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A análise da categoria dos negócios jurídicos e seus planos de existência, validade e eficácia.
PROPÓSITO
Compreender a categoria dos negócios jurídicos, suas classificações, seus defeitos e,
sobretudo, seus planos: existência, validade e eficácia. Dentro destes últimos, observar suas
modalidades e causas de nulidade e anulabilidade.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar o conteúdo, tenha em mãos o Código Civil (Lei nº 10.406/2002).
OBJETIVOS
MÓDULO 1
MÓDULO 2
MÓDULO 3
INTRODUÇÃO
Neste conteúdo, que compreende o estudo dos arts. 104 a 184 do Código Civil (CC), vamos
enfrentar um assunto que, apesar de tradicional, vem sendo revisitado pela doutrina
especializada, sobretudo após o processo de constitucionalização do Direito e, em especial, do
Direito Civil.
É assim que vamos, em primeiro lugar, esmiuçar os fundamentos da categoria dos negócios
jurídicos, revisando a conceituação de fatos e atos, para, em seguida, nos aprofundar nos
defeitos ou vícios dessa categoria, cuja precisão teórica é fundamental. Por fim, vamos analisar
a teoria da invalidade dos negócios jurídicos, que tem sido a mais criticada na atualidade.
Os temas serão analisados isoladamente em módulos e tópicos próprios, mas ficam aqui
desde já duas questões importantes que devem ser objeto de reflexão:
Será que os chamados planos dos negócios jurídicos devem ser tidos como absolutos?
MÓDULO 1
ATENÇÃO
Aqui, diferentemente do estudo de outras categorias como os bens, a classificação dos fatos
jurídicos não foi feita diretamente pelo CC, mas decorre de criação doutrinária. E não há
unanimidade nessa classificação, de modo que cada doutrinador acaba dando o seu toque
pessoal.
Começamos, então, pelos fatos jurídicos lato sensu ou em sentido lato, que nada mais são do
que um evento qualquer que tem repercussão jurídica porque é disciplinado pelo Direito, isto é,
porque sobre aquele fato incide uma norma jurídica que lhe empresta consequências e que o
disciplina.
Em razão disso, diz-se que os “fatos jurídicos são os eventos mediante os quais as relações
jurídicas nascem, se modificam e se extinguem” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 240).
SAIBA MAIS
Fato jurídico é o nome que se dá a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma jurídica.
Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato,
qualificando-o como jurídico; tem ele, então, existência jurídica.
A incidência da norma determina, como diz Pontes de Miranda (2012), sua entrada no mundo
jurídico. O fato jurídico entra no mundo jurídico para que aí produza efeitos jurídicos. Tem ele,
portanto, eficácia jurídica.
Por isso mesmo, a maioria dos autores define o fato jurídico como o fato que produz efeitos no
campo do Direito (AZEVEDO, 2002, p. 23).
Dentro desses fatos jurídicos em sentido amplo, temos os fatos naturais ou fatos jurídicos
stricto sensu/em sentido estrito, precisamente aqueles que provêm da natureza, sem
qualquer interferência humana – como o surgimento de uma ilha. A doutrina ainda distingue, de
acordo com Tepedino e Oliva (2021, p. 242), os fatos naturais em:
Ordinários
&
Extraordinários
Há, ainda, fatos que derivam da atuação do homem, os chamados fatos humanos, que se
subdividem em: “fatos lícitos (valorados positivamente pela ordem jurídica) e fatos ilícitos lato
sensu (reprovados pelo Direito), que, a seu turno, se distinguem em atos ilícitos (stricto sensu)
e atos antijurídicos (contrários ao Direito, a exemplo do abuso do direito)” (TEPEDINO; OLIVA,
2021, p. 240).
Por fim, “[o]s fatos lícitos, ou seja, atribuídos à atividade humana e não reprovados pelo Direito,
compreendem os negócios jurídicos, os atos jurídicos stricto sensu, também designados atos
lícitos de conduta, e os chamados atos-fatos, reconhecidos por parte da doutrina” (TEPEDINO;
OLIVA, 2021, p. 240).
Estes três últimos (negócio jurídico, ato-fato jurídico e ato jurídico stricto sensu) merecem uma
análise própria. Deixaremos os negócios jurídicos por último, porque eles se conectam com o
nosso próximo tópico.
EXEMPLO
Podemos pensar na criança absolutamente incapaz que planta uma árvore frutífera num
terreno baldio: a lei não leva em consideração a sua vontade, o que não impede, todavia, que o
seu ato gere consequências, como a possibilidade de a criança ser indenizada por aquilo. Isso
ocorre porque “há certas ações humanas que a lei encara como fatos, sem levar em
consideração a vontade, a intenção ou a consciência do agente, [que demandam] apenas o ato
material” (GONÇALVES, 2013, p. 319).
Já no ato jurídico stricto sensu, a vontade é considerada pelo Direito, que a torna apta a
produzir consequências, mas disciplinadas pela lei, não pela autonomia das partes. O agente,
ao praticar tais atos, “submete-se às consequências jurídicas que lhe estão previamente
reservadas” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 247).
Definimos, assim, o negócio jurídico como sendo “o regulamento de interesses estipulado pela
autonomia privada, ou autorregulamento ou ato jurídico apto a regular interesses” (TEPEDINO;
OLIVA, 2021, p. 243).
Como exemplo mais claro, podemos citar o contrato, haja vista que as partes podem
estabelecer a própria regulamentação de interesses dentro da liberdade que é conferida pelo
ordenamento. Ou seja, as partes são livres para autodeterminar as condições dentro dos
limites impostos pela lei. Assim, podemos conceber o negócio jurídico como uma declaração
de vontade voltada para a produção de determinados efeitos.
É por isso que se diz que o negócio jurídico é, geralmente, fonte de relações jurídicas e
estabelece direitos subjetivos para as partes. Na definição de Alberto Trabucchi (1993, p. 124),
negócio jurídico é a “manifestação de vontade, dirigida a um escopo prático que consiste
na constituição, modificação ou extinção de uma situação juridicamente relevante”.
É assim que, inserido na categoria mais ampla dos fatos jurídicos, Antônio Junqueira de
Azevedo (2002, p. 16) definia os negócios jurídicos, em concreto, como sendo “todo fato
jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos
designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia
impostos pela norma jurídica que sobre ele incide”.
A análise dos negócios jurídicos no Brasil tradicionalmente está atrelada a um exame em três
planos, que se convencionou chamar Escada ou Escala Ponteana, numa alusão ao clássico
civilista.
Vejamos abaixo o que escreveram alguns teóricos a respeito dos planos dos negócios
jurídicos:
“Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de
invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente
depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. Nem tudo que
existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar
nem de negar que o nascimento, ou a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem
sentido. Tampouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que possa
ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos,
isto é, a atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram,
assim, atos jurídicos.” (PONTES DE MIRANDA, 2012b, p. 66-67)
“A doutrina separa a análise do negócio jurídico em três planos, de modo a verificar, em etapas
sucessivas, os pressupostos de existência (plano de existência), os requisitos de validade
(plano de validade) e as condições para produção de efeitos (plano de eficácia). Significa dizer
que o negócio há de ser, antes de mais nada, existente, ou seja, conter os pressupostos para o
seu surgimento do mundo jurídico. Em seguida, uma vez estabelecida a existência jurídica do
negócio, examinam-se os seus requisitos de validade, isto é, os atributos considerados
essenciais, sem os quais o negócio será considerado nulo ou se sujeitará à anulação. Se os
dois primeiros planos forem superados pelo intérprete, ou seja, estabelecidas a existência e a
validade do negócio, passa-se à última etapa, a saber, investiga-se se o negócio, plenamente
válido, mostra-se apto à produção de efeitos jurídicos.” (TEPEDINO; OLINA, 2021, p. 251)
Ou seja, a ideia central é que o negócio jurídico tem que primeiro existir juridicamente, em
segundo lugar valer (não ter vícios) e, em terceiro lugar, ser apto a produzir efeitos. Um ato
existente pode ser nulo ou anulável. Pode, contudo, existir, ser válido, mas não produzir efeitos.
Validade
Como a imagem a seguir representa, é preciso passar por cada uma dessas fases em
sequência.
Quanto aos seus elementos, mais uma vez não há consenso na doutrina. No entanto, podemos
optar por uma classificação simples, segundo a qual são elementos de existência do negócio
jurídico:
A forma
O agente
A vontade
O objeto
DICA
É o mnemônico do “FAVO”. O negócio tem que ter um agente (pessoa); uma vontade, que, por
sua vez, tem que ter um objeto (algo sobre o qual incide esta vontade); e, por fim, a
exteriorização dessa vontade tem que ter uma forma (verbal, escrita, gestual etc.). Dito
diversamente: para existir, o negócio precisa ter, pelo menos, esses quatro elementos.
E, para esses negócios serem válidos, é preciso que observem, sobretudo, o que está
disciplinado no art. 104 do CC, segundo o qual “a validade do negócio jurídico requer: I -
agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou
não defesa em lei”.
FORMA
Quanto à forma, segundo o inciso III do art. 104 do CC, precisa ser prescrita (determinada pela
lei, como no art. 108 do CC) ou não em defesa em lei, isto é, que não seja proibida pela lei.
AGENTE
Quanto ao agente, requer o art. 104, inciso I, que seja capaz (arts. 3º e 4º do CC). Além disso,
em alguns casos, exige-se também a legitimidade daquele agente, isto é, uma condição
especial para a prática de determinado ato.
EXEMPLO
O art. 496 do CC diz que a não observância disso acarreta a invalidade do ato: “É anulável a
venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do
alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos,
dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
Quanto à vontade, ela precisa ser livre, sem vícios ou erros. Não pode ser manipulada, nem
ameaçada. (Veremos no Módulo 2 os defeitos dos negócios jurídicos, onde esmiuçaremos
cada uma das hipóteses.)
Por fim, segundo o art. 104, II, o objeto precisa ser:
Lícito
Possível
Determinado
Determinável
Apesar de o objeto não ser imediatamente determinado, é possível que venha a ser
determinado no futuro de acordo com as especificações.
(Como elementos da eficácia, temos, por exemplo, a condição e o termo, que serão tratados no
tópico seguinte deste módulo.)
A doutrina ainda classifica os negócios jurídicos quanto a três espécies de elementos. Vejamos
as definições de acordo com Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva (2021, p. 252-253, grifos
no original):
Essenciais (essencialia negotti)
“São os elementos fundamentais para o ingresso do ato no mundo jurídico. Trata-se da
vontade declarada, do objeto, da forma e da causa do negócio.”
Naturais (naturalia negotti)
“São os elementos que, fixados supletivamente pela lei para o negócio, comporão o
regulamento de interesses se não forem afastados pela autonomia privada. Pense-se, por
exemplo, no lugar do pagamento, quando não convencionado (art. 327 do Código Civil).”
Acidentais (accidentalia negotti)
“São os elementos que podem figurar no negócio desde que expressamente previstos pelas
partes. São responsáveis por modificar apenas a eficácia do ato, como a condição e o termo.
Embora a doutrina brasileira nem sempre o admita, a causa é elemento essencial do negócio
jurídico, ao lado dos elementos subjetivo, objetivo e formal. Não se confunda causa com
motivo, de natureza subjetiva ou psicológica. Do ponto de vista técnico, a causa consiste na
mínima unidade de efeitos essenciais que caracteriza determinado negócio, sua função
jurídica, diferenciando-o dos demais. Somente a identificação da causa pode determinar a
qualificação contratual, a invalidade ou ineficácia de certas relações jurídicas para as quais o
exame dos demais elementos mostra-se insuficiente. Bastaria lembrar os contratos, como a
compra e venda de coisa futura e a empreitada, que se diferenciam exclusivamente em virtude
da função ou causa que lhes é peculiar; ou a compra e venda de objeto lícito (uma arma, por
exemplo), mas cuja invalidade decorre da ilicitude do motivo determinante no contexto causal
(a arma destinada à prática de certo crime)” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 252-253, grifos no
original).
ATENÇÃO
Importante, ainda, observarmos que, segundo o art. 105 do CC, “[a] incapacidade relativa de
uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos
cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação
comum”.
Além disso, como prevê o artigo seguinte, “[a] impossibilidade inicial do objeto não invalida o
negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver
subordinado”. E, de acordo com o art. 107, “[a] validade da declaração de vontade não
dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”.
Por fim, no art. 108, como já vimos anteriormente, “[n]ão dispondo a lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
Passamos, então, às diversas classificações dos negócios jurídicos. Mais uma vez, precisamos
destacar que cada doutrinador acaba classificando conforme seu modo peculiar. Por isso,
trataremos a seguir das mais comuns e relevantes.
O critério distintivo aqui é o número de partes necessário para que o negócio seja formado.
Importante a advertência de Tepedino e Oliva (2021, p. 263-264), de “que não se confunde
pessoa com parte, uma vez que o mesmo centro de interesses na relação negocial pode ser
ocupado por vários indivíduos e, ainda assim, representar uma única parte. Contam-se, assim,
não propriamente os sujeitos que integram o negócio, mas o número de centros de interesses”.
Vamos entender melhor sobre o número de partes necessário para que o negócio seja
formado:
UNILATERAL
Será unilateral, por exemplo, o testamento, que se reputa válido pela simples declaração de
vontade do testador, observados os aspectos formais.
BILATERAL
Bilaterais serão, por exemplo, os contratos, porque “pressupõem a convergência de ao menos
duas declarações complementares de vontade para o seu nascimento, sendo compostos de
pelo menos duas partes” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 264).
PLURILATERAL
Por fim, de acordo com Tepedino e Oliva (2021, p. 264), os plurilaterais, dos quais o contrato
de sociedade é um exemplo, “se caracterizariam por um objetivo comum perseguido pelos
diversos centros de interesses, com repercussão tanto na formação do negócio como nos seus
efeitos”.
TÍPICOS E ATÍPICOS
Aqui, o critério dependerá de a sua estrutura elementar ter ou não sido prevista, “junto à
respectiva disciplina, pelo legislador” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 264).
ONEROSOS E GRATUITOS
Gratuitos
São “gratuitos os negócios que impõem sacrifício patrimonial para apenas uma das partes, ao
passo que onerosos são os negócios que importam em sacrifício patrimonial para ambas.”
(TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 265). Como exemplo, temos o testamento (negócio jurídico
unilateral e gratuito).
Onerosos
Nos negócios onerosos, para receber uma vantagem, é preciso ceder, suportar algum
sacrifício. Como exemplo, temos a compra e venda: para adquirir a propriedade, será preciso
pagar por ela (sacrifício econômico).
Segundo a doutrina:
INTER VIVOS
São “inter vivos os negócios cuja eficácia pode ser plenamente atingida durante a vida das
partes.” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 266, grifo no original)
CAUSA MORTIS
“Causa mortis são os que têm sua eficácia dependente da morte do declarante, sendo o
exemplo clássico o testamento” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 266, grifo no original).
Além disso, de acordo com os autores Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva, “[o] negócio
inter vivos pode operar efeitos desde logo, ao passo que o causa mortis tem sua eficácia
postergada para momento subsequente à morte da parte” (2021, p. 266, grifo no original).
FORMAIS E INFORMAIS
Formais ou solenes
São formais ou solenes os contratos que precisam obedecer à determinada forma específica
prevista em lei, como é o caso da compra e venda de certos imóveis (art. 108 do CC).
Informais ou não solenes
Os contratos informais ou não solenes são aqueles para os quais a lei não impõe forma
obrigatória.
CONSENSUAIS E REAIS
REAIS
Finalmente, são contratos reais aqueles que somente irão se aperfeiçoar com a entrega do
bem. O empréstimo gratuito de coisas infungíveis será real e é chamado de comodato, por
sua vez, porque o art. 579 do CC determina que o contrato só estará concluído com a entrega
do bem. Segundo tal dispositivo, “o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.
Perfaz-se com a tradição do objeto”.
CONSENSUAIS
Os contratos consensuais se opõem aos reais, reputando-se perfeitos, prontos e acabados
apenas com o consenso (obtenção do consentimento) entre as partes. Exemplo de consensual
é o mandato.
No entanto, apesar de denominarmos tais elementos como acidentais, uma vez estando eles
“incorporados ao negócio jurídico tornam-se essenciais para a concreta relação negocial. A
acidentalidade, portanto, refere-se à prescindibilidade desses elementos para a qualificação do
tipo negocial abstratamente considerado, não já para, no ajuste de interesses celebrado,
reputá-los menos relevantes para o desempenho da função perseguida pelas partes”
(TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 298).
CONDIÇÃO
Ou, ainda, o que subordina o negócio a eventual vitória de um time de futebol em determinado
jogo. A vitória num jogo é um evento futuro e incerto.
ATENÇÃO
Conforme o art. 126, “se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente
esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se
com ela forem incompatíveis”.
Por outro lado, entende-se como condição resolutiva “aquela cuja ocorrência extingue o
direito, pondo fim à produção dos efeitos do negócio jurídico que a ela se subordinavam. O
negócio sujeito à condição resolutiva opera todos os efeitos imediatamente, ao contrário
daquele subordinado à condição suspensiva” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 303).
Ademais, caso esse tipo de condição se implemente, isso significará “a perda da eficácia do
negócio jurídico antes plenamente operante. Na condição resolutiva, a aquisição do direito é
imediata – não há expectativa de direito ou situação de pendência –, todavia com caráter
resolúvel, e permanecerá no patrimônio do adquirente se e até quando a condição ocorrer (CC,
art. 127)” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 303-304).
O art. 128 preceitua o seguinte:
Segundo o art. 123 do CC, invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
As condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas (impossibilidade física,
como abraçar o sol ou jurídica, quando houver obstáculo legal).
As condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita (ex.: “se você torturar alguém”).
As condições incompreensíveis ou contraditórias (ex.: “se você for ou não for ao Japão”).
Além disso, de acordo com o art. 124, “têm-se por inexistentes as condições impossíveis,
quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível”.
Finalmente, de acordo com o art. 129 do CC, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos,
a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer,
considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por
aquele a quem aproveita o seu implemento.
EXEMPLO
Podemos citar como exemplo da parte final do artigo o negócio subordinado à vitória de um
time em uma partida de futebol e, em seguida, o contratante faz uma negociata e paga para
que o goleiro do time adversário leve gols e o time perca, maliciosamente possibilitando que a
condição seja implementada em seu benefício.
TERMO
Esta modalidade “difere da condição, justamente porque se trata de evento futuro e certo, ao
qual se subordina a eficácia do negócio jurídico. Daí ser comum a associação dos termos com
datas futuras” (SCHREIBER, 2020, p. 350).
Contudo, a rigor, “termo pode ser não apenas uma data, mas qualquer evento futuro cuja
ocorrência seja indubitável: a morte de determinada pessoa, por exemplo, configura
tecnicamente um termo” (SCHREIBER, 2020, p. 350). Ele também é inexo, isto é, integra o
negócio jurídico, mas não existe termo ilícito.
Importante ressaltar que “no termo o evento é sempre certo (certo que ocorrerá), ainda que
nem sempre se tenha certeza de quando ele ocorrerá (incerteza quanto ao momento).
Distinguem-se, assim, o termo certo ou determinado do termo incerto ou indeterminado”
(TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 310).
EXEMPLO
Como certo, pode-se citar uma data: 3/1/2031. Incerto, contudo, seria “quando fulana morrer”
– é certo que ela vai morrer, porque todos morrem, mas há incerteza no que diz respeito a
quando isso irá acontecer.
Já como termo impossível podemos citar o dia 31/2/2031, uma vez que o mês de fevereiro
nunca terá 31 dias. Fala-se, também, em negócios não atermáveis, ou seja, que não
admitem termo, como o casamento e a adoção.
Inicial/suspensivo/dilatório
“É o que marca o início de eficácia do negócio jurídico. Os romanos chamavam-no dies a quo,
expressão que ainda se emprega entre nós” (SCHREIBER, 2020, p. 350-351).
Final/resolutivo/peremptório
Já “o jogador de futebol que se compromete a jogar por certo clube até o fim do ano de 2020
celebra negócio jurídico sujeito a termo final. Os efeitos do negócio se produzem, nesse último
exemplo, não com base em determinado evento futuro e certo, mas até a ocorrência de
determinado evento futuro e certo” (SCHREIBER, 2020, p. 351).
Diz o art. 131: “O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito”.
ATENÇÃO
Diferença importante para a condição, então, é que o termo suspensivo/inicial não impede a
aquisição do direito, ao passo que a condição suspensiva impede a aquisição do direito e o seu
exercício.
O direito a termo é um direito já adquirido, apenas não pode ser exercido. O fato de o termo
ser suspensivo/inicial interfere com o exercício do direito, mas não com a sua aquisição. Logo,
um direito a termo é, para todos os efeitos, considerado adquirido. Como consequência, o
direito a termo, adquirido, pode ser transferido a terceiros.
ENCARGO OU MODO
O terceiro elemento acidental consiste num ônus imposto a uma liberalidade e, diferentemente
do termo e da condição, só existe em negócios jurídicos gratuitos, como a doação. Além disso,
esse ônus não pode ser tão grande que seja encarado como uma contraprestação, porque isso
o desfiguraria.
Podemos dizer que o modo ou encargo “vincula o direito atribuído à realização do ônus
estipulado pelo autor do benefício. Restringe a vantagem criada pelo negócio jurídico ao
estabelecer específica finalidade para o direito adquirido, ou ao impor prestação a ser
desempenhada pelo beneficiário, que pode inclusive ser em benefício de terceiro” (TEPEDINO;
OLIVA, 2021, p. 312-313).
São comuns, por exemplo, os legados feitos por testadores que impõem encargos como
mandar celebrar missas pela alma do falecido ou construir um mausoléu. Logo, o encargo pode
ter natureza econômica ou não econômica. Caso o encargo não seja cumprido, no caso da
doação, há um mecanismo conhecido como revogação por descumprimento do encargo.
ATENÇÃO
Vejamos:
CONDIÇÃO
Na condição não se adquire nem se pode exercer o direito.
TERMO
No termo, o direito já está adquirido, mas não pode ser exercido pelo credor.
ENCARGO
O encargo é coercitivo, obriga o exercício do direito, mas não o suspende em caso de
descumprimento, a princípio. Diferentemente do termo e da condição, ele é anexo, não inexo.
Daí decorre que se ele for impossível, mesmo que seja suspensivo ou ilícito, não inquinará o
negócio jurídico, que ficará de pé e o modo ficará tido como inexistente, pois não integra o
negócio.
Artigo 137
Artigo 136
“O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente
imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva”.
O negócio jurídico é o campo por excelência da representação, embora haja negócios jurídicos,
como o testamento, que não a admitam. Igualmente, para os atos jurídicos stricto sensu, em
princípio, não há qualquer empecilho.
A chave da representação é que alguém atua em nome de outrem: é agir contemplatio domini,
isto é, em contemplação, vinculando o titular em cujo nome se age. Em outras palavras, a
contemplatio é a “publicidade ou exteriorização do fato de que a atuação se dá em nome de um
representado” (SCHREIBER, 2020, p. 360).
Como exemplo, o advogado, ao agir no processo judicial, age em nome de seu cliente e dentro
dos poderes que lhe foram outorgados por este, que se vincula somente à atuação dentro dos
limites dos poderes conferidos (art. 116 do CC).
JUDICIAL
Quando há nomeação pelo juiz.
LEGAL
Como nos casos dos pais em relação aos filhos absolutamente incapazes.
VOLUNTÁRIA
Quando as partes o convencionam, o que se dá por meio de um negócio jurídico unilateral
de outorga de poderes a que a doutrina denomina procuração.
ATENÇÃO
Para que ocorra a representação, “basta que um negócio jurídico tenha sido declaradamente
celebrado em nome de um terceiro com o fim de que sobre tal pessoa recaiam os seus efeitos”
(SCHREIBER, 2020, p. 359).
É um contrato de prestação de serviços. Até pode conter uma procuração, mas com ela não
se confunde.
Procuração
Não é um contrato, mas um negócio jurídico unilateral (lembramos: contratos são negócios
jurídicos bilaterais), por meio do qual alguém outorga poderes para que outrem aja em seu
nome.
É por isso que pode ser que haja representação sem mandato, como no caso da
representação legal, mas não seria possível que houvesse mandato sem representação para
alguns doutrinadores como Tepedino e Oliva (2021, p. 281-282).
COMENTÁRIO
Para doutrinadores como Farias e Rosenvald (2017, p. 628), isso seria possível, porque o CC,
na segunda parte do art. 663 teria, ainda que não expressamente, adotado a chamada teoria
ou princípio da separação, de modo que seria possível que eventualmente o mandatário
atuasse em seu próprio nome, sem qualquer concessão de poderes, o que seria designado de
mandato sem representação ou mandato em causa própria.
Ressaltamos, também, que segundo a terminologia adotada por Pontes de Miranda (2012),
quem integra uma pessoa jurídica não a representa, mas sim a presenta, porque não há um
mandato, não é um caso de representação, porque não se trata de outra pessoa. Pensemos,
por exemplo, que, num clube de futebol, a presidência é um órgão daquela pessoa jurídica.
Como o clube não existe palpavelmente, alguém tem que exercer seus atos, então o
presidente do clube passa a presentar o clube. Pode ser, contudo, que o clube designe um
mandatário.
EXEMPLO
Na hipótese em que um vendedor determina que um terceiro celebre, em seu nome, uma
venda, por um preço tal, a procuração outorgaria o seguinte poder: “venda”. Já o mandato diria:
“venda por tal preço”. A razão para isso é que “[e]nquanto o representante age em nome do
representado, o mandatário age em nome e no interesse do mandante” (TEPEDINO; OLIVA,
2021, p. 284).
No vídeo a seguir, o professor Filipe Medon comenta sobre representação, condição, termo e
encargo. Vamos assistir!
VERIFICANDO O APRENDIZADO
MÓDULO 2
Identificar as modalidades e os defeitos dos negócios jurídicos
VÍCIOS DO CONSENTIMENTO
Erro, dolo e coação.
VÍCIOS SOCIAIS
Lesão, estado de perigo e fraude contra credores.
ERRO
Consiste este defeito “em falsa representação da realidade que vicia a manifestação de
vontade. A partir da percepção equivocada de relevantes aspectos negociais, forma-se a
vontade defeituosa, por haver divergência entre a vontade declarada e a que seria declarada
não fosse a errônea compreensão da realidade” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 316).
No entanto, para que o erro tenha o condão de levar o negócio à anulabilidade, é preciso que
ele seja substancial e também cognoscível, o que está na parte final do art. 138 do CC:
SÃO ANULÁVEIS OS NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUANDO
AS DECLARAÇÕES DE VONTADE EMANAREM DE
ERRO SUBSTANCIAL QUE PODERIA SER PERCEBIDO
POR PESSOA DE DILIGÊNCIA NORMAL, EM FACE DAS
CIRCUNSTÂNCIAS DO NEGÓCIO.
Nesse sentido, substancial é o erro determinante, isto é, se a parte não tivesse nele incorrido,
ela não teria celebrado o negócio. É o exemplo do colecionador de objetos históricos que
compra um “anel de ouro de Pompeia”, achando que se tratava da região italiana, mas, em
verdade, o anel era da região com o mesmo nome em São Paulo.
ERRO SOBRE O OBJETO
I - Interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais.
ERRO SOBRE A PESSOA
ERRO DE DIREITO
III - Sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal
do negócio jurídico.
A isso se contrapõe o erro acidental: é aquele que diz respeito a qualidades secundárias do
objeto do negócio, de modo que o indivíduo até celebraria o negócio, mas não naquela
circunstância. É o exemplo da pessoa que compra o apartamento 201 pensando que está
comprando o 202, onde bateria mais sol: a pessoa até compraria o 201, mas preferia o 202. O
erro acidental não enseja anulabilidade, mas eventualmente apenas perdas e danos.
Outro exemplo está no art. 142 do CC, que prevê que o erro de indicação da pessoa ou da
coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto
e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Além disso, “O erro de
cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade” (art. 143). Ainda, “o falso
motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante” (art. 140).
DOLO
DOLUS MALUS
Este seria o dolo tradicional, marcado pela intenção de iludir, com o fito de prejudicar a outra
parte.
DOLUS BONUS
Está associado ao “conjunto de práticas usuais do comércio que não tem o escopo de iludir ou
prejudicar, como a ênfase nas qualidades do bem a ser vendido ou os exageros habitualmente
utilizados na publicidade comercial. O dolus bonus não seria suficiente para atrair os efeitos
jurídicos do dolo” (SCHREIBER, 2020, p. 377, grifo no original). É o exemplo da confeitaria que
diz que faz “o melhor doce do mundo”.
O dolo pode se dar por ação ou por omissão, como prevê o art. 147:
Pode ainda ser dolo recíproco, e, se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode
alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.
Vamos abordar agora outros dois tipos de dolo:
DOLO DE TERCEIRO
Ocorre se quem induz o declarante a erro for não a outra parte do negócio, mas um terceiro
(art. 148 do CC). Nessa hipótese, o negócio só será “anulável se o receptor da declaração dele
tivesse ou devesse ter conhecimento. Caso contrário, o negócio subsiste, mas o terceiro
responde por todas as perdas e [os] danos sofridos pela vítima do dolo” (TEPEDINO; OLIVA,
2021, p. 323).
DOLO DO REPRESENTANTE
O art. 149 alude ao dolo do representante: “O dolo do representante legal de uma das partes
só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se,
porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente
com ele por perdas e danos”.
COAÇÃO
Física
(vis absoluta)
Moral
(vis compulsiva)
A coação a que se referiu o Código seria somente a moral, pois a física excluiria “por completo
a vontade do agente, reduzido a instrumento passivo do ato, implicando ausência total de
consentimento. Aqui não há vício porque não há sequer vontade, elemento essencial à própria
formação do negócio jurídico” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 325).
Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor
reverencial (art. 153 do CC).
No entanto, vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse
ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por
perdas e danos (art. 154).
Outra é a solução se a coação decorrer de terceiro sem que a parte a que aproveite dela
tivesse ou devesse ter conhecimento. Nesse caso, subsistirá o negócio jurídico, mas o autor da
coação responderá por todos os danos e perdas que houver causado ao coacto (art. 155).
ESTADO DE PERIGO
Segundo o art. 156 do CC, “configura-se estado de perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a uma pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela
outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias”.
EXEMPLO
O pai que, vendo seu filho à beira da morte, aceita pagar um valor desproporcional para que
ele receba um tratamento no hospital.
Conforme Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva (2021, p. 328), três são os requisitos
necessários para a caracterização do estado de perigo:
LESÃO
Segundo o art. 157 do CC, ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga à prestação de realizar um negócio jurídico com alguma pessoa,
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
De acordo com Gustavo Tepedino e Milena Donato Oliva (2021, p. 330), são requisitos da
lesão:
ATENÇÃO
O ato só poderá ser qualificado como fraudulento “se efetivamente comprometer a capacidade
do devedor de honrar suas obrigações, reduzindo-o à insolvência – que se caracteriza pela
circunstância de o passivo patrimonial superar o ativo – ou agravando este quadro (eventus
damni). Sem esse pressuposto objetivo não há de se cogitar de fraude contra credores”
(TEPEDINO; OLIVA, p. 334).
EVENTUS DAMNI
É o prejuízo objetivamente causado ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter
agravado ainda mais seu estado de insolvência.
CONSILIUM FRAUDIS
É definida como a intenção do devedor ou do devedor aliado com terceiro de ilidir os efeitos da
cobrança pelos credores.
ATENÇÃO
Nada obstante, o consilium fraudis “tem passado por progressiva relativização, dispensando-se
a tormentosa prova da intenção de prejudicar, quer nas transmissões gratuitas, quer nas
onerosas”, de modo que não se tem exigido do devedor a intenção deliberada de causar
prejuízo (animus nocendi), bastando que haja a consciência de produzir o dano (SCHREIBER,
2020, p. 390-391).
SIMULAÇÃO
Para finalizarmos este módulo, falaremos da simulação, que consiste em causa de nulidade
do negócio jurídico, segundo o caput do art. 167, que prevê que é nulo o negócio jurídico
simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
Em verdade, “[o] negócio simulado não passa de mera aparência: as partes não querem o
negócio celebrado, seja porque não desejam negócio algum (simulação absoluta), seja porque
pretendem negócio diverso (simulação relativa)” (TEPEDINO; OLIVA, 2021, p. 353).
Conforme Anderson Schreiber (2020, p. 400), ela pressupõe a confluência de três elementos:
Em seu § 1º, o art. 167 dispõe que haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
Por fim, apesar de ambas conduzirem ao mesmo resultado (a nulidade do negócio), aparta-se
a simulação maliciosa da inocente.
O INTUITO DE ENGANAR TERCEIRO NÃO IMPLICA
NECESSARIAMENTE INTUITO DE CAUSAR DANO OU
VIOLAR A LEI. SE ESSE OCORRER TAMBÉM, REPUTA-
SE MALICIOSA A SIMULAÇÃO. É O CASO DE UMA
VENDA EM QUE SE SIMULA UM PREÇO MAIOR QUE O
EFETIVAMENTE PAGO PARA PREJUDICAR O TITULAR
DE DIREITO DE PREFERÊNCIA, OU UM PREÇO MENOR
PARA PREJUDICAR O FISCO. SE AS PARTES, AO
CONTRÁRIO, ESTIVEREM DE BOA-FÉ, A SIMULAÇÃO
É CHAMADA INOCENTE, COMO NO EXEMPLO DO
COMODANTE QUE OPTA POR UM COMODATO POR
PRAZO INDETERMINADO, DISFARÇANDO UMA
DOAÇÃO QUE DESEJA E NÃO CELEBRA
ABERTAMENTE PARA NÃO MAGOAR O TERCEIRO
QUE LHE PRESENTOU COM O BEM.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
MÓDULO 3
Isso parece ocorrer também com o estudo dos planos do negócio jurídico e ao que se
convencionou designar Escada Ponteana em referência ao autor Francisco Cavalcanti Pontes
de Miranda.
EXISTÊNCIA
VALIDADE
EFICÁCIA
Ou seja: o negócio precisa incialmente existir (são elementos de existência: a forma, o agente,
a vontade e o objeto) e, uma vez existente na ordem jurídica, precisa ele ser válido, isto é,
precisa observar uma série de regras, como aquela constante do art. 104 do Código Civil (CC).
Finalmente, existente e válido, passa-se a avaliar se aquele negócio produzirá seus efeitos na
ordem jurídica.
EXEMPLO
Uma mulher (agente) faz, em pleno gozo de suas faculdades mentais (vontade), testamento
público (forma) para dispor sobre seu patrimônio disponível (objeto).
Merece menção o entendimento de Azevedo (2002, p. 117), para quem são elementos
constitutivos do negócio jurídico o objeto, a forma e as circunstâncias negociais. Estas seriam
compreendidas “como aquelas circunstâncias que fazem com que a manifestação de vontade
seja vista socialmente como dirigida à produção de efeitos jurídicos. As circunstâncias
negociais são aquilo que permitiria distinguir, por exemplo, uma promessa de contratar de um
mero convite para comparecer a um evento social” (SCHREIBER, 2020, p. 339).
Por último, Anderson Schreiber (2020, p. 417) traz crítica feita por parte da doutrina à teoria da
inexistência:
E essa reação pode se operar de forma mais ou menos violenta, de acordo com os interesses
feridos pela ilegalidade daquele determinado ato. É por isso que, classicamente, trata-se do
regime de invalidades dos negócios jurídicos partindo-se da distinção entre as suas duas
espécies:
Nulidade
Anulabilidade
Ou seja, os casos de nulidade seriam mais graves e, portanto, ensejariam uma reprimenda
mais intensa do ordenamento se comparada àquela conferida aos atos sujeitos à anulabilidade.
QUANTO À DECRETAÇÃO
QUANTO AOS EFEITOS
QUANTO À DECRETAÇÃO
Como consequência, a nulidade deveria ser pronunciada de oficio pelo juiz a qualquer tempo,
podendo ser invocada tanto pelas partes como pelo Ministério Público (art. 168 do CC), ao
passo que a anulabilidade, para ser decretada, deveria ser alegada por uma das partes,
seguindo um critério de aproveitamento (art. 177 do CC).
De acordo com o rol não taxativo do art. 166, é nulo o negócio jurídico quando:
For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.
Tratar-se de negócio jurídico simulado, embora subsista o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
Contudo, na esteira do art. 171, são causas de anulabilidade dos negócios jurídicos, além dos
casos expressamente declarados na lei:
A incapacidade relativa do agente.
Os vícios resultantes de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Quebrando a lógica tradicional, hoje vemos que muitos atos nulos podem ser eficazes,
sobretudo quando se analisam também os efeitos que, embora não pretendidos pelas partes,
acabaram se operando. Eduardo Souza (2017b, p. 27) traz alguns desses exemplos no âmbito
do Direito Civil a seguir.
Cada vez mais, portanto, se busca evitar a invalidação total dos atos e negócios do
ordenamento, dadas as consequências traumáticas geradas por toda invalidação, embora as
razões que as justifiquem sejam, usualmente, interesses tão sensíveis que não se admite que
uma violação a eles produza efeitos em benefício de quem os deu causa.
COMENTÁRIO
Nada obstante, a própria ideia do princípio do aproveitamento dos atos, com a consequente
conversão dos negócios jurídicos, ao lado da busca por um controle funcional e valorativo das
invalidades, revela uma tendência crescente de se revisitar as velhas construções dogmáticas
em matéria de invalidades para se construir, no caso concreto, um resultado mais consentâneo
com a axiologia constitucional.
Finalmente, cabe a leitura dos arts. 169 e 170 para compreender o procedimento da
conversão do negócio jurídico, previsto neste último artigo:
ARTIGO 169
“O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do
tempo.”
ARTIGO 170
“Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim
a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a
nulidade.”
É, de fato, um mecanismo “por meio do qual o intérprete, perante um negócio jurídico a que
falte um elemento inderrogável, qualifica-o em outro tipo, mediante o aproveitamento dos
elementos presentes. Trata-se de uma aplicação do brocardo segundo o qual utile per inutile
non vitiatur (o útil não se vicia pelo inútil)” (SCHREIBER, 2020, p. 406, grifo no original).
ATENÇÃO
Importante notar ainda que a conversão “não modifica a vontade das partes. O que se converte
não é a declaração de vontade em sua substância, mas o negócio jurídico em que se qualifica”
(SCHREIBER, 2020, p. 406).
No vídeo a seguir, o professor Filipe Medon faz uma análise da nulidade dos negócios
jurídicos, suas características e seus requisitos. Vamos assistir!
VERIFICANDO O APRENDIZADO
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos, por mais clássica que seja, a categoria dos negócios jurídicos merece constante
revisita e atualização, sobretudo para receber os influxos da metodologia do Direito Civil-
Constitucional, que, fundada na constitucionalização do Direito, propõe a releitura funcional do
ordenamento e de seus institutos à luz da axiologia da matriz unificadora da Constituição.
São exemplos dessa nova abordagem a releitura da teoria dos planos do negócio jurídico, em
especial das invalidades e da produção de efeitos.
PODCAST
Agora com a palavra o professor Filipe Medon, relembrando tópicos abordados em nosso
estudo. Vamos ouvir!
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, A. J. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. atual. de acordo com
o novo Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002). São Paulo: Saraiva, 2002.
FARIAS, C. C.; ROSENVALD, N. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. 15. ed.
Salvador: Juspodivm, 2017.
GONÇALVES, C. R. Direito Civil brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
PEREIRA, C. M. S. Instituições de Direito Civil. 30. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2017. v. I.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012a, tomo III.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012b, tomo IV.
TEPEDINO, G.; OLIVA, M. D. Fundamentos do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2021. v. 1.
EXPLORE+
Acesse o canal GEN no YouTube e assista a Milena Donato Oliva, que comenta os casos
do capítulo XII, volume I, do livro Fundamentos do Direito Civil: teoria geral do Direito
Civil, sobre representação, e do capítulo XIII, sobre modalidades do negócio jurídico:
condição, termo e encargo.
CONTEUDISTA
Filipe Medon
CURRÍCULO LATTES