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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA CRIMINAL DA

COMARCA DE ________ .

Ref.: Processo nº ________

________ , devidamente qualificado nos autos da ação movida

________ , vem tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no art. 600, do CPP, apresentar

CONTRARRAZÕES ao
RECURSO DE APELAÇÃO

interposto pelo Ministério Público, o que faz pelas razões abaixo

dispostas.

Termos em que pede e espera deferimento.

________ , ________ .

________

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ________

COLENDA TURMA,

BRVE SÍNTESE

Trata-se de Recurso de Apelação em face de decisão que Absolveu o

denunciado, nos autos da Ação Penal movida pela aludida prática do delito de indicar
________ , o que não merece guarida, pelos motivos que passa a expor.

DO MÉRITO

DO NÃO ENQUADRAMENTO À LEI MARIA DA PENHA

Conforme redação da Lei 11.340/06, que instituiu a conhecida Lei Maria da

Penha, configura violência doméstica e familiar qualquer ação ou omissão que cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, nos seguintes
ambientes:

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço

de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade

formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados,
unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva

ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitação.

Ocorre que no presente caso, trata-se de ________ , não se enquadrando,

portanto, na lei maria da penha.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Conforme narrado, no presente caso, referidos elementos não restam
configurados pelas provas colhidas no processo, especialmente pela ausência de
vulnerabilidade entre a vítima e o réu.

Afinal, apesar da vítima ser ________ , ela é igualmente do gênero feminino,

ou seja, não se trata de agressão baseada em gênero, apta a se enquadrar na Lei Maria da
Penha. Nesse sentido:

CONFLITO DE JURISDIÇÃO. AÇÃO ENTE IRMÃS. NÃO

INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. CONFLITO
IMPROCEDENTE. A situação em exame não se enquadra nas
hipóteses previstas na Lei Maria da Penha. Como decide o Superior
Tribunal de Justiça: Para a incidência da Lei Maria da Penha, é
necessária a demonstração de que a violência contra a mulher
tenha se dado em razão do gênero e em contexto de
hipossuficiência ou vulnerabilidade da vítima em relação a seu
agressor. A situação citada antes não ocorre no caso em tela. Trata-
se de incidente entre irmãs, cujas características não se veem
hipossuficiência ou vulnerabilidade da vítima. DECISÃO: Conflito
de jurisdição improcedente. Unânime. (TJRS, Conflito de
Jurisdição 70079928594, Relator(a): Sylvio Baptista Neto, Primeira
Câmara Criminal, Julgado em: 12/12/2018, Publicado em:
23/01/2019) (in: Modelo Inicial:
https://modeloinicial.com.br/peticao/14)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. INFRAÇÃO PENAL

PRATICADA PELA GENITORA DA OFENDIDA. VIOLÊNCIA
NÃO BASEADA EM GÊNERO. LEI N. 11.340/2006. NÃO
INCIDÊNCIA. AUSENTE PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO.
ABSOLVIÇÃO. Tratando-se de agressão perpetrado pela
genitora da vítima, não há cogitar-se da incidência da Lei Maria
da Penha, porquanto não se está diante de violência baseada no

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 gênero, a justificar a abrangência da precitada legislação.
Inexistente, pois, demonstração de que tenham sido suportadas
lesões corporais pela vítima pois inaplicável, à espécie, a norma
especial posta no artigo 12, § 3º, da Lei 11.340/06 , impositiva a
absolvição da acusada. Sentença reformada. Ré absolvida.
APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (TJRS, Apelação
70076652346, Relator(a): Honório Gonçalves da Silva Neto,
Primeira Câmara Criminal, Julgado em: 09/05/2018, Publicado em:
25/05/2018)

Da referida decisão, importante destacar o seguinte trecho:

"Ora, no âmbito da unidade doméstica, no âmbito familiar ou em

qualquer relação íntima de afeto, para a aplicação da Lei Maria da
Penha é necessário que reste caracterizada ªchamada violência de
gênero, que nada mais é do que aquela violência fundada em
convicções culturais de força ou superioridade masculina,
inexistente no caso em análise, porquanto, como visto no caso
presente, a violência foi praticada por uma mulher contra outra
mulher, não incidindo a Lei Maria da Penha à hipótese. Por isso
que, inexistente, como visto, demonstração de lesão suportada pela
ofendida, impõe-se a absolvição da acusada relativamente ao crime
de lesão corporal que lhe foi imputado, com fundamento no artigo
386, II, do Código de Processo Penal."

Tratando-se, portanto, de mera agressão física não se enquadrando na Lei

Maria da penha.

Ademais, no presente caso, trata-se de agressão leve em que a vítima

perdoou formalmente o denunciado, resultando na pacificação da casal.

Portanto não há que se falar na continuidade do presente processo criminal,

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

quando ausentes elementos suficientes para manter a sanção estatal, conforme precedentes
sobre o tema:

APELAÇÃO CRIME. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA

DA PENHA. VIAS DE FATO. ART. 21 DA LCP, C/C ART. 61, II,
ALÍNEA F , DO CP. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA VÍTIMA.
SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. Materialidade e
autoria bem delimitada pelos depoimentos da vítima e da confissão
do réu no sentido de que este efetivamente deu um chute na perna
da ofendida, sua ex-companheira. Todavia, inviável a condenação
do acusado na espécie em que o interesse individual da vítima em
perdoar o acusado, manifestado livremente em audiência, deve
preponderar sobre o interesse público em punir a conduta contrária
à norma, mormente em se tratando de delito de menor potencial
ofensivo, e já tendo sido alcançada a pacificação do casal, tanto que
continuam juntos e não chegaram a se separar em razão do fato, dito
isolado em suas vidas. RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER
O RÉU. (TJRS, Apelação 70076557263, Relator(a): Cristina
Pereira Gonzales, Quinta Câmara Criminal, Julgado em:
23/05/2018, Publicado em: 11/06/2018)

Motivos que devem conduzir ao imediato arquivamento do processo.

DA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE

A culpabilidade é elemento indissociável da punibilidade, uma vez que a sua

consideração é pressuposto insuperável da pena da própria configuração do delito, como
destaca a doutrina especializada sobre o tema:

"Mas não basta caracterizar uma conduta como típica e

antijurídica para a atribuição de responsabilidade penal a
alguém. Esses dois atributos não são suficientes para punir com

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo
de valor seja completo é necessário, ainda, levar em
consideração as características individuais do autor do injusto.
Isso implica, consequentemente, acrescentar mais um degrau
valorativo no processo de imputação, qual seja, o da culpabilidade."
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte
geral. Vol 1. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p. 28092)

Portanto, como requisito indispensável à condução do processo, tem-se por

necessária a devida ponderação da culpabilidade do agente.

AUSÊNCIA DE DOLO

A ausência de dolo deve ser considerada para avaliação do presente caso,

pois nitidamente o acusado não teve qualquer intenção de cometer o ato ilícito.

Segundo lição de Guilherme Nucci:

"Elemento subjetivo: é o DOLO. Exige-se elemento subjetivo do

tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter
duradouro e estável."(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p.
785).

O tipo pena, neste caso, exige a presença do dolo para sua configuração,
pois:

"É por meio da análise do animus agendi que se consegue

identificar e qualificar a atividade comportamental do agente.
Somente conhecendo e identificando a intenção — vontade e
consciência — deste se poderá classificar um comportamento como
típico. (...) Para a configuração do dolo exige-se a consciência

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 daquilo que se pretende praticar, no caso do homicídio, matar
alguém, isto é, suprimir-lhe a vida. Essa consciência deve ser atual,
isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está
sendo realizada." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
direito penal: parte geral 2. 24 ed. Saraiva, 2018. Versão ebook p.
1663)

Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência

de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do
dolo do agente, conforme disciplina a doutrina ao lecionar sobre este tipo penal:

"O tipo incriminador disposto no art. 90 tem como verbos-núcleo

do tipo 'frustrar ou fraudar'. A conduta de 'frustrar' pode ser
entendida como iludir a expectativa de competitividade do certame,
e a de 'fraudar' como burlar, enganar tal competitividade, (...).
Essa infração penal só pode ser praticada mediante dolo, direto
ou eventual, consistente na vontade de fraudar ou frustrar o
caráter competitivo do certame." (FREITAS, André Guilherme
Tavares Crimes na Lei de Licitações. 2ª ed. Editora LumenJuris.
p.102)

Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé, do intuito

em se obter para si ou para outrem vantagem decorrente do objeto licitado, para
então ser possível a aplicação da lei penal.

Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma

irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do
agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de intencionalidade na obtenção
de privilégio ilícito.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o
animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à
inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades
não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. FRAUDE À

LICITAÇÃO. DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVA.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. A prova
judicializada não foi conclusiva sobre o dolo na ação dos
agentes, no sentido de terem atuado no processo licitatório para
favorecer um dos réus. Insuficiência probatória que importa na
manutenção do édito absolutório de primeiro grau. APELO
DESPROVIDO (Apelação Crime Nº 70075147587, Quarta Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal,
Julgado em 09/11/2017).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 90 DA LEI 8.666/93.

AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. Inexistiu, a partir das provas coletadas,
demonstração do dolo de fraudar ou frustrar o procedimento
licitatório indevidamente fracionado e, menos, do intuito de
obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto. A
irregular escolha da modalidade licitatória nos dois certames
vencidos pela mesma empresa não se mostrou suficiente para
caracterizar o dolo do crime previsto no art. 90 da Lei 8666.93,
mesmo que tenha o acusado sido condenado pela prática de ato de
improbidade por ofensa ao princípios insculpidos no art. 11 da
referida lei. Na dúvida, deve ser o réu absolvido. APELAÇÃO
NÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069700110, Quarta
Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar
Finger, Julgado em 01/09/2016, #570068)

Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo,

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito
de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso
relatado.

Para o enquadramento de um crime licitatório, não basta a simples evidência

de que o ato administrativo possa desbordar da legalidade, é indispensável a existência do
dolo do agente.

Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para a

aplicação da lei penal.

Desta forma, mesmo que se demonstrasse comprovada alguma

irregularidade na contratação, o que não ensejaria a imediata responsabilização do
agente Público, é crucial que seja evidenciada a existência de má fé.

Veja, Excelência, que o Parquet não logrou demonstrar nem a má fé, nem o
animus em lesar os cofres públicos nos atos praticados pelo demandado.

Ainda que minimamente, tais pontos deveriam ter sido demonstrados à

inicial, sem os quais torna-se incabível a denúncia, uma vez que meras irregularidades
não são consideradas atos típicos, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. PROCURADORA

JURÍDICA DO MUNICÍPIO E ADVOGADO. CRIMES DE
RESPONSABILIDADE E DE DISPENSA OU
INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. AÇÃO
PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE DOLO
AFERIDA. TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Não
demonstrado dolo na conduta dos réus na contratação de
escritório de advocacia para assessoria tributária e previdenciária ao
município, falta justa causa para a increpação pela qual há
imputação do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e do

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 delito do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 2. Ordem concedida para
trancar a ação penal. (HC 412.740/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
08/02/2018, DJe 26/02/2018)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/93.
CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE
LICITAÇÃO. ARTS. 13, V, E 25, II, DA LEI DE LICITAÇÃO.
DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO
NÃO VERIFICADO. ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL À
CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PRECEDENTES. CONDUTA
ATÍPICA. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, III, DO CPP. I - Nos termos
da jurisprudência que atualmente predomina nesta Corte,
ressalvado o entendimento do Relator, para a configuração do
delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, imprescindível a
presença do especial fim de agir, consistente na vontade de
causar dano ao erário e da demonstração do efetivo prejuízo.
Precedentes. II - O r. acórdão registrou que a dispensa de licitação
se deu em desconformidade com o procedimento previsto na Lei de
Licitação, em especial pela ausência de comprovação da notória
especialização do contratado e em razão do cumprimento do
contrato por outros advogados. Contudo, não houve o eg. Colegiado
a quo por registrar o dolo do ora recorrente que, conforme
consignado no r. acórdão, na condição de Presidente da comissão de
licitação, apenas proferiu parecer opinativo e não vinculante a favor
da contratação dos serviços advocatícios. Nessa senda, deve ser
provido o recurso especial para reconhecer a atipicidade da conduta
em relação ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e, por
conseguinte, absolver o recorrente, com fundamento no art. 386, III,
do CPP. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp
1709405/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 julgado em 06/02/2018, DJe 16/02/2018)

Em toda peça exordial, não se verificou, portanto, a existência do dolo,

consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário, ou enriquecimento ilícito
de quem quer que seja, motivo pelo qual não se verifica ato de improbidade no caso
relatado.

Ademais, pela instrução processual não fica evidenciada qualquer conduta

direta do agente em alguma apropriação dolosa de bens ou valores públicos.

Pelo contrário, apenas indícios que levaram à suspeita de que denunciado

teria se apropriado dos valores, sem qualquer prova inequívoca de conduta específica.

Tal quadro deve configurar no máximo peculato culposo, conforme

precedentes sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

PECULATO APROPRIAÇÃO. PROVA DE MATERIALIDADE.
AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO DO NUMERÁRIO
PELO ACUSADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DE
PECULATO CULPOSO 1 - Gerente de agência de correios
acusado de se apropriar de dinheiro guardado em cofre da agência,
sob sua responsabilidade. 2 - Subsistindo dúvida sobre se o réu
efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por
força de sua função pública, ou se simplesmente deu causa à
apropriação do numerário por terceira pessoa não identificada,
por negligência, deve ser operada a desclassificação do crime
imputado para o de peculato culposo (art. 312, § 2º, do Código
Penal). 3 - considerando a pena máxima cominada ao crime de
peculato culposo, de um ano de reclusão, é de ser reconhecida a
prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, declarando-
se a extinção da punibilidade do réu. 4 - apelação parcialmente

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 provida, declaração de extinção de punibilidade do réu, apelação do
1 ministério público federal que objetivada a majoração da pena
declarada prejudicada. (TRF-2 - Ap: 00003471720074025005 ES
0000347-17.2007.4.02.5005, Relator: SIMONE SCHREIBER, Data
de Julgamento: 28/08/2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA,
#270068)

Afinal, pela instrução do processo subsiste dúvida se o denunciado

efetivamente se apropriou do dinheiro de que tinha posse por força de sua função pública,
ou se o mesmo simplesmente deu causa para a apropriação do numerário por terceira
pessoa, por negligência, comportamento que se subsume ao tipo do art.312,§ 2º, doCódigo
Penal.

Assim, operada a desclassificação, é de ser reconhecida a prescrição da

pretensão punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a pena cominada ao crime de
peculato culposo é de 3 meses a 1 ano de reclusão.

Tais elementos caracterizam facilmente que o acusado não teve qualquer

conduta volitiva direcionada à ilicitude, mas pelo contrário: teve uma errada percepção da
realidade, incorrendo erroneamente nas condutas mencionadas.

Assim, considerando que o Ministério Público deixou de demonstrar

minimamente qualquer evidência dolo do agente público, resta notoriamente
descaracterizados os atos indicados como crime - refletindo, portanto, no sumário
indeferimento da inicial.

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conforme relatado, era inexigível ao Réu que adotasse conduta diferente

daquela tomada, pois as circunstâncias o impediam que pudesse buscar outra alternativa.

Ao lecionar sobre o tema, a doutrina destaca sobre a necessidade de se

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

avaliar as circunstâncias do ilícito, uma vez que podem existir requisitos negativos do
delito:

"Interpretando as palavras de CARNELUTTI, requisitos positivos

do delito significam prova de que a conduta é aparentemente típica,
ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos
negativos do delito, ou seja, não podem existir (no mesmo nível de
aparência) causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado
de necessidade etc) ou de exclusão da culpabilidade
(inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição etc.)."
(LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora
Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, p. 13502)

A inexigibilidade de conduta diversa, se configura sempre que não for

possível exigir do agente outra conduta que não aquela praticada em determinada situação
de risco ou nas hipóteses de coação moral irresistível, como se evidencia no presente caso.

Desta forma, evidenciada a circunstância que configura inexigibilidade de

conduta diversa, tem-se por necessária a exclusão da culpabilidade o Réu.

DO DIREITO AO SILÊNCIO

O Direito ao Silêncio do investigado e do réu se trata de direito fundamental

e jamais pode ser utilizado em seu desfavor, que é exatamente o que se pretende na
denúncia em análise.

Trata-se de preceito constitucional de obrigatória A esse respeito, confere-se

o seguinte trecho de ementa de julgado da Corte Superior:

"O silêncio do acusado foi nitidamente interpretado em seu desfavor

pelo Tribunal de origem. Tal situação viola frontalmente o art. 186,
parágrafo único, do Código de Processo Penal, o art.5º,LXIII, da

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Constituição da República, além de tratados internacionais, a
exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8, §
2º, g) e, por isso, é suficiente para inquinar de nulidade absoluta o
acórdão impugnado" (HC 265.967/SP, Min. Rel. Sebastião Reis
Júnior, 6ª Turma, julgado em 05/03/2015, v.u.).

Afinal, a inobservância ao direito de permanecer em silêncio configura

nulidade processual por cerceamento de defesa:

CORREIÇÃO PARCIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA PELOS

CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 129, § 9º E ART. 147,
CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE
OCORRIDA DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
LEITURA DA DENÚNCIA PARA UMA TESTEMUNHA, FEITA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA
DE VEDAÇÃO LEGAL. MAGISTRADO QUE LIMITA O
EXERCÍCIO DO DIREITO AO SILENCIO POR PARTE DO
ACUSADO, O QUAL QUERIA RESPONDER APENAS AS
PERGUNTAS DA DEFESA. PROCEDENTE.
INTERROGATÓRIO E ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES
ANULADOS. PEDIDO CORREICIONAL CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade
com o fato de o membro do Ministério Público proceder a leitura da
denúncia para uma testemunha, tendo em vista que não há qualquer
vedação legal para o procedimento; 2. Se o acusado manifesta o
desejo de apenas responder as perguntas feitas pela defesa, não
pode o magistrado limitar o exercício desse direito, já que o
acusado não é obrigado a se auto-incriminar (nemo tenetur se
detegere), podendo responder as perguntas que sua defesa entenda
serem mais convenientes, de modo que o exercício do direito ao
silêncio pode ser feito de forma parcial. Precedentes; 3. Não se
deve, contudo, anular toda a audiência realizada, tendo em vista que

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 as outras provas produzidas foram válidas, sem qualquer vício.
Interrogatório e atos processuais posteriores anulados. Correiçãoa
parcial conhecida e parcialmente provida, nos termos do voto da
Desa. Relatora (TJ-PA - COR: 00174006520168140401 BELÉM,
Relator: VANIA LUCIA CARVALHO DA SILVEIRA, Data de
Julgamento: 20/06/2017, 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Data
de Publicação: 04/07/2017, #970068)

PENAL. APELAÇÃO. ART. 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO

PENAL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO -
TESTEMUNHO POLICIAL - CONFISSÃO DO ACUSADO EM
SEDE INQUISITORIAL - AUSÊNCIA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO -
DIFICULDADE ALEGADA PELO ACUSADO NO ACESSO A
UM ADVOGADO - PROVA ILÍCITA - DÚVIDAS QUANTO AO
MODO DE OBTENÇÃO DA PLACA DO VEÍCULO
ENVOLVIDO NO CRIME. RECURSO NÃO PROVIDO. Ainda
que seja possível que o acusado tenha participado da empreitada
delitiva, não foram carreados para os autos os elementos mínimos a
demonstrar a certeza necessária a um édito condenatório. A
confissão efetuada pelo acusado em sede inquisitorial é prova
ilícita, visto que não fora assegurado ao suspeito o direito
constitucional ao silêncio, garantia essa que não consta do referido
termo de declarações. Se o modo como se obteve o acesso a uma
placa de carro envolvido na empreitada delitiva se mostra nebuloso,
com mudança de versões ofertadas pela vítima e testemunha em
juízo, reforça-se a dúvida quanto à efetiva participação do acusado
nos fatos em deslinde. (TJ-DF 20110610138315 0013582-
97.2011.8.07.0006, Relator: ROMÃO C. OLIVEIRA, Data de
Julgamento: 02/03/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de
Publicação: Publicado no DJE : 08/03/2017 . Pág.: 68/97, #170068)

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Razão pela qual o simples silêncio do acusado não pode ter interpretação
desfavorável.

DA NECESSÁRIA DESCONSIDERAÇÃO DO DEPOIMENTO POLICIAL

Toda denúncia parte de uma presunção equivocada da autoria do Réu,

calcada exclusivamente sobre um depoimento prestado pelo policial militar.

Todavia, a doutrina e a jurisprudência possuem posicionamento firmado de

que o agente policial, sem qualquer acusação a sua probidade, mas possui conflito de
interesses inafastável, uma vez que participou ativamente das diligências que culminaram
em sua prisão.

Nesse sentido:

Por mais idôneo que seja o policial, por mais honesto e correto, se
participou da diligência, servindo de testemunha, no fundo está
procurando legitimar a sua própria conduta, o que juridicamente
não é admissível. A legitimidade de tais depoimentos surge, pois,
com a corroboração por testemunhas estranhas aos quadros policiais
(Apelação n.º 135.747, TACrim-SP Rel. CHIARADIA NETTO)

Apelação. Tráfico de drogas. Contradição no depoimento policial.

Absolvição. 1. Os elementos de informações produzidos na fase de
inquérito policial e não confirmados perante a autoridade judicial
(depoimento das testemunhas da acusação), não podem ser
utilizados para fundamentar uma condenação, sendo a absolvição
única solução a ser implementada. 2. Apelação conhecida e
improvida. (TJ-AM 02549835720128040001 AM 0254983-
57.2012.8.04.0001, Relator: Elci Simões de Oliveira, Data de
Julgamento: 24/09/2017, Segunda Câmara Criminal, #070068)

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Assim, considerando a escassa prova gerada no inquérito, constata-se que
inexiste elementos suficientes a incriminar o réu.

DO EXCESSO DE PRAZO

A Constituição Federal em seu Art. 5º, inc. LXXVIII dispõe claramente

sobre a duração razoável do processo, censurando atos que impliquem em morosidade
processual.

O paciente encontra-se preso em caráter preventivo por mais de ________

dias sem que houvesse a devida revisão do cabimento da pena. Com efeito, o referido
inquérito iniciou-se em ________ , sendo efetuada a prisão em ________ .

O art. 648 do Código de Processo Penal refere que a coação considerar-se-á

ilegal quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

Evidentemente que não pode o Réu sofrer as mazelas da privação de

liberdade em razão, exclusivamente, da ineficiência administrativa do Estado na ________ .

Sendo assim, vislumbra-se a ilegalidade da prisão do Réu, o qual esta detido

sem que houvesse o ________ , situação expressamente vedada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, por inequívoco EXCESSO DE PRAZO, conforme entendimento pacificado nos
tribunais:

PENAL E PROCESSUAL PENAL.HABEAS

CORPUS.HOMICÍDIO.PRISÃO PREVENTIVA.EXCESSO DE
PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. OCORRÊNCIA.
AUDIÊNCIAS NÃO REALIZADAS.INSTRUÇÃO AINDA NÃO
INICIADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA.
1.Tem-se do andamento processual que a ação não se desenvolve de
forma regular, com o insucesso das três audiências designadas para
instrução e julgamento, para o qual não contribui o paciente. 2.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Reconhecido o excesso de prazo da instrução criminal, é possível,
no caso, a substituição da prisão por medidas cautelares outras. 3.
Ordem concedida para fixar ao paciente medidas cautelares
diversas, tais como: comparecimento a todos os atos do processo,
comparecimento periódico em juízo, nas condições a serem fixadas
pelo Juiz do feito, para informar e justificar suas atividades, e
recolhimento domiciliar no período noturno (das 20h às 6h), nos
finais de semana e feriados. O Juiz da causa, desde que de forma
fundamentada, poderá fixar outras cautelas.Fica o paciente
informado, desde já, que o descumprimento das medidas impostas
poderá dar causa à nova prisão. (STJ - HC 470162 / PE HABEAS
CORPUS 2018/0245133-3. Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR. Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA. Data do
Julgamento: 11/04/2019. Data da Publicação/Fonte: DJe
26/04/2019)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. DUPLA TENTATIVA DE

HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTS. 121, § 2º, II E IV, C/C O
ART. 14, II, DO CP, DUAS VEZES).PRISÃO PREVENTIVA.
EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA
CULPA.DESARRAZOADA DEMORA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL MANIFESTO.PERICULOSIDADE CONCRETA DO
AGENTE E REAL RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA.
NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DE CAUTELARES
DIVERSAS.1. A questão do excesso de prazo deve ser aferida
segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as
peculiaridades do caso.2. Na espécie, o crime foi praticado no dia
12/3/2018. A prisão foi em flagrante e a denúncia foi recebida em
30/4/2018. O recorrente ofereceu resposta à acusação em 5/7/2018.
Foi expedida carta precatória para a citação da coacusada, com
aviso de recebimento datado de 13/6/2018. Diante das infrutíferas
tentativas de proceder à referida citação, houve, em 24/6/2019, a

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 expedição de edital e, em 24/7/2019, a apresentação de pedido de
relaxamento de prisão na origem. Até 26/11/2019, esse pedido não
havia sido apreciado nem o feito desmembrado, a fim de dar
seguimento ao processo contra o recorrente.3. Configurado o
retardo excessivo na implementação dos atos processuais e a inércia
por parte do Juízo processante, há que se reconhecer o excesso de
prazo na formação da culpa.4. Hipótese em que há motivação
concreta a justificar a necessidade da custódia preventiva para
garantia da ordem pública, alicerçada no modus operandi da
conduta criminosa, reveladora da extrema violência adotada pelo
agente, bem como no risco real de reiteração delitiva, uma vez que
o recorrente já responde a diversas ações criminais e possui
condenação por porte de arma de fogo. Nesse contexto, é necessário
e adequado substituir a prisão preventiva por outras cautelas.5.
Recurso parcialmente provido para reconhecer o excesso de prazo
da instrução do Processo n. 0116679-14.2018.8.06.0001 e substituir
a prisão preventiva do recorrente pelas seguintes medidas: a)
comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a
serem fixadas pelo Juiz, para informar o seu endereço e justificar
atividades (art. 319, I, do CPP); b) proibição de manter contato com
qualquer pessoa relacionada aos fatos sob apuração (art. 319, III, do
CPP); c) proibição de ausentar-se da comarca em que reside sem
autorização judicial (art. 319, IV, do CPP); e d) recolhimento
domiciliar no período noturno (art. 319, V, do CPP) - isso sob o
compromisso de comparecimento a todos os atos processuais e sem
prejuízo da aplicação de outras cautelas pelo Juiz do processo ou de
nova decretação da prisão preventiva, em caso de descumprimento
de qualquer dessas obrigações impostas ou de superveniência de
motivos novos e concretos para tanto. (STJ, RHC 106.752/CE, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 03/12/2019, DJe 11/12/2019)

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O NARCOTRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO.
OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Tribunal de origem,
embora haja reconhecido a nulidade do processo ab initio, em razão
de cerceamento de defesa, entendeu não ser o caso de ordenar a
soltura da acusada, o que acarretou o apontado excesso de prazo,
tendo em vista que ela estava presa cautelarmente desde 24/6/2013 -
até ser solta por força de liminar concedida nos autos deste writ,
quando, então, a sua custódia já perdurava por mais de 4 anos e
meio -, por culpa exclusiva do Estado-Juiz no processamento da
causa. 2. Ordem concedida para, confirmada a liminar - que
assegurou à paciente o direito de aguardar em liberdade o
julgamento final deste habeas corpus -, reconhecer o excesso de
prazo e determinar o relaxamento da sua custódia cautelar se por
outro motivo não estiver presa, ressalvada a possibilidade de
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, caso
efetivamente demonstrada sua necessidade, nos termos do art. 319
do CPP. (STJ - HC: 435555 RJ 2018/0023696-7, Relator: Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 26/06/2018, T6
- SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018, #970068)

Portanto, demonstrada a violação legal, em que pese tratar-se de crime, a

manutenção da prisão deve ser afastada, por questão de ilegalidade (não observância de
procedimento).

Pontes de Miranda, destaca:

"O fato de estar preso o réu, por mais tempo do que a lei
determina, é, insofismavelmente, violência ou coação por
ilegalidade, ou abuso de poder. Se assim é, se o paciente,
estribando-se na passagem constitucional, impetra o habeas
corpus... e se pelos documentos prova a opressão, ou desleixo que

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 em prisão ilegal importou, não sabemos como e fundado em que
possa a instância superior negar-se a libertá-lo". (História e Prática
do Habeas Corpus, Saraiva, 1979, 2º Volume, p. 144).

Trata-se de inaceitável excesso de prazo, revelador de constrangimento

ilegal. Na contramão dos comandos constitucionais, o Estado retarda a marcha processual
por circunstâncias que não podem ser atribuídas ao paciente ou à sua Defesa, em clara
inobservância à garantia da razoável duração do processo.

DOS VÍCIOS MATERIAIS DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Conforme narrado, a prisão ocorreu ________ após a ocorrência, conforme

consta do auto de prisão em flagrante. Ocorre que, não estão presentes nenhum dos motivos
que autorizam a sua custódia cautelar.

A prisão em flagrante é uma medida caracterizada pela privação da liberdade

de locomoção do agente surpreendido em situação de flagrância, que independe de prévia
autorização judicial.

Conforme se depreende pela narrativa, não se encontram presentes os

permissivos do artigo 302 do CPP, quais sejam:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

No entanto, conforme consta no auto de prisão ________ .

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Ocorre que não houve nexo ininterrupto entre o momento da prisão e a
prática do delito. O Paciente não foi encontrado logo depois da prática de uma infração
penal, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que fizessem presumir ser ele o seu
autor. Restando afastado o requisito temporal.

Insta consignar que o conceito de perseguição é facilmente concebido pelo

Art. 290 do CPP, in verbis:

§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu,

quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora

depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha

passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que
o procure, for no seu encalço.

Ou seja, a perseguição exige uma continuidade entre o ato ilícito e a busca

pela prisão, imediatamente após o ato, conforme leciona a doutrina sobre o tema:

"Elementar, portanto, que para a própria existência de uma

"perseguição" com contato visual (ou quase) ela deve iniciar
imediatamente após o delito. Não existirá uma verdadeira
perseguição se a autoridade policial, por exemplo, chegar ao local
do delito 1 hora depois do fato. Assim, "logo após" é um pequeno
intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da
perseguição." (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 15ª ed.
Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12863)

Assim, considerando que a referida prisão em suposto "flagrante" ocorreu

mais de ________ após o fato, trata-se de prisão ilícita, sendo imperativo o relaxamento da

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

constrição, nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República. O STJ
confirma este entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ROUBO QUALIFICADO -

RELAXAMENTO DO FLAGRANTE E INDEFERIMENTO DA
PRISÃO PREVENTIVA - Prisão ocorrida 4 meses após o crime -
Réu primário e menor de 21 anos - Afinal, no caso dos autos, deve
ser observada não só a ausência de estado de flagrante, como
também a excepcionalidade da prisão preventiva e os aspectos
pessoais do réu primário e com 18 anos de idade (mídia de fls. 33) a
ponto de não se vislumbrar, no caso concreto, a presença dos
requisitos indispensáveis à prisão cautelar. Necessidade da prisão
não demonstrada - Gravidade abstrata das conduta - Prisão - Não
cabimento - Recurso improvido. (TJ-SP 00207533220178260050
SP 0020753-32.2017.8.26.0050, Relator: Alexandre Almeida, Data
de Julgamento: 01/11/2017, 11ª Câmara de Direito Criminal, Data
de Publicação: 07/11/2017)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E

IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA
FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O
ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE.
APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO PACIENTE.
RELAXAMENTO. "Prisão em flagrante. Não tem cabimento
prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-
se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a
hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus
pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar
o flagrante. Unânime." (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel.
Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de
que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente,
com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de
prisão preventiva devidamente fundamentada. (STJ - HC: 30527 RJ
2003/0167195-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação, #570068)

"Prisão em flagrante - Inocorrência - Agente que não foi

surpreendido cometendo a infração penal, nem tampouco
perseguido imediatamente após sua prática, não sendo encontrado,
ademais, em situação que autorizasse presunção de ser o seu autor."
(TJSP - Câm. Crim. h.c. nº 128260, em 3.2.76, Rel. Des. Humberto
da Nova - RJTJESP 39/256)

Diante o exposto, devida a imediata expedição do alvará de soltura.

DO FLAGRANTE PREPARADO

Conforme claro entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela

polícia torna impossível a sua consumação.

Ao conceituar a matéria, a Ministra do STJ Maria Thereza de Assis Moura,

esclarece que "o flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do provocador da
ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do fato." (HC 290.663/SP)

Guilherme de Souza Nucci ao lecionar sobre o tema, esclarece:

"Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um

agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração
penal, somente para assim poder prendê-la. Trata-se de crime
impossível (art.17,CP), pois inviável a sua consumação. Ao mesmo
tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do
delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 totalmente na mão do provocador, não há viabilidade para
aconstituição do crime." (inCódigo de Processo PenalComentado,
11ª Ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2012, pág. 636).

Após breve conceituação, fica perfeitamente clara a caracterização de

flagrante preparado o fato objeto do inquérito, uma vez que ________

Portanto, trata-se de crime impossível, uma vez que perfeitamente

caracterizada a indução policial para a configuração do tipo penal, vejamos:

Agente provocador do fato típico: ________

Ação que induziu ao fato típico: ________

Assim, comprovada a ocorrência de flagrante preparado, resta demonstrada a

ocorrência de crime impossível, conforme precedentes do STJ:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI
N. 11.343/06. SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO
REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE
PREPARADO. OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (...) 2. Considera-se
preparado o flagrante se a atividade policial induz ao cometimento
do crime. 3. Agravo regimental provido para reformar o decisum
impugnado e absolver o recorrente ante a atipicidade da conduta.
(AgRg no AREsp 262.294/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017)

Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. FLAGRANTE

PREPARADO. NULIDADE. PROVAS. INEXISTENTES.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 ABSOLVIÇÃO. 1. Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-
se a absolvição de xx por ausência de provas. 2. Não comprovada
autoria do tráfico por parte de Guilherme, impõe-se a absolvição.
Prejudicados os demais pedidos. Recursos providos. (TJ-GO - APR:
02043407120118090137, Relator: DES. IVO FAVARO, Data de
Julgamento: 23/01/2018, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de
Publicação: DJ 2457 de 01/03/2018, #070068)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1) Quando a
situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da
prática do crime, existe um flagrante provocado, também
denominado flagrante preparado. 2) Não há crime quando o fato é
preparado mediante provocação ou induzimento, direto ou por
concurso, de autoridade, que o faz para fim de aprontar ou arranjar
o flagrante 3) Nulo o flagrante preparado pela polícia, aplica-se a
absolvição Do acusado por ausência de provas. APELO
CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - APR:
679710620108090105, Relator: DES. NICOMEDES DOMINGOS
BORGES, Data de Julgamento: 17/07/2018, 1A CAMARA
CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2567 de 15/08/2018,
#270068)

Diante o exposto, requer a imediata concessão da ordem com expedição do

competente alvará de soltura.

DA ILEGALIDADE DA REVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM

PREVENTIVA

De forma cautelar, destaca-se ainda a inviabilidade de transformação de

prisão em flagrante em prisão preventiva, pois ausentes os requisitos legais, nos termos do
art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas no art. 319 (...)".

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os

requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara
redação do Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a

manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo
legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão
cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das

circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser

aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a

instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar
a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do

fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a

medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas
durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não
permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer
periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o
STJ:

"Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do

indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da
condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão
somente quando estiver concretamente comprovada a existência do
periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao
cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores
da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC
430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018, #670068)

Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta

respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico,

pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que
tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático
legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti
e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O
desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata
soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença
concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção
da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed.
Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser

apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais
independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da
ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal,
seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no
REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, DJe 21/06/2013).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos

requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da

ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada
em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas
por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo
art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não
fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso
ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,
salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que
não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a
ordem pública ou risco à ordem econômica.

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a

conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar,
conforme precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA.
RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA
CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS
RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não
indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do
paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e
na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido
constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida
(4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento
concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de
justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012,
após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar,
incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade
provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada
nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da
Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional
da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros
princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a
presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo
Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida,
confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de
responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo
estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação
de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo
concreto para tanto. (STJ - HC: 401830 MG 2017/0127983-6,
Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de
Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 07/11/2018, #270068)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO

EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que
o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como
regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo
Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando
estiver concretamente comprovada a existência do periculum
libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere
caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da
medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na
espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se
o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime
de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de
autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade
do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos,

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada,
sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada
quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções
de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove
decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP
2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018, #670068)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL

E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA -
IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO
CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes
do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida
excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a
sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do
processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do
Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão
preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade:
10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data
de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018,
#270068)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser
imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do
crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as
exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo
Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo
possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem
econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei
penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-
98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de
Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 13/04/2018, #770068)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE

PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em
abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob
pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais.
Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais
do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um
perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que
possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei
penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº
70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em

flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade

provisória.

AUSÊNCIA DO PERICULUM LIBERTATIS

Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a

decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se
for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (...)".

Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes

os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

clara redação do Art. 282, §6 do CPP.

No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a

manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo
legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão
cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)

A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das

circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser

aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou

a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do

fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(...)

§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a

medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não
cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma
fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.

Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas
durante todo o lapso temporal de sua manutenção.

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não
permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer
periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme
leciona o STJ:

"Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do

indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da
condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão
somente quando estiver concretamente comprovada a existência
do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de
alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos
autorizadores da medida extrema, previstos na legislação
processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018,
#270068)

Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta

respeitável doutrina, de forma esclarecedora:

"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico,

pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que
tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte
fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi
delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O
desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata
soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença
concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção
da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed.
Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)

Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados

sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da
ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da
ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).

Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos

requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia

da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Art. 313. Nos termos doArt. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade

máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença

transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput
do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;

Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que
não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

ordem pública ou risco à ordem econômica.

Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a

conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar,
conforme precedentes sobre o tema:

HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA.
RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA
CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS
RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu,
não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação
cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em
conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que
configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de
droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha)
não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade
do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão
cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal
Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte
do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a
concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a
fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o
respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra
prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível
com o princípio constitucional da presunção de inocência e do
devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se
manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não
ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar,
para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a
possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de
uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ
- HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6
- SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018, #870068)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO

EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que
o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como
regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo
Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando
estiver concretamente comprovada a existência do periculum
libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere
caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da
medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na
espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva,
deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade
abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de
materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito
da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido,
o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação
suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há
falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que
encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso
líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas
corpus concedido. (STJ - HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator:
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de
Julgamento: 09/10/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 Publicação: DJe 26/10/2018, #270068)

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - LESÃO CORPORAL

E AMEAÇA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA -
IMPOSSIBILIDADE - EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO
CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes
do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida
excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a
sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do
processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do
Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão
preventiva. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade:
10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data
de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018,
#770068)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.

A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser
imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do
crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as
exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo
Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo
possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem
econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a
exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei
penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-
98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de
Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de
Publicação: 13/04/2018, #470068)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em
abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob
pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais.
Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais
do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um
perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que
possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei
penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº
70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).

Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em

flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.

Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade

provisória.

DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO

Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é ________ ,

trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo
crime conforme certidão negativa que junta em anexo.

Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família
nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme
comprovantes em anexo.

DOS PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO

O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer
consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.

Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de
dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à

elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem

solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar
quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito
contra os requerentes.

Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais

sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para
qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:

Súmula STJ 444 - É vedada a utilização de inquéritos policiais e

ações penais em curso para agravar a pena-base.

Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com

repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de
ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)

O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia

de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença
condenatória.

Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas
como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar,
para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que
estejam em fase recursal.

Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS.
INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1.
As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar
a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da
valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art.
59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o
princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos
criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes
criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal
Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 - Tema
129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg
no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018,
#970068)

Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO

"SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso
visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no
mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena
(fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o
semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade
provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão
de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso.
Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em
face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de
recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e
MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes.
A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal
condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento
(fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de
fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao
princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram
com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao
reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase
inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras
(confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo.
Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que,
simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em
via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão
pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das
provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a
prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos
testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3.
Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram
valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em
trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior,
mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos
policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode
ser considerada como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE
591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444,
do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime
determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar
de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação
de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se
mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas
finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de
porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e
periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto,
Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo,
determinação de início de cumprimento em regime fechado (não
incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33,
§§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o
disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele
objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de
prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e
afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-
21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão
Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019;
Data de Registro: 29/04/2019, #070068)

REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA

DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO.
PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE.
CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE.
CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese
absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado
nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois
em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor
probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu
sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas
com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro
da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se
constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável
e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da
continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos
objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de
execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios,
que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a
continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e
julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo
na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz
do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de
auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente
habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado
pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as
condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos
em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à
espécie o concurso material e não a continuidade pretendida.
Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de
votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO.
VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR
NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS
ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC
REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA
SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7.
Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência
de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do
CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por
maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado
pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE
591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a
tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais
sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando,
consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444,
vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à
unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução
aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis)
anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção
Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019, #170068)

A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:

"no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444

do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem
considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes
antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de
Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código
Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)

Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em

julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo

legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência,
conforme precedentes sobre o tema:

EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E

FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA.
SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES
ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA.
PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E
COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA. - A prisão preventiva é medida excepcional que
deve ser decretada somente quando não for possível sua
substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que
presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão
judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso,

#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda,
as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade,
bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão
por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os
fins acautelatórios almejados. (TJ-MG - HC:
10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de
Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018, #570068)

Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:

"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão

após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se
estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento
regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de
sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as
hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal
Interpretado, 8ª edição, pág. 670)

À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima

com o deferimento do presente pedido.

DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer seja recebida a presente contraminuta ao Recurso

de Apelação, por tempestiva e cabível, para no mérito seja extinto o Recurso, pelos motivos
acima dispostos.

Nestes termos, pede deferimento.

________ , ________ .

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#3070068 Tue Jan 3 20:18:37 2023

 1. Prova do endereço fixo

2. Prova dos bons antecedentes

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