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UNIDADE G – DEFESA
1) TERMINOLOGIA
O vocábulo defesa é sinônimo de “exceção”, desde que exceção em sentido amplo, visto que o
vocábulo exceção é plurissignificativo (equívoco). Defesa (exceção em sentido amplo) é o
gênero que abarca a exceção em sentido estrito (aquela espécie de defesa que o juiz só pode
examinar mediante provocação do interessado) e a objeção (aquela espécie de defesa que pode
ser examinada de ofício pelo interessado, independendo de provocação).
Objeção
2) SENTIDO
Natureza jurídica da defesa é semelhante à natureza jurídica da ação, é devido a isso que
alguns autores defendem a trilogia do direito processual, sendo três os institutos: ação,
processo e jurisdição. Nesse sentido, ação e defesa são ontologicamente semelhantes.
Ação e defesa = “direito ao processo”
3) FUNDAMENTOS
1
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau
de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.
2
Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.
UNIDADE H – PROCESSO
1) SENTIDO
Definição
(1) o processo é um instrumento (método) modelado pela Constituição e utilizado no
desempenho da função jurisdicional.
(2) o processo é um instrumento (método) modelado pela Constituição e utilizado no
desempenho do poder estatal (de qualquer função estatal).
(3) o processo é o instrumento (método) modelado pela Constituição e utilizado no
desempenho do poder, seja ele estatal ou não estatal3.
É o processo que torna legítimo o exercício do poder. Esse modelo constitucional de agir
nos conduz ao campo da legitimidade, retirando-nos da arbitrariedade.
Processo e procedimento
Comparação feita pelo Professor Gláucio: “A viagem de BH à Vitória está, para o conceito
de processo, assim como cada um desses trajetos está para o conceito de procedimento”. O
processo é teleológico, assim como a viagem, e o procedimento é o caminho, assim como o
trajeto. Na viagem utilizada como exemplo, há três trajetos possíveis (avião, carro/ônibus e
trem).
2) NATUREZA JURÍDICA
Concepção procedimentalista
Em essência, significa que o processo é o procedimento.
Quando surgiu? Quando ainda não havia um direito processual enquanto ramo autônomo da
ciência jurídica.
3
O árbitro tem que observar o processo ao realizar a arbitragem
que não há um ajuste real de vontades, essa concepção busca estabelecer um paralelo entre
o ajuste de vontades e o contrato social de Rousseau, sendo um ajuste fictício, portanto.
Trata-se de uma concepção privatista, pois tenta enquadrar o processo em uma categoria
jurídica de direito privado.
Quando surgiu? Final do século XVIII e início do século XIX na França, sendo Pothier um
dos idealizadores (autor do Código Napoleônico).
Podemos criticar essa visão dizendo que (1) não há acordo de vontades e (2) constitui um
erro metodológico tentar enquadrar uma categoria jurídica de direito público em um
instituto de direito privado.
Situações subjetivas
Direito subjetivo
Definição: “direito subjetivo é a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo
que as normas jurídicas atribuem a alguém como próprio” (Miguel Reale). Nesse
sentido, a ordem jurídica assegura que conseguirei satisfazer o meu direito subjetivo.
Ex. 1: direito do credor no contrato de mútuo de exigir do devedor a restituição da
quantia dada em empréstimo.
Ex. 2: direito do proprietário de exigir, de todos, a abstenção de qualquer conduta que
possa, de algum modo, limitar ilegitimamente o exercício da propriedade.
Ex. 3: direito de ação; direito de defesa; direito de produzir provas; direito de a
testemunha permanecer em silêncio no caso do art. 448, I, CPC.
Faculdade
Sentido: “é uma das formas de explicitação do direito subjetivo” (Miguel Reale). Em
outras palavras, é a forma ou modalidade do exercício do direito subjetivo.
Ex. 1: faculdades relacionadas ao direito de propriedade (art. 1.228, CC), como a
faculdade de dispor do bem.
4
Imperativo no sentido de necessidade de fazer algo que a norma jurídica impõe.
Ex. 2: ação de indenização fundada em acidente automobilístico, aqui envolve a escolha
do foro competente (local do acidente, domicílio do autor ou domicílio do réu -> art. 53,
V, CPC e art. 46, caput, CPC).
Poder
Definição: “poder é a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está
obrigada, por força de lei, a fazer alguma coisa em benefício de alguém, investindo-se
de autoridade” (Paulo Nader).
Todo poder é, na verdade, um dever-poder. Para bem desempenhar os deveres, a pessoa
recebe poderes, os quais são instrumentais em relação ao dever.
Ex. 1: poder familiar, conferido aos pais para protegerem os filhos.
Ex. 2: MP possui o dever-poder de ajuizar a ação penal pública e a ação coletiva.
Ex. 3: o poder decisório do Juiz.
Ex. 4: poder instrutório do Juiz.
Poder é diferente de direito subjetivo:
- beneficiário:
O direito subjetivo é instituído e exercido em benefício do próprio titular.
O poder é instituído e exercido em benefício de outrem.
- liberdade de exercício:
O titular do direito subjetivo possui liberdade, podendo escolher entre exerce-lo ou
não. Já, no caso do poder, não existe liberdade de exercício, porque o titular do
poder recebe da lei uma função, recebendo da lei o dever de desempenhar essa
função -> todo poder é, na verdade, um dever-poder (Celso Antônio).
Sujeição
Sentido: é a situação inelutável de suportar na esfera jurídica própria as consequências
do exercício de um poder.
Ex.: fixação de horários de repartições públicas.
Sujeição é diferente de dever jurídico.
O dever jurídico sempre envolve uma prestação de dar, de fazer ou de não fazer e,
em consequência, “admite”5 descumprimento. Já a sujeição não envolve prestação
alguma, e, por isso, não admite descumprimento.
Ônus
Definição: Ônus é um imperativo do próprio interesse.
O titular do ônus precisa adotar6 um comportamento determinado para evitar um
prejuízo. Não há o dever de adotar esse comportamento, na verdade, pode escolher entre
adotá-lo ou não. Por outro lado, se ele não adota esse comportamento, terá um prejuízo.
A presença de um direito de escolha torna o ônus semelhante ao direito
subjetivo, todavia, eles não se confundem. No direito subjetivo, se escolho não exercer,
não tenho, via de regra, um prejuízo imediato. Já o ônus, quando descumprido, acarreta
um prejuízo imediato.
Tanto o ônus quanto o poder são imperativos, todavia, o ônus não se confunde
com o poder, porque este é um imperativo do interesse alheio, logo, o seu
5
Admite no sentido de que, no plano da realidade sensível, ela é possível, mesmo que o Direito exista
para combatê-lo.
6
A ideia de “precisa adotar” está dentro da ideia de imperativo
descumprimento admite efetivação forçada. Já o ônus é um imperativo do interesse
próprio.
PROCESSO CIVIL I
1) SENTIDO
2) CLASSIFICAÇÃO
Essa classificação foi adotada no Brasil pelo Prof. Moacyr Amaral Santos.
Noção: são pressupostos cujo exame não se realiza com os olhos voltados para a relação
jurídica processual, mas sim para fora da relação jurídica processual.
Elenco:
Inexistência de coisa julgada material
Coisa julgada material é a imutabilidade do conteúdo da sentença de mérito, isto é, a
imutabilidade da norma concreta ditada pela sentença de mérito.
Ela surge quando presentes três requisitos: (1) sentença de mérito; (2) sentença fruto de
cognição exauriente; (3) trânsito em julgado (coisa julgada formal).
O efeito da coisa julgada material é a impossibilidade de a pretensão voltar a ser
examinada novamente.
Em caso de descumprimento desse pressuposto processual, a nova relação jurídica
processual não se reconstituirá validamente e esse é um vício insanável e repercute
imediatamente em prolação de sentença terminativa, de acordo com o CPC, art. 485, V.
Inexistência de litispendência
Noção: litispendência é a pendência da lide, isto é da relação jurídica processual que
visa o exame de determinada lide.
O efeito da litispendência é o estabelecimento da impossibilidade da instauração de
outro processo para examinar a mesma lide, enquanto durar a litispendência.
Em caso de descumprimento desse pressuposto processual, a relação jurídica processual
não se constitui validamente, o qual se trata de um vício, a princípio insanável, o qual
conduzirá a uma sentença terminativa com fundamento no art. 485, V, CPC.
Inexistência de perempção
É um pressuposto processual negativo, a relação jurídica processual somente se
constituirá de modo válido se não for detectada a prévia ocorrência de perempção. Caso
contrário, está descumprindo esse pressuposto.
Noção de perempção: perda do direito de demandar daquele que, por três vezes, der
causa à extinção do processo por abandono. A perempção, logo, é uma sanção para
aquele que exerceu de modo negligente o direito de demandar.
O abandono como causa de prolação de sentença terminativa: CPC, 485, III, §§1º e 2º.
Este artigo determina em seu parágrafo primeiro que antes de o juiz deferir a sentença
terminativa por abandono o juiz deve convocar diretamente o autor. Lembrar sempre
que a perempção não se confunde com o abandono.
O efeito da perempção é a impossibilidade de o autor ajuizar a ação pela 4ª vez.
Em caso de descumprimento, de o autor ajuizar mesmo ocorrendo a perempção,
estaremos diante de um vício insanável. Deste modo, o juiz extinguirá o processo com
base no art. 485, V (o juiz deverá proferir sentença terminativa ao verificar a ocorrência
de perempção).
Citação
Constitui pressuposto processual objetivo intrínseco citação válida que atenda
perfeitamente as exigências legais.
O que é a citação?
- “Citação é o ato processual que, comunicando ao réu ou ao interessado a existência do
processo, integra-o, independente de sua vontade, à relação jurídica processual,
permitindo-lhe participar do contraditório” (Prof. Gláucio). Definição legal se encontra
no artigo 238 do CPC;
- Citação e formação do processo: a citação é um ato que atua na formação e na
integração do ato processual. A relação processual se completa quando é realizada a
citação, passando o réu a integrá-la.
Princípio da causalidade
É um dos princípios que compõe o regime jurídico dos defeitos do ato processual.
- Sentido: significa se um ato do procedimento é viciado, e o vício é
suficientemente grave para implicar a invalidade ou inexistência, todos os atos
subsequentes e que dependem do primeiro estarão contaminados pelo vício.
- Consequência: se existe um vício na citação, que seja grave o suficiente para
implicar a invalidade ou inexistência da citação, todos os atos subsequentes estarão
contaminados, pois o réu não foi devidamente citado. Art. 239, “caput”.
Exemplos de aplicação do princípio da causalidade:
(1) citação por edital em hipótese na qual não seja cabível
(2) ausência de citação: toda a relação jurídica processual estará contaminada.
- Observação: a expressão princípio da causalidade é equívoca (plurissignificativa),
sendo também utilizada em outro contexto: para designar uma norma que rege a
responsabilidade definitiva pelas despesas processuais. Entretanto, o que nos
interessa agora é apenas utilizar a expressão princípio da causalidade no âmbito dos
defeitos dos atos processuais.
Vício transrescisório e querela nullitatis insanabilis
O vício da citação assim como a ausência de citação são defeitos tão graves que
nem mesmo o trânsito em julgado é capaz de sanar o defeito. Aliás, são defeitos tão
graves que nem mesmo o decurso do prazo da ação rescisória é capaz de sanar o
defeito (prazo de 2 anos, CPC, art. 975).
Qual instrumento processual alega o vício? A ação declaratória, por meio dela, há a
alegação da querela nullitatis. É possível alegar querela nullitatis também para
declarar impugnação no cumprimento da sentença (CPC, 525, §1º, I).
Em suma, ela pode ser alegada em qualquer instante, seja por uma posição mais
inerte do réu ou por uma conduta mais ativa dele.
Espécies de vícios: a lei se baseia na gravidade do vício ao disciplina-los.
o Certos vícios podem ser sanados por preclusão (mais simples). Eles são sérios o
suficiente para implicar a invalidação, mas não tão sérios para perdurarem até o
fim do processo. Exemplo: Incompetência relativa.
o Alguns mais sérios são sanados pelo trânsito em julgado (sana a maior parte dos
vícios no processo). Exemplo: litispendência (se torna irrelevante com o
decurso do trânsito em julgado).
o Os mais sérios são alegados por meio de ação rescisória (vide art. 966 CPC).
Exemplo: sentença proferida por juiz, cujo cônjuge era advogada de uma das
partes.
o Os mais graves, insanáveis, são alegados a qualquer momento por meio da
querela nullitatis (especifica para os vícios transrescisórios). Exemplo: quando
há problemas na citação.
E se a percepção do vício ou ausência da citação ocorrer no curso do procedimento?
Se descoberto antes do trânsito em julgado, então, o juiz irá anular os atos que
dependiam da citação e determinar a reconstrução do procedimento, permitindo o
contraditório e a ampla defesa.
Invalidação (ou nulidade) e princípio do prejuízo
o Nulidade e vício
Há uma doutrina que diz que ato viciado e ato nulo são sinônimos. Entretanto,
há outro entendimento (adotado pelo Prof. Gláucio) que afirma que são
diferentes, sendo o vício um defeito do ato e a nulidade uma sanção, uma
consequência jurídica, que a lei atribui a determinados atos viciados. Afinal,
aquele ato continuará produzindo efeitos, de forma viciada, até que venha a
decisão que determine a invalidação e, por consequência, sua ineficácia.
o Princípio do prejuízo é um dos princípios que integra o regime jurídico dos
defeitos dos atos processuais, possuindo maior destaque dentre aqueles que
regem os defeitos dos atos processuais.
Significa que a nulidade não será decretada se, do defeito do ato processual, não
decorrer prejuízo algum.
“Pas de nullité san grief”: um ato viciado só pode ser nulo se dele decorrer um
prejuízo.
Exemplos:
1) Comparecimento espontâneo do réu que exerce espontaneamente seu
direito de defesa. Vide CPC, 239, § 1º; 282, § 1º. Caso: Gláucio entra com
uma ação contra Victor, em que ocorre a citação por edital, declarando
que Victor se encontra na cidade de São Paulo, apenas. Laura, amiga de
Victor, trabalha no fórum e o alerta de tal situação. Assim, antes do
término do prazo para contestação, ele contrata um advogado e contesta.
Nesse caso, por mais que a citação estivesse viciada, não houve prejuízo e,
portanto, não cabe a nulidade do ato.
2) Apesar da revelia do réu, o mérito do processo pode ser julgado
favoravelmente a ele, de modo que, eventual defeito ou ausência da citação
se tornará irrelevante. Vide CPC, 282, § 2º. Caso: Nas ações de usucapião,
devem ser citados o proprietário do terreno e os proprietários dos terrenos
vizinhos (que devem defender a demarcação de seus terrenos). O juiz, no
momento de declarar a sentença, percebe que não houve a citação de um
dos proprietários dos terrenos vizinhos. Entretanto, como sua decisão seria
no sentido que não acatar o pedido do autor de configuração de usucapião,
não houve prejuízo decorrente da não citação daquele proprietário e,
portanto, não seria necessário anular todo o procedimento.
*observação: com o NCPC, há quem afirme que esse artigo consagra
principio da primazia do mérito. Mesmo se existir vício, se a sentença de
mérito for favorável à mesma pessoa que seria favorecida pela nulidade do
ato, a sentença deverá prevalecer.
- Competência
Investidura
A investidura é um pressuposto processual respeitante ao JUIZ, isto é, relativo ao agente
público e não ao juízo (o órgão).
- Noção: deve ser respeitado o princípio da investidura para que a relação jurídica
processual se constitua e se desenvolva validamente.
- Sentido de princípio da investidura: norma consoante a qual somente pode exercer a
função jurisdicional aquela pessoa que tenha sido regularmente investida em um cargo que
receba da lei a competência para o exercício dessa função {vide caderno de TGP}.
Descumprimento
- Exemplos:
(1) alguém, em uma Comarca em que não havia juiz, se passou por um e praticou atos
de processo, os quais são viciados.
(2) o estagiário que profere sentença.
- Extensão dos efeitos: pode ocorrer a contaminação de todo o processo ou de parte
dele, dependendo a extensão da atuação do não-juiz.
Surgem aqui, em virtude do descumprimento, duas possibilidades:
(1) foi proferida uma sentença irrecorrível: a sentença proferida pelo não-juiz é viciada.
Este vício é tão grave que a sua consequência é a inexistência (e não a invalidade -> a
sentença é considerada inexistente). Logo, o vício é transrescisório e a qualquer instante
é possível ao interessado apresentar a querela nullitatis e gerar, por consequência, a
anulação de todo o processo.
Sentença -> inexistente
Processo -> nulo
(2) a percepção do vício na pendência do processo antes que seja proferida a sentença
ou que a mesma se torne irrecorrível. Nesse caso, é possível a correção por meio da
repetição dos atos praticados pelo não-juiz.
Imparcialidade
É um pressuposto processual que respeito ao JUIZ.
Noção: está associada ao princípio da imparcialidade. A imparcialidade significa que o juiz
não pode ser suspeito nem impedido para o processo. No caso, de ele ser suspeito ou
impedido, o pressuposto da imparcialidade está ausente.
Suspeição
- As causas de suspeição estão previstas no CPC, art. 145. Assim, a situação concreta do
juiz deve se enquadrar em uma das hipóteses previstas em tal dispositivo legal.
Exemplos: amizade íntima e inimizade (encontrados no inciso I).
- Como se alega a suspeição? A parte prejudicada deverá apresentar uma petição
simples elaborada nos termos do CPC, art. 146.
Obs: a denominação petição simples ou simples petição é utilizada quando a lei não
batiza a petição.
- Qual o prazo para alegar a suspeição? 15 dias computados a partir do conhecimento do
fato.
- O que ocorre se a parte prejudicada perdeu o prazo? Há preclusão, não mais podendo
este vício ser alegado pela parte.
- Qual a consequência do descumprimento deste pressuposto processual? Art. 146, §§ 1º
e 5º a 7º.
Primeira consequência: remessa dos atos ao juiz substituto do juiz original.
Segunda consequência: invalidação das decisões proferidas pelo juiz suspeito a partir do
fato ocasionador da decisão.
- Observação: o juiz pode reconhecer a própria suspeição de ofício.
Impedimento
- As causas de impedimento, assim como as causas de suspeição, estão sujeitas ao
princípio da legalidade, estando previstas nos arts. 144 e 147 do CPC. Exemplo: é
impedido o juiz que é casado com a parte no processo; é impedido o juiz que é parte.
- Qual o prazo para se alegar impedimento? Segundo o art. 146, caput, 15 dias contado
do conhecimento do fato ocasionador do impedimento. Entretanto, este artigo deve ser
interpretado de modo sistemático, considerando que o mesmo convive com outros
dispositivos do sistema; interpretando-os de acordo com os arts. 966, II e 975 do CPC,
os quais preveem a ação rescisória, que pode ser alegada até 2 anos após o transito em
julgado. Assim, o confronto desses artigos leva a concluir que o prazo de 15 dias é um
prazo impróprio (aquele que embora desrespeitado não implica perda do direito ou
poder de praticar o ato).
- Quais as consequências do descumprimento desse pressuposto? No que diz respeito ao
regime jurídico, o do impedimento é mais rígido que o da suspeição.
Se o reconhecimento do impedimento for durante o processo, há a remessa dos autos do
juiz substituto (= a consequência da suspeição).
Entretanto, se o reconhecimento se der após o trânsito em julgado, ocorrerá a
invalidação de todo o processo (por meio de ação rescisória).
Competência
É um pressuposto processual subjetivo respeitante ao juízo (diferença em relação à
investidura e à imparcialidade).
- Noção: o juízo deve ser competente para o processo.
Se um juízo for incompetente para um determinado processo, a princípio o pressuposto
processual está sendo descumprido.
Competência relativa: a competência é ditada por normas dispositivas, isto é, normas
que podem ser afastadas por vontade das partes. A norma que estabelece a competência
relativa é ditada em benefício da parte. Nesse sentido, pode haver renúncia à incidência
da norma. Ex.: ação de alimentos em que o credor é domiciliado em Viçosa e o devedor
em BH – o foro competente seria o determinado pelo CPC, 53, II que seria Viçosa, mas
o credor ajuizou a ação em BH. Nesse caso, o beneficiário renunciou ao seu benefício, o
que é permitido. Entretanto, se o devedor da pensão propõe uma ação para exoneração
de alimentos em BH, sendo que o foro competente seria Viçosa (domicílio do credor -
CPC, 53, II). O pai descumpriu um pressuposto processual em que o beneficiado é o
filho. O filho é citado e pode alegar essa incompetência. Entretanto, é possível que ele
renuncie ao apresentar uma contestação em que deixa de alegar a mesma.
- Prorrogação de competência: é a extensão da competência de um órgão jurisdicional
que passa a abranger um processo que a princípio não integrava sua esfera de
competência. Vide CPC, 65, caput.
Competência e incompetência absoluta: são ditadas por normas cogentes, as quais são
normas ditadas em prol do interesse público7.
A competência absoluta é improrrogável, não podendo ser modificada (não há como
renunciar a uma norma de interesse público).
Momento da alegação da incompetência absoluta: à princípio, ela deve ser alegada na
contestação. CPC, 64, caput. Entretanto, se a mesma não for alegada na contestação, ela
pode ser alegada em qualquer momento enquanto pendente o processo (CPC, 64, §1º).
Além disso, a incompetência absoluta é um vício tão sério que cabe ação rescisória
(CPC, 966, II – prazo de 2 anos).
- O juiz pode reconhecer a incompetência absoluta de ofício: sim!
Consequências da incompetência:
Vício percebido durante o processo: a regra é a remessa dos autos ao juízo
competente. E as decisões proferidas pelo juízo incompetente? Segundo o CPC, 64,
§4º, o juízo competente irá decidir se invalida ou não aquelas decisões.
Exceção: Lei 9.099/95, 51, II e III – nos Juizados Especiais, o juiz profere sentença
terminativa.
Vício percebido após o trânsito em julgado
Caso seja vício absoluto, cabe questionar a incompetência absoluta por meio de
ação rescisória e o processo será anulado. CPC, 966, II.
7
Normalmente, as normas que regulam a competência territorial são normas de competência relativa e
as demais normas de competência são absolutas (ex.: as que regulam a competência hierárquica).
Terminologia: capacidade de ser parte é sinônimo de “personalidade judiciária”.
Quem possui capacidade de ser parte?
Regra geral: quem pode ser parte em uma relação jurídica material também pode ser
parte em uma relação jurídica processual, isto é, todo aquele que possa ser
considerado um sujeito de direito, um centro de direitos e obrigações.
Aplicação da regra geral:
Pessoa natural:
- a princípio qualquer pessoa natural pode ser parte em uma relação jurídica
processual.
- com a morte, a pessoa natural perde a capacidade de ser parte, porque perde a
personalidade.
Em suma: quem possui personalidade, ou seja, quem possui capacidade de direito
(capacidade de gozo: aptidão genérica de contrair direitos e adquirir obrigações)
também possui capacidade de ser parte.
Pessoa jurídica:
- pessoa jurídica possui personalidade? Sim. Logo, ela possui personalidade
judiciária.
- com a extinção, ela perderia a capacidade de ser parte.
Em suma: uma pessoa jurídica pode ser parte em uma relação jurídica material
desde o sua criação até a sua extinção, logo, também pode ser parte de uma relação
judiciária.
Situações especiais: capacidade de ser parte de entes desprovidos de personalidade
jurídica.
Nessas situações, temos personalidade judiciária sem personalidade jurídica.
Exemplos: nascituro (CC, 2º, 542 e 1779); condomínio (CC, 1331 a 1338); certas
massas patrimoniais, como a massa falida, espólio, herança jacente e herança
vacante (CC, 1819 a 1823, e 1844; CPC, 738 a 743); sociedade irregular e
associação irregular (possibilidade de enquadrar aqui os movimentos sociais
desprovidos de personalidade jurídica, ex.: MST).
Situação ainda mais especial: órgãos públicos
- noção: órgão público é uma divisão de uma pessoa jurídica, não possuindo
personalidade jurídica, sendo apenas um centro de competências dentro da pessoa
jurídica. Lei 9784/99, 1º, §2º, I.
Exemplos: Secretaria de Saúde do Município, Prefeitura do Município,
Departamento de Direito (UFV).
- regra geral: o órgão público não deve figurar como parte, mas sim a pessoa
jurídica a qual pertença. Ex.: nas ações ajuizadas para peticionar atos do DPD,
quem deve figurar no polo é a UFV.
- exceção à regra geral: se o processo visa a promover a defesa de
“prerrogativas institucionais” do órgão. Exemplo: Súmula 525 do STJ que afirma
que a câmara dos vereadores não possui personalidade jurídica, mas possui
personalidade judiciária nos processos em que a mesma vise à proteção de suas
prerrogativas institucionais.
- como a doutrina, especialmente a administrativista, vem examinando essa
regra geral e essa exceção? Em regra, o órgão não possui capacidade de ser parte,
ou seja, personalidade judiciária. Excepcionalmente, nos casos de proteção de uma
prerrogativa institucional, ele possui capacidade de ser parte.
- como o Prof. Gláucio examina essa regra geral e essa exceção? O órgão possui
capacidade de ser parte (personalidade judiciária). Entretanto, em regra, ele não
possui legitimidade ad causam, que cabe à pessoa jurídica a qual pertença.
Excepcionalmente, por outro lado, possuirá legitimidade ad causam (quando o que
está em jogo são prerrogativas institucionais).
1. - existe a possibilidade de a lei criar órgãos vocacionados à atuação
jurisdicional. Exemplo: Ministério Público. Eles estão sujeitos a um
regime jurídico especial.
- órgãos que recebem da lei a legitimidade ad causam para atuar em certos
processos. Abrange processos coletivos (destinados a tutela de direitos difusos,
direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos – CDC, 81, §
único). Exemplos: Procom, Secretaria Municipal do Meio Ambiente, Secretaria
Estatal do Meio Ambiente, Defensoria Pública.
Vide Lei 2347/85, 5º, II e Lei 8078/90, 92, III.
Capacidade postulatória
Sentido: É a condição ostentada parte que possua o direito de postular, ius postulandi,
ou que participe do processo por intermédio de quem possua esse direito.
Terminologia: é também denominada como capacidade postulacional. Segundo alguns,
ius postulandi (Prof. Gláucio discorda, afirmando que uma coisa é o direito de postular
e outra e a capacidade postulatória).
Direito de postular (ius postulandi):
Sentido: “direito de agir e de falar em nome das partes no processo” (Moacyr
Amaral).
Quem possui o ius postulandi? O advogado privado; o defensor público; o
representante do Ministério Público; o juiz (nos casos de incidência de
impedimento/suspeição); o jurisdicionado (em certos casos muito específicos).
Advogado privado
O advogado privado pode atuar em causa própria (representando seu próprio interesse)
ou representando a parte. Trata-se de uma representação técnica; assim, aqui, a
capacidade de postular poderia ser chamada de uma capacidade técnica, que não se
confunde com a representação do absolutamente incapaz.
A exigência de representação técnica encontra seu fundamento na CR/88, 1338 e 5º,
LIV9.
A pessoa que não tenha habilitação para postular só adquire a capacidade de postular
por meio da contratação de um advogado. Isso é feito quando o advogado exibe uma
Procuração nos autos, a qual comprova que a parte celebrou um contrato de mandato
com um advogado. No mandato judicial, a parte outorgará poderes ao advogado para
que o mesmo fale em nome dela em juízo.
Mandato: (CC, 692; CPC, 103 a 105 e Lei 8.906/94).
Advogado público e defensor público
8
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
9
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; {torna
indispensável a presença do advogado com a representação técnica}.
O advogado público é aquele que fala em nome das pessoas jurídicas de direito
público, ou seja, é o advogado que representa tecnicamente as pessoas jurídicas de
direito público.
Na esfera federal, ele está submetido ao regime jurídico estabelecido pela Lei
Complementar 73/93.
Na esfera estadual, distrital e municipal, compete a cada um dos entes federados
elaborarem a respectiva legislação.
Eles exercem uma função essencial à administração da Justiça, tal como
estabelece a CRFB, 131 e 132.
Defensor público também desempenha função essencial à administração da Justiça
(vide CRFB, 134). Além disso, visa à concretização do que está previsto no CRFB,
5º, LXXIV (promessa de garantia de acesso à justiça aos menos favorecidos).
Ela é regulada pela LC 80/94.
Advogado público e defensor público precisam ser inscritos na OAB?
Segundo a Lei 8.906/94, 3º, “caput” e §1º: SIM.
Entretanto, a ADI 5334 (2015) visa obter a declaração de inconstitucionalidade
do §1º e a interpretação conforme apenas o caput do artigo 3º.
Advogado público e defensor público podem exercer a advocacia privada?
Defensor público não pode porque há vedação expressa, encontrada na CRFB,
134, §1º e também na LC 80/94, 46, I; 91, I; 130, I; e 137. Assim, o defensor
público não pode realizar nem a representação técnica própria.
No caso do advogado público, depende do regime jurídico ao qual ele está
submetido (da lei que regula a carreira do mesmo).
- advocacia pública na esfera federal: ele não pode, porque a LC 73/93, 28, I, a qual
regula a advocacia da União, impede que o advogado público exerça a advocacia
privada.
- na esfera estadual, distrital e municipal: depende da lei. Exemplo: no RJ, pode
(desde que inscrito na OAB); município de Niterói: pode.
Representante do Ministério Público
São representantes do MP o Promotor de Justiça, Procurador da Justiça,
Procurador da República, dentre outros.
Ele possui direito de postular apenas enquanto age em nome do Ministério
Público. Logo, se ele se ver envolvido em um conflito de interesses, enquanto pessoa
natural, ele não possui o direito de postular. Se é parte em um processo, o representante
deve contratar um advogado.
Juiz
Ele possui o direito de postular apenas nos casos incidência de suspeição ou
impedimento, que é regulado pelo art. 146 do CPC.
Enquanto pessoa natural, o juiz não possui direito de postular (situação
semelhante à do representante do Ministério Público, devendo contratar um advogado
privado para representar seus interesses).
Jurisdicionado
No direito positivo brasileiro, em regra, o jurisdicionado não possui ius
postulandi. A justificativa para isso está na necessidade de assegurar uma capacidade
técnica ao jurisdicionado, de assegurar para ele uma representação técnica (CRFB,
13310).
Entretanto, há exceções.
A primeira exceção está na Lei 9.099/95, a que prevê a competência do
Juizado Especial Cível Estadual no art. 3º. O inciso I desse artigo prevê que a sua
competência é para causas cujo valor é abaixo de 40 salários mínimos. Nos casos em
que o valor da causa é igual ou menor a 20 salários mínimos, o jurisdicionado possui o
ius postulandi, não necessitando de um advogado (art. 9º, caput, Lei 9.099/95). A
justificativa aqui é o princípio do acesso à justiça.
Todavia, o art. 41, §2º, da referida lei retira o ius postulandi da parte, mesmo
que o valor da causa seja igual ou menor a 20 salários mínimos no caso de recurso
contra a sentença declarada em primeira instância. O objetivo aqui é um desestímulo ao
recurso e obter uma solução mais rápida para o processo.
A segunda exceção se encontra na Lei 10.259/2001 (Lei do Juizado Especial
Federal). Segundo o seu art. 3º, a sua competência deve estar de acordo com o art. 109
da CRFB (competência da justiça federal) e as causas devem ser de valor menor ou
igual a 60 salários mínimos.
O ius postulandi é conferido à parte em toda causa que seja de competência da
Justiça Estadual Federal.
No caso de jurisdicionado que não é parte, nem advogado, possui ius
postulandi? Podendo falar como representante da parte? Sim, como previsto no art. 10
dessa lei. Essa questão já foi levada ao STF, o qual, por meio da ADI 3168-6, decidiu
que a previsão do dispositivo é constitucional para o Juizado Especial Cível Federal
(não sendo constitucional para o Penal). Vale acrescentar que, segundo o Enunciado 83
do FONAJEF, embora possa um não advogado representar a parte, essa representação
não pode ser habitual, profissionalizada.
A terceira exceção é a Lei 12.153/2009, a qual regula o Juizado Especial da
Fazenda Pública11, cuja competência envolve causas de valor menor ou igual a 60
salários mínimos.
Em relação ao ius postulandi, há um silêncio da Lei 12.153/09. Em seu art. 27,
ela prevê a aplicação subsidiária do CPC, da Lei 9.099 e da Lei 10.259. Dentre elas, a
que mais se aproxima da Lei 12.153/09 é a Lei 10.259, aplicando-a de forma
subsidiária.
10
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
11
Inclui a Fazenda Pública do DF, Estados, Municípios e Autarquias (distritais, estaduais e municipais).
A REGRA é que a pessoa casada possui capacidade processual plena.
Contudo, essa regra possui EXCEÇÕES. Segundo o art. 73 do CPC, algumas ações, há
a limitação da capacidade processual da pessoa casada.
A aquisição da capacidade processual pela pessoa casada nas exceções do art. 73 se dá
ora pela simples anuência do cônjuge que não é parte, ora pela formação do litisconsórcio.
Restrição à capacidade processual ativa
No art. 73, caput12, a pessoa casada sofre limitação em sua capacidade processual; e
para adquirir a capacidade processual plena, o autor, que vise ajuizar uma ação desse tipo
precisará provar a anuência de seu cônjuge. Esta limitação somente se aplica à ação que
verse sobre direito real imobiliário (ex.: ação reivindicatória – proposta pelo proprietário
não possuidor em face do possuidor não proprietário -> o seu objetivo é discutir quem tem a
propriedade).
Como se concede a autorização? Há duas formas: (1) apresenta-se por meio da
subscrição (assinar) de uma declaração (somente um cônjuge será autor, mas a petição
inicial apresenta a autorização do outro cônjuge); ou (2) por meio da formação de
litisconsórcio (ambos os cônjuges são autores da ação).
Essa restrição se aplica a toda pessoa casada? Não. Depende do regime de bens. No
regime da separação absoluta de bens, não há limitação da capacidade processual. Vide CC,
1647, II; 1687, 1688 e 1641.
A restrição se aplica à união estável? Sim! Está previsto no art. 73, §3º do CC 13.
Situações:
1. Se há notícia da união estável nos autos, aplica-se a limitação da capacidade
processual do art. 73, caput.
2. Se não há notícia da união estável nos autos, a princípio, não há limitação da
capacidade processual. Por outro lado, se apesar de não haver notícia da união
estável nos autos, ela foi registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais; nesse
caso, há limitação à capacidade processual14.
12
Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito
real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
13
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos. {pode-se realizar a
interpretação de que é necessária a anuência tanto se é comprovado nos autos quanto se estiver
registrada no cartório}.
14
Provimento 37 de 2014 do CNJ -> regula o registro da união estável.