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ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E PRECEDENTES JUDICAIS: O PAPEL DO

ADVOGADO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Amanda Oliveira da Câmara Moreira1

Carlos André Maciel Pinheiro Pereira2

RESUMO

O presente artigo estuda a questão em torno do papel desempenhado

pela advocacia à luz das mudanças provocadas pelo Novo Código de
Processo Civil, partindo de uma investigação qualitativa, alicerçada no
método dedutivo e direcionada a análise legal e revisão bibliográfica.
Analisa as alterações provocadas pela dita legislação na sistemática
dos precedentes judiciais e na nova função desempenhada pela
fundamentação das decisões judiciais e da argumentação jurídica. Ao
final, conclui que o advogado é corresponsável pela formação dos
precedentes judiciais e é agente da aproximação entre justiça e
sociedade.

Palavras-chave: Advocacia. Argumentação Jurídica. Fundamentação

das Decisões. Precedentes Judicias. Novo Código de Processo Civil.

1 INTRODUÇÃO
Debutando em um panorama constitucional completamente diferente ao da Lei nº
5.869/1973, a Lei nº 13.105/2015 - Novo Código de Processo Civil vem para saciar as
necessidades da sociedade, até então carente de uma legislação capaz de englobar todas as
mudanças jurídicas e em especial, tecnológicas, experimentadas nos últimos quarenta anos.
Neste diapasão, a codificação foi feita com atenção as práticas forenses e a mais
recente doutrina processual, com a participação de diversos juristas e doutrinadores. Por
conseguinte, foram criadas diversas inovações, atendendo aos requisitos dos operadores do
direito que necessitam lidar com demandas bem mais complexas que aquelas orientadas pelos
procedimentos do código anterior, já que tratam de uma nova dinâmica social, que levam ao
crivo jurisdicional toda sorte de ações e interesses plurais. Não obstante, há de se considerar o

1
Mestranda em Direito pela UFRN.
2
Bacharel em Direito pelo UNI-RN. Especializando em Direito Tributário pelo IBET. Mestrando em Direito
Constitucional e graduando em Administração pela UFRN. Advogado. Membro do Grupo Filosofia,
Direito e Sociedade da UNI-RN.
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novo patamar tecnológico em que a jurisdição passa s estar situada.

Diante deste contexto, surge o objeto do presente estudo: indagar qual o papel
desempenhado pelo advogado, tendo em vista as alterações suscitadas nos campos dos
precedentes judiciais e da argumentação jurídica. A título de metodologia, será utilizado o
método dedutivo, partindo de uma premissa maior para outra menor, com exploração
documental e pesquisa bibliográfica de tipologia qualitativa.
No primeiro tópico serão tratados aspectos gerais e conceitos ligados à jurisdição e a
correlação entre fundamentação e decisão judicial, fornecendo o suporte teórico inicial do
trabalho. Ato contínuo, serão comentadas as inovações da argumentação jurídica no Novo
Código de Processo Civil, observando a legislação com suporte na doutrina processualista.
Por fim, o estudo procede à análise do papel que o advogado desempenha na sistemática
argumentativa inaugurada pela nova legislação.

2 JURISDIÇÃO, FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO JUDICIAL

Parte indissociável de um Estado Constitucional de Direito, a jurisdição tem por
definição o dever estatal de compor conflitos de interesses, dizendo qual o direito aplicável a
um determinado caso concreto. No contexto da distribuição de poderes, trata-se de uma
função típica do Poder Judiciário, que dotado de imparcialidade e autonomia, julga as lides na
perspectiva da ampla defesa e com base no contraditório.
Nesse sentido, Grinover3 (2010, p. 30) afirma ser a jurisdição “uma das expressões
do poder estatal, caracterizando-se como a capacidade, que o Estado tem, de decidir
imperativamente e impor decisões”. O fito pacificador desemboca no plano social afetando
diretamente a vida de cada cidadão, dentro de suas liberdades individuais e projetos de vida.
A referida autora complementa com o seguinte:

3
Ada Pellegrini Grinover compreende que além do escopo social, a jurisdição compreende também objetivos
políticos e jurídicos, já que oferta um mecanismo de participação política e ao mesmo tempo oferta o caminho
para que o direito incida no caso concreto. Já Marinoni compreende a jurisdição como uma manifestação dos
fins essenciais de um tipo de Estado, ao afiançar o seguinte entendimento: Se o Estado brasileiro está obrigado
[...] a construir uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicar a pobreza e a marginalização e a reduzir as
desigualdades sociais e regionais e ainda a promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor idade e quaisquer outras formas de discriminação, os fins da jurisdição devem refletir essas ideias. Assim, a
jurisdição, ao aplicar uma norma ou fazê-la produzir efeitos concretos afirma a norma de direito material, a qual
deve traduzir [...] as normas constitucionais que relevam suas preocupações básicas. (Marinoni, 2015, b p. 51 –
52)
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E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer

com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito
substancial. [...] Trata-se de garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o
ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade
favorecidas [...] (GRINOVER, 2010, p. 151)

No contexto de uma sociedade plural, em que a expressão popular repousa em

sobreposições de discursos racionais que se rivalizam entre si, a jurisdição assume um caráter
pacificador mais intenso, eis que fará a conformação entre todos os dissensos existentes a
partir de uma resposta estatal para lides que muitas vezes ultrapassam o mister individual e se
projetam socialmente. Essas particularidades do pluralismo, nas palavras de Góes (2013, p.
174):

Um pluralismo marcado não só pela diversidade de “particularismos”, mas,

sobretudo, pela tentativa de crescimento hegemônico de uns em relação aos outros,
numa clara demonstração de competitividade que se estratifica dentro e fora do
aparato estatal.

Daí, por tal complexidade, é imprescindível que a decisão judicial, fruto da

jurisdição, alcance todas as nuances fáticas, a partir da argumentação, para equalizar todos os
ditames particulares e sociais; éticos e morais; políticos e econômicos que se afigurem
enquanto elemento normativo da esfera pública4.
A função da esfera pública é orientar a atividade estatal tendo por referência as
tensões sociais, uma vez que transcreve a temática plural em uma linha dialógica direcionada
ao encontro de uma solução para todas as questões fáticas, já que a “esfera pública retira seus
impulsos da assimilação privada de problemas sociais que repercutem nas biografias
particulares” (HABERMAS, 1997b, p. 98).
Com isso, o dispositivo jurisdicional se projeta para além da fundamentação 5 em
normas ou princípios, devendo necessariamente passar pelo discurso, dado que a

4
Tal instituto tem o conceito proposto por Habermas: A esfera pública pode ser descrita como uma rede
adequada para a comunicação de conteúdos, tomadas de posição e opiniões; nela os fluxos comunicacionais são
filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos. [...] A
esfera pública constitui principalmente uma estrutura comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a
qual tem a ver com o espaço social gerado no agir comunicativo, não com as funções nem com os conteúdos da
comunicação cotidiana. (Habermas, 1997b, p. 92)
5
Por força do art. 93, inciso IX da Constituição Federal, a fundamentação das decisões judiciais deve ser
encarada como um direito fundamental dos cidadãos. A redação deste dispositivo diz o seguinte: Art. 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados
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argumentação depende dos causídicos, que irão propor os elementos probatórios e as

fundamentações que conduzirão a construção racional que irá justificar o posicionamento
adotado pelo órgão julgador.
Consoante assevera Marinoni (2015, p. 116):

A legitimidade da decisão jurisdicional depende não apenas de estar o juiz

convencido, mas também de o juiz justificar a racionalidade da sua decisão com
base no caso concreto, nas provas produzidas e na convicção que formou sobre as
situações de fato e de direito. Ou seja, não basta o juiz estar convencido – deve ele
demonstrar razões de seu convencimento a partir do diálogo entretido com as partes
ao longo do processo.

Corroborando o exposto, Barroso (2009, p. 364) afirma que:

[...] a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos

[...] que a apoiem (a sentença) e lhe deêm [sic] sustentação. Ou seja: não basta o
bom senso e o sentido de justiça pessoal – é necessário que o intérprete apresente
elementos da ordem jurídica que referendem tal ou qual decisão.

A decisão somente pode ser firmada como democrática quando atender ao requisito
primordial do diálogo e colher aquilo que a sociedade anseia e manifesta através dos pleitos
realizados no processo judicial. Esse caráter eminentemente procedimental é vislumbrado por
Góes (2013, p. 183) ao afirmar que:

Terá ele (o juiz) que desenvolver a capacidade de construir essas respostas, “a partir
[...] do corpo de normas existentes na comunidade”, consistindo essa leitura da
interpretação judicial sobre as convicções comunitárias, aspecto de alta relevância
[...] eis que alusivo à [...] legitimidade democrática para as decisões judiciais.

Amparando a exposição anterior, tem-se a preocupação de Atienza (2003, p. 227) no

que toca ao resultado dos julgamentos:

[...] a mesma prática de argumentar juridicamente para justificar uma determinada

decisão pode implicar às vezes um elemento trágico. Com isso quero dizer o
seguinte: na teoria padrão da argumentação jurídica, parte-se da distinção entre
casos claros ou fáceis e casos difíceis; com relação aos primeiros, o ordenamento
jurídico fornece uma resposta correta que não é discutida; os segundos, pelo
contrário, caracterizam-se porque, pelo menos em princípio, é possível propor mais
de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo Direito
positivo. Mas o que parece ficar excluído, com essa proposição, é a possibilidade de

os seguintes princípios. IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade [...].
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uma terceira categoria, a dos casos trágicos. Um caso pode ser considerado trágico
quando, com relação a ele, não se pode encontrar uma solução que não sacrifique
algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista
jurídico e/ou moral.

Ambas ideias são refletidas no Novo Código de Processo Civil, cuja sistemática
conota maior importância para a argumentação desempenhada pelos julgadores do que pelo
resultado direto do julgamento, pois prioriza a compreensão do direito de forma una e
coerente, como será visto no tópico seguinte.

3 A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Ao analisar o Novo Código de Processo Civil, fica visível a tendência do legislador
em minimizar a insegurança jurídica ao conferir maior racionalidade às decisões judiciais e
assentar o discurso como um princípio a ser seguido. Não obstante, salta aos olhos a forma
que a dita legislação abraça a teoria de Habermas (1997a), visto que a legitimidade e validade
das normas estão ligadas à sua formação pelo discurso, já que este é, em máxima instância, o
local ideal para formação de uma vontade racional.
De outra banda, as proposituras de diálogo e cooperação 6 habermasianas também são
abarcadas pelo Novo Código de Processo Civil, que institui, em seu art. 6º que “Todos os
sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão
de mérito justa e efetiva.” Essa preocupação se desdobra em vários outros dispositivos, como
o contraditório participativo dos arts. 9º e 10, in verbis:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente
ouvida.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

6
Habermas aduz que as partes devem atuar orientadas em uma busca cooperativa pela verdade: A fresta de
racionalidade surge entre a força meramente plausibilizadora de um único argumento substancial ou de uma
seqüência [sic] incompleta de argumentos, de um lado, e a incondicionalidade de pretensão à “única decisão
correta”, de outro lado, é fechada idealizer (idealmente) através do procedimento argumentativo da busca
cooperativa da verdade. (Habermas, 1997a, p. 283)
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A veia do diálogo se sobrepõe a solidão7 do juiz Hércules, determinando que o

magistrado fique aberto para o diálogo com as partes em prol que a jurisdição alcance seu fito
pacificador. Com isso fica obstada a aplicação de normas e fundamentos alheios à dialética
sustentada pelas partes.
Com efeito, no momento que o Novo Código de Processo registra que o magistrado
deverá se manifestar sobre todas as teses sustidas pelas partes, solidifica o comando que
direciona o discurso para vitória do melhor argumento racional.
Descrevendo inovação, Marinoni (2015b, p. 445 – 446):

O poder judiciário tem o dever de dialogar com a parte a respeito dos argumentos
capazes de determinar por si só a procedência ou improcedência de um pedido – ou
de determinar por si só o conhecimento, não conhecimento, provimento ou
desprovimento de um recurso. Isso quer dizer que todos os demais argumentos só
precisam ser considerados pelo juiz com o fim de demonstração de que não capazes
de determinar conclusão diversa daquela adotada pelo julgador.

Essa preocupação é justificada, como afirma Neto (2015, p. 65), dado que a atividade
judicial brasileira “exige decisões completas e fundamentadas e estabelece a necessidade de
maior vinculação aos precedentes”. Não obstante, a garantia de uma boa fundamentação
possibilita um parâmetro concreto para revisão8 das decisões judiciais pelas instâncias
superiores, que irá avaliar os elementos jurídicos que lastreiam o julgado.
Aliás, é a partir da fundamentação9 que vão ser manejadas as técnicas de superação
dos precedentes judiciais10, onde será averiguada a adequação do julgamento com o que vem

7
São direcionadas críticas, por Habermas (1997a, p. 276 – 280), aos esforços solitários de Hércules, já que
discorda a concepção monológica de um juiz que tudo sabe e não dialoga com ninguém. Partindo desse
pressuposto, Habermas afirma (1997a, p. 278): “O juiz singular tem que conceber sua interpretação construtiva
como um empreendimento comum, sustentado pela comunicação pública dos cidadãos”. Essa visão é
compartilhada por Góes (2013, p. 184) que sustenta que Hércules “não pode encapsular-se, nem tampouco
apoiar-se na imagem caricatamente construída pelo positivismo que o vê como instância de aplicação
silogística”, por isso “também deve ouvir, participando pragmaticamente dessa comunhão dialógica, absorvendo
e interferindo na produção de entendimentos capazes de concorrerem para a construção legítima de uma decisão
judicial democrática”.
8
Para Habermas (1997a, p. 294 – 296), a possibilidade de revisão das decisões judiciais é uma garantia que
denomina de “auto-reflexão”, em que o diálogo ocorre de forma institucional, entre as instâncias jurisdicionais.
9
Nesse sentido, Barroso (2009, p. 366): “Apenas será possível controlar a argumentação do intérprete se houver
uma argumentação explicitamente apresentada”.
10
A questão dos precedentes está situada na indeterminação da atividade interpretativa. Cada magistrado produz
uma convicção acerca de uma determinada situação fática e jurídica. Apesar de conter enquadramentos jurídicos
semelhantes e os fatos serem idênticos, a valoração que é dada sofre variações. Ainda, há de se pensar na
maneira que os advogados expressam sua argumentação, já que podem consignar, em suas peças, enunciados
que alteram a percepção do julgador. Sobre precedentes, Marinoni (2015b, p. 606): “A percepção de que a norma
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sendo decidido pelas instâncias superiores. Ao invés de engessar os entendimentos dos

magistrados singulares, isso permite a identificação de circunstâncias que impliquem na
atualização do precedente ou em situação alheia a incidência deste.
Por outro lado, nos dizeres de Neto (2010, p. 67) esse mesmo dever de
fundamentação:

[...] interessa à própria sociedade, na medida em que a opinião pública e os próprios

cidadãos são interessados nas manifestações judiciais. O processo não pode ser
entendido como uma relação privada, restrita às partes e o juiz. Ao contrário, diz
respeito à toda a sociedade, na medida em que o próprio poder jurisdicional é uma
delegação do poder do povo [...] e está sujeito ao controle difuso e democrático na
complexidade das relações sociais.

Fica claro o caráter substancial e imperativo que é conferido a fundamentação, já que

há o dever do magistrado se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes,
fazendo que o contraditório seja realmente efetivado, sendo o fundamento jurídico a
expressão máxima do convencimento. Essa é a justificativa11 que permeia o art. 489 do Novo
Código de Processo Civil:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe
submeterem.
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar
sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;

é o resultado da interpretação [...] abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial [...] como um meio para
promoção da unidade do direito. Mais precisamente, chegou-se à conclusão de que em determinadas situações as
razões adotadas na justificação das decisões servem como elementos capazes de reduzir a indeterminação do
discurso jurídico, podendo servir como concretizações reconstrutivas de mandamentos normativos. "
11
De acordo com Leonardo Carneiro da Cunha, o art. 489 se alinha a um modelo de contraditório substancial, no
qual “o exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos,
implicando a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica”. Portanto, aponta que “o juiz não pode
valer-se de fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes”. Para
operacionalizar este formato, o novo CPC impõe ao juiz “o dever de submeter a debate entre as partes as
questões jurídicas, aí incluídas as matérias que ele há de apreciar de ofício. O juiz tem o dever de provocar,
preventivamente, o contraditório das partes.” (CUNHA, 2015, p. 1231)
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VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado

pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.

Sobre o dispositivo anterior, Neto (2010, p. 69):

Agora, mesmo os tribunais superiores precisarão observar seriamente sua própria

jurisprudência, gerando um incremento de racionalidade nas deliberações daqueles
tribunais, que eventualmente decidam casos semelhantes em sentidos diversos, sem
qualquer constrangimento argumentativo.

Ao observar a formação dos precedentes judiciais, se vislumbra que a

fundamentação12 é cristalizada como ratio decidendi13. Diz Marinoni (2015b, p. 613): “O
precedente pode ser identificado com a ratio decidendi de um caso ou de uma questão
jurídica”. Trata-se de uma análise da “dimensão fático-jurídica das questões que devem ser
resolvidas pelo juiz”, identificado a “razão necessária e suficiente para resolver um questão
relevante constante do caso”, sendo, em outras palavras, a “interpretação material” aplicada à
decisão judicial. (MARINONI, 2015b, p. 614)
O precedente traça o parâmetro de racionalização da ordem jurídica já que norteia o
julgamento de casos semelhantes, evitando que decisões diferentes sejam proferidas. Com o
fito de preservar a integridade do sistema jurídico, os precedentes vigoram até que surjam
situações distintas que impeçam sua aplicação ou que sejam superados com mudanças na
conjectura fático-jurídica. Tem-se aqui as técnicas de distinguish14 e overruling15.
A dinâmica dos precedentes comporta o dever do julgador confortar a interpretação e
aplicação do precedente judicial para outras ações análogas. Ao exercitar a comparação, o
magistrado identifica os elementos da nova demanda e analisa se há alguma correlação destes

12
É interessante tomar nota do seguinte fragmento: “Em que pese a ratio decidendi se encontre na
fundamentação de decisão, a ela não corresponde integralmente – nem a nenhum dos outros elementos da
decisão judicial. Na verdade pode ser elaborada e extraída de uma leitura conjugada de tais elementos decisórios
(relatórios, fundamentação e dispositivo).” (DIDIER, 2015, p. 447)
13
O outro componente obtido das decisões judiciais é o obter dictum. Trata-se de um elemento acessório
“exposto apenas de passagem na motivação da decisão judicial”, sendo “prescindível para o deslinde da
controvérsias”. (DIDIER, 2015, p. 444).
14
Tradução livre: “distinguir”. Sobre o termo, Didier (2015, p. 491) afirma que o termo “distinguish” comporta
duas acepções. A primeira designa o método de comparação com o caso concreto e o paradigma, sendo previsto
nos arts. 489, §1º, inciso V e; 927, § 1º. Já a segundo significado é aplicável quando há diferença entre o caso
concreto e o paradigma, com prescrição pelo arts. 489, § 1º, inciso VI. Tem-se nisso a diferença entre o
distinguish-método e o distinguish -resultado.
15
Tradução livre. “anulação”.
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com a ratio decidendi16 das decisões anteriores.

Caso não haja correspondência, será aplicado o distinguish, conforme explica Didier
(2015, p. 491):

Fala-se em distinguishg [...] quando houver distinção entre o caso concreto (em
julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos
fundamentais discutidos e aquelas que serviram de base à ratio decidendi (tese
jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma
aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a
aplicação do precedente.

Por seu turno, enquanto técnica de superação, tem-se o overruling17, prescrito pelo
art. 927, § 4º do Novo Código de Processo e aplicável quando “um precedente perde a sua
força vinculante e é substituído [...] por outro precedente.” (DIDIER, 2015, p. 494). A
superação pode ocorrer de forma expressa (express overruling) ou tácita (implied overrulling).
É necessário que haja diálogo entre os precedentes para que o overruling seja
operacionalizado, como explica Didier (2015, p. 495). O overrulling é verdadeira
manifestação de como o direito pode ser atualizado de acordo com a realidade na qual
pretende incidir, consoante aduz Marinoni (2015b, p. 616):

[...] tendo em conta a necessidade de desenvolver o direito a fim de mantê-lo sempre

fiel à necessidade de sua congruência social e coerência sistêmica, um sistema de
precedentes precisa prever técnicas para sua superação. [...]
A superação de um precedente (overruling) constitui a resposta judicial ao desgaste
da sua congruência social e coerência sistêmica. Quando o precedente carece desses
atributos, os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – segurança
jurídica e igualdade – deixam de autorizar sua replicabilidade (replicability), com o
que o precedente deve ser superado.

Outro instituto que merece atenção é o incidente do incidente de resolução de

demandas repetitivas – IRDR. Embasado na proposta de manter o sistema jurídico íntegro e
privilegiando as já mencionadas segurança jurídica e a racionalidade, e com base na teoria dos
precedentes judiciais, o incidente de resolução de demandas repetitivas tem esteio no art. 976
do Novo Código de Processo Civil, e visa evitar que uma mesma situação jurídica seja
julgada de forma diversa para os diferentes interessados, evitando que o judiciário analise

16
Tradução livre: “razão de decidir”.
17
Existe outra técnica de superação consubstanciada no overriding, que dar-se “quando o tribunal apenas limita
o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal”
(DIDIER, 2015, p. 507)
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uma mesma questão repetidas vezes.

A teor do art. 976, inciso I e II, o requisito para que tal fato ocorra, é que haja
“efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão
unicamente de direito18”, bem como “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.”
Apesar da regulamentação esta pendente pelo Conselho Nacional de Justiça, no que
tange a publicidade das decisões, não há dúvidas do potencial que este instituto possui, em
especial para as demandas de massa, o que irá possibilitar, além de mencionada segurança,
uma maior celeridade nos julgamentos.
Com esses novos dispositivos, a argumentação que o advogado passará a ser de cabal
importância, já que este será o responsável por suscitar as mudanças de entendimento e
enfrentamento das teses, ao mesmo tempo que irá propor os fundamentos fáticos e jurídicos
que subsidiarão tais transformações. O tema será tratado de forma mais ampla no tópico
subsequente.

4 O PAPEL DO ADVOGADO NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Uma das grandes premissas do Novo Código de Processo Civil é a realização do
diálogo. Apesar dos obstáculos naturais que decorrem das partes contendentes almejarem
diferentes interesses que costumeiramente se colidem, estas devem assumir uma postura que
maximize o contraditório, para alcançar a decisão judicial pretendida pelo código, ou seja, um
decisório mais justo, célere e democrático.
Ao passo que o advogado, enquanto elemento indispensável para a administração da
justiça, é eticamente responsável por cooperar tanto com o causídico que patrocina seu
oponente processual, quanto com o magistrado. Esse diálogo deve ser conduzido para que as
soluções obtidas com o processo alcance o escopo máximo da dita pacificação social,
decantando os dissensos em consensos.
Por outro lado, surge uma extensa preocupação com a argumentação jurídica e com a
fundamentação das decisões judiciais, já que ambos elementos se mostram como o limite
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formal19 que a decisão judicial pode alcançar. O julgador fica adstrito a motivar todos seus
atos, pois deve ouvir as partes e deliberar em cima do que foi apresentado pelos procuradores.
Ademais, o Poder Judiciário deve estar alinhado com a sociedade, não podendo fugir
da teoria do discurso, sob pena de frustrar sua própria missão institucional e se transformar
em um órgão distante da realidade. Não restam dúvidas que a sociedade espera e anseia por
uma justiça mais célere, inclusive chega a confiar20 mais no judiciário do que nas demais
instituições públicas.
Afinal, Hesse (1991, p.18) apregoa que “a norma constitucional somente logra atuar
se procurar construir o futuro com base na natureza singular do presente.” Apesar de tratar
sobre a força normativa de Constituição, a mensagem emitida pelo autor deve ser observada
pelo Poder Judiciário no exercício da jurisdição como um todo, já que não pode ser hermético
perante a “constituição real”21.
Nessa perspectiva, um dos diálogos realizados com a sociedade é feito por
intermédio do advogado, que na elaboração de suas peças, petições e pareceres, irá colher os
elementos fáticos e realizará a construção da tese jurídica daquilo que efetivamente é tido por
justo por seu patrocinado. A formação da decisão judicial é um esforço conjunto que
compreende o diálogo dos advogados e magistrados.
Se o advogado tem a função de colher os elementos fáticos da sociedade e formular a
tese jurídica que dará sustentáculo para as medidas judiciais que se fizerem necessárias,
caberá ao julgador o dever de examinar todos os argumentos apresentados.
Portanto, fica claro que as decisões judiciais serão proferidas no limite do
contraditório desempenhado pelo advogado, o que põe fim ao chamado livre convencimento
do magistrado, adotado pela Lei nº 5.869/1973
Sob a égide dessa nova codificação, para fomentar que as decisões judiciais sejam
construídas de forma racional, a função do advogado deixa de ser meramente postulatória e

19
Na teoria de Häberle (2002, p. 42), o dever de fundamentação é encarado como o parâmetro de autocontenção
do julgador e denominado como Reserva de Consistência, cujo objetivo é refletir, através dos fundamentos, o
pluralismo da aberta de intérpretes.
20
De acordo com ICS-Brasil, índice utilizado pelo IBOPE para medir a confiança nas instituições públicas, no
ano de 2015, o Judiciário teve 46 pontos, em uma escala de confiabilidade que vai de 0 até 100. Enquanto isso, o
Congresso Nacional teve somente 22 pontos. Disponível em: http://www.ibope.com.br/pt-
br/noticias/Documents/ics_brasil.pdf Acesso em: 20 jul. 2016
21
Hesse (1991, p. 15) entender por constituição real todas as como os elementos sociais, políticos, culturais e
econômicos que impulsionam a sociedade.
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passa a ser proativa, indicando fundamentos e provas, produzindo argumentos e deliberando

para que a decisão alcance o máximo teor de justiça.
Isto se reflete, em especial, para a parte vencida, que terá como apresentar todos os
argumentos que considera relevantes para o caso, de maneira que a decisão, em algum grau,
irá atender aos seus interesses, pois levará em consideração as particularidades que forem
apontadas.
Ao observar a sistemática dos precedentes judiciais22, compete ao advogado
identificar as características fáticas e jurídicas que podem levar a aplicação das técnicas de
superação ou distinção. Não se pode acreditar que a operacionalização dos precedentes fique
restrita aos magistrados, pois, antes da decisão judicial ser formada, é necessário que o
causídico ingresse com a demanda em juízo, postulando que a aplicação da técnica específica
seja realizada.
Outrossim, o advogado é o responsável por indicar os motivos que aquele caso não
se aplica aos precedentes paradigmáticos ou ainda a razão daquele precedente dever estar
superado. Pela metódica dos ritos processuais e preocupação com a integridade do
ordenamento, o advogado passa a ser a força motriz da atualização do direito.
No que tange aos julgamentos do incidente de resolução de demandas repetitivas o
papel do advogado será de produzir o maior número de argumentos possíveis, já que o
instituto trata exclusivamente de questões de direito. Logo, ao compulsar os argumentos
produzidos, os magistrados poderão identificar quais os melhores e construir uma decisão apta
a resolver a demanda da forma que melhor atenda os interesses sociais.

5 CONCLUSÃO
No escopo de observar o papel desempenhado pela argumentação do advogado, a luz
do Novo Código de Processo Civil, se observa que a legislação impôs as partes e ao
magistrado o deve de cooperar em prol de buscar uma solução apta a pacificar a lide. Noutro
pórtico, a legislação mencionada se preocupa em produzir uma racionalização dos
precedentes judiciais, de modo a conferir mais segurança jurídica ao ordenamento.
Outrossim, o Novo Código de Processo Civil inaugura uma sistemática que
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privilegia a argumentação jurídica e depende da fundamentação das decisões para que se

obtenha êxito na sua aplicação. Trata-se da nova dinâmica dos precedentes judiciais, que vão
orientar as soluções de casos semelhantes, a fim de que demandas similares não tenham
julgamentos distintos. Esse sistema vai buscar no fundamento dos julgados as razões da
decisão, de forma a orientar futuros casos.
Por outro lado, como uma maneira de fazer com que o magistrado se debruce sobre
as ações de forma mais efetiva, o Código propõe o incidente de resolução de demandas
repetitivas, que pretende julgar questões de mesmo fundo de direito, de modo a assegurar a
unidade e integridade do direito pátrio.
Nesse cenário, o papel do advogado é ser um agente corresponsável para a formação
das decisões judiciais, já que faz o elo entre a justiça e a sociedade, indicando os fundamentos
de fato e de direito que são determinantes na resolução dos conflitos. Toda a produção
jurisdicional feita após a vigência do Novo Código deverá ficar cingida a argumentação
desenvolvida pelos causídicos.
Apesar de estar longe de um ideal e ainda pendente de uma avaliação empírica,
através da qual será possível estudar os efeitos práticos da nova legislação, pelo que aqui foi
estudado, se acredita em uma inovação na forma de exercer da advocacia.

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JURIDICAL ARGUMENTATION AND JUDICAL PRECEDENTS: THE LAWYER’S

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ROLE IN THE LIGHT OF THE NEW CIVIL PROCEDURE LAW.

ABSTRACT

The following article aims to study the role played by the lawyer in
the light of the changes produced by the New Civil Procedure Law,
starting from qualitative inquiry based on the deductive method and
directed to legal and bibliographical analysis. It studies the changes in
the judicial precedents made by the aforementioned law and the new
function of the judicial decisions fundaments and the juridical
argumentation. At last, it concludes that the lawyer is co-responsible
for the formation of the judicial precedentes and is the agent
responsible for the approach between justice and society.

Palavras chave: Advocacy. Juridical Argumentation. Decision

fundaments. Judicial Precedents. New Civil Procedure Law.