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24 de Novembro de 2023

Ativismo Judicial em matéria


tributária
Publicado por Nayara Gonçalves há 5 meses

ATIVISMO JUDICIAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Nayara Cristina Gonçalves de Souza [1]

RESUMO

O presente artigo científico visará expor como o Ativismo Judi-


cial é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, juntamente
como a forma que o STF tem protagonizado cada vez mais casos
de criação do direito em razão da existência de lacunas no orde-
namento jurídico . Procura-se identificar o conceito de ativismo
judicial diante dos diversos pontos de vista que existem sobre o
tema. Nesse sentido, será apresentado a análise acerca da teoria
da separação dos poderes, juntamente será abordado sobre
quais seriam as hipóteses e os limites do ativismo judicial em
matéria tributária. Diante de todo o alegado, verificou-se que
apesar do ativismo judicial ser nos dias atuais um instrumento
utilizado para prover as lacunas deixadas pelo legislador e a
falta do dever de agir pelo Estado, não há em matéria tributária
um campo vasto para alteração constitucional. Para alcançar os
objetivos propostos neste trabalho, foi feito uma abordagem
qualitativa, analisando decisões do STF, e exploratória de aná-
lise teórica que se iniciou com uma pesquisa bibliográfica em
doutrinas, jurisprudências e artigos acadêmicos, envolvendo os
temas apresentados.

Palavras-chave: Ativismo. Judiciário. Separação dos poderes.


Limites.

ABSTRACT

This scientific article will aim to expose how Judicial Activism is


exercised by the Federal Supreme Court, along with the way that
the Supreme Court has increasingly led cases of creation of the
right due to the existence of gaps in the legal system. It seeks to
identify the concept of judicial activism in the face of the various
points of view that exist on the subject. In this sense, the
analysis about the theory of the separation of powers will be
presented, along with what would be the hypotheses and the li-
mits of judicial activism in tax matters. Given all the alleged, it
was found that although judicial activism is nowadays an instru-
ment used to provide for the gaps left by the legislature and the
lack of duty to act by the State, there is not in tax matters a vast
field for constitutional amendment. To achieve the objectives
proposed in this work, a qualitative approach was made,
analyzing decisions of the STF, and exploratory theoretical
analysis that began with a bibliographical research in doctrines,
jurisprudence and academic articles, involving the themes
presented.

Keywords: Activism. Judiciary. Separation of powers. Limits.

Data de submissão: 06/06/2023

Data de aprovação: 12/06/2023

INTRODUÇÃO
A democracia está pautada no equilíbrio entre os poderes: Exe-
cutivo, Legislativo e Judiciário. Para que esses três poderes se
coexistem em harmonia e que, portanto, cumpram seus papéis
na sociedade é de extrema importância conhecer os limites de
cada poder, visto que os excessos são prejudiciais à democracia.

Discute-se o movimento conhecido como ativismo judicial no


cenário jurídico brasileiro em relação ao direito tributário. As
normas tributárias estabelecidas pelo Constituinte funcionam
como fonte e limite do desenvolvimento e aplicação da lei e da
interpretação dada pelos agentes do Direito.

O que se tem visto no Brasil, é que nos últimos anos houve uma
maior interferência do judiciário em outros poderes, ou seja, há
um judiciário em crescente atividade legislativa.

O debate inerente ao ativismo se faz ainda mais evidente


quando se trata de garantir direitos fundamentais, e isso ocorre
principalmente quando o Judiciário busca preencher a lacuna
deixada pelo Legislativo.

Embora conforme consagrada pela Constituição Federal de


1988, harmonia e independência entre os três poderes (Legisla-
tivo, Executivo e Judiciário), não significa dizer que há exclusi-
vidade no exercício das funções que lhe são atribuídas e sim
uma predominância na sua atuação, visto que os referidos pode-
res desempenham de modo secundário as funções típicas dos
outros poderes.

No tocante à matéria tributária, seria indevido aqui o ativismo


judicial quando este inova normativamente no ordenamento ju-
rídico, produzindo ou tornando possível a manutenção de nor-
mas que não se harmonizam com o sistema tributário nacional.
Ao considerar a regulamentação tributária, a Constituição busca
dar o máximo de segurança jurídica para proteger os próprios
contribuintes.

1. ATIVISMO JUDICIAL

O termo ativismo judicial tem origem no ordenamento jurídico


norte americano. Em 1947, o jornalista estadunidense Arthur M.
Schlesinger, publicou um artigo na revista Fortune, no qual foi
intitulado de “The Supreme Court: 1947”, no qual descreveu a
atuação dos magistrados e os classificou em dois grupos, quais
sejam, os “ativistas” - aqueles que decidem levando em conta
suas próprias convicções, e os “passivistas” - aqueles que julgam
nos termos da legislação [2].

A partir disso, Antonin Scalia, juiz conservador da Suprema


Corte Americana, defendia que o texto deveria ser lido estrita-
mente como fora escrito. Deste modo, o grande problema do ati-
vismo judicial seria de que ele interpreta o texto da lei à luz de
um fim que se busca. Afirmava ​Scalia ​[3] que os juízes pró posi-
tivistas extraem o sentido de um texto a partir de um propósito
que eles buscam, e não o propósito a partir do sentido do texto.

Porém, diante da inércia exercida pelo demais poderes, o Judi-


ciário tem assumido um papel importante de concretizador dos
direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Fe-
deral. Frente às lacunas deixadas pelo Legislativo e as omissões
realizadas pelo Executivo, surge o Ativismo Judicial, ganhando
notoriedade, em especial, o exercido pelo Supremo Tribunal
Federal.

A ideia de ativismo, segundo o ministro do STF, Barroso [4] está


associada a uma participação mais vasta e intensa do judiciário
na materialização dos valores constitucionais com maior interfe-
rência no espaço de atuação dos outros dois poderes, o legisla-
tivo e o executivo.

Contudo, Elival Ramos informa que o ativismo judicial:

(...) provoca uma subversão dos limites impostos à atividade cri-


ativa da jurisprudência, afetando, (...), as demais funções esta-
tais e, principalmente, o poder legislativo, representando gravís-
sima agressão ao princípio da separação dos poderes [5].

No mesmo sentido, Dimitri Dimoulis explica que:

Essa mudança no equilíbrio entre poderes estatais tornou a ati-


vidade desenvolvida pelo Judiciário mais próxima da atuação do
legislador positivo [6].

Desta forma, como assegura Luís Roberto Barroso:

(...) Quando invalida atos do Legislativo ou do Executivo ou im-


põe-lhes deveres de atuação, o Judiciário desempenha um papel
que é inequivocamente político [7].

Em outras palavras, no momento em que o protagonismo judi-


cial se encontra em ascensão, a análise da matéria tributária
deve ser realizada de forma técnica e sistemática pelo poder ju-
diciário, regulando sua atuação na defesa dos direitos
fundamentais.

Além disso, no cotidiano forense costuma-se dizer que o juiz


primeiro decide e depois justifica sua escolha. E ao fazer isso, o
juiz acaba tornando sua fundamentação falha. Pois, o dever fun-
damental de motivar é essencial para o ato de decidir, segundo
Art. 93, inciso IX da Constituição Federal. [8]
Essas atitudes colaboram para a disseminação de respostas
equivocadas, incorretas e não conseguem superar paradigmas
ainda presentes no senso comum, como o de que a interpretação
é um ato de vontade.

Deste modo, deve o STF realizar sua atuação com respeito aos
limites impostos pela Constituição Federal e os diplomas legais.

2. A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DI-


ANTE DO ATUAL CENÁRIO DO ATIVISMO JUDICIAL

A teoria da separação de poderes, na forma conhecida e utili-


zada em todo o mundo, foi cunhada pelo filósofo inglês Montes-
quieu e é um acontecimento importante no desenvolvimento da
política e do direito. Nos ensinamentos de teóricos clássicos
como Locke, Montesquieu e Hobbes, foram lançadas as bases da
estrutura do Estado moderno.

A ideia de Montesquieu era de que os três poderes deveriam es-


tar em uma espécie de equilíbrio, ou seja, segundo ele "tam-
pouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do
poder legislativo e do executivo" [9].

A Teoria da Separação dos Poderes foi tratada de modo que o


império não ficasse concentrado nas mãos de uma única pessoa,
para que, desta forma, houvesse um equilíbrio entre os poderes.

Nesse sentido, Dirley da Cunha Júnior em seu artigo explica que


a separação dos poderes é:

... um meio a proporcionar, tanto quanto possível (...) uma coor-


denação, colaboração ou um entrosamento entre as distintas
funções estatais, numa relação de interdependência, do modo a
permitir que cada Poder, ao lado de suas funções típicas ou
principais, correspondentes à sua natureza, possa, em caráter
secundário, colaborar com os demais ou desempenhar funções
que, teoricamente, não pertencem ao seu âmbito de competên-
cia, mas ao de outro Poder, desde que, para tanto, não seja sa-
crificado o seu núcleo essencial [10].

Deste modo, a separação, a independência e a harmonia dos po-


deres limitam, controlam e legitimam a aplicação da lei.

A expansão do sistema judiciário na vida institucional brasileira


é um fato inegável. Em particular, o STF decidiu sobre questões
que têm implicações sociais e políticas de longo alcance.

A Constituição Federal de 1988 [11] consagra em seu art. 2ºº,


harmonia e independência entre os Poderes Legislativo, Execu-
tivo e Judiciário, porém não significa dizer que há exclusividade
no exercício das funções que lhe são atribuídas, ou seja, a
CF/1988 8 8 8 8 8 concedeu funções determinadas a cada um
dos poderes, tendo em vista que os referidos poderes desempe-
nham de modo secundário as funções típicas dos outros
poderes.

Nesse sentido, Loewenstein [12] descreve que a teoria da sepa-


ração dos poderes seria como uma espécie de rejeição à hiper-
trofia de um poder sobre os demais, ou seja, um poder não po-
deria se sobressair perante os demais poderes.

No mesmo entendimento está Alexandre de Moraes que:

O objetivo da clássica separação das funções do Estado e distri-


buição entre órgãos autônomos e independentes tinha como fi-
nalidade a proteção da liberdade individual contra o arbítrio de
um governante onipotente [13].
Todavia, o que se vê atualmente é a exorbitância justamente da
função atípica, principalmente, do judiciário e o desrespeito
com a separação dos poderes.

Convém lembrar, que a função típica do Poder Judiciário é a de


julgar e desempenhar funções atípicas, tais como: administrati-
vas (exercendo quando este administra seus bens, serviços e
pessoal) e legislativas (desempenha quando elabora normas
gerais).

Se esqueceu a advertência de ​Montesquieu [14]​ em o espírito


das leis, que se uma pessoa ou grupo de pessoas executar todas
as três funções do estado, quais sejam: fazer leis, executar reso-
luções públicas e julgar, estaria tudo perdido.

De acordo com Dallari:

O Sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constitui-


ções de quase todo o mundo, foi associado à ideia de Estado De-
mocrático e deu origem a uma engenhosa construção doutriná-
ria, conhecida como sistema de freios e contrapesos [15].

Desta forma, o sistema de freios e contrapesos serve não só para


garantir a eficácia da separação dos poderes, mas também cria
possibilidades de cada poder, no exercício de sua competência, o
objetivo de controlar outro poder e vice-versa. E embora os po-
deres sejam harmônicos e independentes entre si, se tem neles
próprios mecanismos de controle de um poder perante o outro.

Deste modo quando o judiciário, segundo Streck [16]​ age no


sentido de fazer cumprir a Constituição, desde que seja provo-
cado, não há em que se falar em ativismo judicial, no entanto
quando a Corte ultrapassa os limites que a Constituição impõe e
passa a fazer política judiciária, ou seja passa a substituir outro
poder em juízos de conveniência e oportunidade, querendo na
maioria das vezes controlar o legislativo e o executivo com base
no atendimento das demandas sociais.

O poder judiciário, conforme assegura Carlos Blanco de Morais


[17]​ muitas vezes é tentado em determinado sistema a exercer
funções que pertencem ao legislativo e executivo, justificando
tal interferência na fala de estarem interpretando e aplicando o
direito. Nesse sentido, quando o poder judiciário acaba interfe-
rindo em funções que não são suas o estado de direito acaba
saindo prejudicado, e é nesse ponto que surge o real problema
do Ativismo Judicial.

Deste modo, quando os três poderes foram criados, a ideia era


de que o poder judiciário não inventasse o direito, ou seja, que
as decisões deveriam se basear de uma norma lançada pelo po-
der legislativo e o papel do juiz seria a de interpretar e aplicar a
lei. Contudo, nem sempre uma lei é capaz de se adequar ao caso
concreto. E o verdadeiro problema surge quando há um dese-
quilíbrio entre os poderes, com decisões absurdas vindo do
judiciário.

3. LIMITES E HIPÓTESE DO ATIVISMO EM MATÉ-


RIA TRIBUTÁRIA – LIMITAÇÕES AO PODER DE TRI-
BUTAR DIANTE DO ATUAL CENÁRIO DO ATIVISMO
JUDICIAL

Quando bem e devidamente executado, o trabalho do judiciário


é muito positivo. O sistema de justiça é criticado ao passo que
vem permitindo injustiças e excessos em seu funcionamento.

O professor Eduardo Maneira entende que o judiciário se torna


ativista quando este começa a inovar em matéria tributária [18].
O que é uma atitude negativa, pois vai contra a segurança jurí-
dica ao ignorar as regras da legalidade e que atribuem ao legisla-
tivo e, em casos excepcionais ao executivo no que diz respeito
aos tributos extrafiscais a capacidade de inovar em questões
tributárias.

O ativismo judicial não deve ultrapassar os limites impostos a


cada poder, deixando de cumprir a Constituição para atender as
vontades políticas. Desta forma, o judiciário deveria ser um ór-
gão de proteção ao contribuinte, e não, conforme afirma, Fábio
Martins de Andrade, “uma segunda instância do Governo” [19].

Quais seriam os limites do Poder Judiciário em matéria tributá-


ria quando este age como legislador positivo?

Pois bem, Peixoto [20] explica que o STF encontra limites na


própria Constituição o o o o o. Exemplo disso, está no artigo 150
0 0 0 0, I, da Constituição o o o o Federal [21], o qual proíbe a
cobrança ou majoração de tributo sem a existência prévia de lei.

Assim, verifica-se que o limite da atuação do poder judiciário é a


própria Constituição. E pelo fato do poder judiciário está subor-
dinado ao pensamento sistemático previsto na Constituição, a
atividade judicial não pode ser extrapolada, nem em resposta à
vontade constitucional, para satisfazer uma necessidade
política.

Nesse sentido, a capacidade institucional do judiciário em maté-


ria tributária está diretamente relacionada às limitações consti-
tucionais ao poder de tributar, ocorrendo a manifestação de ati-
vismo quando essas limitações são desconsideradas.

A atividade judiciária em matéria tributária deve limitar-se à


sua politização, pois sua aplicação deve ser técnica. Mesmo in-
terpretando sistematicamente, preenchendo lacunas, definindo
conceitos deve ser feito legalmente, não politicamente. A preo-
cupação com as consequências políticas não pode justificar a
presença de opositores no Sistema.

Além disso, a interpretação do Tribunal limitar-se-á aos princí-


pios e regras estabelecidos na Constituição Federal, vedando-se
tomada de decisões contrárias aos princípios e regras nela
estabelecidos.

Nesse sentido, haveria possibilidade de se admitir o ativismo ju-


dicial em matéria tributária?

Ora, seria possível admitir a atividade proativa do Poder Judi-


ciário no campo do Direito Tributário quando este passa a atuar
no interesse do contribuinte, ou seja, passa-se a admitir a possi-
bilidade do ativismo judicial em matéria tributária quando o Po-
der Judiciário amplia os direitos dos cidadãos contribuintes.
Contudo, quando judiciário inova a ordem jurídica a ponto de
editar leis criando tributos não há possibilidade de ativismo ju-
dicial no âmbito do direito tributário.

E por qual motivo não haveria possibilidade de ativismo judicial


em matéria tributária quando este inova no ordenamento
jurídico?

Isto posto, a resposta que reside na questão é de que as compe-


tências constitucionais são previstas e distribuídas pela Consti-
tuição Federal e que os indivíduos políticos, quais sejam, a
união, estados-membros, distrito federal e municípios, são in-
vestidas da prerrogativa de instituir tributos, modificando as
respectivas leis, ou seja, quando judiciário inova no ordena-
mento jurídico a ponto de editar leis criando tributos, o ativismo
judicial seria aqui indevido.
Conclui-se, portanto que o STF deve atuar respeitando os prin-
cípios constitucionais fiscais, direitos e garantias individuais e,
portanto, os dispositivos imutáveis.

3.1. Das limitações ao poder de tributar

Os princípios tributários, tais como, legalidade, isonomia, segu-


rança jurídica, vedação ao confisco, princípio da não surpresa –
que acaba por abarcar outros princípios, quais sejam o princípio
da anterioridade anual, nonagesimal e o princípio da irretroati-
vidade, são garantias aos cidadãos e, portanto, estruturam e li-
mitam o sistema tributário atual.

O princípio da legalidade, elencado no artigo 150, I da CRFB


[22], objetiva garantir segurança jurídica aos contribuintes, ao
proibir a cobrança ou majoração de tributos fora da lei. Deste
modo, se os Poderes Executivo e Legislativo estão sujeitos a tal
limitação, da mesma forma o Poder Judiciário deve respeitar o
princípio da legitimidade ao aceitar a atividade judicial.

A segurança jurídica, encontra-se ancorado no artigo 5 da CRFB


[23], dá aos contribuintes a garantia de que os seus direitos são
respeitados, visando proteger os contribuintes de atos pratica-
dos pelo Estado no que se refere à formulação de normas tribu-
tárias e, consequentemente, à arrecadação de tributos. A isono-
mia, elencado no artigo 150 da CRFB [24], exige dos legislado-
res que os contribuintes se encontrem na mesma situação, ou
seja, no mesmo suporte, sujeitos à mesma alíquota. O princípio
constitucional tributário do não confisco, pautado no artigo 150,
IV da CRFB [25], determina que haja equilíbrio na determina-
ção do valor do imposto.

Temos ainda, que o princípio da anterioridade anual, previsto


nos artigos 150, III, b da CRFB [26] e 104 4 4 4 44 do CTN N N
N [27], garante que a lei tributária que institui o tributo entrará
em vigor imediatamente, porém sem efeito imediato. Este im-
posto produzirá efeitos apenas no exercício fiscal seguinte
àquele em que for instituído. Lembre-se que o ano fiscal começa
em 1º de janeiro e termina em 31 de dezembro de cada ano. Com
relação ao princípio da anterioridade nonagesimal, dispostos no
artigo 150, III, c da CRFB [28], para esse princípio é necessário
um prazo de 90 dias, contados da publicação da respectiva legis-
lação, para que a norma que estabeleça ou aumente o imposto
entre em vigor. Somado a isso, importante ressaltar o princípio
da irretroatividade, elencado no artigo 150, IIIa da CRFB [29],
assegura aos contribuintes que a nova lei não afetará as ações
tomadas em épocas anteriores. Entretanto, a lei tributária pro-
duzirá efeitos retroativos quando for interpretativa ou quando
for mais favorável ao contribuinte, em matéria de infração e
desde que a conduta não tenha sido definitivamente julgada.

Em outras palavras, o corpo constitucional atentou-se com a re-


gulamentação da matéria tributária para aumentar a segurança
jurídica por meio do rigor constitucional.

Os princípios constitucionais tributários determinam os padrões


de aplicação de outras normas tributárias. Regras e princípios
não são meras fontes de inspiração, mas limites para a criação,
aplicação e interpretação das normas constitucionais.

Todos os poderes são obrigados a cumprir o estatuto do contri-


buinte, particularmente as limitações ao poder de tributar. As-
sim, o sistema judiciário, deve sempre ter em mente a proteção
da Constituição como sua principal tarefa.

Em consonância, Renata Elaine Silva acrescenta que:

"O julgador jamais poderá substituir o legislador. Na sua função


de aplicador e criador de norma individual e concreta, ou geral e
concreta, jamais poderá atuar como legislador positivo, princi-
palmente sobre matéria tributária, que tem sua delimitação
constitucionalmente estabelecida". [30]

Desta forma, Renata Elaine Silva enfatiza a importância da obe-


diência que os juízes devem prestar aos eleitores e aos legislado-
res tributários, sabendo retirar da própria norma respostas aos
casos concretos.

É preciso entender que, apesar do crescimento exponencial da


atividade judiciária em outras matérias jurídicas, em matéria
tributária há que se ter cuidado, justamente por se tratar de
uma infração ao alcance dos direitos do contribuinte.

Ademais, a quem defenda que a possibilidade do ativismo em


matéria tributária é muito remota e só deve ser considerada em
casos excepcionais de ampliação dos direitos do cidadão contri-
buinte. [31]

O Sistema Tributário Brasileiro encontra-se regido em várias


normas legais, como, por exemplo, o Código Tributário Nacio-
nal, a Lei Complementar nº 87/1996 [32], no entanto, é na pró-
pria Constituição Federal que se encontra a função primordial
de impor limites ao poder estatal de tributar. E quando a Cons-
tituição Federal cumpre essa função, que seria a de impor limi-
tes, ela acaba determinando regras de repartição de
competência.

E é esta a colocação de Ricardo Lobo Torres:

A soberania financeira, que é do povo, transfere-se limitada-


mente ao Estado pelo contrato constitucional, permitindo-lhe
tributar e gastar. Não é o Estado que se autolimita na Constitui-
ção. Como querem os positivistas, senão que já se constitui limi-
tadamente, no espaço aberto pelo consentimento. O tributo, por
conseguinte, sendo embora o preço e a garantia da liberdade, já
nasce limitado pela própria autolimitação da liberdade [33].

Apesar do enorme crescimento do ativismo judicial em outras


questões jurídicas, é importante entender que em matéria tribu-
tária, o judiciário deve agir com extrema cautela, tendo em vista,
que se trata de uma invasão na esfera de direitos do cidadão
contribuinte.

As restrições ao poder de tributar foram construídas, por inter-


médio dos princípios e imunidades, são espaços em que o Es-
tado não pode tocar com impostos. E foi possível verificar a
existência de um suposto conflito entre os princípios constituci-
onais que limitam o direito de tributar e a conduta militante
adotada pelo judiciário.

Melhor dizendo, os princípios expressos em nossa Carta Maior


são, entre outras coisas, disposições para prevenir abusos do Es-
tado contra os contribuintes.

4. CASOS ONDE O STF EXERCEU ATIVISMO JUDI-


CIAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

O STF decidiu pela inconstitucionalidade das multas exorbitan-


tes da ADI nº 5. 551/RJ, afirmado pelo voto do Ministro:

O art. 150, IV, da Carta da Republica veda a utilização de tributo


com efeito confiscatório. Ou seja, a atividade fiscal do Estado
não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do contri-
buinte, confiscando a título de tributação. (...) Desse modo, o
valor mínimo de duas vezes o valor do tributo como consequên-
cia do não-recolhimento apresenta-se desproporcional, aten-
tando contra o patrimônio do contribuinte, em evidente efeito
de confisco. Igual desproporção constata-se na hipótese de so-
negação, na qual a multa não pode ser inferior a cinco vezes o
valor da taxa ou imposto, afetando ainda mais o patrimônio do
contribuinte [34].

Nesse sentido, uma vez que o princípio do não confisco está re-
lacionado à propriedade privada e se confirma como direito fun-
damental, o Legislativo não pode propor nova interpretação que
viole o princípio constitucional. Conforme explica Calmon
Coelho:

Uma multa excessiva ultrapassando o limite do razoável para


dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracte-
res punitivos e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato,
uma maneira indireta de burlar dispositivo constitucional que
proíbe o confisco. Este só poderá se efetivar se e quando atuante
a sua hipótese de incidência e exige todo um processo [35].

Outro exemplo, foi quando o Tribunal de Justiça do Estado do


Rio de Janeiro considerou inconstitucional a alíquota de 30% do
ICMS aplicada aos serviços elétricos e de telecomunicações
como opção de serviço e fixou a alíquota em 18%. Ao proferir
essa decisão, o TJRJ exerceu ativismo judicial:

(...)

5. O ICMS é uma derivação do antigo ICM, que por sua vez é


fruto do velho IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações),
existente até a Emenda 18 de65. Com esta Emenda foi criado o
ICM, e com a CRFB de 88, o ICMS.

6. A CRFB de 88 criou imposto sobre mercadorias e prestação


de serviço de comunicação e transporte interestadual e intermu-
nicipal, que a rigor eram serviços pertencentes não ao Município
e sim à União. Com a criação do ICMS, passam à esfera do
Estado.
7.O ICMS não incide apenas sobre a circulação de mercadorias,
na verdade há cinco incidências: circulação de mercadorias;
prestação de serviços de comunicação; prestação de serviços de
transporte intermunicipal; prestação de serviços não incluídos
na competência municipal, desde que em conjunto com o forne-
cimento de mercadoria; e importação de bem (independente-
mente deste bem ser mercadoria, trata-se de incidência que pos-
sui regra matriz própria, no art. 155, § 2º,IX.)

8.Da leitura do art. 155, § 2º, X, b, e § 3º, da Constituição da Re-


publica, infere-se que a produção, a importação, a circulação, a
distribuição ou o consumo de energia elétrica também podem
suscitar a tributação por via de ICMS.

9.Ressalte-se que um dos princípios observados para a fixação


da alíquota do ICMS é o da seletividade e este, por sua vez, se
subordina ao princípio maior da capacidade contributiva e sig-
nifica que deve atender à essencialidade das mercadorias ou dos
serviços, ou seja, quanto menor a essencialidade destes, maior
deverá ser a alíquota e, quanto maior a essencialidade, menor
deverá ser sua alíquota.

10.A energia elétrica é um produto essencial e deve ser tributada


pelo ICMS com alíquota menor em relação a outras mercadorias
consideradas não essenciais.

11.Assim, verifica-se que a fixação da alíquota de 25%, a mais


elevada do Estado, não é razoável, diante da essencialidade do
produto.

12.Ademais, tendo em vista as decisões do Órgão Especial deste


Tribunal de Justiça nas Arguições de Inconstitucionalidade nº
27/2005 e 21/2008, não cabe mais qualquer discussão acerca
do art. 14, inciso VI, item 2, e inciso VIII, item 7, do Decreto nº
27.427/2000, e art. 14, inciso VI, b, da Lei 2657/96, ambos do
Estado do Rio de Janeiro, que fixou a alíquota de 25% sobre os
serviços de energia elétrica e telecomunicações.

13.Concessão parcial da ordem para que a cobrança do ICMS so-


bre a energia elétrica e telecomunicações no que concerne aos
impetrantes se dê com a alíquota de 18% (mais os 5% do Fundo
de Combate à Pobreza, totalizando 23%), com condenação do
Estado ao pagamento das custas. Sem honorários, ao teor dos
verbetes 105 e 512, do STJ e STF, respectivamente.” [36]

Se pode verificar também , que os recentes protestos de juízes


da área tributária, com destaque para o voto do ministro Gilmar
Mendes, trazido no âmbito das consequências gerais, na decisão
simbólica que levou à exclusão do ICMS do cálculo do imposto
de renda, as contribuições do Programa Básico de Integração
Social ( PIS) e do Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Junto com os votos dos ministros Edson Fachin, Roberto Bar-


roso e Dias Toffoli, o ex-presidente do STF se pronunciou a fa-
vor de afastar a fundamentação do contribuinte, impressionado
com as projeções pessimistas elogiado pela Fazenda Nacional,
segundo o qual qualquer decisão favorável ao contribuinte seria
prejudicial ao erário da União, e grande parte de sua negação se
baseia na falácia do efeito sistêmico dessa causa e consequente
dano à União. O argumento de que a arrecadação deveria ser
preservada foi escolhido ao acaso em decisões recentes do Tri-
bunal de Justiça do Distrito Federal em casos envolvendo au-
mento de PIS e COFINS sobre combustíveis. Nestes acórdãos,
foram omitidos os princípios constitucionais mais básicos para a
rescisão de ordens de suspensão da proliferação ilegal, entre os
quais a não autorização da imposição, a legitimidade e a anteri-
oridade nonagesimal
Ademais, vale ressaltar o julgamento do STF concernente ao Re-
curso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334-SC [37] em face
das controvérsias sobre ativismo judicial e criminalização de
condutas tributárias de ICMS.

Logo, o STF tem entendido que o não recolhimento do ICMS -


Imposto sobre atividades relativas ao transporte de mercadorias
e prestação de serviços de transporte intermunicipal, intermuni-
cipal e de comunicações, cobrado à alíquota das atividades exer-
cidas pelos respectivos contribuintes, configuraria uma ofensa
criminal, ou seja, um ilícito penal.

Em dezembro de 2019, durante a terceira sessão plenária do


STF dedicada à aplicação de regras penais de sonegação pelo
ICMS, o ministro relator, Luis Roberto Barroso, e mais cinco
juízes votaram pela criminalização da conduta: Alexandre de
Moraes, Luiz Fux, Luiz Edson Fachin, Rosa Maria Pires Weber e
Carmen Lúcia. Entretanto, outros três membros do Tribunal
discordaram e entenderam que não era crime: Gilmar Ferreira
Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.

O tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário,


por voto do Relator, revogando a liminar anteriormente expe-
dida. E foi, portanto, estabelecida a seguinte tese: O contri-
buinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação que
deixarem de recolher o ICMS cobrado do adquirente de bens ou
serviços estarão sujeitos a penalidades criminais do art. 2º, II,
da Lei nº 8.137/1990.

Deste modo, depois de analisar os argumentos utilizados pelo


eminente ministro no voto vencedor do julgamento, notamos fa-
cilmente que o STF fez de tudo para justificar a tipificação penal
daquele que não realiza o pagamento na data correta.
No caso acima houve, sem sombra de dúvidas, manifestação do
ativismo judicial, tão presente no sistema judiciário brasileiro
atualmente diante da inércia legislativa estatal em prover solu-
ções satisfatórias às necessidades sociais.

Outro exemplo de questões tributárias envolve o direito ao cré-


dito de IPI em operações sujeitas à alíquota zero. A extinção do
direito ao crédito de IPI nas operações isentas, além de não en-
contrar amparo na Constituição, viola claramente o artigo 175
do CTN [38]. Essa regra foi reformulada pelo STF, acrescen-
tando que, além da exclusão do crédito tributário (no caso, a que
se refere o artigo 139 do CTN) [39], a isenção também impede a
criação de uma obrigação tributária. O CTN estipula expressa-
mente que nas isenções, surge da obrigação tributária, porém
eliminada pela regra da isenção, a possibilidade de constituição
de crédito tributário, como ocorre no caso da anistia.

Se o judiciário pode, em âmbito judicial, ajustar o efeito de suas


decisões, em matéria tributária, então o ajuste seria legal apenas
nos casos em que o efeito ex nunc da decisão fosse proteger os
contribuintes e não beneficiar o Poder Público.

Assim pensando, o crescimento exponencial da atividade judi-


cial acrescido da tutela da Carta Magna, em matéria tributária o
STF deve atuar dentro dos limites da constituição federal.

Portanto, a partir do momento em que a lei derivada do poder


legislativo deixa de ser a única fonte de responsabilidade tribu-
tária, a segurança jurídica estará comprometida, a menos que
princípios constitucionais e normativos legislações que deem
efetividade à segurança jurídica estejam vinculadas e interliga-
das. com legitimidade tributária, também passa a atuar diante
de decisões judiciais e atos do Executivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando em consideração tudo o que foi alegado durante o de-
senvolvimento do trabalho, se pode concluir o seguinte:

Na era do ativismo judicial, seria possível admitir a atividade


proativa do Poder Judiciário no campo do Direito Tributário
quando este passa a atuar no interesse do contribuinte, ou seja,
passa-se a admitir a possibilidade do ativismo judicial em maté-
ria tributária quando o Poder Judiciário amplia os direitos dos
cidadãos contribuintes. Contudo, quando judiciário inova a or-
dem jurídica a ponto de editar leis criando tributos não há pos-
sibilidade de ativismo judicial no âmbito do direito tributário.

Se verificou, que apesar do enorme crescimento do ativismo ju-


dicial em outras questões jurídicas, é importante entender que
em matéria tributária, o judiciário deve agir com extrema cau-
tela, tendo em vista, que se trata de uma invasão na esfera de di-
reitos do cidadão contribuinte.

Porém, o juiz não pode deixar de tomar uma decisão por haver
uma lacuna ou até mesmo obscuridade no ordenamento jurí-
dico. Como sabemos a função do poder judiciário é a de resolver
conflitos com base nas normas, o próprio Art. 5, XXXV da
CF/88, diz que a lei não pode excluir da apreciação do poder ju-
diciário lesão ou ameaça a direito. Os juízes tem o dever de deci-
dir qualquer lesão ou ameaça a direito, mesmo que não exista
uma lei sobre o assunto ou até mesmo quando essa lei não seja
adequada para trazer justiça ao caso concreto.

Contudo, nem sempre uma lei é capaz de se amoldar ao caso


concreto. E o real problema acontece quando começa haver um
desequilíbrio entre os poderes, com decisões absurdas vindo do
judiciário.
Desta forma, o campo do ativismo em matéria tributária está
muito relacionado a efetividade das decisões a como implemen-
tar essas decisões, a como articular questões tributárias com
questões não tributárias para resolver problemas bem comple-
xos. Ou seja, quando se trata do campo da incidência tributária
o ativismo deveria ser mais contido, contudo na questão da efe-
tivação das decisões judiciais ele deveria ser incentivado.

Também pode-se concluir que da ascensão do judiciário, limites


devem ser colocados na criatividade dos juízes para a resolução
de determinados casos. Princípios de direito, normas abertas,
conceitos indefinidos, brechas e contradições dão aos juízes
mais poder discricionário, muitas vezes permitindo decisões ar-
bitrárias ou irracionais.

Logo, foi verificado que o limite da atuação do poder judiciário é


a própria Constituição. Assim, sendo vedada a tomada de deci-
sões contrárias aos princípios e regras nela estabelecidos.

Ademais, estabelecer limites para a atuação do Poder Judiciário,


que na maioria das vezes exige de seus membros o exercício cri-
ativo de aplicar o direito ao caso concreto, e como nem sempre
se encontra o fato perfeitamente descrito na norma, por vezes é
necessário que os magistrados recorram a princípios e demais
fontes do direito para solucionar os problemas que cegam aos
tribunais.

No campo dos princípios, verificou-se que concernente ao prin-


cípio da legalidade que informa ao intérprete do direito tributá-
rio que as normas devem ser estáveis, para que o contribuinte
saiba o que esperar da tributação. Já com relação ao princípio
da isonomia tributária, exige que o legislador e também do apli-
cador do Direito que os cidadãos contribuintes em igual situa-
ção sofram uma tributação equivalente. Assim, o princípio cons-
titucional tributário do não confisco ordena que haja uma pon-
deração na determinação dos valores dos tributos.

Como defensor da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, ao


tomar decisões deve cumprir o seu papel, adequar as normas
para que não haja contradição dentro do ordenamento jurídico,
visto que as decisões não podem ir contra as normas constituci-
onais. Tendo em vista, que o caráter de inflexibilidade das nor-
mas constitucionais tributárias dificulta, ou tentam dificultar, as
alterações discricionárias.

Assim, o Judiciário deve sempre atuar no âmbito de suas atri-


buições constitucionais, não sendo admitido sua atuação como
criador de normas, pois tal função é inerente ao poder
legislativo.

Em uma época de notável protagonismo judicial, o direito tribu-


tário não pode ser deixado a vontade de magistrados e tribunais
políticos, para agirem como bem entendem. Ou seja, a interpre-
tação feita pelos judiciários em matéria tributária deve ser estra-
tégica e sistemática, pois pelo fato de o tema tributos proporcio-
nar mais rigor normativo, e, caso essas modificações não sejam
feitas de forma sistemática, correria o risco de trazer insegu-
rança jurídica ao contribuinte.

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23. BRASIL. Constituição (1988). Ibidem ↑

24. BRASIL. Constituição (1988). Ibidem ↑

25. BRASIL. Constituição (1988). Ibidem ↑

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Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/ativismo-judicial-em-materia-


tributaria/1857994511

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