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Material de autoria do Prof. MSc. Rodrigo Lélis Neiva e co-autoria do Prof. Walter Bressan
Proibido a publicação ou cópia parcial ou total deste material sem autorização expressa dos
autores.
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Definição:
Direito Penal - É a denominação trazida pela CF (art. 62, § 1º, I, b):
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
[...]
b) Direito penal, processual penal e processual civil;”
Obs.: Expressão criticada por parte da doutrina (Ex. Basileu Garcia)
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Direito Penal I – Teoria do crime
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Características
o Manutenção da paz social - Propicia a regular convivência humana em sociedade por
meio de normas que estabelecem diretrizes (determinam ou proíbem determinados
comportamentos);
o O Direito Penal deve ser aplicado de forma subsidiária e racional para preservação dos
bens mais relevantes.
Criminologia
o Criminologia - Ciência empírica (abarca o estudo do crime, da pessoa do criminoso, da
vítima e do comportamento da sociedade);
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Política Criminal
o Trabalha as estratégias e meios de controle social da criminalidade (caráter teleológico);
Resumo
o Direito Penal – o crime enquanto norma.
Funcionalismo
Movimento da atualidade, é uma corrente doutrinária que visa analisar a real função do direito
penal. Não há pleno consenso sobre sua teorização, mas possui dois segmentos relevantes:
o Funcionalismo teleológico ou moderado (Claus Roxin): a função do direito penal é
assegurar bens jurídicos (valores indispensáveis à convivência harmônica em
sociedade), valendo-se de medidas de política criminal; e
o Direito Penal do Inimigo: cuida de maneira própria daquele que é considerado infiel
ao sistema (não se aplica o direito, mas a coação e repressão necessária aos que perdem
o status de cidadão);
Prevalece o entendimento de que o Direito Penal assegura bens jurídicos (Birnbaum, 1834),
sem desconsiderar a missão indireta (controle social e limitação do poder punitivo do Estado)
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Obs.: Importante lembrar que o direito processual é um ramo autônomo.
o Direito Penal objetivo ou jus poenale - conjunto de leis penais em vigor no país; e
o Direito Penal subjetivo ou jus puniendi - direito de punir do Estado – capacidade que o
Estado tem de produzir e fazer cumprir suas normas.
o O legislador esquece da missão do direito penal e atua baseado na opinião pública (cria
novos tipos penais e/ou aumenta penas e restrições de garantias, para devolver a
sensação de tranquilidade).
o O legislador esquece da missão do direito penal e atua baseado na opinião pública (cria
novos tipos penais e/ou aumenta penas e restrições de garantias, para devolver a
sensação de tranquilidade).
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o Direito Penal como Proteção de contextos da vida em sociedade (Günther
Stratenwerth) - enfoque máximo à proteção dos interesses difusos, da coletividade
(proteção das futuras gerações). A proteção dos interesses individuais é relegada ao
segundo plano.
Axiomas
o Nulla poena sine crimine;
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Velocidades do Direito Penal
Idealizada por Jesús-María Silva Sánchez (trabalha com o tempo que o Estado leva para
punir o autor da infração):
o 1ª Velocidade - Infrações penais mais graves (penas privativas de liberdade e
procedimento garantista);
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1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
Introdução
• Origem -> organização do homem em sociedade.
• Tempos primitivos -> ausência de normas penais sistematizadas. O castigo não visava a
justiça, mas a vingança (revide = penas cruéis e desumanas).
Vingança Penal
• Vingança divina:
O crime ensejava uma reação punitiva por parte da própria vítima ou de pessoas ligadas ao seu
grupo social (deixa de ter relação com as divindades).
Diante da ausência de regulamentação, a reação era normalmente desproporcional à ofensa (em
muitos casos ultrapassava a pessoa do delinquente – conflitos entre coletividades).
Babilônia: o Código de Hamurabi (evolução social, mas ainda pautado na vingança) traz a regra
do talião (punição graduada para se igualar à ofensa – ideia de proporcionalidade, mas sem
evitar penas cruéis e desumanas). Havia distinção entre homens livres e escravos, estes tratados
como objetos (maior rigor).
O talião também foi utilizado na Lei das XII Tábuas (Tábua VIII, Inciso II).
• Vingança pública:
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• Evolução da vingança privada e religiosa para um período político (base moral e civil).
• Fundamento do direito de punir e razão da pena são questões debatidas pelos filósofos
(ex: Platão e Aristóteles).
• Divisão dos delitos em públicos (crimina publica), que consistiam nas violações aos
interesses coletivos (jus publicum – penas públicas), e privados (delicta privata),
lesando apenas interesses particulares (jus civile – penas privadas).
Depois das invasões, o Direito Penal Germânico fica caracterizado pelo crescente poder do
Estado (a autoridade pública substitui a vingança privada). A paz, até então uma faculdade
do ofendido, passa a ser obrigatória e as condições são fixadas pelo Juiz-Soberano.
Direito Penal na Idade Média
• Período de retrocesso -> penas mordazes (caráter eminentemente intimidador).
• Aspectos positivos -> penas privativas de liberdade (caráter reformador, embora não
fosse o objetivo primário). Análise do elemento subjetivo do delito.
• Século XVIII (Iluminismo): busca pela evolução das normas sancionadoras (Beccaria –
Dos Delitos e Das Penas).
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Escolas Penais
• Diversos doutrinadores ou conjunto de doutrinadores que, em dado momento histórico-
político, investigaram alguns institutos (o crime, a pena, o delinquente, etc.). Pilares do
sistema penal de sua época.
• Em muitos casos a denominação “escolas” pode ser imprecisa ou generalizante (ex:
pensamentos divergentes dentro de uma mesma escola).
Escola Clássica
• Expoentes: 1. Gaetano Filangieri, Giovanni Carmignani, Domenico Romagnosi; 2.
Pellegrino Rossi, Francesco Carrara e Enrico Pessina.
• Crime -> ente jurídico (consiste na violação de um direito).
• Delinquente -> ser livre que pratica o delito por escolha moral, alheia a fatores externos.
• Pena: 1. prevenção de novos crimes (defesa da sociedade); 2. Necessidade ética
(reequilíbrio do sistema – inspiração em Kant e Hegel).
• Observação: reação ao absolutismo (fundada nos ensinamentos de Beccaria –
humanização da resposta do Estado).
Escola Positiva
• Expoentes: Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.
• Crime: Decorre de fatores naturais e sociais.
• Delinquente: não é dotado de livre-arbítrio (ser anormal sob as óticas biológica e
psíquica).
• Pena: defesa social com o objetivo de prevenção. A pena é indeterminada, pois deve ser
adequada ao criminoso para corrigi-lo.
• Garofalo vê a pena como forma de eliminar o criminoso grave (defesa da pena de
morte).
• Observações: doutrina determinista (introduziu a ideia do criminoso nato).
Terza Scuola Italiana
• Expoentes: Emanuele Carnevale, Berdardino Alimena e Giuseppe Impallomeni (ITA);
Alessandre Lacassagne, Tarde e Manouvrier (FRA).
• Crime: É fenômeno individual e social.
• Delinquente: Não é dotado de livre-arbítrio; não é um ser anormal.
• Pena: Função de defesa social (essência), embora também possua caráter aflitivo.
• Observações: é uma escola eclética, pois amparada em conceitos clássicos e
positivistas.
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• Crime: desvio moral de conduta (o que não viola a moral não deve ser crime).
Escola Técnico-Jurídica
• Expoentes: Karl Binding, Arturo Rocco, Vincenzo Manzini, Giacomo Delitala (1);
Maggiore, Bettiol, Petrocelli, Battagliani (2).
• Pena: tem como objetivo castigar o delinquente (meio de defesa contra o perigo que o
agente representa).
• Delinquente: Ser livre, mas condicionado pelo ambiente que o circunda. Não há
criminoso nato.
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Escola Correcionalista
• Expoente: Karl David August Röeder.
• Crime: Ente jurídico (criação da sociedade). Não é natural.
• Delinquente: ser anormal (portador de uma vontade reprovável).
• Pena: correção da vontade do criminoso e não retribuição ao mal, razão pela qual pode
ser indeterminada. Pena e medida de segurança são institutos dependentes.
• Observações: preconiza a ideia de ressocialização do delinquente. Adeptos na Espanha:
Giner de los Ríos, Alfredo Calderón e Pedro Dorado Montero.
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• 1942: Código Penal (sistema básico de normas penais até os dias atuais, mas que teve a
parte geral reformulada em 1984).
Sistemas de punição evoluíram para tornar mais humana a execução da lei penal.
Observar a finalidade da pena.
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Fontes – Introdução
• Fonte = procedência, origem, nascedouro.
• Qual a origem?
• Como se revela?
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Fonte Informal do Direito Penal
• Costumes (comportamentos uniformes e constantes decorrentes da certeza de
obrigatoriedade).
• Os costumes não criam infrações penais, mas podem atuar como causas supra legais de
exclusão de ilicitude ou culpabilidade.
• Os costumes podem abolir infrações penais? (três correntes).
• 1ª Corrente: o costume é capaz de revogar a lei quando a infração penal deixa de
afrontar o interesse social. A ausência de reprovação social é tida como hipótese de
revogação formal e material da norma (desnecessário editar lei para revogar).
• 2ª Corrente: não se admite o costume abolicionista, mas quando o fato deixa de
contrariar o interesse social a lei não deve ser aplicada pelo Juiz. A lei foi materialmente
revogada, mas necessita da revogação formal.
• 3ª Corrente: somente uma lei pode revogar outra lei. Enquanto vigorar, a lei terá plena
eficácia (art. 2º da LINDB).
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Características da Lei Penal
• Características:
• Exemplo: Ameaça
• Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
• Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
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3. CONCEITO DE CRIME
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Crime
Infração penal
Contravenção penal
Sujeito passivo do crime: pode ser geral (constante), que é o Estado e particular
(eventual) que pode ser a pessoa física ou jurídica e ainda o próprio Estado ou a
coletividade. Em todos os crimes, o Estado é atingido como nos crimes contra a vida,
além da pessoa-vítima. Por exemplo, o art. 340 do Código Penal- CP trata da
comunicação falsa de crime ou contravenção, sabendo o agente que o fato não se
verificou. Quem é o sujeito passivo? O Estado, pois é o serviço de segurança que fica
prejudicado pela falsa comunicação de crime. Em todos os demais crimes, o Estado
sempre é o sujeito passivo, sempre estará sendo atingido pelo cometimento de algum
crime.
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4. CAPACIDADE PENAL
a) Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa. É o caso do homicídio.
b) Crime próprio: somente pode ser praticado por determinada categoria, mas
admite coautoria ou participação de pessoa comum. Exemplo infanticídio: a
mulher em estado puerperal pode matar o filho recém-nascido, mas pode haver
outra instigando-a a fazer isto (exemplo: o marido). Exie uma condição ou
qualidade especial.
c) Crime de mão própria: como o próprio nome diz, deve possuir a “mão) do
agente, ou seja, deve atar pessoalmente. Segundo Janaína Conceição Paschoal
(Direito Penal, parte geral, p. 67), mão própria é o crime que não admite
coautoria, mas tão-somente a participação. Ou, ainda, crime de mão própria é
aquele que deve ser cometido diretamente pela pessoa, não admitindo que outra
realize para outra pessoa.
Um exemplo é o crime de falso testemunho (art. 342) ou perjúrio, seguindo
jurisprudência dominante, não é possível a coautoria nesse tipo de delito pelo
advogado. Convém anotar que tal limitação se restringe a coautoria, admitindo a
participação (RTJ 75/104). Porém, alguns julgados, ao rotularem tal crime como
de mão própria, acabam por não admitir a coautoria e a participação (RT
601/321 e RT 570/289).
Outro exemplo é o crime de abandono intelectual (art. 246 do CP), já que não
pode ser praticado senão pelos pais e trata-se de conduta omissiva. Igualmente o
crime de abuso de autoridade na modalidade do art. 4º, d, da Lei nº 4.898/65,
pois somente o juiz poderá deixar de ordenar o relaxamento de prisão, não
permitindo que um não-juiz seja coautor. É possível nos tribunais que haja
coautoria de juízes, mas não descaracterizando o crime de mão própria.
Utilizando-se o critério de Damásio (Direito penal, parte geral, v. I, p. 132), o
elemento diferenciador seria a possibilidade de utilizar de interposta pessoa
para cometer o delito. Nos crimes próprios, segundo essa definição, seria
possível utilizar-se de outra pessoa (que não possui a qualidade a condição
pessoal) para o cometimento do crime. Já o crime de mão própria não admitira a
utilização dessa interposta pessoa.
Essa solução é didática no crime de mão própria, porque seria fácil explicar que
no extinto crime de adultério (art. 240 do CP) só cometeria o delito o cônjuge. A
questão técnica no crime de mão própria parece ser a exclusividade do polo
ativo do delito (só a pessoa que mente em juízo, só a pessoal casada que mantém
outro relacionamento, etc).
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de pessoas). Pode ser ainda perigo abstrato (presumido) ou concreto (deve ser
provado).
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NF = [ AV1 + AV2 ]
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