29/03/2023, 10:55 Teoria dos diálogos institucionais e Reforma Trabalhista - JOTA

DIREITO DO TRABALHO

Teoria dos diálogos institucionais e Reforma Trabalhista

Efetividade ou inversão de valores?

CLÁUDIO FREITAS

Imagem: Pixabay

A teoria dos “diálogos institucionais” surgiu no direito canadense, sendo entendida como
aquela pela qual se busca a interação entre os Poderes da República para legitimar ações
dos mesmos diante do questionamento sobre qual possuiria as melhores condições para
responder casos controvertidos.

Através de tal teoria fica destacado que não caberia ao Judiciário simplesmente a última
palavra acerca da interpretação da Constituição, exigindo-se, em verdade, uma “interação
produtiva entre Poderes”, por meio de argumentos racionais e com o intuito de se permitir
decisões sobre pontos acerca dos quais uma ou outra instituição possua mais
capacidade/legitimidade e/ou se permitir a uma delas o desenvolvimento/evolução de
decisões já tomadas por outra1.

Com base em tal teoria, resolver-se-ia o problema do questionamento das decisões

judiciais sobre questões políticas, ou seja, a crítica ao ativismo judicial e a dificuldade
contramajoritária (ou seja, o decisionismo judicial diante de questões políticas que não
seriam atinentes ao Judiciário, mas aos Poderes constituídos pelo voto popular2) como
maneira de se evitar a colonização do jurídico pelo político3.

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Segundo a doutrina especializada, “em substituição a uma leitura tradicional da separação

dos poderes, a prática dos diálogos institucionais procura evidenciar pelo menos dois
aspectos a respeito da formulação de decisões de casos controvertidos. Primeiro, as

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decisões, tomadas em qualquer um dos poderes, passam a ter um caráter parcialmente

definitivo, pois, podem ser contestadas em outras instâncias públicas. Segundo, cada
espaço de poder possui características que o potencializam ou o inibem para a realização
de tomada de decisões. Isso reafirma a necessidade de canais de diálogo entre as
instituições, pois, uma pode ter melhores condições que outra para lidar com o caso
concreto em apreço. Destarte, do mesmo modo que o Legislativo costuma adotar um
discurso político para jurídicos. Tais diferenças irão complementar o conjunto de discursos
produzidos sobre o tema até o momento e conferir novas rodadas deliberativas sobre a
matéria”4.

A tese dos diálogos apresenta, por isso, uma série de razões para repensar a legitimidade
do controle de constitucionalidade e o papel das Cortes na fiscalização legislativa. Isso,
porém, não quer dizer que a Corte está a renunciar sua responsabilidade fiscalizatória
perante os outros Poderes, mas apenas decide que outros Poderes podem primeiro
apresentar remédios para corrigir a violação Constitucional5.

Tal tese, segundo o parecer do substitutivo do PL 6787/17 (apresentado pelo deputado

federal Rogerio Marinho), estaria sendo seguida, eis que integrando a vontade do STF em
diversas decisões pelas quais vem reconhecendo a prevalência do negociado sobre o
legislado.

Pela sua leitura, teríamos, então, verdadeira aplicação da teoria dos diálogos institucionais,
eis que o Congresso seguiria os rumos trilhados genericamente pelo STF, aperfeiçoando,
legalmente, o arcabouço no qual se estaria construindo a jurisprudência laboral,
demonstrando, assim, não um embate, mas uma complementação de atuações de acordo
com as capacidades institucionais respectivas.

Assim seria a verdade nua, se fosse verdadeiramente.

Sob o argumento de respeito ao desejo da manifestação da categoria, bem como ao

decidido pelo STF, o Congresso Nacional, em verdade, atuou de forma absolutamente
contrária ao órgão máximo competente para matéria trabalhista, qual seja, o Tribunal
Superior do Trabalho (TST), fazendo tábula rasa a sua jurisprudência sedimentada acerca
de diversos pontos, ainda que jamais abordados pelo C. STF, em verdadeiro efeito backlash
provocado pelo Legislativo6. Em lugar de aperfeiçoamento, o embate. Simples assim.

Podemos apontar, a título exemplificativo, diversos pontos sobre o assunto dentro da nova
legislação de direito material (alterações da CLT promovidas pela Lei 13.467/17):

(i) artigo 59-B da CLT: afronta à Súmula 85 do TST;

(ii) artigo 71, §4º da CLT: afronta à Súmula 437, I e III do TST;

(iii) artigo 461 da CLT: afronta à Súmula 06 do TST;

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(iv) artigo 477-A da CLT: afronta à jurisprudência consolidada na SDC do TST quanto aos
requisitos para dispensa coletiva7;

(v) artigo 468, §2º da CLT: afronta à Súmula 372 do TST;

(vi) artigo 507-A da CLT: afronta à jurisprudência pacificada da SDI-1 do TST quanto ao
impedimento da arbitragem no Direito Individual do Trabalho8;

(vii) artigo 611-A, III da CLT: afronta à Súmula 437, II do TST.

Dessa maneira, em que pese a arguição de respeito à Suprema Corte pátria, em verdade o
que se observou, sem margem a dúvidas, foi a total relativização da jurisprudência do TST,
atuação essa de ausência de diálogo, em verdade.

Reiteramos posicionamento no sentido de entender como necessária uma verdadeira

Reforma Trabalhista, mas que analise de forma profunda as mazelas existentes em nossa
sistemática legal, permitindo-se a criação de diplomas corretivos e decentes,
especialmente com a criação de um Código do Trabalho e Código de Processo do
Trabalho, permeando-se o Direito Material ainda pelo princípio da proteção onde
devidamente merece ser aplicado (afinal, é a razão de ser da própria disciplina) e evitando,
no campo Processual, as diversas interpretações e inseguranças jurídicas quanto à
aplicação ou não do CPC (com base no artigo 769 da CLT e artigo 15 do CPC).

Mas para isso ainda se faz necessária uma densa Reforma Sindical (afinal, retirar a
compulsoriedade da contribuição sindical não é caminho único a se seguir, se mantidas as
bases corporativistas tanto na Constituição quanto na CLT), assim como Reforma
Tributária (até porque, como se sabe, existe excesso de tributos e contribuições sobre as
atividades empresariais e folhas de pagamento) e, mais ainda, Econômica (para verdadeira
retomada de investimentos e reaquecimento da economia especialmente nos ramos mais
necessitados).

Mas se não for o desejo do Legislativo a evolução no sentido de exercício de uma justiça
efetiva para todos, mantidas serão as bases da forma como foram impostas ao operador
do Direito do Trabalho, criando, ao invés de segurança na aplicação dos novos dispositivos,
o caos interpretativo e crítico como pano de fundo para o desmantelamento de um quase
secular ramo do Judiciário. Infelizmente.

RFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a
construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum,
2012.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo

Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais:

estrutura e legitimidade. In Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3,
set./dez. 2015

HOGG,Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter Dialogue Between Courts and
Legislatures (Or PerhapsThe Charter of Rights Isn ́t Such A Bad Thing After All). Osgoode
Hall Law Journal, v. 35, 1997.

POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constiturionalism and Backlash.
Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2007; Yale Law School, Public Law
Working Paper, nº 131.

—————————————

1 HOGG,Peter W.; BUSHELL, Allison A. The Charter Dialogue Between Courts and

Legislatures (Or PerhapsThe Charter of Rights Isn ́t Such A Bad Thing After All). Osgoode
Hall Law Journal, v. 35, 1997. p. 75-124

2 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do Supremo

Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

3 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a

construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum,

2012. Pp.252/253.

4 CLÈVE, Clèmerson Merlin; LORENZETTO, Bruno Meneses. Diálogos institucionais:

estrutura e legitimidade. In Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 3,

p. 183-206, set./dez. 2015.

5 Idem, ibidem.

6 POST, Robert; SIEGEL, Reva. Roe Rage: Democratic Constiturionalism and Backlash.

Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2007; Yale Law School, Public Law
Working Paper, nº 131.

7 RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA TRABALHISTA

COLETIVA. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. ORDEM CONSTITUCIONAL.

PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS
DAS CONVENÇÕES DA OIT Nº 11, 98, 135, 141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
BRASILEIRA DE 1988 – ARTS. 1º, III, 5º, XXIII, 7º, I, 8º, III E VI, 170, III E VIII. A dispensa
coletiva é questão grupal, massiva, comunitária, inerente aos poderes da negociação
coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a

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necessária participação do Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais

trabalhistas, e, portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8º, III e VI,
CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuação obreira na questão está
fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que devem representar os
trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situação
se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte
menos privilegiada da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores,
substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não podem ser
exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matéria de Direito
Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à prévia negociação coletiva trabalhista ou,
sendo inviável, ao processo judicial de dissídio coletivo, que irá lhe regular os termos e
efeitos pertinentes. É que a negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as
condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando o impacto da
dispensa coletiva, com a adoção de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a
uma parcela deles, seja pela adoção da suspensão do contrato de trabalho para
participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido
pelo empregador (art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas de Demissão
Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas atenuantes instituídas pelas
partes coletivas negociadas. Além disso, para os casos em que a dispensa seja inevitável,
critérios de preferência social devem ser eleitos pela negociação coletiva, tais como a
despedida dos mais jovens em benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos
familiares em benefício dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os
trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licença previdenciária, ou
com debilidades físicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais, gestantes,
dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, além de outros casos, se houver, deverão
ser excluídos do rol dos passíveis de desligamento. Inclusive esta Seção de Dissídios
Coletivos, no julgamento do recurso ordinário interposto no dissídio coletivo ajuizado pelo
Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e outros em face da
Empresa Brasileira de Aeronáutica – EMBRAER S/A e outra (processo n. TST-RODC-30900-
12.2009.5.15.0000), em que também se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva,
fixou a premissa, para casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a
dispensa em massa de trabalhadores. No caso concreto – em que a empresa comunicou
aos trabalhadores que promoveria a dispensa de 200 empregados, equivalente a 20% da
mão de obra contratada -, a atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o
impacto da dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos desligados
um implemento das condições normais da dispensa, com o estabelecimento de diversos
direitos de inquestionável efeito atenuante ao abalo provocado pela perda do emprego,
entre eles, a instituição de um PDV. Nesse contexto, a greve foi realizada pelos
empregados dentro dos limites da lei, inexistindo razão para que a classe trabalhadora seja
prejudicada em razão do exercício de uma prerrogativa constitucional. Reafirme-se: o
direito constitucional de greve foi exercido para tentar regulamentar a dispensa massiva,
fato coletivo que exige a participação do Sindicato. Destaque-se a circunstância de que,
conforme foi esclarecido na decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara
o processo de despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi obstada
pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a situação especial que

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ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação laboral como mera interrupção

do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento dos dias não laborados, nos termos da
decisão regional. Recurso ordinário desprovido. (RO – 173-02.2011.5.15.0000 , Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/08/2012, Seção
Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012)
8 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. CÂMARA DE ARBITRAGEM.

IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DA PRÁTICA DE ARBITRAGEM

NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DE EMPREGO 1. Controvérsia estabelecida nos autos de ação
civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho, em que se busca impor a pessoa
jurídica de direito privado obrigação de abster-se de promover a arbitragem de conflitos no
âmbito das relações de emprego. 2. Acórdão proferido por Turma do TST que, a despeito
de prover parcialmente recurso de revista interposto pelo Parquet, chancela a atividade de
arbitragem em relação ao período posterior à dissolução dos contratos de trabalho, desde
que respeitada a livre manifestação de vontade do ex-empregado e garantido o acesso
irrestrito ao Poder Judiciário. Adoção de entendimento em que se sustenta a
disponibilidade relativa dos direitos individuais trabalhistas, após a extinção do vínculo
empregatício. 3. Seja sob a ótica do artigo 114, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, seja à
luz do artigo 1º da Lei nº 9.307/1996, o instituto da arbitragem não se aplica como forma
de solução de conflitos individuais trabalhistas. Mesmo no tocante às prestações
decorrentes do contrato de trabalho passíveis de transação ou renúncia, a manifestação
de vontade do empregado, individualmente considerado, há que ser apreciada com
naturais reservas, e deve necessariamente submeter-se ao crivo da Justiça do Trabalho ou
à tutela sindical, mediante a celebração de válida negociação coletiva. Inteligência dos
artigos 7º, XXVI, e 114, caput, I, da Constituição Federal. 4. Em regra, a hipossuficiência
econômica ínsita à condição de empregado interfere no livre arbítrio individual. Daí a
necessidade de intervenção estatal ou, por expressa autorização constitucional, da
entidade de classe representativa da categoria profissional, como meio de evitar o
desvirtuamento dos preceitos legais e constitucionais que regem o Direito Individual do
Trabalho. Artigo 9º da CLT. 5. O princípio tuitivo do empregado, um dos pilares do Direito do
Trabalho, inviabiliza qualquer tentativa de promover-se a arbitragem, nos moldes em que
estatuído pela Lei nº 9.307/1996, no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Proteção que
se estende, inclusive, ao período pós-contratual, abrangidas a homologação da rescisão, a
percepção de verbas daí decorrentes e até eventual celebração de acordo com vistas à
quitação do extinto contrato de trabalho. A premência da percepção das verbas
rescisórias, de natureza alimentar, em momento de particular fragilidade do ex-empregado,
frequentemente sujeito à insegurança do desemprego, com maior razão afasta a
possibilidade de adoção da via arbitral como meio de solução de conflitos individuais
trabalhistas, ante o maior comprometimento da vontade do trabalhador diante de tal
panorama. 6. A intermediação de pessoa jurídica de direito privado – “câmara de
arbitragem” – quer na solução de conflitos, quer na homologação de acordos envolvendo
direitos individuais trabalhistas, não se compatibiliza com o modelo de intervencionismo
estatal norteador das relações de emprego no Brasil. 7. Embargos do Ministério Público do
Trabalho de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. (E-
ED-RR – 25900-67.2008.5.03.0075 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de

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Julgamento: 16/04/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de

Publicação: DEJT 22/05/2015)
CLÁUDIO FREITAS – Juiz do Trabalho do TRT da 1ª Região. Ex-advogado concursado da Petróleo Brasileiro S.A.
(PETROBRAS). Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduado em
Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Veiga de Almeida (UVA). Mestre em Sociologia e
Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF).

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