SEPARAÇÃO DE PODERES COMO

ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE:
UMA ESPÉCIE AMEAÇADA NO DIREITO
CONSTITUCIONAL BRASILEIRO?1

DIEGO WERNECK ARGUELHES

THOMAZ PEREIRA

1 O impeachment e a separação de poderes

No decorrer do longo processo de impeachment da Presidente
Dilma Rousseff, ficou evidente uma transformação em curso, talvez já
nos estágios finais, no direito constitucional brasileiro. Hoje, há sinais
de extinção, no pensamento dos juristas e ministros do Supremo, de
uma concepção ideal de separação de poderes, de influência marcada-
mente norte-americana, que ainda sobrevivia com alguma dificuldade
no direito brasileiro.
Em um dos seus sentidos mínimos, como discutiremos ao longo
deste trabalho, essa concepção de separação de poderes contém dois
componentes. O primeiro é recomendar um desenho constitucional que
se misture e se sobreponha às competências institucionais, de modo a
criar vetos e freios recíprocos, para que nenhuma instituição concentre
poder excessivo. O segundo, como implicação, é reconhecer que, para
que nenhuma instituição detenha poder excessivo, a autoridade para
decidir determinadas questões precisa ficar invariavelmente fragmen-
tada entre diferentes atores.

Gostaríamos de agradecer a Renan Oliveira pela revisão e auxílio na pesquisa.

1
 FERNANDO LEAL (COORD.)
104 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

Se aceitarmos essas duas premissas, é preciso reconhecer, por

implicação, que a tarefa de interpretação da Constituição – seja ela feita
no âmbito do Judiciário ou fora dele – enfrentará pontos de parada
obrigatórios, sempre que surgirem no caminho sobreposições entre
os atos e decisões de diferentes instituições. Mesmo que dado agente
estatal tenha uma boa resposta, do seu ponto de vista, para a pergunta
“o que a Constituição quer dizer?”, é preciso antes que se pergunte
se lhe cabe, como integrante de uma das múltiplas instituições que
integram o arranjo da separação de poderes, responder a essa pergunta
nesse caso específico.2
A pergunta “quem tem autoridade para resolver esta questão?”
também envolve interpretação constitucional, já que a resposta preci-
sará ser construída a partir de regras de competência e procedimento
previstas na própria Constituição. Entretanto, enfrentar essa pergunta
sobre autoridade – quem decide essa questão? – pode exigir que se aban-
done, em algum momento, o enfrentamento da pergunta substantiva.
Em princípio, é preciso aceitar a possibilidade de que as regras consti-
tucionais sobre separação de poderes, competências e procedimentos,
se corretamente interpretadas, impeçam que determinados atores, em
determinadas instituições, resolvam as questões constitucionais para
as quais eles acreditam ter a melhor resposta.
As discussões em torno do impeachment mostram a irrelevân-
cia dessa concepção de separação de poderes na jurisprudência do
Supremo. Nos pronunciamentos públicos dos ministros, ou em seus
votos nos julgamentos relativos ao processo, não ganhou qualquer
espaço relevante a ideia de que, no fundo, os ministros do Supremo
deveriam responder a duas perguntas, diante de cada controvérsia –
uma relativa à autoridade para resolver a questão, outra relativa à
resposta constitucional substantiva. Diante de uma pergunta sobre o
procedimento do impeachment – por exemplo, o presidente da Câmara
dos Deputados pode arquivar pedidos de impeachment que considere

2
Não estamos tratando, aqui, do problema da “capacidade institucional” dos diferentes
atores envolvidos. As perguntas feitas por essa concepção de separação de poderes são
mais básicas e dizem respeito às competências jurídicas para decidir determinada questão,
ainda que tenhamos razões práticas para considerar que as instituições juridicamente
competentes não serão as mais “capazes” de resolver bem um determinado problema.
Ver ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O argumento das ‘capacidades
institucionais’ entre a banalidade, a redundância e o absurdo. Direito, Estado e Sociedade,
v. 38, p. 6-50, 2011; LEAL, Fernando; ARGUELHES, Diego Werneck. Dois problemas
de operacionalização do argumento das ‘capacidades institucionais’. Revista de Estudos
Institucionais, v. 2, p. 192-213, 2016.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
105

manifestamente infundados? –, a concepção mínima de separação de

poderes indagaria, antes de mais nada, a quem cabe fazer essa inter-
pretação da Constituição – dessas regras, para esse problema, nesse
contexto.
Essa pergunta, na verdade, se desdobra em uma série de outras
dúvidas sutilmente diferentes: a quem e como cabe exigir o cumprimen-
to da Constituição diante de um ou outro tipo de problema? Existem
espaços de interpretação razoável nos quais diferentes instituições
podem discordar, mas dentro dos quais uma não pode questionar a
interpretação feita pela outra? A quem cabe a palavra final – ainda que
no curto prazo, para o momento atual ou para essa geração – quanto
a esse problema?
São perguntas mais institucionais que substantivas, mas que
espreitam a tarefa de interpretar e aplicar a Constituição. O tema da
separação de poderes tende a só ganhar destaque em controvérsias
que envolvam, de forma explícita, a violação à cláusula pétrea da
separação de poderes do art. 2º da Constituição. Mas, na concepção
de separação de poderes que descrevemos acima, interpretar o que a
Constituição quer dizer com relação a qualquer problema exige prestar
atenção, ao menos em princípio, às perguntas institucionais acima –
quem tem autoridade para resolver que partes desse problema?
Esse tipo de pergunta teve pouco espaço nos debates no plenário,
nas falas públicas e nas liminares dos ministros durante o impeachment
de Dilma Rousseff. Ao contrário do que ocorreu nas intervenções
judiciais no impeachment de Fernando Collor de Mello, muito se falou
sobre o que a Constituição exige quanto a cada etapa do processo, às
vezes em detalhes minuciosos. Mas o Supremo não levou realmente a
sério perguntas sobre a extensão da autoridade congressual para tomar
suas próprias decisões – não apenas sobre o mérito da decisão final no
impeachment, mas sobre a organização do processo em si.
Considere a ADPF nº 378 (PSOL), julgada em dezembro de
2015, que provocou o STF a se manifestar sobre vários aspectos do
rito a ser seguido no processo de impeachment da Presidente Dilma
Rousseff. Alguns dos pontos levantados levaram os ministros a entrar
em questões de interpretação do regimento da Câmara dos Deputados.3

Ver, p. ex., PEREIRA, Thomaz. O impeachment e a polêmica do voto secreto. In: FALCÃO,
3

Joaquim; ARGUELHES, Diego W.; PEREIRA, Thomaz (Org.). Impeachment de Dilma

Rousseff: entre o Congresso e o Supremo. Rio de Janeiro: Letramento, 2017 e PEREIRA,
Thomaz. Quais os poderes de Eduardo Cunha no impeachment?. In: FALCÃO, Joaquim;
ARGUELHES, Diego W.; PEREIRA, Thomaz (Org.). Impeachment de Dilma Rousseff: entre o
Congresso e o Supremo. Rio de Janeiro: Letramento, 2017.
 FERNANDO LEAL (COORD.)
106 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

Entre esses, destaca-se a eleição da comissão especial que elaboraria

um parecer sobre a denúncia de impeachment na Câmara – a questão
da possibilidade de “chapa avulsa”. O regimento permitia – e, pela
Constituição, podia permitir – competição entre duas ou mais chapas
com representação proporcional dos partidos. Por 7 votos a 4, os
ministros entenderam que a Constituição proibiria uma eleição entre
chapas concorrentes. Cada partido deveria indicar seus representantes a
compor a comissão e caberia ao plenário apenas chancelar essa escolha,
sem que pudesse ser apresentada uma “chapa avulsa” para competir
com aquela indicada pelos partidos.
Neste ponto, o ministro relator para acórdão, Luís Roberto
Barroso, utilizou como um dos argumentos para sua posição o fato
de que essas regras teriam sido adotadas no caso Collor. Mas não é
tão simples assim. O fato de que os parlamentares em 1992 tenham
feito uma eleição da comissão com chapa única (sem “chapa avulsa”)
não nos diz nada definitivo sobre se estariam obrigados a fazer isso ou
não. Não houve decisão judicial quanto a esse ponto em 1992. Assim,
na verdade, o processo contra Collor poderia ser interpretado quanto
a esses pontos como indicador da liberdade do Congresso de adotar,
nestes detalhes, o procedimento que considerar adequado, dentro da
sua interpretação do regimento e da Constituição. Não houve “chapa
avulsa” no caso Collor, no fim das contas, devido à dinâmica política de
fato. Pode não ter havido interesse em apresentar uma “chapa avulsa”,
mas não é indicador de que os parlamentares estariam obrigados a
proceder exatamente do jeito que procederam.
Quais foram, então, os argumentos substantivos de Barroso
para defender sua posição contra a chapa avulsa? Para o relator, e até
mesmo para os ministros que votaram vencidos, a resposta dependia
de interpretar corretamente o regimento da Câmara dos Deputados,
à luz da Constituição. A Constituição não possui regra específica a
esse respeito, mas, para Barroso, diante da cláusula constitucional que
garante representação proporcional dos partidos e blocos partidários
nas comissões (art. 58, §1º), as regras regimentais e legislativas devem
ser interpretadas de maneira a garantir que a decisão da liderança
partidária (ou da maioria do partido) prevaleça.
Ou seja, cada partido define quem colocará na comissão, não
cabendo ao plenário da câmara decidir, por votação, qual das eventuais
“chapas” do partido irá prevalecer. O art. 19 da Lei nº 1.079/50 (Lei de
Crimes de Responsabilidade) determina que a comissão especial seja
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
107

“eleita”; por outro lado, o regimento da Câmara fala em “indicação”

pelos líderes partidários, em alguns dispositivos (por exemplo, nos arts.
10 e 33, §1º). Como compatibilizar as duas regras – “eleição”, pela lei, e
“indicação”, pelo regimento? Segundo Barroso, o único sentido possível
da expressão “eleita” nesse contexto (compatível tanto com a definição
de dicionários, quanto com a Constituição) seria o de “escolhida”.
Em outras palavras, a lei fala em “eleições” para a comissão do impea-
chment, mas qualquer “eleição” que não seja apenas para chancelar as
indicações feitas pelos líderes partidários contrariaria a Constituição.
Portanto, com base no fato de a Constituição delegar à Câmara
o poder de criar seu regimento (art. 58), bem como em uma proteção
geral à autonomia dos partidos, Barroso construiu uma exigência cons-
titucional capaz de fazer prevalecer um dispositivo regimental sobre
um dispositivo legal.4 Essa operação não é trivial, considerando que
a Constituição exige, em seu art. 85, parágrafo único, uma lei especial
(no caso, a Lei nº 1.079/50) para regular o processo e julgamento do
impeachment.
Nesse caso, portanto, o Supremo não reservou qualquer espaço
para a Câmara interpretar e aplicar as suas próprias regras, de acordo
com o regimento, com a legislação e com a Constituição. A partir de
princípios constitucionais vagos, às vezes até implícitos, o Supremo
deu uma resposta bastante específica sobre como o rito do impeachment
deveria prosseguir quanto àqueles pontos contestados. Seguindo-se esse
tipo de raciocínio, não sobra espaço para que o tribunal se pergunte se
estas são, afinal, questões abrangidas por sua autoridade institucional.
O problema envolvia uma questão de fundo de separação de poderes:
quem tem autoridade para interpretar o regimento interno da Câmara,
quando a Constituição não dispuser sobre o tema, e diante de um
dispositivo legal que parece ter um significado claro?
Qualquer que seja a posição adotada sobre essa pergunta, parece
difícil negar que ela era relevante, e que deveria ter sido tematizada.
Mas não foi. Formulando o tema sempre em termos de “respeito à
Constituição”, o Supremo a deixou de lado e foi apenas ao mérito
substantivo da questão: como deve ser a eleição da comissão especial?
Vencido neste ponto, o Ministro Edson Fachin registrou em seu voto
que, ao falar nas comissões em representação proporcional aos partidos
ou blocos parlamentares (art. 58, §1º), a Constituição deu à Câmara a

Ver itens 56-63 do voto do Ministro Roberto Barroso na ADPF nº 378.

4
 FERNANDO LEAL (COORD.)
108 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

capacidade de se auto-organizar e escolher se a “chapa avulsa” seria

permissível ou não.5
Mas onde haveria problema na decisão majoritária, conforme a
posição do Ministro Barroso? O Supremo não seria, afinal, o guardião da
Constituição? Será que esses casos não mostram, na verdade, o direito
constitucional contemporâneo funcionando como previsto? Não com-
pete aos ministros definir, em última instância, quando determinado
ato do Poder Público – de qualquer natureza, inclusive regimental – está
de acordo com a Constituição? Isto é, não é verdade que aceitamos, no
direito constitucional vigente no Brasil, a ideia e a prática da supremacia
judicial no controle de constitucionalidade?
Essas perguntas são retóricas. Quem as faz já sabe aonde quer
chegar. Elas, de fato, apontam com precisão para o constitucionalismo
brasileiro mainstream, consolidado nas últimas décadas, em um processo
que o Ministro Barroso, em sede doutrinária, descreveu da seguinte
forma:

A trajetória descrita acima corresponde ao que se pode identificar como

a americanização do direito constitucional no mundo do direito civil. De
fato, a centralidade da Constituição, a constitucionalização dos direitos
fun­damentais, a submissão de todo o ordenamento jurídico aos prin­
cípios constitucionais e a primazia do Poder Judiciário na interpretação
da Constituição são características do constitucionalismo americano
desde a primeira hora. Suas bases teóricas podem ser encontradas em O
Federalista e, concretamente, há precedente judicial firmado desde 1803.6

O cenário acima é familiar. É quase um manual de instruções –

tanto descritivo, quanto normativo – da supremacia judicial, entendida
como um corolário da supremacia da Constituição. Embora Barroso fale
de “americanização” do direito constitucional, há um problema em sua
descrição. Há, na verdade, algo típico do pensamento constitucional
dos EUA que se perdeu na descrição acima, na transformação a que
ela diz respeito no pensamento constitucional global e no Brasil em
particular, e, sobretudo, nas decisões descritas acima: a própria ideia
de separação de poderes.

5
P. 74 do voto do Ministro Edson Fachin na ADPF nº 378.
6
BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos:
teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. Cadernos da Escola de
Direito e Relações Internacionais, n. 9, 2008. p. 274.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
109

Como veremos adiante, não é correto dizer que a supremacia

judicial é uma característica “de primeira hora” do constitucionalismo
americano; mais ainda, mesmo no cenário contemporâneo de supre-
macia judicial, a Suprema Corte norte-americana ainda trabalha com
perguntas sobre competências que levam, muitas vezes, à conclusão
de que certas decisões e certos temas não devem ser objeto de decisão
judicial.
Nas seções seguintes deste ensaio, vamos sugerir que o Supremo
vem deixando para trás essa concepção de separação de poderes típica
dos EUA. No lugar dela, o tribunal enfoca um modus operandi que é tipi-
camente alemão do pós-guerra, segundo o qual responder à pergunta
“o que a Constituição diz” é condição necessária e suficiente para justi-
ficar a intervenção judicial sobre qualquer tema. Onde há uma resposta
constitucional, está pavimentado, naturalmente, o caminho para a
atuação do Supremo. O tribunal pode ser ou não deferente, mas essa
deferência sempre ocorre por dentro – a competência do Supremo para
responder qualquer pergunta à luz da Constituição não é tematizada,
nem justificada; ela é simplesmente pressuposta.

2 A pergunta dos EUA: quem a Constituição empodera?

Os Estados Unidos são o berço do constitucionalismo moderno.
No entanto, o pilar fundamental da Constituição americana não é a de-
claração de direitos fundamentais ou, muito menos, o controle judicial
de constitucionalidade das leis. Seu pilar fundamental é uma concepção
de separação de poderes original, extremamente influente e que regula
o funcionamento da democracia americana até os dias de hoje.
Os direitos fundamentais e o controle de constitucionalidade
existem e se justificam em meio a essa estrutura, sendo produto dessa
escolha e funcionando para dar efetividade a ela. É essa concepção de
separação de poderes que faz com que a pergunta fundamental do
debate constitucional americano não seja “o que a Constituição diz sobre
algo?”, mas, sim, “a quem a Constituição dá autoridade para resolver
a questão?”. Ou seja, quem a Constituição empodera?
Discutir esse modelo tem, aqui, três funções diferentes.
Em primeiro lugar, compreender esse modelo permite entender
melhor certos dilemas fundamentais colocados por diferentes opções
de desenho constitucional. Permite, entre outras coisas, esclarecer que
não há um constitucionalismo, mas constitucionalismos e, consequen-
temente, a função e a jurisdição de um tribunal constitucional podem
 FERNANDO LEAL (COORD.)
110 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

variar conforme certas decisões políticas fundamentais e conforme

certas opções quanto ao desenho das instituições.
Em segundo, diante do uso feito no Brasil do modelo constitucio-
nal dos EUA como argumento para justificar determinada abordagem
como (i) necessária, pois decorrente simples e necessariamente da opção
pelo constitucionalismo, ou (ii) correta, pois seria a mesma adotada por
um sistema constitucional influente e bem sucedido (i.e., o dos EUA), é
importante discutir se de fato a descrição feita do sistema constitucional
dos Estados Unidos está de acordo com a sua realidade – seja em seus
traços gerais, seja quanto às especificidades por vezes ignoradas por
aqueles que o invocam como argumento de autoridade.
Em terceiro, entender as similaridades e diferenças entre o nosso
desenho constitucional e o modelo americano pode ajudar a compre-
ender as suas causas. Estariam elas relacionadas com similaridades
e diferenças entre concepções sobre o próprio constitucionalismo?
Estariam elas relacionadas com similaridades e diferenças entre os dois
desenhos institucionais? Estariam elas relacionadas com similaridades
e diferenças quanto à cultura político-jurídica dos dois países?
Ou seja, a função dessa análise é: (i) desnaturalizar a visão de
que a supremacia do Judiciário decorre necessariamente da opção pelo
constitucionalismo; (ii) contestar a maneira como o modelo americano
é utilizado para justificar tal visão; e, a partir desses dois movimentos,
(iii) dar nova centralidade à questão fundamental: “quem a Constituição
empodera?”.

2.1 Poder contra poder

O modelo de separação de poderes americano se baseia na ideia
de que cada poder deve dispor de meios constitucionais para resistir
a invasões por parte dos outros, dividindo-se e organizando-se os
diversos cargos de forma que cada um seja um ponto de restrição ao
outro.7 É essa a ideia mestra que orienta toda a arquitetura constitucional
americana. Se há direitos fundamentais e se há controle de constitu-
cionalidade isso é consequência dessa concepção e eles – assim como
o poder de veto presidencial e a possibilidade de sua derrubada pelo
congresso e a nomeação de juízes pelo presidente e a necessidade de sua
confirmação pelo Senado – são instrumentos para concretizar essa visão.

7
Federalista nº 51 (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist.
Indianapolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, Inc., 2005. p. 280-284).
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
111

Nesse sentido, se a Suprema Corte possui o poder de interpretar

a Constituição e de, ao fazer isso, controlar a constitucionalidade das
leis promulgadas pelos demais poderes, antes de qualquer coisa, a
Suprema Corte deve interpretar – e respeitar – as cláusulas constitu-
cionais que reservam aos demais poderes o poder-dever de interpretar
a Constituição em suas esferas de autonomia.
Nesse sentido, por exemplo, o poder de veto do presidente por
considerar determinada posição legislativa inconstitucional, longe de
ser uma função dependente e potencialmente controlável pela Suprema
Corte, representa o seu poder de interpretar a Constituição de maneira
autônoma e independente dentro do exercício de suas funções, sendo
controlável, sim, porém não pelo Judiciário, mas apenas por uma
eventual supermaioria no Congresso.
Nesse sentido, nada ilustra melhor a diferença entre a visão
constitucionalista defendida atualmente pelo Supremo Tribunal Federal
brasileiro do que a decisão monocrática do Ministro Celso de Mello na
ADPF nº 45 em que, sem qualquer justificativa mais elaborada, passou a
discutir o mérito da ação, que questionava a constitucionalidade de um
veto presidencial. É esse tipo de posição, representada exemplarmente
por essa decisão monocrática, que parece, hoje, dominar o tribunal
quando analisamos algumas das recentes decisões por ele tomadas em
meio ao processo de impeachment.
Segundo essa concepção, não haveria nenhuma zona de autono-
mia para os demais poderes efetuarem a sua visão sobre o significado
da Constituição. Pelo contrário, uma vez que todo o ordenamento
jurídico se submete, em última instância, à Constituição e, uma vez
que ao STF cabe a função de interpretá-la, ao STF cabe a palavra final
sobre a correção de qualquer decisão tomada pelos demais poderes.
Não, portanto, esferas de autonomia, mas apenas decisões provisórias
tomadas pelos outros poderes à sombra do controle do STF.
Esse é um modelo possível de desenho constitucional. No entanto,
não está claro que seja efetivamente adotado pelo direito constitucional
brasileiro. De fato, tal modelo não é consequência necessária da adoção
de uma Constituição que preveja a possibilidade de controle judicial
de constitucionalidade, o que se comprova pelo exemplo americano,
que, adequadamente compreendido, diverge dessa concepção, tanto
na teoria política que o embasa, quanto no desenho que a materializa
e na prática institucional que a efetiva.
Assim, além de demonstrar que essa visão constitucional está
longe de ser necessária, o modelo americano tampouco serve como
 FERNANDO LEAL (COORD.)
112 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

exemplo justificador desse desenho, uma vez que, mesmo se conside-

rado uma possibilidade contingente, o sistema americano deveria ser
entendido como um exemplo não de sua adoção, mas de sua rejeição.

2.2 Marbury não foi empossado

Marbury vs. Madison é recorrentemente utilizado como exemplo
da necessidade dessa visão de supremacia do Judiciário quanto à
interpretação da Constituição – e, em última instância, quanto a todas
as escolhas legislativas feitas sob a sua autoridade. No entanto, nada
poderia ser mais distante do que foi efetivamente dito nesse caso e
do resultado prático dessa ação. Há, aqui, uma confusão pertinente.
Marshall justificou o poder de controle de constitucionalidade das leis
como decorrência necessária do fato de que, ao efetuar suas funções,
juízes teriam que, necessariamente, verificar a adequação de uma norma
inferior com a norma superior, no caso, a Constituição. No entanto, o
que frequentemente se perde no uso descontextualizado de citações
desse caso são os limites em que esse poder foi afirmado e o significado
concreto desse caso para os poderes do Judiciário nos Estados Unidos.
Assim, Marshall é geralmente citado em sua afirmação de que
existe um princípio, essencial a todas as Constituições escritas, de
que uma lei contrária à Constituição é nula, e os tribunais, bem como
todos os outros departamentos do governo, estão vinculados a ela.
No entanto, normalmente se ignora que, em um caso em que um juiz
de paz nomeado pelo presidente anterior pedia uma ordem judicial
que determinasse que ele deveria ser empossado pelo novo governo,
a lei cuja constitucionalidade estava em questão era aquela que dava
ao Judiciário o poder de conceder tal tutela. Ou seja, se o Legislativo
poderia dar ao Judiciário, em um caso como esse, o poder de ordenar
que Marbury fosse empossado.
É nesse contexto que Marshall também afirma que “[uma]
vontade original suprema organiza o governo e atribui a diferentes
departamentos os seus respectivos poderes” e que “a autoridade de
emitir ordens para oficiais públicos, dada à Suprema Corte pela lei
que estabelece o judiciário americano, parece não ser garantida pela
Constituição”. Ou seja, se é verdade que esse precedente estabelecia
de maneira clara o poder de controle de constitucionalidade das leis
pelo Judiciário, ele o fez para invalidar uma lei que dava mais poderes
à Suprema Corte do que a Constituição havia determinado. Assim, o
caso reconhece simultaneamente que, ao empoderar o tribunal para
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
113

interpretar leis, a Constituição necessariamente lhe dá o poder de

verificar a compatibilidade de normas jurídicas com a Constituição ao
desempenhar as suas funções, e que essas funções são desempenhadas
dentro da estrita competência atribuída ao Judiciário pela Constituição.
Quanto esse detalhe do caso é mencionado, normalmente isso
é feito apenas para acentuar a inteligência estratégica de se afirmar o
poder de controle de constitucionalidade das leis ao mesmo tempo em
que se dava ganho de causa para o governo. No entanto, para além de
qualquer estratégia específica, o que o caso ilustra é uma concepção
de supremacia constitucional que empodera o Judiciário para exercer
o controle da constitucionalidade das leis que é compatível com um
sistema de separação de poderes que reconhece que a Constituição não
só estabeleceu como também delimitou esse poder.

2.3 Nixon vs. United States (1993)

Se é verdade que o controle judicial da constitucionalidade das
leis foi inicialmente estabelecido em Marbury e que as bases teóricas
desse modelo de separação de poderes americano podem ser encontra-
das em O Federalista, é relevante considerar o que ali foi escrito sobre a
opção constitucional de estabelecer que “the House of Representatives
[...] shall have the sole Power of Impeachment” (U.S. Const. art. I, §2º),
que “the Senate shall have the sole Power to try all Impeachments” (U.S.
Const. art. I, §3º) e o que já foi decidido pela Suprema Corte quanto
à judicialização do processo de impeachment. Em O Federalista nº 65,
Alexander Hamilton pergunta se a Suprema Corte não deveria ter sido
encarregada dessa função, para, em seguida, responder:

It is much to be doubted, whether the members of that tribunal would

at all times be endowed with so eminent a portion of fortitude, as would
be called for in the execution of so difficult a task; and it is still more
to be doubted, whether they would possess the degree of credit and
authority, which might, on certain occasions, be indispensable towards
reconciling the people to a decision that should happen to clash with an
accusation brought by their immediate representatives.8

O texto, escrito para defender as escolhas daquele documento,

não reflete necessariamente a posição pessoal de Hamilton, que

Federalista nº 65 (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist.

8

Indianapolis/Cambridge: Hackett Publishing Company, Inc., 2005. p. 349-353).

 FERNANDO LEAL (COORD.)
114 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

defendeu outro modelo durante a convenção9 e propôs alterações

a esse desenho posteriormente,10 mas, além de apresentar a melhor
de­fesa à época dessas escolhas, demonstra a escolha consciente da
con­venção por esse modelo.
De maneira mais atual e ainda mais precisa, Nixon vs. United
States (1993) ilustra particularmente bem o significado concreto desse
modelo de separação de poderes, demonstrando, ao mesmo tempo,
que o debate em torno da judicialização do processo de impeachment é
um excelente ponto de observação para compreender a realidade do
seu funcionamento. Nesse caso, a questão colocada diante da corte
era a seguinte: questionava-se a constitucionalidade de se delegar a
uma comissão especial a função de instruir o processo apresentando
um relatório ao plenário do Senado. O argumento central era de que,
sendo o impeachment uma função atribuída ao Senado pela Constituição,
as audiências de instrução deveriam ocorrer perante o Senado em sua
inteireza.
No caso em questão, a decisão foi unânime, havendo, no entan-
to, uma divisão quanto aos fundamentos do julgamento. A maioria
afirmou que, em havendo demonstração de que a Constituição atribui
textualmente o enfrentamento da questão a um outro poder, não haveria
jurisdição da Suprema Corte. Três ministros discordaram, preocupados
que isso poderia significar um cheque em branco para o Senado, o qual
poderia futuramente violar requisitos processuais básicos. Segundo a
minoria, caso o Senado decidisse, sem seguir qualquer procedimento,
condenar o acusado com base no “cara ou coroa” (David Souter, em
voto concorrente) ou simplesmente por ele ser “uma má pessoa” (Byron
White, em voto concorrente), a interferência judicial seria apropriada.
Mesmo essas hipóteses não moveram a maioria, que manteve
seu entendimento segundo o qual a decisão do Senado não poderia ser
judicializada, pois a Constituição não teria atribuído essa competência
à Suprema Corte, a qual caberia exclusivamente ao Senado. John Paul
Stevens, compondo a maioria, respondeu especificamente a esse ponto
afirmando que o “respeito a um outro Poder impede qualquer presun-
ção de que hipóteses improváveis como as mencionadas [...] ocorrerão”.

9
FARRAND, Max (Ed.). Records of the Federal Convention of 1787. New Haven: Yale University
Press, 1966. v. 1. p. 292-293.
10
SYRETT, Harold C. The papers of Alexander Hamilton. New York: Columbia University
Press, 1962. v. 5. p. 167-168.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
115

O ponto central é que a maioria não entrou no mérito da cons-

titucionalidade da comissão especial de impeachment por ela ser uma
interpretação razoável da Constituição. Eles não afirmaram que seriam
deferentes à decisão do Senado por ela se tratar de uma questão interna
corporis – preservando a possibilidade de intervir em questões que não
o fossem. Eles sequer aceitaram admitir que, apesar de normalmente
incontroláveis, em casos “teratológicos”, como os apresentados nos
votos concorrentes, seria possível judicializar a questão. Em se tra-
tando de uma competência atribuída ao Senado expressamente pela
Constituição, caberia à Suprema Corte apenas respeitar suas decisões,
uma vez que os poderes do Senado, tanto quanto os da Corte, decorrem
da autoridade da Constituição – essa, sim, verdadeiramente suprema.
Nesse sentido, há um grande equívoco em se imaginar que, no
sistema constitucional dos Estados Unidos, da função interpretativa
da Constituição (seminalmente afirmada por Marshall em Marbury)
decorre uma suposta autoridade do tribunal constitucional de verificar
a adequação de todo e qualquer ato governamental à sua concepção de
qual seria a melhor resposta constitucional.
O equívoco, como já ilustrado, é tanto quanto da necessidade
dessa consequência em todo e qualquer sistema que disponha de uma
Constituição escrita, como também da caracterização dos Estados
Unidos como um sistema que, se não ilustra essa necessidade, ao menos
exemplifica esse modelo. Na verdade, essa concepção se assemelha mais
àquela adotada pelo Tribunal Constitucional alemão, sem, no entanto,
considerar outros tipos de restrições existentes naquele sistema.

3 A pergunta alemã: o que a Constituição diz?

Se a pergunta típica do constitucionalismo dos EUA enfoca as
instituições (quem a Constituição empodera para enfrentar dada per-
gunta, tarefa ou problema? Dentro de quais limites e sob que controles?),
a pergunta típica do constitucionalismo alemão centra-se diretamente
na substância da Constituição: o que ela nos diz, no mérito, sobre como
uma pergunta, tarefa ou problema deve ser resolvido?
O sistema alemão de controle de constitucionalidade nasce
de uma exigência feita pelas forças de ocupação, no pós-guerra, no
momento em que juristas sem envolvimento com o nazismo haviam
sido convocados para elaborar uma Constituição provisória para a
Alemanha. Tinham liberdade para desenhar essa nova Constituição,
 FERNANDO LEAL (COORD.)
116 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

mas dentro de alguns parâmetros institucionais mínimos, e a existência

de controle de constitucionalidade era um deles.
O Tribunal Constitucional resultante é marcadamente diferente
da Suprema Corte dos EUA – assim como a Lei Fundamental é dife-
rente da Constituição dos EUA em termos de aspirações e concepções
de atuação estatal. O compromisso básico desse sistema é o de que
o Estado, em qualquer de suas manifestações institucionais, seja por
ação ou omissão, precisa respeitar integralmente as orientações da
Lei Fundamental. Esse compromisso, e o tipo de raciocínio que ele
gera, fica evidente já no famoso caso Lüth, decidido em 1957, em que
o tribunal afirmou a tese da Constituição como uma “ordem objetiva
de valores”, com implicações para a aplicação e interpretação de todo
o resto do ordenamento.
No caso, o tribunal reformou uma decisão envolvendo um litígio
típico de direito privado (um boicote causou prejuízo econômico a um
cineasta com ligações com o antigo regime nazista), utilizando como
parâmetro a “dignidade da pessoa humana”. O tribunal observou que
“direitos constitucionais devem, portanto, ser levados em consideração
em decisões que a princípio se baseariam essencialmente no direito civil
ou em outras áreas do direito”, desenvolvendo, assim, a ideia de “efeito
indireto” dos direitos fundamentais e ampliando sua própria jurisdição
sobre qualquer decisão judicial de qualquer juiz sobre qualquer tema
de direito alemão. E, no caso específico, entendeu que a liberdade de
expressão não poderia ser restringida pelo legislador nem pelo juiz,
considerando que o boicote de Lüth não era imoral.
Lüth pode ser lido em muitos níveis distintos, dois dos quais
são particularmente interessantes para compreender o problema da
separação de poderes. Primeiro, como um momento em que o tribunal
toma para si um poder que não estava originalmente previsto – de
“filtrar” o direito privado, que havia sido alterado apenas em parte
após a desnazificação, mas que os criadores da Lei Fundamental haviam
expressamente decidido deixar sob a alçada de legisladores ordinários
futuros. Nesse sentido, Stone Sweet fala de Lüth como um “golpe de
estado jurídico”, pois o tribunal afirmou uma competência (a de recriar
o direito privado a partir dos valores constitucionais) que teria sido
expressamente delegada para os políticos.11

11
SWEET, Alec Stone. The juridical coup d’état and the problem of authority. German Law
Journal, v. 8, n. 10, p. 915-928, 2007.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
117

Nessa leitura, o tribunal de Lüth ataca a distribuição de poder

existente entre as instituições, sem jamais discutir isso explicitamente
na decisão. Mais ainda, o tribunal avança sobre as competências das
cortes inferiores, por meio da ideia de que direitos fundamentais
podem ser indiretamente aplicáveis inclusive a relações entre particu-
lares. Essa transformação é feita por um mecanismo que depois viria
a se tornar familiar: o foco na pergunta “o que a Constituição diz?”.
Se a Constituição protege a dignidade humana, não deveria caber ao
tribunal – e ao Estado alemão em geral – fazer valer essa proteção onde
quer que ela fosse necessária?
Em contraste com essa narrativa, Hailbronner observa que Lüth
estava longe de ser uma manobra contramajoritária, nem o tribunal
estava agindo sozinho ou contra as outras instituições. O vocabulário
de “valores” característico de Lüth refletia uma convicção geral, pública
e disseminada na época de que o nazismo teria sido possível devido a
uma falta de “humanismo” e “valores cristãos” na sociedade alemã.12
Além da popularidade desse vocabulário – que, para os advo-
gados, ecoava o direito natural e traria assim alguns recursos para
ignorar a legislação nazista ainda vigente –, o resultado em si de Lüth
foi bastante celebrado. Medidas contrárias a simpatizantes do nazismo
ou a legados do regime nazistas eram bastante populares e aplaudidas
pela opinião pública.13 Ou seja, no momento em que foi tomado, Lüth
era menos um movimento de supremacia do Tribunal Constitucional,
e mais parte de uma ação coordenada, entre diferentes instituições,
para atingir um fim em comum com grande apoio político e popular:
a eliminação dos vestígios do passado nazista.
Mesmo que a leitura de Hailbronner seja adotada, porém, a
questão é que a teoria constitucional utilizada para justificar a decisão
de Lüth teve consequências drásticas para as relações entre as insti-
tuições – mais precisamente, sobre como o tribunal constitucional e
o direito constitucional alemães enxergam o problema da alocação de
poder entre as instituições. No sistema constitucional alemão, não existe
discussão doutrinária ou jurisprudência sistemática sobre autoconten-
ção ou deferência judicial diante dos outros poderes – a supremacia da
Lei Fundamental produz a supremacia do tribunal constitucional, e o

12
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 59-61.
13
Nesse sentido, portanto, Lüth não poderia ser considerada uma decisão propriamente
contramajoritária. Além disso, os juízes do caso não estavam ainda cientes das implicações
daquela decisão (p. 60).
 FERNANDO LEAL (COORD.)
118 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

tribunal raramente sente a necessidade de discutir sua posição vis-à-vis

outras instituições.14
De fato, a expertise do Tribunal em dizer o que a Constituição
significa está em um patamar hierarquicamente superior – o do di-
reito, pairando sobre a política – e exclui qualquer expertise paralela
comparável por parte de outras instituições públicas.15 Nas palavras de
Hailbronner, “se um argumento substantivo é considerado aplicável
ao caso, considera-se implicitamente que esse argumento substantivo
resolve quaisquer outras questões institucionais”.16
Há alguns casos, é claro, e especialmente alguns votos vencidos,
em que essas questões aparecem, mas são marginais. É raro encontrar
uma decisão vencedora em que essas questões sejam enfrentadas para
levar à conclusão de que o tribunal não deve inferir na atuação de
uma outra instituição.17 O máximo de discussão sobre capacidade
institucional e alocação de poder que o tribunal enfrenta diz respeito
aos limites e formas de atuação de sua configuração como tribunal. 18
Ou seja: limitações processuais que podem fazer com que determinada
resposta processual não possa ser simplesmente imposta pelo tribunal
em todo e qualquer problema que chega até ele.
A ideia de separação de poderes fica, portanto, limitada a uma
discussão não comparativa: o fato de essa instituição ser um tribunal
define como ela pode intervir, mas não o tipo de questão. As fronteiras
de sua intervenção não são determinadas institucionalmente – apenas
pela incidência de standards mais ou menos restritos por parte da
Constituição.19

14
Nas palavras de Hailbronner: “If – for whatever reasons – there is no such doctrinally
entrenched way of conceptualizing self-restraint, then hierarchical courts will typically
not feel the need to discuss their own role; only strong political pressure in high profile
cases may then force them to engage more with questions of self-restraint and institutional
legitimacy” (HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 126).
15
Segundo a autora, descrevendo essa mentalidade, “German lawyers think about the
question what the constitution means, but not about the question of what the Court
should do” (HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 136).
16
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 137.
17
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 148-149.
18
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 148.
19
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 148. Para uma discussão de
algumas poucas exceções, ver p. 141-143.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
119

Há críticas a essa visão em votos vencidos aqui e ali, quando

alguns ministros se preocupam com o quanto a ideia de “ordem
objetiva de valores” acaba fazendo com que o tribunal tome escolhas
políticas no lugar do legislador – um papel para o qual o tribunal não
está nem legitimado nem bem equipado.20 Tais críticas, porém, sempre
se resumem a instâncias específicas em casos concretos decididos pelo
tribunal, e não podem ser confundidas com uma preocupação mais
geral com ativismo judicial.21 O próprio parlamento, aliás, tende a
aceitar sem maiores críticas a visão imposta pelo Tribunal de um direito
constitucional que a tudo abrange, e no qual os juízes são os únicos
experts autorizados.
Esse cenário de supremacia do Tribunal Constitucional – e de
uma decorrente insensibilidade institucional –, no entanto, não foi
imediatamente produzido a partir de Lüth. Foi uma longa construção
institucional, sobretudo a partir dos anos 1970, em que o tribunal
consolidou essa posição de um expert em dizer o que a Constituição
significa – um especialista em fazer valer critérios que são superiores
e vinculantes.22 Mas ele existe hoje, e Lüth é um excelente exemplo do
tipo de raciocínio que ele produz.
Aqui, sim, existe uma convicção próxima à que Barroso atribuiu
ao sistema dos EUA: a ideia de que a força vinculante da legislação e
da Constituição como lei suprema sobre juízes e todas as outras autori-
dades é um problema “primariamente hermenêutico, e não político ou
institucional”.23 O problema da interpretação – em vez do problema
da alocação de competências, como é o caso dos EUA – dá os contor-
nos da discussão. De fato, se toda a autoridade estatal está vinculada
à dignidade humana e à legalidade constitucional, e se compete ao
tribunal constitucional policiar a obediência a essas diretrizes, daí se
segue que política e direito refletem funções complementares, e não
separadas.24 Nessa complementaridade, porém, o papel do Tribunal
Constitucional está em um patamar qualitativamente superior ao das

20
DENNINGER, Erhard. Judicial review revisited: the German experience. Tulane Law
Review, v. 59, p. 1013-1031, 1984-1985.
21
DENNINGER, Erhard. Judicial review revisited: the German experience. Tulane Law
Review, v. 59, p. 1013-1031, 1984-1985.
22
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 148.
23
DENNINGER, Erhard. Judicial review revisited: the German experience. Tulane Law
Review, v. 59, p. 1013-1031, 1984-1985.
24
DENNINGER, Erhard. Judicial review revisited: the German experience. Tulane Law
Review, v. 59, p. 1013-1031, 1984-1985.
 FERNANDO LEAL (COORD.)
120 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

outras instituições. Não há disputa de competência, pois a política só

pode começar quando o direito constitucional já se pronunciou.
Isso não quer dizer que, neste modelo de atuação judicial, não
haja espaço para algum tipo de deferência às escolhas do legislador.
Na prática, o Tribunal Constitucional alemão procura garantir a cha-
mada “margem de conformação” das instituições políticas na criação
de regras que atendam ao que a Lei Fundamental exige. Esse espaço,
porém, é encontrado de forma interna aos parâmetros substantivos que
a Constituição coloca.
Por exemplo, na aplicação de exames de proporcionalidade, o
Tribunal Constitucional tende a ser deferente ao legislador nos dois
primeiros exames (adequação e necessidade), por considerar que há
uma grande margem na escolha dos meios para se promover certos
fins constitucionais.25 Contudo, qualquer autocontenção desse tipo é
sempre “processual” e provisória, já que o resultado final de qualquer
decisão é sempre “revisável” (pelo Judiciário) em termos de direitos e
princípios constitucionais fundamentais.26

4 Separação de poderes e autoridade

Diferentes modelos de separação de poderes se materializam nas
diversas escolhas quanto à alocação de competências entre diferentes
instituições. Modelos complexos geralmente são constituídos por uma
mistura de competências sobrepostas (quando mais de uma instituição é
competente para se pronunciar sobre a mesma questão) e competências
exclusivas (quando apenas uma instituição é competente para decidir
uma questão).
O que se discute aqui é a diferença entre duas posturas funda-
mentalmente diferentes quanto a como tribunais se comportam no
exercício do controle de constitucionalidade de atos de outros poderes
conforme eles levem a sério ou não a ideia de que a Constituição, ao
estabelecer diferentes competências, cria espaços para que outros

25
GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German constitutional jurisprudence.
University of Toronto Law Journal, v. 57, p. 383-397, 2007. Significante também é o ponto
central de Grimm nesse artigo, segundo o qual, no Canadá, a postura do Tribunal Consti­
tucional é oposta: haveria menos deferência quanto ao exame de necessidade, e mais
deferência em relação à proporcionalidade em sentido estrito. Uma comparação que
ilustra diferenças na realidade do uso da proporcionalidade por tribunais que pode estar
enraizada em concepções diferentes quanto à separação de poderes e quanto à função e
legitimidade do controle de constitucionalidade em ordens constitucionais diferentes.
26
HAILBRONNER, Michaela. Tradition and transformations: the rise of German
constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2015. p. 148.
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
121

poderes que não o Judiciário sejam os intérpretes finais quanto à

melhor interpretação da Constituição – mesmo quando o Tribunal
Constitucional discorda dessa interpretação.
Não se trata, aqui, de uma discussão sobre deferência aos outros
poderes. Quando se fala de deferência, a imagem é a de um Judiciário
que, diante de uma questão que esteja sobre sua competência, na au-
sência de uma regra específica que regule a situação, não intervenha
sobrepondo sua decisão à de outro poder. Ou seja, sendo a questão
controvertida, a deferência orientaria uma atitude de respeito pelas
opções do Legislativo ou do Executivo. Não é esse, no entanto, o tema
deste artigo. O que se discute é a ideia de que, independentemente do
que a Constituição diga substantivamente sobre determinada ques-
tão, diante do fato de que as competências também são estabelecidas
pela Constituição, deixar de se perguntar “quem tem autoridade para
decidir” é mais do que uma postura “ativista”, é desrespeito às regras
constitucionais.
Imaginar que, como “guardião da Constituição”, todo e qualquer
ato do Legislativo ou do Executivo que contrarie uma interpretação
do STF está sob a autoridade do STF é deixar de lado a ideia de que
a Constituição é composta por regras de dois tipos: (i) regras de
competência e (ii) regras substantivas. Nesse sentido, fazer valer sua
interpretação constitucional ignorando que a Constituição estabeleceu
zonas de autonomia para outros poderes não é o mesmo que defender
a “supremacia da Constituição”, mas, sim, estabelecer a supremacia
do STF, o qual teria o poder de desconsiderar regras constitucionais
do primeiro tipo em nome de uma suposta priorização de regras
constitucionais do segundo tipo. Mas é possível garantir a Constituição
violando a Constituição?
Levar a sério a ideia de que a Constituição é um documento po-
lítico significa também levar a sério que constituintes – acertadamente
ou não – também fizeram escolhas sobre como dividir competências
entre os poderes. De tal forma, se é possível que eles tenham, de fato,
atribuído ao STF o poder de errar por último, também é possível que,
em certos casos, essa prerrogativa tenha sido atribuída a um outro
poder ou instituição.
É este o ponto central da relação entre autoridade e separação de
poderes. Se a fonte de autoridade do tribunal é a Constituição, guardá-la
significa também guardar o modelo de separação de poderes adotado
pelo Poder Constituinte, mesmo que isso signifique reconhecer a sua
incompetência para rever um ato (que se considere) inconstitucional.
 FERNANDO LEAL (COORD.)
122 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

A revisão judicial de decisões em processos de impeachment expõe

esse dilema de maneira particularmente aguda. Nesses casos, estamos
diante dos limites do Poder Judiciário para rever decisões em um pro-
cesso de remoção do chefe do Executivo, cuja competência foi atribuída
pela Constituição ao Poder Legislativo. Por isso, se é verdade que essa
diferença fundamental entre atitudes de Tribunais Constitucionais dian-
te da separação de poderes não nasce, nem se manifesta exclusivamente,
nesses casos, é verdade, no entanto, que ela se torna particularmente
visível – e particularmente relevante – nessas situações.
Um observador atento das regras constitucionais que regem a res-
ponsabilização do presidente da República no Brasil notará o seguinte
desenho constitucional: regras constitucionais específicas estabelecem:
(i) a imunidade temporária do presidente por atos cometidos
antes de assumir o cargo;
(ii) a possibilidade de responsabilização por crimes comuns
cometidos no exercício do cargo, sendo que (a) apenas
o procurador-geral da República é competente para de­
nunciar o presidente, (b) a aceitação da denúncia precisa
ser autorizada por uma supermaioria (2/3) da Câmara dos
Deputados e (c) o Supremo Tribunal Federal seria com­
petente para receber ou não a denúncia e, caso a receba,
julgar o presidente;
(iii) a possibilidade de responsabilização por crimes de respon­
sabilidade (impeachment), sendo que (a) a aceitação da
denúncia precisa ser autorizada por uma supermaioria
(2/3) da Câmara dos Deputados e (b) o Senado Federal
seria competente para receber ou não a denúncia e, caso a
receba, julgar o presidente.
A pergunta que o controle judicial do processo de impeachment
coloca – no Brasil, regulado conforme o item (iii) – é, portanto, uma
questão sobre qual a fonte da autoridade do STF e quais os limites de
sua competência. Afinal, a mesma Constituição que estabeleceu a com-
petência do STF para exercer o controle de constitucionalidade, também
estabeleceu as regras específicas que estabelecem a sua competência e
a dos outros poderes no desenho constitucional brasileiro.
Essas perguntas se materializaram na pauta do STF em dois
processos opostos do ponto de vista dos interesses políticos em questão.
De um lado, diante da condenação da Ex-Presidente Dilma Rousseff
pelo Senado, foram impetradas ações no STF que questionavam a
­condenação em si, a qual, segundo os autores, teria ocorrido por atos
 DIEGO WERNECK ARGUELHES, THOMAZ PEREIRA
SEPARAÇÃO DE PODERES COMO ALOCAÇÃO DE AUTORIDADE: UMA ESPÉCIE AMEAÇADA...
123

que não constituem crime de responsabilidade e, portanto, seria atípica.

De outro, diante da votação em separado e, consequentemente, da
decisão do Senado de condenar a ex-presidente à perda do cargo, mas
não a condenar à inabilitação para o exercício de função pública por oito
anos, foram impetradas ações no STF que questionavam a separação
das duas penas, argumentando que a perda do cargo e a inabilitação
decorreriam ambas necessariamente da condenação, não podendo o
Senado decidir pela aplicação de apenas uma delas.
Esses casos evidenciam que não se trata aqui de uma questão de
“deferência” ao Legislativo em casos que são da jurisdição do STF, mas,
sim, de uma discussão sobre quais os limites da sua jurisdição e, portan-
to, qual o modelo de separação de poderes adotado pela Constituição.27
Evidenciam também que, para quem responde a pergunta “quem tem
autoridade para decidir?” de determinada maneira – afirmando-se que
a Constituição atribui ao Senado a autoridade para receber a denúncia
e julgar o impeachment, a ele caberia, também, o poder de interpretar
as regras constitucionais que o regulam –, isso significa aceitar que, na
medida em que se considere que o Senado interpretou essas normas
de maneira equivocada, respeitar a Constituição exige conviver com
decisões que violem regras constitucionais.
O dilema que se coloca, portanto, é real. Respeitar a Constituição
pode exigir, em alguns casos, que o STF respeite decisões inconstitu-
cionais dos outros poderes – e que cidadãos e outros atores políticos
respeitem esse tipo de comportamento por parte do STF. No limite, o
que esse caso coloca é: quem se respeita quando se respeita decisões do
STF? Respeita-se a autoridade do tribunal ou respeita-se a autoridade
da Constituição? Considerar que ambas são a mesma coisa pode ser, na
realidade, negar a segunda, e o pensamento jurídico brasileiro, talvez
intoxicado com questões de interpretação constitucional, corre o risco
de nublar completamente essa distinção.

27
No pensamento constitucional brasileiro, e na própria prática decisória do Supremo
Tribunal Federal, um representante eloquente dessa posição foi o Ministro Paulo Brossard.
Ver, p. ex.: “A autoridade do Congresso em matéria de impeachment é terminante, não
porque o processo seja ‘questão exclusivamente política’, no sentido jurídico, mas porque
a Constituição reservou ao Congresso a competência originária e final para conhecer e
julgar, de modo incontrastável e derradeiro, tudo quanto diga respeito à responsabilidade
política do Presidente da República” (BROSSARD, Paulo. O impeachment. Porto Alegre:
O Globo, 1965. p. 185). Ver também ARGUELHES, Diego W.; RECONDO, Felipe. A
maldição de Paulo Brossard. In: FALCÃO, Joaquim; ARGUELHES, Diego W.; PEREIRA,
Thomaz (Org.). Impeachment de Dilma Rousseff: entre o Congresso e o Supremo. Rio de
Janeiro: Letramento, 2017.
 FERNANDO LEAL (COORD.)
124 CONSTITUCIONALISMO DE REALIDADE: DEMOCRACIA, DIREITOS E INSTITUIÇÕES

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SYRETT, Harold C. The papers of Alexander Hamilton. New York: Columbia University
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

ARGUELHES, Diego Werneck; PEREIRA, Thomaz. Separação de poderes

como alocação de autoridade: uma espécie ameaçada no direito constitucional
brasileiro? In: LEAL, Fernando (Coord.). Constitucionalismo de realidade:
democracia, direitos e instituições. Belo Horizonte: Fórum, 2019. p. 103-124.
ISBN 978-85-450-0610-7.