega um modelo de Direito Penal voltado ao respeito intransigível
aos direitos fundamentais e à Constituição (Luigi Ferrajori). Axiomas:
 Nulla poena sine crimine (Não há pena sem crime)
 Nullum crimen sine lege (Não há crime sem lei)
 Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Não há lei penal sem necessidade. Intervenção min.)
 Nulla necessitas sine injusria (Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico)
 Nulla injuria sine actione (Não há ofensa ao bem jurídico sem conduta: Ação ou omissão)
 Nulla actio sine culpa (Não há ação sem culpa)
 Nulla culpa sine judicio ( Não há culpa sem processo)
 Nulla judicium sine accustone (Não há processo sem acusação)
 Nulla accusatio sine probatione (Não há acusação sem prova)
 Nulla probatio sine defensione (Não se admitem provas sem que tenha havido defesa)

11.3. Movimento lei e ordem: Tolerância Zero (“Direito Penal Máximo”). Origem EUA.
Punição para todos os delitos, infrações. Mesmo os mais leves.
 FONTES DO DIREITO PENAL

1. FONTE MATERIAL: O Estado (União e estados membro de forma subsidiária)

Relacionam-se à origem do direito
Indicam o órgão encarregado da produção do direito penal
O Estado é a única fonte de produção (material) do DP
Competência para criar normas penais - art. 22, I, CF

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho; (...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo.

2. FONTES FORMAIS
2.1. Fonte Formal Imediata: LEI
CF, ART. 5°, XXXIX
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”;
CP, Art. 1º
“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Princípio da Legalidade: Nullum crimen, nulla poena sine lege. Nenhum fato pode ser considerado
crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma
lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.
2.2. Fontes Formais Mediatas:
Sofrem limitações do princípio da legalidade;
Não podem resultar no surgimento de crime não previstos em lei;
Nem agravar punibilidade de delitos já existentes;
a) Costumes
Normas de comportamento uniforme e constante
Não cria nem revoga lei
Influência na interpretação
b) Jurisprudência
Julgados recorrentes apontam uma tendência
c) Doutrina
Opinião dos juristas, jurisconsultos
d) Princípios Gerais do Direito
Premissas éticas, senso de justiça
e) Ato administrativo
É expedido a fim de complementar uma norma penal em branco
Ex: Lei antidrogas. É uma lei penal em branco. Um ato administrativo do ministério da
saúde define quais são estas drogas
 ANALOGIA EM DIREITO PENAL

1. ANALOGIA
Analogia é uma forma de suprimento (preenchimento) de lacunas (brechas) legislativas.
É “aplicar a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica,
uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”.
É preciso verificar dois pressupostos:
 Existência de lacuna na lei
 Encontro no ordenamento jurídico de uma solução legal semelhante, ou seja, uma regra
jurídica que tenha sido estipulada para regular um caso análogo
Observações:
 Analogia não é norma, não cria norma
 Analogia vai adequar um fato a uma norma pré-existente
 É um método de integração
 Não se faz analogia em norma penal incriminadora
 Em respeito ao princípio da reserva legal

2. ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA

É um instituto disponível no Direito Brasileiro capaz de ampliar o conteúdo da lei,
estabelecendo seu real sentido. Isso acontece, por exemplo, quando a norma aborda menos que
deveria, ou seja, quando a literalidade expressa da lei demonstra uma extensão menor da norma.
Observações:
 Na analogia não temos uma norma
 Na interpretação temos uma norma
 A interpretação extensiva amplia a interpretação da norma
Exemplo de interpretação extensiva:
No Art. 235 que trata da bigamia, abrange a poligamia.
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos.

3. ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

É a interpretação necessária a extrair o sentido da norma mediante os próprios elementos
fornecidos por ela. Se faz necessária quando a norma contém “uma fórmula casuística seguida de uma
fórmula genérica”. Na própria norma, cita-se a possibilidade de analogia (Interpretação analógica)
Exemplos de interpretação analógica:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam
o crime:
II - Ter o agente cometido o crime:
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou
ou tornou impossível a defesa do ofendido;

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe
a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 2° Se o homicídio é cometido:
 I - Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

4. ANALOGIA IN BONAM PARTEM

Em caso de omissão do legislador em determinada conduta, aplica-se a analogia. Esta só é
admissível em direito penal (em sentido amplo) em favor do réu (in bonam partem), não contra ele (in
malam partem), sob pena de violação ao princípio da legalidade penal.
Exemplos de analogia In Bonam Partem:
Art. 63, CP:
CP, Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior.

Art. 7, Lei das Contravenções Penais 3688/41

LCP, Art. 7 - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção
depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Art. 181, I, CP – aplica-se a impunidade a quem vive em união estável.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em
prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

OBSERVAÇÃO ADICIONAL:

CRIME
Mais grave
Reclusão e detenção até 40 anos
Ação penal pública e privada
Tentativa é punível
CONTRAVENÇÃO
Mais leve
Prisão simples até 5 anos
Ação penal incondicionada
Tentativa não é punível

Reincidência:
A norma define que é reincidente quem comete:
 Crime + Crime
 Contravenção + Contravenção
 Crime + Contravenção
Não é reincidente quem comete:
 Contravenção + Crime

OBS: Neste último caso, como o legislador não incluiu a prática de um crime após uma contravenção
como sendo reincidência, não podemos aplicar a analogia aqui pois seria In Malam Partem
 ESTUDO DIRIGIDO – INTRODUÇÃO E FONTES DO DIREITO PENAL

1. Faça uma síntese da evolução histórica do direito penal.

2. Explique a função ético social do Direito Penal.
3. Quais as características do Direito Penal? Explique-as.
4. Em que consiste o garantismo penal? Quais seus axiomas?
5. Quais as fontes do Direito Penal? Explique.
6. Costume pode revogar lei penal?
7. Qual a função do costume?
8. Diferencie analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica.
9. O Direito Penal admite analogia in malam partem? Explique.

ATIVIDADE AVALIATIVA

COM BASE NA LEITURA DO TEXTO “O DIREITO PENAL DIANTE DA SOCIEDADE DE

RISCO: A CRIMINALIZAÇÃO MOTIVADA PELO MEDO”, RESPONDAM A ESTES
QUISTIONAMENTOS:

1. Em que consiste o DIREITO PENAL DE RISCO?

2. Diferencie o Direito Penal de Risco e Direito Penal do inimigo.