Teoria Geral do Processo

Unidade I – Direito Processual

 Sentido
Direito processual é o ramo do direito que disciplina o exercício da função
jurisdicional. Indica, pois, como o Estado exercita uma das suas funções
soberanas.
O Estado desempenha três funções soberanas: Legislativa, Jurisdicional e
Administrativa ou Executiva. A função legislativa visa a criar normas que
inovem originariamente a ordem jurídica, e é disciplinada pelo Direito
Constitucional – o qual também regula outras matérias além da função
legislativa.
A função jurisdicional é função estatal pacificadora de conflitos, ou seja,
visa a eliminar as células de conflito existentes dentro da sociedade, reafirmando,
assim, a autoridade estatal e tendo proveito tanto individual quanto social; além
disso, é a função tendente à promoção da justiça, sendo que tal objetivo seja
desempenhado com alto grau de eficiência para que seja dada razão a quem
assiste razão; também é a função tendente à atuação da vontade concreta do
direito, sendo que “atuação” refere-se à elaboração (cognição – intelectual) e à
efetivação (execução – prática) da norma jurídica concreta (N.J. concreta é a
proferida pela sentença, ou seja, adequação da norma abstrata e geral ao fato).
Tal função é disciplinada pelo direito processual.
Já a função administrativa ou executiva possui caráter residual, ou seja,
tem-se tal função por exclusão. Quando o Estado não está exercendo função
jurisdicional ou legislativa, está exercendo função executiva. Vêem exemplos
claros nos serviços públicos, mas também se tem o processo administrativo, o
qual se difere do processo “normal” por não possuir características tais como
definitividade. É disciplinada pelo direito administrativo ou mais específico
como o tributário.
Dentro de sentido, encontra-se o conceito da ciência do Direito
Processual: “estudo sistematizado das normas que regulam o exercício da função
jurisdicional.”; ou “conjunto ordenado de conhecimentos que permite
compreender como o Estado desempenha a função jurisdicional e elaborar
propostas tendentes a aprimorar o desempenho dessa função.”.
 Denominação
Dentro deste tópico, três denominações serão estudadas: direito judiciário,
direito processual e direito jurisdicional.
- Direito Judiciário: a expressão surge no século XIX, quando se começa
a estudar cientificamente o direito processual. Contudo, não prevaleceu por
“dizer muito e, paradoxalmente, dizer pouco”. Tal afirmação é explicada através
dos sentidos que se atribuem ao termo “judiciário”. Judiciário pode significar
Poder Judiciário, dizendo, assim, mais do que deveria, pois associa o Poder a tal
ramo do direito, dando a impressão de que tal ramo disciplina toda a atuação
desse Poder. Entretanto, na verdade, o direito processual tem por objeto a
disciplina da função jurisdicional, que é a função típica do Poder Judiciário.
Porém, têm-se também as funções atípicas, que podem ser administrativas e
legislativas, a exemplo dos artigos 96, I, CF e 93, caput, CF.
Judiciário também pode remeter a Juiz, dizendo, assim, menos do que
deveria, pois dá a incorreta impressão de que tal ramo regula a atuação do juiz. O
processo, entretanto, envolve uma relação jurídica tríplice (autor, réu e estado-
juiz), ou seja, o processo regula não somente a participação/atuação do juiz, mas
também das partes.
- Direito Processual: superou as críticas da denominação acima.
- Direito Jurisdicional: expressão proposta por Juan Montero Aroca, que
argumenta que o processo é um instrumento da jurisdição. Contudo, “processo” é
universal e críticas surgirão independente do termo usado.
 Autonomia
Refere-se a autonomia científica, legislativa e didática em relação ao
direito material. Ou seja, não é mero apêndice deste. Em meados do século XVIII
foi reconhecida tal autonomia. Conclui-se que os objetos de cada ramo são
diversos, sendo que o objeto do direito material são os bens jurídicos, já do
direito processual é a função jurisdicional.
É importante ressaltar que apesar de autônomos, os ramos são
interligados, visto que o direito processual é instrumento de efetivação e
concretização do direito material.
 Objeto da Ciência do Direito Processual
O objeto da ciência do direito processual é a norma processual. Em outras
palavras, são os institutos fundamentais do direito processual: jurisdição, ação,
defesa/exceção e processo.
- Jurisdição: uma das funções soberanas do Estado. É a função por
intermédio da qual o Estado atua a vontade concreta do Direito, elaborando e
efetivando a norma jurídica concreta. Visa solucionar os conflitos de modo
definitivo, a fim de promover a segurança jurídica. Função substitutiva (?).
- Ação: é o direito subjetivo processual (ou, em alguns casos, o poder) de
exigir do Estado o exercício da jurisdição.
- Defesa/Exceção: direito subjetivo processual do réu de participar do
processo, contrapondo-se à pretensão deduzida pelo autor ao ajuizar uma ação.
 - Processo: difere-se dos autos do processo (material em que se encontram
os atos do processo). O processo é um instrumento, um método de exercício da
função jurisdicional, e está delineado constitucionalmente, ou seja, é um modelo
constitucional de exercício da jurisdição. Em outras palavras, é um conjunto de
princípios constitucionais da jurisdição.
* Trilogia estrutural do Direito Processual: para alguns autores, são três
os institutos fundamentais do direito processual: jurisdição, ação e processo. Isso
porque a defesa estaria englobada no conceito de ação, sendo, em linguagem
popular, “o outro lado da moeda”.
 Posição enciclopédica do Direito Processual
O Direito Processual é um ramo do direito público, apesar de que a
dicotomia entre direito público e direito privado esteja enfraquecida atualmente.
O direito processual regula o exercício de uma função soberana do Estado, por
isso é um ramo do direito público. Além disso, as relações jurídicas reguladas
pelo direito processual são caracterizadas pela subordinação e não pela
coordenação. No processo, há sempre um interesse público. E o direito
processual está sujeito a um regime jurídico de direito público, ou seja, as normas
usadas para preencher as lacunas se aproximam das normas de direito público,
como normas administrativas e tributárias.
 Direito Processual e Direito Constitucional
O Direito Constitucional é de extrema importância para a compreensão de
outros ramos do Direito. Há três correlações entre o direito processual e o
constitucional.
- Instituição do poder judiciário (função típica): nos artigos 92 a 126 da
Constituição Federal regulam o poder judiciário. Sendo assim, indiretamente
trata de assunto relevante para o direito processual.
- Constitucionalização das fontes formais do direito processual: o
legislador levou para dentro da Constituição normas de direito processual, ou
seja, estabeleceu diversas normas de caráter processual, como os artigos 226 e
227, CF; art. 37, CF; art. 5, XXXV, LIV, LV, LVI, LXVIII a LXXIV e
LXXVIII.
- Constitucionalização do direito processual (filtragem constitucional):
a CF estabelece valores que condicionam a validade e a interpretação das normas
infraconstitucionais. As normas constitucionais possuem eficácia irradiante. Em
suma, toda interpretação deve ser feita sob as luzes da Constituição.
 Divisão do Direito Processual
Há um dogma que se verifica pelo artigo 22, I, CF e pelo direito
comparado de que o Direito Processual é um só, ou seja, só há uma legislação
sobre o processo. Apesar disso, há a divisão no direito brasileiro entre Direito
Processual Civil e Direito Processual Penal, por uma questão pragmática –
facilitando, assim, o trabalho do legislador e do judiciário, por exemplo – e
questão didática – a fim de facilitar o estudo e a compreensão sistemática destes
ramos, devido as suas peculiaridades.
-Direito Processual Penal: disciplina a jurisdição penal e, por
conseguinte, o processo penal. Difere-se do direito processual civil pela norma
que se visa aplicar: no direito processual penal concretiza-se a norma penal – em
regra – e a norma processual penal – excepcionalmente. Ex.: ação de revisão
criminal – revisar decisão transitada em julgado (que só pode ser pedido pela
defesa e não tem prazo).
- Direito Processual Civil: disciplina a jurisdição civil e, por conseguinte,
o processo civil. Contudo, não se limita somente a atuar nesse ramo, incidindo
também sobre outros ramos do direito, como o direito empresarial e
administrativo. Visa à concretização do direito civil e também normas
processuais civis – como a ação rescisória (qualquer das partes pode alegar e
possui prazo; além de ser excepcional – art. 966, II, CPC); e também concretizar
normas dos outros ramos. O direito processual civil é o direito processual não
penal, o direito processual universal.
Há outros sub-ramos com processo próprio, como o processo eleitoral e do
trabalho, sendo este o mais próximo de uma autonomia. Os direitos processuais
civil e penal têm autonomia legislativa, os sub-ramos, por sua vez, não possuem
tal autonomia. O direito do trabalho é regulado pela CLT, mas quando há lacunas
nesta compilação, é o direito processual civil que é aplicado.
 Teoria Geral do Processo
A Teoria Geral do Processo é uma disciplina recente, mais
especificamente pós Segunda Guerra Mundial. Há uma polêmica acerca da
criação de tal disciplina, tendo em vista que o direito processual civil e o direito
processual penal possuem tantas peculiaridades, que não há razão para se fazer
um estudo comum dessas matérias, isto é, para se fazer um estudo geral.
A TGP, atualmente, não está limitada pelo direito processual e nem ao
processo jurisdicional. Está ligada ao conceito de processo – seja ele jurisdicional
ou não. O conceito de processo, hoje em dia, não abrange apenas o processo
jurisdicional, visto que houve uma ampliação desse conceito, passando a ser visto
como instrumento de atuação do poder estatal, o qual é exercido através das três
funções (legislativa, judiciária e executiva). Logo, o processo abrange os
processos administrativos e legislativos. O elemento comum entre esses
processos é a participação, que se manifestará em maior ou menor grau. Como
exemplo, tem-se a ampla defesa e o contraditório no Judiciário; plebiscito no
processo legislativo.
Houve uma segunda ampliação, em que o processo passou a abarcar o
exercício de qualquer poder. Ou seja, o processo é instrumento de exercício do
poder (em geral). Ex.: associações, sindicatos... Que tem pequenos poderes sobre
seus membros.
  Linhas evolutivas do Direito Processual
O processo é um fenômeno histórico e cultural. Isso significa dizer que é
um fruto do engenho humano e existe e evolui de acordo com a evolução da
sociedade. Sendo assim, são quatro linhas evolutivas do direito processual.
1. Sincretismo/Praxismo: fase que perdura até meados do século XIX
(pré-científica do direito processual, que já existia, mas não era
estudado cientificamente). O pensamento dominante nesta fase não
possuía preocupação científica do direito processual. O termo
sincretismo refere-se a não distinção entre direito material e direito
processual (ex.: a ação era vista como um direito material). Praxismo
porque a preocupação era pragmática.

2. Autonomista/Conceitual/Científica/Processualismo: fase
cientificista, influenciada pelo Positivismo Jurídico. Inicia-se meados
do século XIX até meados do século XX. Marco inicial se deu com a
obra de Bullaw de 1868 e termina com o fim da Segunda Guerra
Mundial, quando surgiram críticas ao Positivismo. Nessa fase procura-
se demonstrar o cunho científico do direito processual. Conceitos
delineados nessa fase são usados até hoje, como jurisdição e etc. A
crítica é acerca da visão puramente introspectiva do processo, pois não
havia qualquer preocupação com os reflexos sociais do processo. A
preocupação era construir um conjunto de institutos sistematizados, ou
seja, uma preocupação científica. O processo, nesse contexto, era visto
como instrumento técnico. Apesar disso, a fase é de suma importância,
visto que assegurou autonomia científica do direito processual, sendo
um passo necessário para atingir outros níveis de enfoque a tal ramo do
direito.
3. Instrumentalismo/Fase teleológica: surge a partir de meados do
século XX. A principal preocupação nessa fase era ter uma visão
externa do processo, analisando os reflexos sociais e os resultados
práticos do processo, além da preocupação com a adequação dos meios.
O processo deve ser capaz de conduzir a uma decisão que seja justa,
efetiva e tempestiva. Nesta fase, o processo é visto como instrumento
técnico e também ético. A noção de justiça foi associada à de processo,
ou seja, este é um instrumento de concretização da justiça. Além da
finalidade jurídica (instrumento técnico), o processo deve possuir outras
finalidades – por ser instrumento técnico. Sendo tais finalidades sociais,
por exemplo, a pacificação social; e finalidade política, como preservar
a autoridade da ordem jurídica.
4. Formalismo-valorativo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira critica o
instrumentalismo ao dizer que a relação de processo e Constituição não
se limita apenas aos princípios constitucionais, visto que, atualmente,
todas as normas passam pela filtragem constitucional e que a jurisdição
não pode ser colocada no centro da teoria do processo. A expressão
 “formalismo-valorativo” é usada, pois as formalidades são impostas a
fim de promover garantias e valores constitucionais e devem ser
rigorosamente respeitadas para assegurar esses valores.

Unidade II – Formas de solução de conflitos

- falta 1 aula aqui –
 Formas de solução de conflitos no Direito Contemporâneo
No direito brasileiro, modernamente, a Jurisdição ainda é a regra, que
convive com formas alternativas (formas excepcionais), de solução de
controvérsias. Isso resulta da evolução dos meios de solução de conflitos, visto
que, ao longo do tempo, o Estado foi crescendo até ter força suficiente para
impor sua vontade. Existe um fundamento que embasa a Jurisdição como regra:
art. 5º, XXXV, CF – princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que é
faceta do amplo acesso a justiça.
No momento atual, encontramo-nos diante de uma crise da jurisdição que
se mistura com a crise do poder judiciário. O problema revelado pela crise é que
o Estado não consegue desempenhar, com eficiência, a função jurisdicional, ou
seja, não consegue apresentar soluções que sejam justas, eficientes e tempestivas.
O contexto da crise é que há muitos processos, além de deficiências estruturais
(faltam recursos e servidores) e sobrecarga do trabalho dos magistrados. O efeito
que se dá é a morosidade do judiciário, decisões equivocadas e insatisfação do
jurisdicionado.
Tendo em vista o contexto, procuraram-se o estímulo aos meios
alternativos de solução de conflitos (MACS) e, com maior destaque, as soluções
consensuais.
 Formas de solução consensual de conflitos
A valorização da solução consensual surge com o Projeto de Florença, um
esboço de direito comparado por Mauro Capeletti. Segundo Capeletti, a solução
consensual é um instrumento de acesso à justiça, que não pode ser confundido
com acesso ao judiciário. O acesso à justiça é quando se consegue uma solução
para o conflito que se revela justa, efetiva e tempestiva; e tal solução pode vir por
força do judiciário, mas não apenas.
Com a solução consensual, há maior aceitabilidade, isto é, cumprimento
espontâneo da decisão (tendo em vista que a decisão do judiciário é imposta). É
instrumento apto a combater um dos obstáculos ao acesso ao judiciário, que é o
alto custo do processo. Além disso, promove a justiça coexistencial, que é
aquela que resolve o conflito atual e, ao mesmo tempo, tenta restaurar a relação
entre as partes conflitantes e, assim, prevenir conflitos futuros.
 Técnicas de solução consensual
 a) Negociação: técnica pela qual as partes envolvidas no conflito, diretamente
e sem intervenção de terceiro, buscam uma solução consensual. Possui
característica marcante que é o contato direto entre as partes (e, por conseguinte,
sem intermediário). Costuma-se destacar duas recomendações: os negociadores
devem ter foco no interesse e não na posição (ponto de vista que uma parte não
abre mão) e criatividade dos negociadores.
b) Mediação: técnica consistente na intervenção de um terceiro imparcial, que
tenta auxiliar as partes a alcançarem, pelo diálogo, uma solução consensual para
o conflito.
Não é função do mediador decidir, ou seja, ele não tem poder decisório. Seu
papel é de participar do diálogo entre as partes, procurando conduzi-las a uma
decisão consensual. Qualquer pessoa, desde que seja imparcial, pode ser
mediador e não é preciso ter formação jurídica.
A mediação é importante para tirar a sobrecarga do Judiciário – diminui a
morosidade. Além disso, para o empresariado, que não confia no Judiciário pela
sua imprevisibilidade (decisões inconstantes; conjuntura atual).
A mediação no direito positivo brasileiro está presente na Resolução 125 do
CNJ, além do novo CPC nos artigos 167-175 e na Lei de Mediação.
Há modalidades de mediação, dependendo dos critérios.
 Postura do mediador: se o mediador atuar como um expectador-
facilitador (não formula propostas para solucionar problemas, mas sim
incentiva as partes a fazerem isso por si), a mediação é passiva. Se o
mediador intervém propondo soluções, então a mediação é ativa.
 Existência ou não de um processo judicial: a mediação judicial é
aquela que surge ao mesmo tempo ou depois que um processo judicial.
A mediação extrajudicial é completamente desvinculada da atuação
do Judiciário, ou seja, surge sem a ação deste.
c) Conciliação: assim como a mediação, a conciliação é uma técnica
consistente na intervenção de um terceiro imparcial, que tenta auxiliar a alcançar,
pelo diálogo, uma solução consensual para o conflito. No Brasil, tem-se buscado
distinguir mediação e conciliação, apesar de a essência ser a mesma.
Há três critérios distintivos:
 Postura do conciliador/mediador: com base na resolução 125, CNJ e
no novo CPC, o conciliador tem postura ativa; já o mediador tem
postura passiva (apesar de que na lei de mediação, a postura se mostra
não tão passiva).
 Certos conflitos adéquam-se às modalidades: na conciliação, o
conflito tem caráter patrimonial, ou seja, preponderam interesses
patrimoniais. Já na mediação, os interesses principais são pessoais,
 visto que os conflitos têm raízes emocionais, psicológicas. Na
mediação, os interesses patrimoniais são secundários.
 Técnica e duração: a conciliação é rápida e objetiva. A mediação é
mais demorada, desdobrada em diversas sessões, devido ao principal
interesse em jogo.
A vantagem de se recorrer à soluções consensuais é que as partes podem
resolver seus conflitos dialogando. Contudo, há pontos ruins desse tema. Como
por exemplo, o fato de que há uma propaganda de solução moderna e mágica,
sendo que não é nem uma nem outra; há certo desvirtuamento da finalidade da
conciliação e da mediação, que é assegurar ao jurisdicionado uma solução que
garanta o acesso à justiça, em vez disso, está sendo usada como ferramenta de
diminuição de trabalho do Judiciário apenas, visto que algumas vezes, são
enviadas certas causas que não cabem mediação/conciliação; além disso, há certa
desigualdade entre as partes, neste caso uma desigualdade econômica, que faz
com que prevaleça a vontade da parte que possui maior força econômica.
 Admissibilidade da solução consensual
Quando se admite a solução consensual? Há limites jurídicos?
 Concepção tradicional: para a concepção tradicional, o ponto
central a ser discutido é se há ou não disponibilidade do direito subjetivo
disputado. Se o direito for disponível, admite-se a solução consensual. Se o
direito for indisponível, não se admite.
A regra é que o direito seja disponível. Há, entretanto, dois tipos de
indisponibilidade: subjetiva e objetiva. A subjetiva refere-se às características
especiais daquele que se diz titular do direito subjetivo, como, por exemplo,
o incapaz e a fazenda pública. Já a objetiva independe do titular, pois decorre
da natureza do direito, por exemplo, os direitos personalíssimos.
 Concepção contemporânea: possui a ideia central de que quase
todas as controvérsias admitem solução consensual, pois há certa imprecisão
nos conceitos de disponibilidade e indisponibilidade. Para tal concepção, a
tradicional se destoou do ordenamento jurídico, o qual estabeleceu uma
flexibilização das indisponibilidades. Exemplo: art. 3º, lei 13140/2015 –
mediação.
a) Flexibilização da indisponibilidade objetiva (FIO) e os aspectos
patrimoniais de alguns direitos indisponíveis: os direitos
subjetivos que possuem caracteres patrimoniais são
flexibilizados na medida em que tais caracteres podem ser
acordados, mas não o direito em si. Ou seja, há limites para o
acordo. Por exemplo, na pensão alimentícia o acordo pode ser
versado sobre seus aspectos patrimoniais, mas não pode haver
renúncia do direito aos alimentos.
b) FIO e direitos indisponíveis despidos de patrimonialidade:
alguns direitos, como a guarda, o regime de visita e a transação
 penal, não possuem aspectos patrimoniais. Contudo, podem ser
acordados quanto a sua freqüência, por exemplo. Em outras
palavras, existem aspectos que podem ser acordados sem ferir o
direito ou renunciá-lo.
c) Flexibilização da indisponibilidade subjetiva em relação ao
incapaz: a ordem jurídica, quando disciplina processo no qual o
incapaz é parte, não proíbe o acordo. Há, entretanto, tratamento
especial a fim de proteger o hipossuficiente. Deste modo, o
incapaz deve estar devidamente representado (se for
absolutamente incapaz) ou assistido (se for relativamente
incapaz). O modo de a lei mostrar essa flexibilização é pelo fato
(de acordo com Gláucio) de ela surgir com uma postura mais
ativa, cobrando mais vigilância do juiz; além de, em todo
processo que incapaz seja parte, exigir que o Ministério Público
seja intimado para intervir como fiscalizador da ordem jurídica
(Novo CPC, art. 178, II).
d) FIS em relação à fazenda pública: há uma diferença entre
interesse público (interesse primário) e interesse patrimonial das
pessoas de direito público (interesse secundário). Assim, nem
todo interesse que envolve a fazenda pública é interesse
primário. Doutrinariamente, percebeu-se que o interesse
primário é indisponível, mas o interesse secundário pode ser
acordado. Neste caso, houve flexibilização e confecção de leis
que autorizam esse tipo de acordo.

 Arbitragem
“Arbitragem é a forma de solução de conflitos em que as partes, de
comum acordo, confiam a um ou mais árbitros imparciais o exame da
controvérsia e a prolação da sentença, caracterizada pela definitividade”. Não é
um meio de solução consensual de conflitos; o comum acordo das partes é em
relação ao modo de solução, não a solução em si, diferenciando-se da
conciliação/mediação.
Dentre as características, tem-se:
 É fruto de convenção entre as partes, ou seja, uma parte não pode
impor a arbitragem ao outro. O acordo é denominado convenção de
arbitragem (art. 3º, lei 9307/1996 – lei da arbitragem). Há duas
espécies de convenção de arbitragem:
a) Cláusula compromissória: art. 4º, LA. É a cláusula acessória de
um contrato, por meio da qual as partes convencionam que
qualquer conflito do contrato será submetido a um árbitro e não
ao Judiciário. Pode constar no instrumento de contrato original
ou como pacto acessório, de qualquer forma integra o contrato.
b) Compromisso arbitral: art. 9º, LA. É celebrado depois que o
conflito surge, pois procura concretizar a arbitragem. Deve
 indicar o árbitro, assim como prazos e minudenciar as regras
que vão ser observadas na arbitragem.
c) Obs.: o compromisso arbitral pode ser fruto ou não da cláusula
compromissória. Se esta estiver presente, é obrigatório que o
compromisso arbitral se faça, pois é ele que concretiza a
cláusula. Mas também pode surgir sem a cláusula, desde que as
partes concordem.
 O árbitro tem poder decisório, agindo, assim, como juiz do caso: dando
razão a quem assiste razão. Ele profere a chamada sentença arbitral.
 A simplicidade é, normalmente, marca da arbitragem, pois não cabe
recurso nestes casos.
 A ausência de recursos repercute na rapidez.
 Há maior probabilidade de eficiência para produzir decisões justas,
pois, para ser árbitro, não é preciso ser formado em Direito.
Geralmente, são casos muito específicos que requerem conhecimento
mais técnico do árbitro e tal conhecimento auxilia numa decisão mais
justa.
 Na arbitragem também há garantias processuais, como a ampla defesa
e o direito ao contraditório.
No direito positivo brasileiro, a arbitragem é regulamentada na lei de
arbitragem e na lei 9099/95, artigos 24-26 (mas são ignorados na prática).
A diferença entre juiz e árbitro reside na “atuação”: o juiz realiza a
cognição e a execução, já o árbitro realiza apenas a cognição. Em outras
palavras, o juiz e o árbitro formulam/proferem a norma concreta (que é dotada de
definitividade e etc), mas apenas o juiz pode executar a sentença.
A sentença arbitrária é dotada do mesmo peso da sentença judicial,
contudo se não houver cumprimento espontâneo das partes, apenas o juiz pode
“forçar” o cumprimento. Pode-se recorrer, então, ao Judiciário quando uma parte
não cumpre a sentença arbitrária.
A natureza jurídica da arbitragem depende da corrente:
 Corrente pivratista: a arbitragem possui caráter obrigacional. É um
meio alternativo de solução de conflitos escolhido pelas partes.
 Corrente publicista: arbitragem possui caráter jurisdicional. Para
essa corrente há duas jurisdições: a estatal e a não-estatal. A
arbitragem é uma jurisdição não-estatal. (essa corrente prevalece –
art. 337, CPC/2015).
 Corrente mista ou eclética: possui ambos caracteres.

Unidade III – Princípios

 - 1 aula aqui –
 Princípio da imparcialidade
“Norma jurídica segundo a qual o juiz deve ser uma pessoa que não possua
interesse na prevalência da pretensão do autor, tampouco da resistência do réu e,
por isso, conduza o processo sem prejudicar ou beneficiar indevidamente
qualquer das partes”.
Princípio de Direito Público: o Direito Processual é um ramo do Direito Público,
sendo regido por seus princípios. A imparcialidade é um princípio geral do
Direito Público.
Direito a um juiz imparcial: o juiz deve estar equidistante das partes, ser
imparcial. O Estado deve cumprir o dever de assegurar às partes um juiz
imparcial.
 Mecanismos de proteção do direito ao juiz imparcial:
Garantias e vedações constitucionais: a CF assegura a independência da
atuação do juiz e, como consequência, sua imparcialidade. As garantias estão
previstas no art. 95, I, II, III da CF, e são a vitaliciedade, a inamovibilidade e
irredutibilidade de subsídios. A vitaliciedade1 assegura que o cargo de magistrado
somente pode ser perdido em virtude de processo judicial em que haja sentença
com trânsito em julgado. A inamovibilidade assegura ao juiz a sua aderência ao
órgão ao qual se encontra vinculado (não pode ser removido para outro local). A
irredutibilidade de subsídio assegura ao juiz que seu salário não pode ser
diminuído. Todas essas garantias blindam o juiz para que ele possa ser imparcial.
As vedações ao juiz estão previstas no parágrafo único do art. 95 da CF (é
vedado: exercer alguma outra função senão o magistério, receber custas ou
participação em processo, dedicar-se à atividade político-partidária, receber
auxílios ou contribuições de pessoas físicas ou privadas e exercer advocacia no
juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos 3 anos).
 Existem mecanismos de proteção do direito ao juiz imparcial, ou
seja, garantias predispostas infraconstitucionalmente para assegurar o direito das
partes a um juiz imparcial. Dentre esses mecanismos, vê-se o impedimento e a
suspeição, dispostos nos artigos 144 e 145, CPC e nos arts. 252 a 254, CPP.
O impedimento é mais grave que a suspeição. Na suspeição, o juiz,
provavelmente, será parcial; já no impedimento, o juiz é, inevitavelmente,
imparcial. Nesse caso, percebem que quando há hipótese de impedimento, o
princípio da imparcialidade é comprometido com mais intensidade. É a lei que
determina os casos de impedimento e suspeição, e o legislador é guiado pelo
critério da gravidade.
O juiz é impedido nos processos que figura como parte (art. 144, § 4º, CPC);
o juiz é suspeito de atuar em processos nos quais amigos íntimos ou inimigos
sejam parte (art. 145, I, CPC).
1
A diferença entre estabilidade (garantia de qualquer servidor público) e a vitaliciedade é que a primeira
assegura que o cargo público só pode ser perdido em virtude de processo judicial ou administrativo, já a
vitaliciedade assegura que a perda do cargo só pode se dar por processo judicial.
 O tratamento dado ao impedimento é mais severo que o dispensado a
suspeição. A lei também estabelece, no regime jurídico, as conseqüências desses
institutos. A suspeição está sujeita a preclusão (perda de um direito processual) –
prazo de quinze dias. Nos casos de impedimento, não há preclusão, podendo ser
alegado até mesmo após o trânsito em julgado (através da ação rescisória, em um
prazo de dois anos após a coisa julgada – art. 966, II, CPC e art. 975, CPC).
 Imparcialidade e neutralidade: a imparcialidade é a
equidistância; a neutralidade é “santidade”. A primeira pode e deve ser
alcançada, já a segunda é impossível de ser alcançada, porque o homem é um ser
social, sempre influenciado pelo meio em que vive.

 Imparcialidade e ativismo: o vocábulo ativismo e a expressão

ativismo judicial são plurissignificativas. Normalmente, ativismo judicial, num
sentido pejorativo, é usado para criticar a atuação do Judiciário, apontando que o
juiz exerceu um poder criativo indevido ou que atuou fora dos parâmetros
estabelecidos pela lei. Na verdade, o conceito é delimitado, significando a
postura ativa do juiz na condução do processo. Nesse sentido, o ativismo é uma
conseqüência do princípio inquisitivo – juiz adota providências independente de
provocação das partes. Ele não precisa adotar uma postura letárgica ou estática
no processo, até para assegurar a igualdade entre os litigantes.
A aceitação do ativismo não é pacífica. Há duas correntes: a primeira
corrente diz que o juiz não pode ter postura ativa em um processo, porque assim
estaria atuando como se fosse um advogado da parte beneficiada – ferindo a
imparcialidade. Nesse caso, por exemplo, o juiz não poderia determinar a
produção de uma prova.
Já para a segunda corrente, o juiz pode (e em alguns casos, deve) adotar
postura ativa. Em resposta a primeira corrente, os pensadores dessa teoria alegam
que o magistrado não sabe qual parte será beneficiada, ele apenas visa à
descoberta da verdade, então não é parcial. Além disso, não se pode analisar essa
questão sob a luz da imparcialidade, pois o que garante a imparcialidade é o
contraditório, não sendo o ativismo um problema. Se o juiz sabe que uma prova
pode mostrar a verdade e não pede por ela, então ele estaria beneficiando uma
das partes também, mas sem ser justo.
 Princípio do juiz natural
A denominação pode variar: princípio do juiz ou do juízo
natural/legal/constitucional/competente. Juiz é o agente público que exerce a
função jurisdicional. Juízo, por sua vez, é o órgão jurisdicional presidido pelo
juiz – o qual trabalha com uma equipe. Por exemplo, levando em consideração a
Justiça Comum Estadual (Comarca de Viçosa), têm-se quatro órgãos
jurisdicionais: primeira vara (cível), segunda vara (cível), terceira vara (criminal
e processos da infância e da juventude); juizado especial civil e criminal
(pequenas causas). Cada uma dessas varas é um órgão jurisdicional.
 No direito administrativo, órgão “é um feixe de atribuições
despersonalizado”. O Departamento de Direito é um exemplo – possui
atribuições a fim de prover o curso, sendo a Universidade a pessoa jurídica.
Órgão é diferente de entidade. A entidade é a pessoa jurídica – lei 9784/99. É
possível que um órgão se subdivida em sub-órgãos (um sub-órgão de um órgão é
tão órgão quanto o órgão no qual ele está inserido). A pessoa jurídica dos órgãos
jurisdicionais, no caso do Tribunal de Justiça do MG é o Estado de Minas Gerais.
O conteúdo do princípio é muito rico, por isso algumas denominações
referem-se a juiz e outras a juízo. Alguns dos aspectos dizem respeito ao juízo,
outros ao juiz. Ambos os aspectos se correlacionam.
O princípio do juiz natural é a norma jurídica segundo a qual todo processo
deve ser presidido pelo respectivo juiz natural. “Juiz natural é que aquele cuja
competência resulta, no momento do fato, das normas legais abstratas” (Prof.
Fernando da Costa Tourim Filho). Juiz competente para examinar o caso.
Competência é o conjunto de atribuições, conferido pela lei, a determinado
órgão jurisdicional. Corresponde aos limites no qual certo órgão está autorizado
pela ordem jurídica a exercer suas funções.
Fazendo um exame analítico do conceito do princípio, vê-se, primeiramente,
que juízo natural é o órgão que exerce a função jurisdicional. Em segundo lugar
que é um órgão que tem competência jurisdicional para determinado processo.
Em terceiro lugar é um órgão indicado como competente pelas normas vigentes
no momento do fato (e não no momento do julgamento). Por fim, juiz natural é o
juiz que integra o juízo natural.

 Princípio da isonomia
O princípio da isonomia pode ser extraído e fundamentado legalmente na
Constituição, em seu preâmbulo, e nos artigos 3º, III, IV; artigo 5º, caput, e no
novo CPC, artigo 139, I.
Sua aplicação prática pode ser vista, por exemplo, na lei 8078/98 (CDC), art.
6º, VIII, que facilita a defesa dos direitos do consumidor em juízo, e essa
facilitação engloba a possibilidade de inversão do ônus da prova. Em regra, o
titular do ônus da prova é a parte que se beneficia com a demonstração da
ocorrência de um determinado fato.
Em um segundo caso, vê-se no artigo 46, CPC. Em regra geral de
competência territorial, a ação deve ser ajuizada no foro (espaço geográfico
dentro do qual um dado órgão jurisdicional está autorizado pela ordem jurídica a
exercer suas atribuições; ex.: foro do STF é o território nacional) em que o réu
estiver domiciliado. Em contrário ao artigo 53, II, CPC, acerca da regra especial
de competência territorial. Nesse caso, na ação de alimentos (na qual é um autor
– alimentando/credor – e um réu – alimentante/devedor), a lei determina que o
foro seja o domicílio do alimentando (parte hipossuficiente).
Em um terceiro caso, há um prazo diferenciado para certas partes pelo alto
nível de trabalho, como por exemplo, o prazo é em dobro para partes
representadas pela defensoria pública (186, caput, CPC), para o ministério
público (180, caput), para a fazenda pública (183, caput), para escritórios modelo
(186, § 3º) e para entidades que prestem acessória em convênio com a defensoria.
Há certa dificuldade em estabelecer a igualdade substancial. O legislador, na
ânsia de promover a liberdade, acaba aumentando a desigualdade. Como se vê no
excesso de benefícios dado à Fazenda Pública, que acaba se tornando uma “super
parte”.
 Princípio da ampla defesa
O princípio da ampla defesa possui sentido muito rico, ou seja, muitos
elementos que permitem contornar tal princípio.
É uma norma jurídica dotada de imperatividade. Beneficia ambas as partes,
pois o vocábulo “defesa” não é adotado em um sentido de resistência, mas sim de
defesa de uma pretensão - em alguns casos foca-se mais no réu, mas nem sempre.
Desse princípio decorre o direito de formular alegações e de produzir provas
favoráveis a pretensão da parte ou de produzir provas contrárias a
pretensão do adversário.
A amplitude do direito de defesa é defendida no processo penal. Tem-se
afirmado que o direito de defesa engloba a autodefesa – defesa realizada pelo
próprio réu (no momento do interrogatório, em que o réu tem a oportunidade de
relatar ao juiz sua versão dos fatos – art. 185 a 196, CPP) – e a defesa técnica,
que é aquela realizada por um profissional habilitado (seja um advogado – art.
133, CF – ou defensor público – 134, CF).
Fundamento constitucional está no artigo 5º, LV, que diz que é assegurado às
partes, no processo judicial e no administrativo, o direito a ampla defesa e ao
contraditório. Antigamente, era apenas no processo penal; após a constituição de
88, passou a ser garantido tanto no processo penal quanto no civil. (Ler súmula
vinculante 5 e súmula 343, STJ).
 Princípio do contraditório
O princípio democrático tem sua essência no contraditório. O princípio do
contraditório é composto por diversos aspectos, ou seja, pode-se visualizá-lo de
diversos pontos de vista. O exame de cada aspecto mostra um passo de cada fase
na evolução do princípio.
 1º aspecto – bilateralidade da audiência: em síntese, se uma parte
praticou um ato no processo, a outra parte deve ser comunicada e dada
à chance de formular ações em sentido contrário. Ou seja,
oportunidade de reagir.
 2º aspecto – paridade de armas: enriquece o sentido do princípio, mas
não substitui a bilateralidade. No processo, as partes devem usufruir
de iguais oportunidades para fazer valeu as respectivas pretensões,
assim como igualdade de instrumentos processuais. Aqui, há certa
convergência entre os princípios do contraditório e da igualdade.
 3º aspecto – manifestação técnica do princípio do contraditório:
basicamente, quer dizer que o contraditório é uma junção de
informação com (oportunidade de) reação. Sergio La China diz que “o
princípio do contraditório articula, em suas manifestações técnicas, os
dois aspectos ou tempos essenciais: informação, reação; necessário
sempre a primeira, eventual a segunda (mas necessário que se torne
possível!)”. Essa definição se adéqua mais ao processo civil ao
destacar o caráter eventual da reação, pois no processo penal a reação,
em regra, deve ser efetiva.
Informação: pode ocorrer por meio de dois tipos de atos: citação e
intimação. São atos que levam a informação de uma prática de um
ato processual a quem concerne. A citação (art. 238, CPC) traz a
informação para o réu de que ele está sendo processado e um
convite para participação efetiva dele no processo – apesar de que
mesmo sem a participação do réu, o processo continua. Sendo
assim, a citação integra o réu à relação processual, e então ele passa
a lidar com as conseqüências disso. A intimação (art. 269, CPC)
possui campo residual, isto é, todas as outras ações de comunicação
ao réu e às outras pessoas são através da intimação.
Reação: é a manifestação da parte que recebeu a informação na
defesa de sua pretensão. Pode ser eventual ou real (efetiva). No
processo civil, em regra, a reação é eventual, porque o sujeito pode
reagir ou não, e então surge a revelia (figura jurídica; art. 344, CPC;
só se aplica ao réu que não apresentou contestação; conseqüência
principal é a presunção de veracidade das alegações de fato
apresentadas pelo autor na petição inicial; não possuindo o autor o
ônus da prova). Já no processo penal, a reação é sempre real, pois
na maioria dos casos estão sendo tratados direitos materiais
indisponíveis, ao contrário do processo civil, no qual são tratados
direitos disponíveis.
Há casos no processo civil que a reação deve ser real (art. 72, CPC),
como no caso do curador especial. O curador especial não é para
todos os atos da vida civil, mas sim é um representante da parte
especialmente nomeado para atuar em um processo específico.
Hipóteses: incapaz que não tiver representante ou que houver
conflito de interesse com seu representante; réu revel que esteja
preso ou que tenha sido citado por meio de uma citação ficta
(citação com hora certa ou citação por edital).
Para o réu revel no processo penal sempre será nomeado um
advogado (art. 261 e 262, CPP e Súmula 708, STF); réu indefeso é
aquele que recebeu uma defesa deficiente, não foi ideal e isso pode
 gerar nulidade do processo nesses casos (súmula 523, STF; art. 261,
p. único, CPP).
 4º aspecto – dialeticidade do processo: a dialética refere-se ao debate
em busca da verdade (aproximação com o platonismo). No processo, o
debate é franco em busca da revelação da verdade. O contraditório
envolve diálogo e essa ideia está na essência do princípio.
 5º aspecto – contraditório substancial/participativo: do princípio do
contraditório advém o direito à participação eficiente e também o
direito a não surpresa. O direito à participação eficiente envolve,
entre outras coisas, o direito de ser ouvido ou direito de influência (art.
369, CPC). O direito a não surpresa diz que, a priori, o juiz somente
pode decidir determinada questão após ouvir ambas as partes do
processo. É uma releitura da expressão “de ofício” – durante algum
tempo, tal expressão era interpretada como decisão arbitrária do juiz,
sem ouvir as partes. Atualmente, “de ofício” quer dizer que o juiz pode
agir sem ser provocado, ou seja, pode ter a iniciativa de trazer ao
debate uma questão a ser avaliada (art. 10, CPC).
Há casos de decisão sem prévia oportunidade de manifestação, e são casos
excepcionais. Nessas situações, ocorre o contraditório deferido (adiado para
momento posterior). Por exemplo, nos casos de tutela de urgência.
O fundamento legal do princípio se encontra no art. 5º, LV, CF e 9º e 10,
CPC. Sua importância se dá por ser o centro do modelo constitucional de
processo, pois não há como conceber processo sem contraditório. Elio Fazzalari
diz que “o processo é o procedimento realizado através do contraditório” e é esse
princípio que dá legitimidade ao processo.
Curiosidade: o inquérito policial é, tradicionalmente, definido como
procedimento inquisitorial, então não é marcado pelo contraditório. Atualmente,
é visto o princípio, de modo parcial, no inquérito, documentado pela súmula
vinculante 14 – direito de acesso a prova.
 Princípio da demanda
É também conhecido como princípio da inércia ou da inércia da jurisdição ou
também princípio da ação. Refere-se ao fato de que a jurisdição somente é
exercida pelo Estado Juiz mediante provocação do interessado.
O fundamento jurídico encontra-se no princípio da imparcialidade, pois se o
juiz pudesse dar o início ao processo perderia a imparcialidade. O fundamento
legal está implícito no devido processo legal, e explicitado no art. 2º, CPC e nos
artigos 24, 28 e 30, CPP.
Exceções afirmadas pela doutrina – mas contestadas pelo professor. Art. 989,
CPC/73 (e não foi reproduzido pelo novo CPC); art. 139, X, CPC; 536 e 538
CPC; 976 c/c 977, CPC; 948, CPC; 951, CPC; art. 654, § 2º, CPP.
 A conseqüência desse princípio é o princípio da congruência (corolário),
também conhecido como princípio da congruência entre pedido e sentença ou da
adstrição da sentença ao pedido. É a norma consoante a qual os pedidos
formulados pelo autor delineiam o mérito do processo e, portanto, estabelecem os
limites dentro dos quais poderá ser proferida a sentença. Também pode ser
relacionado ao princípio do contraditório.
Fundamento legal desse princípio está presente nos artigos 141 e 492, caput,
CPC.
 Princípio dispositivo ou princípio da livre investigação das provas
A questão fundamental acerca desses princípios é saber a quem cabe a
iniciativa do procedimento probatório, ou seja, a etapa de produção de provas.
O princípio dispositivo é a norma jurídica consoante a qual a iniciativa
probatória cabe, exclusivamente, às partes. A expressão princípio dispositivo é
equívoca, isto é, plurissignificativa, e nesse caso, usa-se um sentido restrito. Em
sentido amplo, quer dizer qualquer iniciativa.
O fundamento jurídico desse princípio é o princípio da imparcialidade.
Entende-se que o juiz não pode tomar a iniciativa, pois assim se tornaria
advogado de uma das partes. Cabem aqui as mesmas críticas deferidas quanto ao
tópico “imparcialidade e ativismo” ao se falar de princípio da imparcialidade.
A questão, então, é resolvida da seguinte forma para o princípio dispositivo:
cabe ao autor e ao réu a iniciativa de produção de provas, não ao juiz.
O princípio da livre investigação das provas é a norma jurídica consoante a
qual o juiz pode ter iniciativa da produção de provas no processo. É uma das
manifestações do princípio inquisitivo.
O fundamento jurídico é o combate ao princípio da imparcialidade, porque,
como dito nas críticas, o juiz não sabe, ao determinar a produção de provas, qual
das partes beneficiará. O intuito é descobrir a verdade. Além disso, se ele tem
consciência de que uma prova poderá levá-lo a uma decisão mais consoante com
a verdade, ao não requerê-la, ele estaria beneficiando também uma das partes.
O fundamento legal está presente nos artigos: 370, caput, CPC; 139, VIII,
CPC; 461, CPC; 156, CPP.
O juiz nesse caso deve agir de forma complementar, permitindo que as partes
tomem iniciativa primeiramente. Caso não ocorra, ele pode ter uma postura ativa.
Nesse tópico cabe diferenciar verdade real (material) e verdade formal. A
verdade real é a que corresponde à realidade sensível. Já a verdade formal é a que
se encontra comprovada nos autos do processo, ou seja, aquela que se extrai do
conjunto probatório existente no processo.
 A situação ideal é que a verdade real seja equivalente a verdade formal, isto é,
que as provas consigam exprimir aquilo que é real sensivelmente. E então surge a
questão: é possível atingir a verdade real? Filósofos dizem que não, porque
sempre há interpretação. Mas para alguns – e Gláucio -, o que não existe é a
certeza que se atingiu a verdade real, mas que ela pode ser atingida.
Tradicionalmente, tem-se a ideia errônea de que o processo penal procura a
verdade real e o processo civil, a verdade formal. Na realidade, ambos procuram
a justiça, mas o processo penal tem uma menor tolerância ao descompasso entre a
verdade real e a verdade formal, visto que é o direito a liberdade que está sendo
discutido em tal processo.
 Princípio da persuasão racional
A principal questão acerca desse princípio é como o juiz deverá valorar as
provas documentadas nos autos do processo. Existem três sistemas ou modelos
teóricos para responder a tal questão: sistema da prova legal, sistema da livre
convicção e sistema da persuasão racional. No ordenamento jurídico brasileiro
prevalece o sistema da persuasão racional, por opção do legislador, contudo
ainda há resquícios dos outros sistemas no ordenamento.
 Sistema da prova legal: ou sistema da prova tarifada. Nesse modelo, há
uma hierarquia entre os meios de prova. Cada meio teria um valor
determinado prévia e abstratamente pela lei, desse modo, o juiz seria
simples autômato. O formalismo, nesse sistema, prevalece sobre a
justiça. Era muito usado no tribunal do santo ofício e na época da
exegese. Vê-se resquícios desse modelo no art. 406, CPC c/c art. 108,
CC.
 Sistema da livre convicção: nesse modelo, o juiz não está sujeito a
regra alguma no momento de valorar as provas. Ele pode fundamentar
suas conclusões em elementos probatórios estranhos aos autos e não
precisa fundamentá-las. O juiz, nesse caso, é livre. A crítica que se faz
é a arbitrariedade do juiz, além de basear-se num critério avulso, que
fere o princípio do contraditório. Um resquício desse sistema é o
tribunal de júri.
 Sistema da persuasão racional: ou sistema da livre convicção
motivada. Esse modelo se diferencia dos demais por o julgador
somente pode se basear em provas que foram submetidas ao crivo do
contraditório, ou seja, que está presente nos autos. Além disso, não há
prévia tarifação dos meios de prova, sendo assim, o juiz deve analisar
concretamente qual prova se revela mais fidedigna, ou seja, qual
merece maior valor. O art. 479, CPC dá respaldo a esse sistema,
inspirado pelo princípio da persuasão racional.
O fundamento legal desse princípio está presente no artigo 371, CPC de
forma geral, mas que também pode ser extraído de outros dispositivos legais.
Para que o artigo 371 seja efetivado, o juiz tem que apresentar a motivação. A
motivação é a apresentação da argumentação lógico-jurídica que fundamenta a
valoração das provas realizada pelo magistrado. Isso serve para permitir o
controle da decisão judicial, de maneira que se saberá se o juiz baseou-se
exclusivamente nas provas existentes nos autos, se ele apreciou todo o conjunto
probatório e averiguar a legitimidade – no sentido de racionalidade e juridicidade
– da valoração das provas.
O professor Lênio Streck discorre uma crítica acerca do sistema da livre
convicção, seja ela motivada ou não. Para ele, o princípio dá ensejo à
arbitrariedade. O professor influenciou a retirada, no novo CPC, do vocábulo
“livremente”. Gláucio, por sua vez, acredita que há liberdade do juiz em valorar
as provas sim, mas que essa liberdade é limitada pela legitimidade, pelo princípio
do contraditório e etc.
 Princípio da motivação
Norma jurídica consoante a qual o juiz é obrigado a apresentar os
fundamentos de fato e de direito que sustentaram sua decisão. O princípio da
motivação permite realizar o controle da observância dos princípios da persuasão
racional, do contraditório e da ampla defesa, pois é através da motivação que se
verifica se tais princípios foram respeitados, ou seja, se as provas foram
valoradas de forma correta; se às partes foi dada a oportunidade de falar e se elas
foram ouvidas. Além disso, permite um controle popular, porque, mesmo sem
qualificação jurídica, em alguns casos o flagrante é tão absurdo que até leigos
percebem. E um controle das partes pela via recursal, ou seja, a motivação
possibilita que a parte refute o raciocínio lógico do juiz, pois caso não fosse
explicitado, como saberia a que recorrer?
O fundamento legal encontra-se nos artigos 93, IX, CF; art. 371 e 479, II, §§
1º e 2º, CPC.
O problema da falsa motivação foi enfrentado pelo artigo 479, §1º, CPC. Não
são válidas as sentenças que possuem vícios de fundamentação, evitando que o
juiz (pareça ou) tome decisão arbitrária e fazendo com que ele respeite os
princípios.