Estudo para 2ª Prova de TGP, de 16/05/2023

Matéria:
– Procedimento (com texto no Canvas);
– Processo Constitucional (com texto no Canvas), exigirá um estudo comparativo entre
as teorias do Processo.
– Conceito de procedimento de Fazzalari e a comparação com os conceitos defendidos
antes dele (também há texto no Canvas sobre o tema).
– Princípios institutivos e informativos do processo.
 
Exercício:
01) Qual foi a contribuição de Kelsen, Couture, Alcalá-Zamora y Castillo, Fix-Zamudio, García
Belaunde, Roberto Rosas e Baracho para o Processo Constitucional? Identifique a contribuição
individual de cada um.

O Processo constitucional é um movimento científico que surge após a 2ª Guerra e torna

obrigatório o estudo do direto processual atrelado a Constituição e ao direito constitucional.

1º Kelsen é o pioneiro da ideia de controle de constitucionalidade. Também efetuou um

estudo sobre a jurisdição constitucional.
É atribuída a Kelsen a criação do Direito Processual Constitucional.
Em 1942, publicou um texto comparativo entre o sistema americano e austríaco acerca do
controle de constitucionalidade das leis.

2º Eduardo Couture (Uruguai): era processualista e começou a estudar Kelsen, antes da

segunda guerra mundial já se pronunciava em conferências sobre as garantias constitucionais
do processo civil. Em 1946, em seu livro Fundamentos apresentou a ação como direito
constitucional de petição.
Afirmava que assim como o autor tem direito a ação o réu tem direito a exceção como
sinônimo de defesa (princípio da ampla defesa). A exceção (defesa) é paralelo ao tema da
ação. Além disso, desmistificou a figura do julgador, afirmando que o juiz deve fundamentar a
sentença, ser independente e responsável por seus atos.
Em 1948, faz menção em sua obra ao Direito Constitucional Processual, contribuindo com a
base teórica desse ramo do direito. Estuda as garantias constitucionais do processo, também
desenvolve estudo sobre a jurisdição constitucional. Usa a expressão garantia como sinônimo
de direito fundamental e não propriamente como direito de defesa.

3º Alcalá-Zamora y Castillo (professor da universidade de Madrid que na Guerra Civil esteve

exilado na Argentina, depois imigrou para o México, após muitos anos retornou a Espanha),
deu o nome, faz remissão em sua obra a um novo ramo processual que chamou de Direito
Processual Constitucional em 1944.

4º Héctor Fix-Zamudio (jurista mexicano), presidente da Corte Interamericana de Direitos

Humanos, escreveu sobre Direitos Humanos, processos, sistematiza o direito processual e
espalha pelo mundo. Propôs um aprofundamento e uma sistematização da nova disciplina que
nascia: o Direito Constitucional Processual. Adotou a divisão entre Direito Processual
Constitucional e Direito Constitucional Processual e, em suas conclusões reconhece a autoria
de Kelsen quanto à criação do Direito Processual Constitucional, atribuindo ao mesmo o
estudo das ações (instrumentos processuais) constitucionais, enquanto, para Couture, atribui a
criação do Direito Constitucional Processual, responsabilizando-o pelos estudos iniciais das
garantias constitucionais processuais no sistema romano-germânico.
5º García Belaunde (peruano), jurista que trabalhou com o processo constitucional. Afirma que
o processo constitucional nasceu na América e não na Europa. Escreveu sobre o caminho
histórico do processo constitucional.

6º Roberto Rosas, argentino, em 1983 publicou um livro sobre o processo constitucional.

7º José Alfredo Baracho, em 1984 publicou um livro sobre o processo constitucional, tratando
profundamente do tema.

 Observação: Direito Constitucional Processual é o estudo dos princípios constitucionais

do processo ou das normas constitucionais do processo e Direito Processual
Constitucional trata das ações constitucionais tais como o mandado de segurança,
habeas data, mandado de injunção, ação popular, habeas corpus, ação direta de
inconstitucionalidade etc.
No Plano científico, a distinção é irrelevante pois as ações constitucionais estudadas no
Direito Processual Constitucional devem se submeter e ser regidas pelos princípios
constitucionais do processo.

02) Qual a contribuição de Fazzalari na construção do conceito de procedimento? Compare o

conceito de Fazzalari com os autores predecessores.

Para Fazzalari, “a estrutura do procedimento é percebida quando nos encontramos diante de

uma série de ‘normas’ (até mesmo a norma reguladora de um ato final: frequentemente um
provimento, mas pode se tratar também de um mero ato), cada uma das quais regula uma
determinada conduta (qualificando-a como lícita ou como de dever), mas anuncia como
pressuposto do próprio operar o cumprimento de uma atividade regulamentada por outra da
série.
O procedimento apresenta-se, então, como uma sequência de ‘atos’, previstos e avaliados
pelas
normas.
Do ponto de vista dos ‘atos’, o procedimento está na sua sucessão, na escala temporal pela
qual cada ato da série segue um outro, segundo a ordem estabelecida pela lei. Isso não
significa que o efeito jurídico ao qual se objetiva descenda do conjunto de atos que compõem
o procedimento: esse efeito vai depender sempre do ato final, que é o resultado do
procedimento. Quer dizer que tal ato não é para ser considerado válido e que a eficácia por
acontecimento pode ser paralisada se e quando ao ato não se tenha chegado através da
sequência de atos determinados pela lei.”

Ao longo do tempo, muitos estudiosos tentaram esclarecer o conceito de processo e

procedimento sem conseguir diferenciar adequadamente.
Carnelutti identificou o problema, mas não conseguiu distinguir de forma convincente tais
figuras, pois o processo seria um conjunto de todos os atos e procedimento uma combinação
dos diversos atos que se devem realizar para a solução de um litígio. Processo serve para
denotar um máximo; procedimento, um mínimo.
Carreira Alvim afirma que “procedimento indica o aspecto exterior do fenômeno processual. O
processo é, na essência, uma relação jurídica entre sujeitos processuais, que se exterioriza
mediante determinado procedimento, o qual por sua vez é a veste exterior do processo. O
procedimento acompanha o processo como a veste acompanha o corpo”.
Manuel Galdino da Paixão Júnior conceitua procedimento como o modo de fazer algo. No
procedimento são as formalidades a serem obrigatoriamente seguidas. É o rito. O cerimonial.
Uma conversa em forma coletiva mediante uma liturgia. Um procedimento. No processo é
assim mesmo. Existem liturgias. Modelos que a lei definem para serem observados na prática
de atos que se solenizam.

O conceito de procedimento jurídico não é dependente do conceito de processo, nem pode

ser, do mesmo modo, confundido com liturgias, ritos ou solenidades como ocorria no período
sacerdotal ou das legis actiones.

Somente com o processualista Elio Fazzalari houve uma definição precisa e científica em
torno do processo e do procedimento.

Fazzalari, destaca a escala temporal e a ordem estabelecida em lei para validade do processo.
Além disso, a análise e apreensão da teoria processualista de Élio Fazzalari revela imensa
importância para a compreensão garantista do processo, na medida em que o autor destaca o
contraditório como elemento central do conceito de processo. Fazzalari apresenta o
procedimento como uma sequência de normas valoradas, geradoras de condutas em busca
de um ato final, nesse contexto, o processo seria um tipo de procedimento que se qualifica
pelo contraditório, o qual é viabilizado por meio da equiparação de poderes entre os
interessados processuais, de modo que, o provimento final expedido pelo Estado-juiz será
válido somente se o conjunto normativo processual estiver regular com a garantia
fundamental.

03) Quais são as teorias do processo? Identifique cada uma das teorias do processo, seus
autores e principais proposições. Compare uma com a outra.

TEORIAS DO PROCESSO

1. Teoria do Processo como Contrato

Para essa teoria, o processo é o contrato entre os litigantes, que se firmava com o
comparecimento espontâneo das partes em juízo para solução do conflito. As pessoas não
estavam obrigadas a comparecer ao juízo, mas, se a juízo fossem, comprometiam-se a cumprir
a decisão expedida pelo juiz.
É uma teoria natimorta pois era inadequada para explicar a “natureza do
processo”, tendo em vista que, já no século XVIII, o juiz não precisa do consenso entre as
partes para tornar coativa a sentença.
De origem francesa, principal divulgador é Pothier em 1800, é a Teoria civilística
(sob a influência do direito romano).
CPC: “Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial.”

2. Teoria do Processo como Quase-Contrato

Defendida por Savigny em 1850, insistindo em enquadrar o processo na esfera do

direito privado (ainda privatística). Afirmou que não sendo o processo tipicamente um
contrato, deveria ser um quase-contrato. A parte que ingressava em juízo consentia que o juiz
desse uma decisão que lhe fosse favorável ou desfavorável. Não aperfeiçoou a teoria anterior,
repetindo a ideia que o juiz não precisa do consenso entre as partes para tornar coativa a
sentença.

3. Teoria do Processo como Relação Jurídica

 Teoria desenvolvida por Oscar Van Bülow em 1868. Bulow utilizou a ideia de
Búlgaro (italiano do séc. XII) “judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei” (o
processo é uma relação jurídica de três personagens: juiz, autor e réu, com sujeições
recíprocas entre pessoas.
Com sua obra Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, de 1868, o
direito processual ganhou autonomia face ao comumente chamado direito material. Trouxe
os pressupostos de existência e desenvolvimento do processo. O Processo como meio,
método, técnica da jurisdição. Escola Instrumentalista do Processo: O PROCESSO É
INSTRUMENTO DA JURISDIÇÃO.
Não conseguiu diferenciar processo de procedimento.
O Polo passivo e ativo, autor e réu: expressões antiquadas. O erro é que a
jurisdição hoje é função fundamental do Estado e este só se legitima, em sua atividade
jurisdicional pelo processo. O processo é validador e disciplinador da jurisdição e não
instrumento dela.

4. Teoria do Processo como Situação Jurídica.

Desenvolvimento James Goldschmidt – 1925, a Situação jurídica é mera

expectativa de êxito. Existiam normas para uma situação constituída por fatos e atos que a lei
reconhece como idôneos para sua promoção, esperança de êxito.
O Processo belicoso. Argumentos e ônus.
O juiz, ao errar, não violava lei processual. O provimento final não necessitava de
fundamento (pois não guardava relação causal com o processo). Não era ilícito não
fundamentar.

5. Teoria do Processo como Instituição (sociológica).

“A concepção institucional do processo se apoia em uma série de supostos mais

sociológicos que jurídicos”.
É a Teoria de Jaime Guasp em 1940, com contornos sociológicos (fora do Direito –
fato social – o homem é um ser co-existente, um ser social. Neste contato com o semelhante
ele comprova a própria limitação. Isto gera uma insatisfação social. Por isto o homem é animal
insatisfeito. A exteriorização desta insatisfação gera a pretensão social, que exige uma
resposta. Pelo direito processual, esta pretensão social pode ser transformada em pretensão
jurídica). O direito serviria à realidade sociológica e histórica, sendo a mesma homologada pelo
juiz via sentença.
Elementos da instituição do processo: pessoas trabalhando para o fim comum e
uma obra (servidores públicos), hierarquia (Estado-Juiz como centro de poder) e durabilidade
da obra a construir (no processo, seria a sentença).
Não via o Processo como uma instituição jurídico constitucionalizada.
Couture – acolhida e abandono por ser muito sociológica e pouco jurídica. Ora, a
lei juridifica as instituições (tomada de decisão).

6. Teoria do Processo como Procedimento em Contraditório (estruturalista).

Elio Fazzalari – 1968. Processo como procedimento em contraditório. O

contraditório, em termos fazzalarianos, é verificado na equiparação de poderes entre os
interessados processuais, de modo que, o provimento final expedido pelo Estado-juiz será
válido somente se o conjunto normativo processual estiver regular com a garantia
fundamental. Procedimento é gênero. Processo é espécie.
O processo não pode se fazer representar por uma relação jurídica, vez que essa
pressupõe a existência de direito subjetivo, que, por sua vez, traz consigo a ideia de
subordinação entre pessoas. Não há vínculo de subordinação entre pessoas, e sim, entre
pessoas e norma.
Ainda não vê o processo na plataforma constitucional, sequência de atos
burocráticos.

7. Teoria Constitucionalista do Processo.

Em 1980, Fix-Zamudio, Baracho, Canotilho e Andolina (influência de Couture).

Processo como instituição constitucionalizada. Importância dos direitos fundamentais e da
principiologia. Ainda vê o Processo como Instrumento da jurisdição. Corte Constitucional como
guardiã da Constituição. Ainda com influência do Estado Social.

8. Teoria Neo-Institucionalista do Processo.

Defendida pelo Professor Rosemiro Leal – 1995, o Processo é visto como instituição jurídico
constitucionalizada. O cidadão em plano isonômico com o Estado. O Processo deixa de ser
instrumento da jurisdição, mas sim legitimadora desta.
Processo é composto pelos princípios da isonomia, ampla defesa e contraditório,
bem como pelo devido processo. O Judiciário não é o único intérprete do texto constitucional,
mas sim o povo, seu intérprete originário.
“Estrutura técnica de atos jurídicos sequenciais numa relação espaço temporal,
segundo o modelo legal, em que o ato inicial é sempre pressuposto (condição) do ato
conseguinte e este como extensão do ato antecedente e assim, sucessivamente, até o
provimento fina. “

9. TEORIA ADOTADA PELO DIREITO BRASILEIRO

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: [...]
II - a cidadania;
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo [...]
Art. 5º II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Art. 93. [...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade [...]

 
04) Quais são os princípios institutivos e informativos do processo? Qual a diferença entre
um princípio institutivos e informativo? Os princípios informativos se relacionam aos
princípios institutivos? Se sim, identifique como ocorre tal relação.

Os Princípios Institutivos do processo são:

• CONTRADITÓRIO
• AMPLA DEFESA
• ISONOMIA
Exemplos de Princípios Informativos do processo:
• ORALIDADE
 PUBLICIDADE
• LEALDADE PROCESSUAL
• DISPONIBILIDADE E INDISPONIBILIDADE
• ECONOMIA PROCESSUAL
• CELERIDADE PROCESSUAL
• INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Os princípios institutivos (essenciais) do processo nem mesmo a lei pode suprimir, são eles:
contraditório, ampla defesa e isonomia. Sem eles não há processo. Além desses princípios
institutivos, há os princípios informativos do processo, exemplos: Princípios da oralidade,
publicidade, lealdade processual, disponibilidade e indisponibilidade, economia processual,
celeridade processual, instrumentalidade das formas, etc. podem estar previsto na legislação
infra-constitucional. Os princípios informativos podem ser suprimidos em alguns casos, por
exemplo nas ações de família para preservar a intimidade familiar pode ser suprimido o
princípio da publicidade.

Há vínculo entre os princípios institutivos e os princípios informativos. Exemplo o princípio da

Oralidade (forma argumentativa) e da Publicidade está vinculado ao princípio da ampla defesa.

PRINCÍPIOS ESSENCIAIS:
1) Princípios do contraditório: bilateralidade de audiência (ouvir os dois lados: autor e réu).
Além disso, permitir que a parte diga e não diga. Para Couture, existe a ação e a exceção. Deve
ser assegurado o direito de dizer e de contradizer. O silêncio pode ser usado como técnica de
defesa. A ideia traz a concepção de legitimidade decisória. A decisão é legítima não porque o
juiz decidiu ou porque há uma lei feita por legisladores, o cidadão tem direito ao argumento, a
produção de provas, não podem o juiz retirar da parte o direito de participar da decisão, ou
seja, a legitimidade decisória (pela via argumentativa e probatória, coparticipação e
cooperação).
Há também a ideia do contraditório vinculado a não surpresa (Fazzalari), sendo necessário
mesmo em matérias de ordem pública para que as partes não sejam “pegas de surpresa” com
a decisão.
Mesmo matérias passíveis de conhecimento Ex Officio deve ser ouvida a outra parte. A
exceção seriam as decisões “inauditas et altera pars” (decisões sem ouvir a parte contrária)
decisões utilizadas em situações excepcionais urgentes e urgentíssimas, que não podem
esperar, para afastar o perigo (exemplo: pessoa que deve viajar hoje ou se existe um prédio a
ruir, ....), mesmo nestes casos de tutela de urgência que não pode esperar acontece o
contraditório posticipado ou diferido em decisão inaudita altera parte. É possível modificar ou
revogar a decisão de tutela antecipada dependendo do argumento que a parte contrária traz
posteriormente.

2) Princípio da ampla defesa: o instituto da ampla defesa é coextenso (porque sem eles não
há processo) aos do contraditório e isonomia porque a amplitude da defesa se faz nos limites
temporais do procedimento em contraditório. Os limites temporais significam que não há
infinitude de tempo na ampla defesa.
A ampla defesa não quer dizer infinitude de defesa, é possível a defesa (exceção) usando
diversos meios: contestação, reconvenção, arguir a suspeição, o direito de ficar calado (inerte),
etc. cada meio tem uma finalidade e cabimento específico, mas não é possível ser feito em
qualquer tempo em qualquer prazo e de qualquer forma.

“A amplitude da defesa não supõe infinitude de produção da defesa a qualquer tempo, porém,
que esta se produza pelos meios e elementos jurídicos-sistêmicos por alegações e provas no
tempo processual oportunizado na lei. Há de ser ampla, porque não pode ser estreitada,
comprimida, pela sumarização da cognitio a tal ponto de excluir a liberdade de reflexão
cômoda dos aspectos jurídicos-fundantes de sua produção eficiente. É por isso que, a pretexto
de celeridade processual ou efetividade do processo, não se pode, de modo obcecado, suprindo
deficiências de um Estado já anacrônico e jurisdicionalmente inviável, sacrificar o tempo da
ampla defesa, que supõe a oportunidade de exaurimento das articulações de direito e
produção de prova”.
(Professor Rosemiro Leal)

“Aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.
Para Couture a ação e exceção (defesa): “o tema da exceção é, dentro de uma concepção
sistemática do processo, virtualmente paralelo ao da ação. A ação como direito a atacar, tem
uma espécie de réplica no direito do demandado a defender-se. Toda demanda é uma forma
de ataque, a exceção é a defesa contra esse ataque por parte do demandado. Se a ação é o
substituto civilizado da vingança, a exceção é o substituto civilizado da defesa”

Nos Juizados Especiais está previsto na lei que “apenas os atos considerados essenciais serão
registrados resumidamente (...). Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou
equivalente, que será inutilizado após o trânsito em julgado da decisão.” O professor acha que
fere o princípio da ampla defesa pois não permite incluir a prova que a parte considera
importante nos autos, impede a fiscalidade (aferição da consistência decisória).

3) Princípio da Isonomia Processual, está previsto na CF/88: “Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza (...)”
A partir da igualdade que temos a parita delle armi (simétrica paridade de armas, simétrica
paridade argumentativa: igual direito de recursos, de produção de provas, ...). Princípio da
Igualdade envolve a paridade na implementação dos direitos fundamentais, enquanto, o
princípio da isonomia processual envolve a paridade argumentativa no discurso processual.

O professor Calmon de Passos afirma que “os homens são necessária e fundamentalmente
desiguais. Nenhuma relação social vincula sujeitos iguais, por todos carregamos conosco,
enquanto vivemos, nosso diferencial. Sem pretender incidir na leviandade de manipular
palavras, penso que devemos distinguir a hominização que nos diferenciou na escala anima,
fazendo-nos integrantes da espécie homem, do que chamo de humanização, palavra com que
procuro traduzir o esforço animal homem para transcender sua pura animalidade. Um desses
combates é o que vimos realizando, há séculos, no sentido de tornarmo-nos iguais. A
proclamada igualdade dos homens, sua igual dignidade como pessoa etc. traduz uma intenção,
um objetivo a ser alcançado, jamais um dado da realidade”. Existe um esforço humano
racional para que nos tornemos iguais, com tratamento igualitário para diminuir as
desigualdades na implementação do direito processual.
Deve ser dada paridade na implementação dos direitos, direito à moradia, deslocamento, etc.
Necessidade de paridade argumentativa no discurso processual.
“Paridade no sentido de serem viabilizadas, pelo magistrado, iguais chances aos sujeitos do
processo ao longo de todo o processo. Bilateralidade no sentido de que o magistrado deve
ouvir em igualdade de oportunidade os sujeitos do processo durante todo o processo” (Cassio
Scarpinella Bueno).

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO PROCESSO

1) Princípio da Oralidade está vinculado ao princípio da ampla defesa. Relacionado a ideia de
escrituração: tornar escrito (formalização argumentativa).
Couture afirma que o princípio da Oralidade, por oposição ao princípio de escritura, é aquele
que surge de um direito positivo no qual os atos processuais se realizam de viva voz,
normalmente em audiência, e reduzindo as peças escritas a o que estritamente necessário.
Existe processo todo oral? Hoje, não existe.
Princípio da Oralidade é diferente de técnica da oralidade (princípio liga-se a ampla defesa, ex.
a sustentação oral, a interposição de recurso foi na forma escrita). As distintas técnicas de
argumentação oral (modo de fazer) servem para exercitar o princípio da oralidade. O princípio
é regente das técnicas.
Técnica é um fazer ordenado (organizado) para atingir um resultado útil.

2) Princípio da Publicidade, a regra geral é a publicidade, mas em alguns casos é possível

restringir a publicidade pela intimidade ou interesse social, para isso o juiz deve dar uma
decisão fundamentada. Liga-se a ampla defesa, inclusive de terceiros, pois o terceiro pode ter
interesse sobre o bem da vida analisado e pode se proteger.

Art. 189. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os
processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável,
filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a
confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§ 1º O direito de consultar os autos de processo que tramite em segredo de justiça e de pedir
certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores.
§ 2º O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz certidão do dispositivo
da sentença, bem como de inventário e de partilha resultantes de divórcio ou separação.

3) Princípio da Lealdade Processual, não admite supressão, liga-se ao princípio da isonomia,

não podemos permitir uma deslealdade ou má-fé. É dever, e não ônus ou faculdade. A
violação pode ocasionar multa por litigância de má-fé, até mesmo ação penal e processo
disciplinar. Este princípio se refere ao dever legal de atuação processual em regime de
reciprocidade de tratamento sem que qualquer parte possa usar de modo fraudulento ou
doloso a atividade jurisdicional para fins ilícitos. Não está ligado, portanto, a virtudes morais
das partes.
Em nome da celeridade não poderia o magistrado abrir do princípio da lealdade processual.

4) Princípio da Disponibilidade e Indisponibilidade não seria um poder inerente ao exercício da

atividade procedimental, o direito de ação em si é assegurado pela CF/88, trata-se do direito
de alguém exercer ou não o que a lei coloca à sua disposição (postular ou não o direito, abrir
mão ou não do direito). A disponibilidade jurídica por direito de ação não sofre qualquer
restrição, seja na área cível ou penal, tanto que qualquer pessoa, na omissão do Ministério
Público, poderá instaurar subsidiariamente a ação penal.

Ação cível é diferente da ação penal. Ação cível versa sobre direitos disponíveis. Há exceções,
ações civis públicas que versam sobre direitos difusos, transindividuais indisponíveis. A grande
maioria das ações penais versam sobre direitos indisponíveis.

5) Princípio da Economia Processual e Princípio da Celeridade Processual, praticar um ato de

forma mais rápida e econômica desde que não resulte prejuízo a defesa ou outros princípios
institutivos do processo.

6) Princípio da Instrumentalidade das Formas, o ato processual é ato jurídico, tem que ter
forma prescrita ou não defesa em lei. Se a forma não foi observada, mas o resultado foi
alcançado sem prejuízo à defesa, não se anula o ato procedimental. “Pas de nullite sans grief”
(não há nulidade sem que tenha prejuízo). Exemplo, em vez do juiz usar as formas previstas
em lei para citação, ele usa o whatsapp, se o réu faz uma defesa ampla, o ato é aproveitado.
O princípio da instrumentalidade das formas, também nomeado pela doutrina como princípio
do aproveitamento dos atos processuais, está previsto nos artigos 188, 276 a 283, do Novo
Código de Processo Civil. 

Art. 188. Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a
lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe
preencham a finalidade essencial.
Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação
desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se
observarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte
prejuízo à defesa de qualquer parte.

Estudo para 2ª Prova

Conceitos

Processo está vinculado ao direito constitucional.

Processo é instituição jurídico-constitucionalizante que se define pela conjunção dos institutos
do contraditório, ampla defesa e isonomia, para assegurar a criação, o exercício e o
reconhecimento de direitos pela estrutura dos institutos procedimentais também criados em
lei. Logo, há vários princípios (constitucionais e infra-constitucionais) afins aplicáveis a essa
instituição (processo).

DIFERENÇAS
Procedimento Processo
Combinação de diversos atos previstos na Garantia constitucional contra o arbítrio.
norma que se sucedem para solução do
litígio.
Mínimo Máximo
Ideia de Conjunto Ideia de Combinação
 DIFERENÇAS
Procedimento Processo
Gênero Espécie
Pode haver o procedimento sem lide O direito ao contraditório somente se
exemplo inventário sem briga. houver lide.
Demarca o discurso jurídico. Impossibilita o Processo é o procedimento em
espaço nu (do soberano). Possibilita a contraditório.
recíproca fiscalização. Formaliza e estabiliza
os argumentos. Racionaliza as decisões. Mas
não legitima, por si só, as decisões
(necessário o Processo)
“Veste exterior do processo”. Relação jurídica entre sujeitos processuais
Acompanha o processo ‘como a sombra que se exterioriza consoante determinado
acompanha o corpo’. procedimento.
Procedimento é o modo de se fazer algo.
Aspectos formais do processo. É o rito.
Existe procedimento sem processo, mas não existe processo sem procedimento
Processo é o procedimento em contraditório.

A Preclusão é a perda do direito de manifestação no processo, seja do autor, do réu ou de

terceiros, por ausência de realização do ato processual no momento oportuno. Disso decorre,
portanto, uma perda da capacidade de prática de atos processuais. A preclusão não é sanção.
É Garantia de estruturação procedimental. Preenche os vazios das estruturas.

Princípio é o referente lógico de aplicação da norma. Pode ser aplicado mais de um princípio.
As regras são aplicadas na base do tudo ou nada. Ou isso ou aquilo.
Ambos (princípios e regras) são normas jurídicas.
Instituição é o conjunto de princípios e institutos afins.

PROCESSO CONSTITUCIONAL

Processo Constitucional não se trata de ramo autônomo do direito processual, mas de uma
colocação científica, de um ponto-de-vista metodológico e sistemático, do qual se pode
examinar o processo em suas relações com a Constituição.

O direito processual influenciou o novo Código de Processo Civil (CPC). Na exposição de

motivos da lei aparece “estabelecer...sintonia fina com a Constituição Federal”.
O direito processual constitucional abrange, de um lado, a tutela constitucional dos princípios
fundamentais da organização judiciária e do processo; de outro, a jurisdição constitucional.

TEXTO do Professor, “ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA (IN) COMPATIBILIDADE ENTRE A TÓPICA E

O PROCESSO”

Evolução e ligação entre Processo, Constituição e Estado Democrático de Direito. A expressão

Processo Constitucional ou Direito Processual Constitucional foi usada em seu sentido amplo,
ou seja, como a necessária inter-relação entre o Processo e a Constituição, sob todos os seus
aspectos.
 Eduardo Couture em plena Segunda Guerra ministrou um curso com o tema
“Garantias Constitucionais do Processo Civil”, de acordo com Fix-Zamudio marcou o início do
Direito Constitucional Processual. Couture foi “entre os processualistas de matriz romano
germânica um dos primeiros a propor de forma clara e direta uma revisão completa do direito
processual sob o viés constitucional, assimilando parte da tradição da common law, rumo a
uma compreensão democrática do processo.
Em 1948 na obra Fundamentos do Direito Processual Civil o direito de ação
aparece como um direito constitucional (direito de petição. Na década de 40 Couture defendia
que a jurisdição deveria ser tratada dentro do Direito Público e não como Direito Privado
conforme era defendido por maior parte dos processualistas da época.
Para Couture, a jurisdição é uma função, não se trata somente de um conjunto de
poderes do Estado e sim também de um conjunto de deveres do Estado. Além disso, destaca
que o juiz deve ser independente, exercer a autoridade e ser responsável por seus atos.

Alcalá-Zamora y Castillo (professor universidade de Madrid que na Guerra Civil imigrou para o
México), deu o nome a esse ramo do direito.

Héctor Fix-Zamudio, seguidor de Alcalá-Zamora y Castillo, foi presidente da Corte

Interamericana de Direitos Humanos, escreveu sobre Direitos Humanos, processos, sistematiza
o direito processual e espalha. Propôs um aprofundamento e uma sistematização da nova
disciplina que nascia: o Direito Constitucional Processual.

Etapas
1ª Etapa Precursora, entre 1928 e 1942 (Kelsen)
2ª Etapa do Desenvolvimento Processual, entre 1944 e 1947 (Alcalá-Zamora y Castillo e alguns
incluem Couture)
3ª Etapa do Desenvolvimento Dogmático Processual entre 1946 e 1955
Maior aprofundamento entre o Direito Processual e a Constituição se destaca o nome de
Couture, Pietro Calamandrei e Mauro Cappelletti. Couture realiza estudos sobre as garantias
constitucionais do processo e sobre a jurisdição constitucional. Couture tem um grande
trabalho nessa área e os demais autores italianos são mais superficiais.
Calamandrei (1950 e 1956) estudou a jurisdição constitucional sob o prisma do processualismo
científico que foi inaugurado por seu mestre Chiovenda.
Capelletti (1955) estudou a jurisdição constitucional da liberdade, era um estudo da proteção
jurisdicional dos direitos fundamentais, ambos são autores italianos que não fizeram
referência a um novo ramo processual.

Mac Gregor afirma que Kelsen trouxe a semente, Alcalá-Zamora cuidou do broto, Couture,
Calamandrei e Cappelletti fizeram nascer os primeiros ramos e Fix-Zamudio lhe deu a forma
necessária para que se tornasse uma árvore suficientemente grande para abrigar todos os
demais sob sua sombra.
O reparo a essa imagem é que Couture além de fazer nascer os primeiros ramos, também
ajudou Alcalá-Zamora a cuidar do broto, porquanto foi o precursor teórico.

4ª Etapa da Definição Conceitual e Sistemática, entre 1955 e 1956, até os dias atuais.

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