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Consultor Jurdico
con om b

SENSO INCOMUM
Por que commonlistas brasileiros querem
proibir juzes de interpretar?
22 de setembro de 2016, ShOO

Por Lenio Luiz Streck

Esta coluna inaugura uma quadrilogia ou uma

pentalogia sobre o "sistema brasileiro de precedentes",
o "sistema de criao de teses" e da implantao do
"stare decisis" do common law no Brasil.

O que me levou a escrever sobre isso foi a precipitao

de alguns fatos. A comear, o problema to grave que
o stare decisis (que a doutrina que sustenta o
common law) j est at explicitado em tese
sacramentada pelo ministro Edson Fachin,
recentemente em voto em Recurso Extraordinrio no
Supremo Tribunal Federal. Quero demonstrar, Lenio Luiz Streck
1urista e professor
tecnicamente, que essas teses so incompatveis com a
Constituio e com a teoria jurdica contempornea.

Sustentando essas posies, h doutrinadores como Guilherme Marinoni, Daniel

Mitidiero e Srgio Arenhart , que, entre outras coisas, dizem que

"os juzes e tribunais interpretam para decidir, mas no existem para

interpretar; a funo de atribuio de sentido ao direto ou de interpretao
reservada s Cortes supremas. No momento em que os juzes e tribunais
interpretam para resolver os casos, colaboram para o acmulo e a discusso
de razes em tomo do significado do texto legal, mas, depois da deciso
interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, esto obrigados
perante o precedente."l (grifos meus)
Esta e outras citaes estaro no centro deste debate. Dividirei o conjunto das
colunas em trs blocos: (1) o problema "metodolgico" da teoria dos precedentes
no que diz respeito ciso entre interpretao e aplicao; (2) o equvoco de se
pensar que a fora vinculante do precedente est na sua razo da autoridade e
no pela qualidade das suas razes somada equivocada recepo do stare

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decisis no sentido de que o precedente nasce para vincular, ao invs de vincular

contingencialmente e (3) a demonstrao de que o dever de coerncia e de
integridade no significa a incorporao irrefletida de uma "teoria dos
precedentes".

Ao trabalho, pois.

Leio que a presidente do Superior Tribunal de Justia disse que o STJ deveria ser o
tribunal das teses relevantes. Isto porque o STJ deveria julgar menos e mais
rpido (veja-se interessante crtica feita por Sergei Arbex e Fernando Lacerda na
Con}ur). Da a necessidade, segundo a presidente, de se aprovar a PEC 209/2012,
que introduz a relevncia na admissibilidade dos recursos especiais. A proposta
tambm prev que se houver uma smula impeditiva de recurso, no ser
possvel questionar uma deciso baseada nela.

Querem transformar o nosso direito em um "sistema" de precedentes e teses. Na

verdade, querem substituir o direito posto (leis, Constituio Federal) por teses.
Ou "decretar" - como fez o ministro Edson Fachin no RE 655.265 (ler aqui) - que
j vivemos, com o novo CPC, no common law porque adotamos o stare decisis.[ZJ

Com efeito, do que se depreende do voto do ministro Fachin e parte da doutrina

nacional, a doutrina do stare decisis non quiet movere j est implantada. Em vez
de interpretao de leis e de casos, tudo se resumir aplicao de teses feitas por
Cortes de Vrtice (a expresso consta do voto e foi cunhado pela doutrina aqui
analisada e criticada). Enquanto isso, no STJ j se anuncia a criao de um
"ncleo para a consolidao do sistema de precedentes do novo CPC". Tambm
para o STJ existe um "sistema de precedentes" (demonstrarei cabalmente que essa
tese equivocada e no tem respaldo no CPC e na CF). Eis os fatos se precipitando.
E formando a tempestade perfeita. Pois , carssimo Alexandre Bahia: voc vem
avisando h anos que a CF diz que o judicirio julga "causas". Acho que
perdemos. As palavras da CF j nada valem. Tudo se resume a uma aplicao
utilitarista do direito para resolver seus problemas numricos-quantitativos.

Vejam que no questiono, obviamente, a necessidade de se dar maior

racionalidade ao sistema de justia brasileiro. Batalho por isso h anos. claro
que algo vai mal quando se admitem, por exemplo, muitos mais recursos
extraordinrios do que se consegue julgar em um ano (para fazer referncia,
aqui, a outra tese do ministro Barroso). E lido adequadamente me parece que o
CPC/2015 poderia oferecer, com seu contraditrio e seu dever de fundamentao
fortalecidos, uma mudana efetiva do modelo deliberativo dos tribunais, que
viabilizaria, com integridade e coerncia, uma estabilidade legtima e a inibio
da litigiosidade aventureira. nesse sentido veio muito bem o novo CPC a exigir
que a jurisprudncia seja ntegra, estvel e coerente (artigo 926), para que se
gerem expectativas aos cidados sobre suas reais chances e se possa vislumbrar o

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uso de recursos meramente protelatrios.

Tambm inquestionvel que Braslia tem se tornado uma verdadeira "terceira

instncia" de anlise de casos que no tm, sei bem, maior transcendncia social
ou jurdica (conflitos individuais, patrimoniais, disponveis etc.). Estamos de
acordo com relao ao diagnstico. um lugar comum, e no sem motivo que
isso assim, falar em "crise do Judicirio"[3J e quetais. Mas quem sabe haja
caminhos que no passem por um ~~desmonte" da arquitetura constitucional de
nossas instituies?
assim que, sugiro, devam ser lidas estas minhas reflexes: como uma
colaborao, desde a trincheira dos constitucionalistas "conservadores" como eu
- hermeneutas que acreditam que os textos jurdicos devem ser levados a srio
- para o interessantssimo debate pblico que vem sendo deflagrado em torno
do assunto. Esta srie de colunas, mais do que crticas, so uma homenagem aos
pensadores do Direito do Brasi~ mesmo que com eles eu discorde. E penso estar
acompanhado da cepa de processualistas como Dierle Nunes, Marcelo Cattoni,
Francisco Borges Motta, Lucio Delfino, Georges Abboud, Nelson Nery Jr. (para
falar s destes) - eles no aceitam nem que vivamos um "sistema de precedentes" e
nem que o judicirio possa legislar. Defendem a mudana de racionalidade no uso
de julgados dos tribunais que deva partir da busca de uma eficincia que no
desmonte o devido processo constitucional e que evite o isolamento de cortes
supremas em relao ao restante da comunidade jurdica.

Qual o buslis? Explico: face ausncia de racionalidade na aplicao das leis,

parcela de processualistas passaram a defender a tese de que o novo CPC se abriu
para a commonlizao do direito. E, para tanto, entendem que devem haver
Cortes de Precedentes que faam teses, que se tornam vinculantes para o restante
do sistema. Detalhe: em nenhum momento seus defensores demonstram que,
mesmo no common law, as cortes superiores so tribunais de julgamento de teses
ou tribunais que produzam teses em abstrato ou generalizantes. No Brasil, parte
da doutrina - e acima j se viu uma amostra - pensa assim: L que, como est,
no d mais, o melhor a fazer delegar para o STF e o STJ o poder de fixar as teses,
que serviro de precedentes. Essas teses/precedentes valero por terem autoridade
e no pelo seu contedo. disso que se trata. E disso que tratarei. Vou mostrar,
inclusive, que "o que est a" culpa dessa mesma doutrina.

Minhas crticas continuam com a mesma matriz que sempre lidei: juiz no
constri leis. No produz Direito. Nem o STF ou o STJ produzem Direito. Mas isso
no significa que o juiz ou tribunal no realizem ato de interpretao na
aplicao do Direito. O que fez com que chegssemos a esse patamar de
irracionalidade aplicativa foram coisas como: a despreocupao com a deciso
jurdica, a aposta no protagonismo judicial, a aposta no "decido conforme minha

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conscincia", "a concordncia com o livre convencimento", "o incensamente de

teses autoritrias como as de que a deciso judicial um ato de vontade", "o
ponderativismo", "o pamprincipiologismo", etc. Penso que no ser, agora,
mediante a delegao da adjudicao de sentido para Cortes de Vrtice[{] que
resolveremos o problema. Interessante que os mesmos que defendem o
commonlismo so os que sempre apostaram no protagonismo judicial. o
fantasma de Oskar Bllow arrastando suas correntes pelos castelos jurdicos.

De todo modo, parece difcil convencer os processualistas que defendem essas

teses. Eles trabalham com uma perspectiva utilitarista. No importa se isso gera
transferncia de poder excessivo s pretendidas Cortes de Vrtice (sic). O que
importa que "funcionar". At j se diz que esse "sistema" to til que a sua
inconstitucionalidade irrelevante.

Pois . A utilidade est acima da Constituio. A constitucionalidade cede terreno

para a funcionalidade. Os fins justificam os meios. E j adianto um diagnstico
pessimista: conhecendo o Brasil, h grande chance dessa tese ser vencedora.
Teremos um "sistema" de produo de teses abstratas e gerais- em uma imitao
da pandectistica (ou sua vulgata) - que, embora inconstitucional porque inverter
a disposio dos poderes no tocante legitimidade de produo do direito,
funcionalmente ser aceita. E doutrina restar ser caudatria das teses e dos
precedentes. Ou das duas coisas.

A tese dos commonlistas brasileiros velha e vem l do sculo XIX: uma mistura
de positivismo clssico (a parte francesa da proibio de interpretar e tambm a
parte alem, porque os aludidos precedentes-tipo-teses-gerais brasileiros tm
cheiro de neopandectismo), de realismo (empirismo jurdico=Direito o que o
judicirio diz que ) e uma forte pitada de jurisprudncia analtica (seguir
cegamente os precedentes). Eis o produto.

Pretendem uma transio tardia: ao mesmo tempo em que se abandona o juiz

boca da lei (o que, c para ns, isso muito velho; j tinha sido superado por
Kelsen, Hart e todos os positivistas ps-exegticos, sem falar nos ps-positivistas e
no positivistas que lhes sucederam), quer-se, aqui, a institucionalizao de um
realismo de segundo nvel ou grau: Cortes que produzam teses que sero
aplicadas pelo, agora, juiz (e desembargadores) boca-dos-precedentes (ou teses) ..5_
Ou seja, o boca da lei troca de nome e funo.

Logo, logo, poderemos dispensar o parlamento. E, como percebero, at mesmo

os juzes aos poucos podero ser reduzidos em nmero e afazeres: eles estaro
desonerados de fazer juzos de validade sobre o direito. Restar a aplicao
subsuntiva. Por tudo isso e pela gravidade do problema, peo que o leitor tenha

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pacincia para ler no somente esta coluna, mas tambm as demais que se
seguiro.

Vou demonstrar que a tese dos commonlistas, ao contrrio do que dizem, no

refora o artigo 926 do CPC (cuja incluso no CPC protagonizei), mas, sim, viola
esse dispositivo. Mostrarei que a pretensa funcionalidade da tese a sua prpria
disfuncionalidade. Nessa linha, tive a pachorra de recorrer todo o CPC para ver se
encontrava guarida dogmtica para as teses dos commonlistas [.6] e/ou defensores
de Cortes de Precedentes e/ou defensores de que as Cortes de Vrtice emitam teses
gerais e abstratas (ou contendo os casos pr-interpretados). Examinei a lei, a
Constituio e a teoria do Direito lato sensu. No difcil demonstrar que essas
teses no somente no encontram guarida na teoria do Direito como na prpria
dogmtica.

o que farei na sequncia. Sero mais quatro ou cinco colunas. Espero que uma
atrs da outra. Estamos em uma encruzilhada. Como no livro de Lionel Schriver
(We Need to Talk about Kevin), ns "precisamos muito falar sobre o futuro do
nosso Direito". Para muitos, isso pode ser chato. Mas, creiam, estou discutindo
tambm o seu futuro, caro leitor. Preocupa-me seriamente essa guinada realista
(no sentido do realismo empiro-ceticista) que parte da doutrina est
protagonizando. Prestemos muita ateno.

1 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Srgio Cruz. O

novo processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 105.

2 J h gente defendendo - explicitamente - que o judicirio deve legislar. Sim.

Acabei de ler esta semana artigo assinado pelos professores Hermes Zanetti e
Carlos Frederico Bastos Pereira "cobrando" que o judicirio passe a legislar. No,
o leitor no entendeu mal: os professores pedem que o judicirio legisle. Com
certeza, concordam com a tese de que o STF a vanguarda iluminista da nao ...

3 PEDRON, Flvio Quinaud. Um olhar reconstrutivo da modernidade e da "crise

do judicirio": a diminuio de recursos mesmo uma soluo? Revista Brasileira
deDireitoProcessual-RBDPro. a.16, n. 62, abr./jun. 2008.

4 Parece haver um problema com a nomenclatura das Cortes de Vrtice. Em

trigonometria, todo lado do tringulo vrtice. O ponto da base tambm vrtice
e no somente o "cume" ou pico. Logo ...

5 O acrdo do referido RE 655.265 relatado pelo Min. Fachin fala que o art. 926
introduziu o stare decisis, diz tambm que o CPC estabeleceu um sistema de
precedentes vinculantes e que a Corte de Vrtice est vinculada aos prprios
precedentes e, ao final, estabelece uma "tese". Afinal: qual a relao de um stare
decisis brasileira com um sistema de precedentes brasileira e a elaborao de

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"teses" vinculantes? O precedente a tese? A tese o precedente? Insisto em dizer

que no common law isso no ocorre e no assim. Mais: no common law,
precedentes no so construdos para, a partir de teses, vincular julgamentos
futuros. Mas, se o STF assim disser, assim ser ... Afinal, se o direito o que o
judicirio, por suas Cortes de Vrtice, disser que , a quem reclamar? Caberia
doutrina contestar. S que parcela da doutrina concorda com (ess)a
commonlizao do direito.

6 O epteto "commonlistas" absolutamente respeitoso; do mesmo modo que

eptetos como kelsenianos, dworkinianos, hermeneutas, constitucionalistas etc.

Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em

Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade Advogados Associados:
www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurdico, 22 de setembro de 2016, 8h00

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