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CONCEITOS JURÍDICOS-POSITIVOS
Depende de um conceito positivo. Extraído de uma determinada realidade normativa (de cada
ordenamento jurídico) e apenas a ela é aplicada. Ex: Estupro, casamento, etc
Construído pela Filosofia do Direito com a pretensão de auxiliar a compreensão do fenômeno jurídico
universalmente, ou seja, de qualquer ordenamento jurídico determinado. Alheio a qualquer realidade
jurídica determinada. Invariáveis. Estrutura essencial de toda norma jurídica. Indica a estrutura que
determinado objeto tem.
Servem de base para a elaboração dos conceitos jurídicos-positivos e auxiliam o operador do Direito na
tarefa de compreender, interpretar e aplicar o ordenamento jurídico. Ex: Sujeito do direito; Relação jurídica; Fato
jurídico, etc
Ex: A noção de negócio jurídico (lógico- jurídico) é pressuposto para compreensão de diversos contratos, cujos conceitos são
jurídico-positivos.
Disciplina voltada para o estudo dos conceitos. O conceito de processo. Disciplina jurídica
dedicada à elaboração, organização e à articulação dos conceitos jurídicos fundamentais (lógico-
jurídicos) processuais. Estes conceitos, sendo indispensáveis para a compreensão jurídica do
fenômeno processual, onde quer que ele ocorra. Exercício de jurisdição.
CONCEITO FUNDAMENTAL PRIMÁRIO DA TEORIA GERAL DO PROCESSO
Daniel Mitidiero: “Processo deve ser encarado como núcleo da TGP, em razão do papel que exerce como
ambiente do dialógo e consequentemente, como instrumento concretizador da democracia.”.
“O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídicas (para que serve), ato jurídico complexo
(procedimento) [o que é] e relação jurídica (o que gera).”.
Método de criação das normas jurídicas : Método de produção de normas jurídicas, exercício de poder normativo, somente
podendo ser exercido processualmente. Processo é encide construção de atos normativos- leis, atos administrativos, decisões
negociais e negócios jurídicos, a partir da interpretação destes, surgirão às normas jurídicas. Os contornos do processo são
definidos pelo direito positivo, pois o processo variará de acordo com cada ordenamento jurídico.
Processo como ato jurídico complexo: O processo sobre a perspectiva da Teoria do Fato jurídico é uma espécie de ato jurídico
complexo, sinônimo de PROCEDIMENTO. Processo é procedimento.
Ato jurídico complexo: “Cujo suporte fático é complexo e formado por vários atos jurídicos.”. Ou seja, atos
suscetivelmente (no tempo) praticados que buscam o mesmo objetivo.
Suporte fático: Descrição de na norma daquilo que é necessário para que haja incidência.
Como conjunto de relações jurídicas: De acordo com a Teoria do Fato Jurídico, o processo pode ser encarado como efeito
jurídico, ou seja, pode examina-lo pela perspectiva do plano da eficácia dos fatos jurídicos. Processo é o conjunto das relações
jurídicas processuais que se estabelecem em diversas combinações entre os diversos sujeitos processuais (juiz, partes,
auxiliares da justiça, etc). .
Situação jurídica:
1. Simples (unissubjetiva)
2. Complexa (intersubjetiva)
2.1. Unilateral
2.2. Relação Jurídica
Inúmeras relações jurídicas que formam uma única relação jurídica, o processo. Esta relação é composta por inúmeras situações
jurídicas (direito, dever, competências, capacidades, etc) de que são titulares os sujeitos do processo.
Primeira obra do direito processual em relação à sistematização do processo como relação jurídica.
Para o jurista, processo é uma relação jurídica dinâmica e de direito público, travada entre partes e juiz (a relação processual)
Assumindo: a) o juiz, o dever de decidir realizar o direito; e b) as partes, a obrigação de prestar a colaboração necessária para
tanto, submetendo-se ao julgamento daí oriundo (...)”
Relação processual não se confunde com a mesma relação jurídica que é levada ao processo.
Ex: Quando a pessoa bate o carro no de outra pessoa (uma relação jurídica [material?]) e a mesma não paga, levando ao processo
em que ocorre outra relação entre as partes e o juiz.
GOLDSHIMDT 1874
“o processo não pode ser definido como uma relação jurídica, não havendo que se falar em obrigação para as partes, mas só em
obrigação de decidir para o estado”.
As partes não teriam obrigação, apenas o Estado que teria obrigação estatal de administrar a justiça.
Processo como situação jurídica.
Segundo Goldschmidt, o que há no processo são possibilidades, ônus e expectativas, e não relação jurídica que, segundo a
concepção tradicional, é constituída de direitos e deveres, realidades inexistentes no processo.
“se nos dedicarmos a observar o que acontece perante o juiz ou, em geral, perante o órgão judicial processual,
veremos, antes de tudo, duas pessoas que litigam entre si: conforme o esquema mais simples uma delas reclama a
tutela de interesse seu e a outra a nega. Isso significa que o litígio está presente no processo, como a enfermidade o
está na cura. o processo consiste, fundamentalmente, em levar o litígio perante o juiz, ou também, desenvolvê-lo na
sua presença.”
Possivelmente o primeiro grande processualista a produzir ensaios doutrinários sobre a TGP. Entendia que a primeira
tarefa da TGP seria a identificação funcional entre o processo civil e penal. Necessário um diálogo entre eles. O processo civil se
diferencia do processo penal por uma negativa: não existe delito naquele. Existe, no entanto, um conflito de interesses, um
desacordo entre duas partes, uma lide.
● O processo serviria para resolver problemas (litigio/ lide), para compor a lide.
“São esses casos de processos sem discussão que não devem ser confundidos com processos sem litígio, pelo menos
que o litígio não pode ser confundido com a discussão. (...)
“por que não considerá-lo como um processo impróprio e reconhecer que nele os órgãos investidos de função
processual exercem, com as formas próprias do processo, uma função distinta, ou seja, exatamente uma função
administrativa?”
● Para ele, processos que ocorrem sem discussão exerceriam uma distinta estrutura de processo, ou seja, uma função
administrativa.
Realidade hoje: [Porém, existem processos que não tem litígio/ ex: mudança de nome]
ELIO FAZZALARI
“processo é uma estrutura normativa composta de uma série de situações jurídicas, que qualifica o
procedimento pelo tratamento das partes em regime de contraditório.”
● Processo seria realizado com procedimento realizado em contraditório (Manifestação de defesa da outra parte)
“Procedimento, por sua vez, seria um gênero (sucessão ordenada de atos visando atingir um resultado) do
qual o processo seria uma espécie: justamente o procedimento em contraditório”.
Note-se que, para encarar o processo como um procedimento (ato jurídico complexo de formação sucessivO,
ou, ainda como um procedimento em contraditório, segundo a visão de Fazzalari, não se faz necessário abandonar a ideia
de ser o processo, também, uma relação jurídica.
“consistindo em ato jurídico complexo de formação sucessiva, composto por uma progressão de atos encadeados, ordenados no
tempo e voltados para a produção do ato culminante e derradeiro.”
Ou seja, processo como procedimento é um ato jurídico complexo que tem no seu suporte fático
vários atos suscetivelmente praticados ordenamente no tempo e que destinados ao mesmo
objetivo/fim.
Bens da vida: Elemento capaz de satisfazer a necessidade do homem. Tudo que é apto a satisfazer
uma necessidade. Homem com sua necessidade e bem com sua utilidade surgindo o conceito de
interesse.
Interesse: Eu tenho interesse, pois preciso de um bem. “Posição favorável à satisfação de uma
necessidade, isto é, uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a
satisfazê-la.”
Ex: “Eu preciso ganhar dinheiro (BEM) para comprar um carro (BEM).”
Conflito de interesses:
“Bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas, surge entre os homens, choques de forças que
caracterizam um conflito de interesses. Surge conflito entre dois interesses quando a situação favorável à satisfação de uma
necessidade excluir a situação favorável à satisfação de uma necessidade distinta.”
● Entre 2 pessoas (Conflito intersubjetivo de interesses): Podendo vir a surgir uma solução violenta, para
fazer com que seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro.
● Consigo mesmo: Dois interesses de um mesmo homem. Conflito subjetivo de interesses.
Dia 3: Tem direito, mas só terá pretensão (direito de exigir) no dia 4. Se a devedora não pagar, surge o lítigio.
Tutela Jurisdicional:
Conceito: Tutela jurisdicional como resultado da jurisdição (atividade jurisdicional). Proteção; Resposta do Estado ao
que lhe é levado. Não pode se negar a julgar casos específicos.
“chama-se direito processual o complexo de normas e princípios responsáveis pela regência de tal método
de trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo estado juiz ou pelo árbitro, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado. Direito material, bem ao contrário, é o corpo de normas que
disciplinam as relações jurídicas referentes a bens, relações e utilidades da vida (direito civil, penal,
Direito material
“Processo como instrumento do Direito Material.” (Instrumentalismo- principal virtude estabelecer a ponte entre o
direito processual e o direito material).
Processo é um método de exercício da jurisdição. Jurisdição caracteriza-se por tutelar situações jurídicas
concretamente afirmadas em um processo. Situações jurídicas são situações substanciais (direitos e deveres).
Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecedora de tutela
jurisdicional
CPC 2015:
Curiosidades: José Sarney era senador. Tentando criar um novo código, foi criada uma comissão de juristas.
Fred participou, escreveu artigos.
Características:
Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar (estilo cooperativo, não atrapalhar, sem apresentar recursos para
atrasar) entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual (incentivo) dos conflitos.
Art. 190 Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes
estipular mudanças no procedimento (Flexibilização do procedimento) para ajustá-lo às especificidades da causa e
convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo .
Sincretismo: Não havia distinção entre Direito Material e o processo. Processo era estudado apenas em
aspectos práticos, sem preocupações cientificas.
Instrumentalista: Processo como instrumento do Direito Material. Fase crítica. Há preocupação com a
efetividade do processo. Alguns dizem que estamos nessa. Didier diz que estamos na 4ª.
Neoprocessualismo: Neoprocessualismo tem uma interessante função didática, pois remete rapidamente
ao Neoconstítucionalismo. Destacar a importância que se deve dar aos valores constitucionalmente
protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual. No
reforço dos aspectos éticos do processo. que é decorrência dos princípios do devido processo legal e da
boa-fé processual. Agrega-se, aqui, o aspecto da moralidade, tão caro a boa parte dos pensadores.
“Parece mais adequado, porém, considerar a fase atual como uma quarta fase da evolução do direito
processual. Não obstante mantidas as conquistas do processualismo e do instrumentalismo, a ciência
teve de avançar, e avançou.”
Avançou- Neoprocessualismo
Destacar a importância que deve ser dada aos valores constitucionalmente protegidos. Reforço dos aspectos éticos do processo:
Afirmação do princípio da cooperação – Decorrência dos princípios do devido processo legal e da boa-fé processual.
Eficácia normativa dos Princípios: Princípio é uma norma, tem que ser seguidos. Princípio
deixa de ser técnica de integração ao Direito e passa a ser uma espécie de norma jurídica.
Teoria dos princípios- “Princípios instituem o dever de adotar comportamentos para realizar um
estado de coisas ou inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção
de comportamentos a eles necessários.”
a) Distinção teórica entre texto e norma. Norma interpreta o texto, este podendo gerar
normas até mesmo opostas dependendo do contexto histórico.
b) Consagram-se as máximas (princípios, postulados ou regras), da proporcionalidade ou
razoalidade na aplicação das normas jurídicas.
c) Identifica-se o método da concretização dos textos normativos, passando para o método
da subsunção (Adequação de conduta à norma).
d) Reconhece-se o caráter criativo da interpretação. Quem interpreta atribui sentido, não
apenas reconhece sentido já existente.
É uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos
vagos e o consequente (efeito jurídico) indeterminado. Rompe com modelo tradicional de
tipicidade estrita. Claúsula geral Técnica casuística (Regras).
Ex: STJ (TRIBUNAL) entende que o Direito ao esquecimento é inconstitucional, ou seja, é uma
jurisprudência.
Processo Constitucional:
NORMA MATERIAL:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
● Disciplina o conflito entre duas pessoas, uma cooperação. Tratam das relações jurídicas
substanciais entre os sujeitos, apontando a opção do ordenamento jurídico entre
interesses conflitantes- Direitos e deveres.
Art. 24, CPP: Os crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas
dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido
ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
● Disciplina o processo
Essas normas processuais ora são princípios (como o devido processo legal) ora são regras
(como a proibição do uso de provas ilícitas).
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente
capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar
sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Norma processual não está apenas no Código, mas também criada pelas partes.
Ex: Arbitragem, método de solução de conflito em que as partes escolhem uma pessoa
para resolver. Mais rápido.
Materialmente fundamentais: Não tem nome, mas estruturam o modelo do processo civil
brasileiro e servem de norte para outros.
CF. ART 5º, inciso LIV prevê que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal".
É preciso observar o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV,CF/1988) e dar tratamento paritário às
partes do processo (art. 5°,CF/1988); proíbem-se provas ilícitas (art. 5º, LVI, CF/1988); o processo há de
ser público (art. 5°, LX, CF /1988); garante-se o juiz natural (art.5º, XXXVII e Llll, CF /1988); as decisões
hão de ser motivadas (art. 93,IX, CF /1988); a· processo deve ter uma duração razoável (art. 5º,
LXXVlll,XXXVCF /1988); o acesso à justiça é garantido (art. 5°,CF /1988) etc. Todas essas normas
(princípios e regras) são concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo mínimo.
Processo é método de exercício de poder normativo. Normas jurídicas são produzidas após um
processo (conjunto de atos organizados para a produção de um ato final]. Nenhuma norma
jurídica pode ser produzida sem a observância do devido processo legal. O devido processo
legal é uma garantia contra o exercício abusivo do poder, qualquer poder.
A generalidade desse texto normativo garantiu a sua longevidade. Trata-se de uma proteção
contra a tirania (contra a produção tirânica de normas jurídicas, em níveis legislativo,
administrativo, jurisdicional e privado). O princípio do devido processo legal tem a "função de
criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade dos direitos, integrando o
sistema jurídico eventualmente lacunoso”. Trata-se da função íntegrativa dos princípios
Assim, além de público, paritário, tempestivo etc., adjetivos que correspondem às normas
constitucionais expressamente consagradas, o processo, para ser devido, há de ter outros
atributos, como: para ser devido, precisa ser adequado, leal e efetivo. Surgem, então, os
princípios da adequação, da boa-fé processual e da efetividade.
DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL E DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL
Formal ou procedimental: Conteúdo é composto pelas garantias processuais que vimos no item
precedente: direito ao contraditório, ao juiz natural, a um processo com duração razoável etc.
Trata-se da dimensão mais conhecida do devido processo legal.
Substancial: Um processo devido não é apenas aquele em que se observam exigências formais:
devido é o processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas.Consideração das
máximas da proporcionalidade e da razoabilidade.
PRÍNCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem
comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade,
a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
O art. 8º do CPC impõe que o órgão julgador, no processo civil brasileiro, "resguarde e promova"
a dignidade da pessoa humana. O dispositivo é aparentemente desnecessário, pois a dignidade
da pessoa humana já é um dos fundamentos da República (art. 1 Q, III, CF /1988) - nesse
sentido possui a natureza de norma jurídica- e é um direito fundamental- nesse sentido, possui a
natureza de situação jurídica ativa. Pode ser considerada como sobreprincípio constitucional, do
qual todos os princípios e regras relativas aos direitos fundamentais seriam derivação, ainda que
com intensidade variável.
Pode ser considerada um direito fundamental de conteúdo complexo, formado pelo conjunto de
todos os direitos fundamentais, previstos ou não no texto constitucional.
A eficácia vertical das normas relativas aos direitos fundamentais dirige-se a regulação do
Estado com o indivíduo. O exercício da função jurisdicional é exercício de função estataL Por
isso o CPC impõe ao juiz que observe esse comando constitucional. Órgão julgador representa o
Estado, logo deve resguardar aa dignidade da pessoa humana, aplicando corretamente a norma
jurídica. Promove a exigência de um comportamento mais ativo do magistrado. Isto significa que,
em algumas situações, o juiz poderá tomar, até mesmo de ofício, medidas para efetivar a
dignidade da pessoahumana, além de poder valer-se da cláusula geral de atipicidade (art. 536 §
1º) para a execução do direito fundamental à dignidade. Está-se diante de norma que claramente
impõe um comportamento mais ativo do órgão jurisdicional, se a questão envolver a dignidade
da pessoa humana.
Garantias do principio da dignidade humana se articulam dentro do devido processo legal. Não
conseguimos vislumbrar diferenças nem no âmbito de aplicação nem nas consequências da
aplicação.
PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
CF. Art 5º: “A lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
O principal efeito desse princípio é o direito fundamental de ação, também designado como
direito de acesso ao Poder Judiciário, de acesso à justiça ou direito à jurisdição. O direito de
ação contém o direito de provocar o Judiciário, o direito de escolher o procedimento, o direito à
tutela jurisdicional e o direito ao recurso, por exemplo.
Direito à decisão judicial. Quando diz: “impossibilidade de exclusão de lesão ou ameaça de lesão
da apreciação jurisdicional”, quer dizer “impossibilidade de exclusão de alegação de lesão ou
ameaça, pois o direito de ação existe independente da circunstância de ter o autor razão naquilo
que pleiteia”.
"Se a lei não pode, nenhum ato ou autoridade de menor hierarquia poderá" excluir algo da
apreciação do Poder Judiciário/jurisdição”’ Obs: Arbitragem não é exceção, o problema não deixa de
ser submetido à apreciação jurisdicional. Diferença é que o órgão jurisdicional não é estatal, é escolhido
pelos litigantes, no exercício do poder de autorregramento da vontade.
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do
Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público,
seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até
o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou
afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente
de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou
parente,consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que
patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de
escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição
nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o
processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para
atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de
parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
§ 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas
razões.
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.
JUÍZ NATURAL
Tribunal de exceção é aquele designado ou criado, por deliberação legislativa ou não, para julgar
determinado caso. O julgamento da lide tem que ser realizado por órgãos jurisdicionais já
existentes. veda a constituição de juízes para julgar casos específicos. É verídico dizer, que o
princípio do juiz natural protege a coletividade contra a criação de tribunais que não são
investidos constitucionalmente na arte de julgar, especialmente no que tange a fatos especiais
ou pessoas determinadas, sob pena desse julgamento ser propiciado sob aspecto político ou
sociológico.
Juíz competente
Uma das principais garantias decorrentes da cláusula do devido processo legal é a do direito
fundamental ao juiz natural (Não prevista expressamente). Resulta da conjugação de dois
dispositivos constitucionais: o que proíbe juízo ou tribunal de exceção e o que determina que
ninguém será processado senão pela autoridade competente (incisos XXXVII e Llll do art.5• da
CF/88). (Juiz natural é o juiz devido)
A necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela lei, e não constituído post factum;
a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de
juízes extraordinários e especiais.
a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão
constituído após a ocorrência do fato; c) entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja"
Posicionamentos doutrinários:
Atos complexos lato sensu como atos de direito público para cuja realização se exige a prática
de uma série de atos e deliberações, por orgãos estatais.Há um ato final e os atos
condicionantes do ato final, estando todos correlacionados e encadeados no tempo, como
elementos constitutivos de um processo.
CARNELUTTI
Procedimento- Combinação vertical de atos com efeitos ligados entre si, cada um produz seu
efeito, todos ligados para a consecução de um efeito jurídico último (caso julgado) .
Ato complexo: Distinto; Combinação horizontal de atos, cujos efeitos próprios não estão ligados
aos posteriores e concorrem para que se produza efeito único.
FAZZALARI
O termo ato complexo é utilizado para definir reunião ou combinação de atos necessários para a
realização de um objetivo, atos estes que podem se relacionar de diferentes formas.
O procedimento é ato complexo de formação sucessiva, cujos atos integrantes são reunidos em
cadeia causal, ordenada e progressiva- em série de atos e posições- que seguem rumo à
obtenção de um ato único e final. Abrangendo o que autores como Carnelutti e Paula Costa e
Silva chamam igualmente de ato-procedimento (afinal é procedimento), mas também abrange,
ao menos, parte do que enquadram como ato complexo.