ano 9 - n.

32 1 maio/agosto - 2015
Revista Brasileira de Belo Horizonte I p. 987-1216 1 ISSN 1981-6162
ESTUDOS CONSTITUCIONAIS R. bras. Est. const. - RBEC

A Revista Brasileira de Estudos Constitucionais -

RBEC é uma revista jurídica especializada em Direito
Constitucional, de periodicidade quadrimestral.
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Revista Brasileira de
destinada aos mais variados temas de interesse da
teoria da Constituição e da prática constitucional
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ESTUDOS CONSTITUCIONAIS
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 "1 nterpretação conforme" e
constitutional avoidance: aproximações
iniciais

Gustavo Osna
Doutorando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre
em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e graduado em Direito
pela mesma instituição. Membro do Núcleo de Direito Processual Civil Comparado (UFPR).
Advogado. Professor de Cursos de Pós-Graduação e Especialização. E-mail: <gustavo@
mosadvocacia.com. br>.

Resumo: Ao longo das últimas décadas, o jurista brasileiro se viu obrigado a enfrentar o problema da
interpretação, oferecendo campo propício para uma releitura de discursos e de argumentos. O presente
estudo pretende enfrentar exatamente uma dessas "novas" bases teóricas: a chamada "interpretação
conforme à Constituição". Para tanto, coloca-se em perspectiva sua similitude com o cânone norte-americano
do constitucional avoidance, investigando suas origens e o seu desenvolvimento. Por fim, conclui-se que
a "interpretação conforme" possui limites mais amplos do que se costuma supor, recomendando cautela
em seu manejo.

Palavras-chave: Interpretação. Constitucional. Poderes. Judiciário. Legislativo.

Sumário: 1 Introdução - 2 Interpretação conforme e constitutional avoidance - 3 A modificação do cânone:

o modem avoidance e os seus efeitos - 4 "Interpretação conforme" no Direito brasileiro - 5 Considerações
finais - Referências

1 1ntrod ução
Ao longo das últimas décadas, mais do que reformas legislativas ou avanços
procedimentais, o exercício jurisdicional brasileiro se viu obrigado a enfrentar um de
seus maiores e mais prejudiciais dogmas: a noção de que o enunciado legislativo
contém, em si, um sentido unívoco - dispensando um real trabalho de interpretação.
Nessa guinada axiológica, redescobre-se o papel a ser assumido pelo Poder Judiciário,
reequilibrando a geometria de sua relação com as demais esferas estatais. Em suma,
surge um novo cenário, marcado por figuras também renovadas.
De modo reflexo a essa mudança de horizontes, porém, também os desafios
postos na mesa do jurista acabam sendo dilatados. Afinal, se antes competiria ao
julgador (diante de um caso concreto) apenas desvelar o sentido da lei, hoje se percebe
que essa atividade sequer é teoricamente possível. A constatação, embora não seja
inédita, desestabiliza parcela de nossas crenças ortodoxas e impõe o enfrentamento

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 GUSTAVO OSNA
de novos problemas. Afinal, havendo mais de uma alternativa interpretativa, como
estabelecer em juízo aquela mais adequada? Quais critérios poderiam informar essa
atuação?
As indagações, por si sós, justificariam cautela. A elas, porém, é necessário
acrescentar outro dado, capaz de trazer ainda maior complexidade à atividade do
julgador: a necessidade de que, diante da atual centralidade do texto constitucional,
atue em um constante trabalho de zelo e de vigilância pela sua preservação. 1 No
Brasil, essa questão vai além, estabelecendo-se a possibilidade de que o controle de
constitucionalidade ocorra em sede difusa e atinja tanto o texto da lei quanto suas
possibilidades de aplicação. 2
Há assim um contexto dinâmico, oferecendo campo propício para uma relei-
tura de discursos e de argumentos (não raramente com tonalidades e entonações
messiânicas). E o presente ensaio pretende enfrentar exatamente uma dessas
"novas" bases teóricas: a chamada "interpretação conforme à Constituição".
De maneira mais comum, esse tópico é apresentado a partir da lógica da Corte
Constitucional Alemã. Aqui, porém, a estratégia adotada é outra: considerando que
o problema está essencialmente relacionado ao controle constitucional difuso, o
paralelo é buscado no modelo norte-americano (afeito a esse tipo de filtragem). É
ali, no cânone do constitutional avoidance, que identificamos um espelho oportuno
para a "interpretação conforme" - evidenciando o ceticismo e a coerência que devem
pautar sua aplicação.
Interpretação conforme e constitutional avoidance
Interpretação e interpretação inconstitucional: as raízes do
problema
Dessa forma, o tema a ser enfrentado encontra origens facilmente identificáveis.
Em um vértice do triângulo, coloca-se o reconhecimento da pluralidade interpretativa
que permeia a compreensão de qualquer enunciado (ainda que, na acepção hartiana,
1
Nas palavras de Marinoni, "dizer que a lei tem a sua substância moldada pela Constituiçâo implica em admitir
que o juiz nâo é mais um funcionário público que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação
do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da
sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça
e de direitos fundamentais" (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2007. p. 97-98).
2
"Ausente do regime da Constituição imperial de 1824, o controle de constitucionalidade foi introduzido no
Brasil com a República, tendo recebido previsão expressa na Constituição de 1891 (arts.59 e 60). Da dicção
dos dispositivos relevantes extraía-se a competência das justiças da União e dos Estados para pronunciarem-
se acerca da invalidade das leis em face da Constituição. O modelo adotado foi o americano, sendo a
fiscalização exercida de modo incidental e difuso. Com alterações de pequena monta, a fórmula permaneceu
substancialmente a mesma ao longo de toda a República, chegando à Constituição de 1988" (BARROSO, Luis
Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 57-58).
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"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONSTITUT/ONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
nem sempre a dimensão da penumbra seja a mesma). 3 Em outro, constata-se que,
diante dessa diversidade de respostas, é plausível que nem todas se adequem à
Constituição. 4 Enfim, no terceiro, compreende-se que, em tais hipóteses, é cabível que
o Judiciário realize a filtragem constitucional da própria interpretaçãa5 - preservando o
texto, mas orientando sua aplicação futura. 6
O problema pode ser apresentado e elucidado com linhas mais firmes pelo
recurso à via exemplificativa, partindo de uma conjectura plenamente possível no
atual Direito brasileiro: suponhamos que um de nossos Tribunais Superiores é con-
frontado com a legalidade de aplicação do §2 2 , art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aos
participantes de encontro público favorável à descriminalização de uma droga ilícita.
Como pano de fundo argumentativo, sustenta-se que o evento estaria albergado pelos
direitos de livre manifestação e de livre expressão, inequivocamente assegurados
pela Constituição Federal. 7
3
"Ali rules involve recognizing or classifying particular cases as instances of general terms, and in the case of
everything which we are prepared to cal! a rule it is possible to distinguish clear central cases, where it certainly
applies and others where there are reasons for both asserting and denying that it applies. Nothing can eliminate
this duality of a core of certainty and a penumbra of doubt when we are engaged in bringing particular situations
under general rules" (HART, Herbert L. A. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1988. p. 119).
4
Com efeito, esse dado faz com que também se pressuponha, como elementos anteriores à própria noção
de "controle de constitucionalidade", a existência de uma Constituição rígida e em posição de supremacia.
Demonstrando esse ponto, José Afonso da Silva estabelece que "o princípio da supremacia requer que todas
as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os
ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição.
Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quanto a Constituição assim a determina, também
constitui conduta inconstitucional". Também assim, afirma Regina Maria Macedo Nery Ferrari que "quando se
considera a possibilidade da existência de leis inconstitucionais e de um controle da constitucionalidade,
imediatamente admite-se uma hierarquia normativa, isto é, a sociedade estatal se acha submetida a um
conjunto de normas que não possuem todas o mesmo valor, dispostas de forma sistematicamente escalonada
no ordenamento jurídico" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. ed. rev. São
Paulo: Malheiros, 1996. p. 50; FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. RT,
2011. p. 812).
5 "O tema da "interpretação conforme à Constituição" enquadra-se no estudo das técnicas de decisão
operadas pela jurisdição constitucional. Não se trata propriamente de um método específico ou diferenciado
de interpretação da Constituição, mas sim das leis. Assim, quando uma norma infraconstitucional contar
com mais de uma interpretação possível, uma (no mínimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela
inconstitucionalidade, múltipla interpretação dentro dos limites permitidos ao intérprete, este deverá sempre
preferir a interpretação que consagre, ao final, a constitucionalidade" (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito
Constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 110).
6
Observando os argumentos favoráveis ao uso da técnica, a partir do pensamento alemão, Gilmar Ferreira
Mendes aponta que "um importante argumento que confere validade à interpretação conforme à Constituição
é o princípio da unidade da ordem jurídica [ ... ] que considera a Constituição como contexto superior[ ... ] das
demais normas. As leis e as normas secundárias devem ser interpretadas, obrigatoriamente, em consonância
com a Constituição [ ... ] a presunção de constitucionalidade da lei ou o chamado pensamento 'favor legis'
constitui argumento adicional, que resulta diretamente do controle de constitucionalidade [ ... ] esse princípio
da conservação da norma deixa-se fundamentar não apenas do ponto de vista da segurança jurídica e da pre-
sunção de um funcionamento regular da atividade legislativa, mas também mediante o reconhecimento da
supremacia do legislador na concretização e realização da Constituição" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição
constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 289).
7
Ressalta-se que, mediante manejo da técnica da "interpretação conforme", essa exata questão já foi decidida
no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nessa ocasião (ADin nº 4.274/DF), estabeleceu-se que "a utilização
do §3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de
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Na situação exemplificativa, as premissas já trazidas mostram que diferentes vias
poderiam ser adotadas para a resolução do problema. Primeiramente, seria possível
que, mesmo reconhecendo que o tipo penal comporta diferentes interpretações,
considerasse-se que nenhuma delas passaria ou seria obstada pela filtragem consti-
tucional. Nessas ocasiões, o controle difuso operaria sob sua forma mais ortodoxa,
negando ou afirmando a constitucionalidade do texto infraconstitucional. Contudo,
o cenário seria mais conflituoso quando o magistrado concluísse que, do mesmo
texto, seria possível extrair uma norma constitucional e outra inconstitucional. Nessa
circunstância, a questão passaria para a interpretação, oferecendo espaço para
técnicas e consequências diversas.
De fato, seria razoável que o julgador afirmasse que o dispositivo infraconstitu-
cional pode ser interpretado tanto inserindo o direito de manifestação em seu con-
teúdo quanto o excluindo do âmbito de incidência do tipo. Na primeira hipótese, ao
afrontar a garantia insculpida no art. 5º-, inc. XVI, da Constituição Federal, a norma
extraída não passaria pelo teste de constitucionalidade. Já na segunda o filtro de
adequação seria possível. E, de acordo com entendimento doutrinário predominante,
seria em tais ocasiões que a "interpretação conforme" entraria em cena. Sob sua
orientação, casos com esses deslindes deveriam ser resolvidos mediante a aplicação
da leitura constitucionalmente aceitável, excluindo a compreensão alternativa e
preservando a vigência do texto legislativo. 8
Ainda que breves, essas notas iniciais corroboram o entendimento de Virgílio
Afonso da Silva e de André Ramos Tavares relacionado à matéria, percebendo
que, ao falar-se em "interpretação conforme", tem-se na realidade um duplo filtro
interpretativo. É que, ainda que a ferramenta possua como objeto central a interpre-
tação do texto infraconstitucional e de sua adequação à Constituição, essa atividade
somente se torna possível quando o magistrado também interpreta a própria Cons-
tituição.9 A questão é de coerência lógica: se determinado crítico literário oferece uma
defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de
reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades
constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso
à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente)", razão pela
qual deliberou-se por "dar ao §2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 "interpretação conforme à Constituição"
e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da
descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao
entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas".
8
Descrevendo o tema, Canotilho indica que "o princípio da interpretação das leis em conformidade com a
constituição é fundamentalmente um princípio de controle (tem como funçâo assegurar a constitucionalidade
da interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não
permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação
básica: no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe
dê um sentido em conformidade com a constituição" (CANOTILH0, Joaquim José Gomes. Direitos Constitucional.
5. ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 1210).
9
"Quando se fala em interpretação conforme à Constituição , não se está falando de interpretação consti-
tucional, pois não é a constituição que deve ser interpretada em conformidade com ela mesma, mas as leis
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"INTERPRErAÇÃO CONFORME"" E CONSTITUTJONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
interpretação específica a O Processo de Kafka, somente é possível aferir a fidelidade
e a adequação dessa análise caso se observe também a obra de Kafka.
A "interpretação conforme", assim, passa por duas análises simultâneas, mas
situadas em campos diversos: (i) um exame da adequação entre o texto infracons-
titucional e a Constituição; e (ii) uma interpretação da própria Constituição, respon-
sável por informar e permitir o passo citado no item anterior. No exemplo acima,
somente se tornaria possível "interpretar conforme" o tipo punitivo caso também se
interpretasse o próprio direito constitucional de manifestação. É preciso estabelecer
coerentemente o filtro para permitir a filtragem, em um processo no qual o empo-
deramento do Judiciário se torna evidente.
2.2 Contenção e harmonia intrapoderes: a questão no Direito
estadunidense
Como sublinhado, esse realinhamento das funções estatais (liberando o Judi-
ciário de amarras tipicamente liberais e legalistas) ainda desafia boa parcela de
nosso pensamento jurídico. Contudo, a questão nos parece possuir desdobramentos
consideravelmente diversos no Direito norte-americano - fazendo com que, por lá,
os cânones interpretativos se encontrem em estágio metodológico possivelmente
mais avançado. Entendendo-se há mais tempo que é necessário interpretar, não
surpreende que se tenha melhor amadurecido quando e como fazê-10. 1 º
Ainda que a questão não possa ser aqui melhor esmiuçada, compreende-se
que sua base é de índole histórica e cultural. Como percebido por Fiovaranti, entre
infraconstitucionais [ ... ] Mas é óbvio que essa constatação não retira o objeto de estudo do campo do direito
constitucional e isso por dois motivos principais: (a) embora a interpretação conforme à Constituição , seja
uma interpretação da lei, o parãmetro para tanto é a constituição; (b) ao definir a constituição como parâmetro
para se saber como a lei deve ser interpretada, não há como escapar de um mínimo de interpretação da
própria constituição" (SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação conforme à Constituição: Entre a Trivialidade
e a Centralização Constitucional. Revista Direito GV, São Paulo, v. 2, p. 191-192, 2006). Na mesma linha,
destaca André Ramos Tavares que, ao aplicar a técnica, "cabe ao intérprete (no caso, ao Judiciário) verificar
quais significados se encontram inseridos dentro da moldura, que é estipulada pela norma constitucional, e
quais se situam fora desta moldura. Desnecessário dizer que há, aí, uma dupla tarefa, qual seja, a de estipular
o significado da própria norma constitucional e, posteriormente, o de estipular os diversos significados da
norma ordinária" (TAVARES, André Ramos. A vocação contemporânea para a constitucionalização do Direito:
alguns aspectos da Constituição como suporte interpretativo das leis e códigos - o caso da interpretação
conforme a Constituição. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n. 7, p. 198, 2006). Também
esmiuçando o tema, afirma lngo Sarlet que "como se trata de uma interpretação das leis em conformidade
com a constituição, há quem sustente que o dever de interpretação conforme à constituição não consiste
propriamente em um princípio de interpretação constitucional (das normas constitucionais), mas, sim, em
uma interpretação constitucionalmente orientada (guiada) de normas infraconstitucionais. Ainda assim, embora
essencialmente se trate da atribuição de um sentido (às leis) que seja conforme à constituição, tal operação
exige do intérprete que - até mesmo para estabelecer um juízo de conformidade - simultaneamente atribua
sentido às normas constitucionais, de modo que, em sentido amplo, se trata de um princípio de interpretação
constitucional" (SARLET, lngo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 230-231).
10 Identificando o problema e a necessidade de seu desenvolvimento, VERMEULE, Adrian. lnterpretative Choice.
NYU Law Review, New York, v. 75, p. 7 4 e ss., 2000.
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as formas continental e estadunidense de diálogo entre centralização do poder e
pluralismo há um abismo. 11 E essa dessemelhança de premissas, cristalizada na
desconfiança diante do Judiciário, também conduziu naturalmente a diferentes
desenvolvimentos no arranjo institucional. 12
De fato, enquanto no âmbito dos países de civil law ocorreu uma constante
e infrutífera tentativa de romper com o passado e estabelecer um marco zero para
a formação de uma nova sociedade, mais justa e igualitária, no common law essa
preocupação não existiu. Pelo contrário, o passado e as suas virtudes serviriam de
suporte imprescindível para a reconstrução de um modelo social sujeito a parâmetros
mais adequados. A lógica moderna se impôs a partir de recortes diversos. E somente
em um dos lados conduziu a uma crença fanática no mito da Lei e na sua capacidade
de expressar representatividade e igualdade. 13
É assim que, no arranjo de Montesquieu que ainda serve amplamente à
formação de nosso ideário jurídico, confere-se ao Poder Judiciário um papel limitado
e com margens de criatividade restritas. 14 Esse pressuposto também é claramente
verificado no conceito clássico de jurisdição trazido por Chiovenda, descrevendo-a
como a função substitutiva do Estado voltada à declaração da vontade concreta da
lei. 15 Em atenção ao controle jurisdicional e à valorização da atividade parlamentar,
defende-se uma procura incessante pelo sentido (unívoco) do enunciado legislativo.
No arranjo entre as instituições, seria essa a pedra de toque da proteção da vontade
popular (marcando uma clara diferença entre a esfera democraticamente legitimada
e aquela despida desse atributo).
Entretanto, sequer a perfeição teórica dessa engrenagem poderia resistir ao
combate filosófico ao seu principal alicerce. É que, em um fluxo contínuo, chegou-se à
já citada percepção de que o mesmo texto pode conduzir a diferentes interpretações. 16
Ainda que o ambiente jurídico por vezes resista a essa conclusão, sua força parece
inabalável - impondo a superação de leituras estáticas antes predominantes e
justificando a adoção de novos caminhos.
11
Ver, passim, FIORAVANTI, Maurizio. Constitucion, de la antiguidada nuestros dias. Tradução de Manuel Martinez
Neira. São Paulo: Max Limonad, 2001.
12
Demonstrando o acoplamento entre o modelo estatal de arranjo institucional e as balizas procedimentais
instauradas em seu território, é sempre válida a menção a DAMASKA, Mirjan. The Faces of Justice and State
Authority. New Haven: Yale University Press, 1986.
13
Sobre o tema, GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Tradução de Arno Dai Ri Junior. Florianópolis,
2004.
14
Assim, MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Do Espírito das Leis. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São
Paulo: Martin Claret, 2010. p. 168-169.
15
"La jurisdicción consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de la actividad de órganos públicos
a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en
práctica" CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de Derecho Procesal. Trad. José Casais Y Santalo. Madrid: Editorial
Réus, 1922. p. 349).
16
Sobre o tema, ver MARRAFON, Marco Aurélio. O caráter complexo da decisão em matéria constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. Ainda, LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurídica da libertação: paradigmas
da filosofia, filosofia da libertação e direito alternativo. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006.
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"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONSTITUTIONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
Por seu lado, na realidade típica do common law estadunidense essas novas
trilhas já se encontram melhor exploradas e abertas. E isso porque, ali, os próprios
dogmas contra os quais hoje nos opomos não atingiram igual proporção. A partir
de uma postura de maior confiança no Judiciário e de maior ceticismo quanto ao
potencial do direito positivo, suscitou-se anteriormente que um mero trabalho de
declaração do sentido da lei (ainda que eventualmente possível) nem sempre seria
desejável.17 A harmonia entre as funções estatais seria uma meta a ser perseguida,
mas haveria necessidade de explorar outros caminhos para atingir esse objetivo.
Essa contínua relação entre os Poderes encontraria, ainda, o seu momento
mais desafiador no fato de o sistema norte-americano (assim como o brasileiro)
respaldar a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade. 18 Em outros
termos, na análise de qualquer caso concreto o julgador poderia negar aplicação
ao texto democraticamente emanado do Legislativo. Essa conduta levaria o vín-
culo interinstitucional a um ponto de patologia extrema. 19 Ao reconhecer a incons-
titucionalidade do texto, o Judiciário não apenas deixaria de aplicar o produto da
atividade legislativa, mas também o reputaria contrário aos princípios fundantes a
que ambos os Poderes se encontram subordinados. 20
17 É essa a posição de Kenneth Culp Davis, salientando que "rules without discretion cannot fully take into
account the need for tailoring results to unique facts and circumstances of particular cases [ ... ] every system
of administration of justice has always had a large measure of discretionary power" (DAVIS, Kenneth Culp.
Discretionary justice: a preliminary inquiry. Baton Rouge: Lousiana State University Press, 1969. p. 17). Ainda,
diante da similitude entre o pensamento estadunidense e o seu modelo "coordenado", DAMASKA, Mirjan. Op.
cit., p. 27.
18
Nas palavras de Clémerson Merlin Clêve (e ainda que sua conclusão final seja hoje problematizada em sede
doutrinária), "o modelo americano, que foi depois adotado por diversos países (Brasil, Argentina, Canadá, entre
outros), é o do controle exercido pelo Judiciário. Dispõe o Poder Judiciário de competência para declarar nulos
e írritos todos os atos e leis contrários à Constituição. A competência do Judiciário, nesse campo, é difusa,
porque exercitada, no curso de uma demanda, por qualquer juiz ou tribunal. Conquanto todo órgão jurisdicional
possa exercer a fiscalização constitucional, a Suprema Corte, órgão de cúpula do Judiciário americano, em
virtude do princípio do stare decisis, ou seja, da eficácia vinculante de suas decisões, desempenha um papel
determinante no campo constitucional, na medida em que pronuncia a última e definitiva palavra a respeito das
questões constitucionais" (CLÊVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 63).
19 Como exposto pela própria Suprema Corte em Skilling v. United States (2010), "we fully appreciate thatjudging
the constitutionality of an Act of Congress is "the gravest and most delicate duty that this Court is called on
to perform." "The Congress is a coequal branch of government whose Members take the sarne oath we do to
uphold the Constitution of the United States". Esclarecendo a questão, Hessick aponta que "a central tenet of
constitutional law is that the judicial power to declare a statute unconstitutional is an exceptional one, which
should be used only when "unavoidable. "1 lt is therefore hardly surprising that federal courts have placed limits
on their power of judicial review" (HESSICK, F. Andrew. Rethinking the Presumption of Constitutionality. Notre
Dame Law Review, Notre Dame, v. 85, p. 1148, 201).
20 Problematizando essa situação no Direito brasileiro, assim como o protagonismo judicial que dela usualmente
decorre, Dimoulis pondera (com especial ênfase nas políticas públicas) que "essa mudança no equilíbrio
entre poderes estatais tornou a atividade desenvolvida pelo Judiciário mais próxima da atuação do 'legislador
positivo'. Dentro dessa mudança verificamos que o Judiciário muitas vezes supre lacunas deixadas pelo
legislador ou até decide contrariamente ao estabelecido nos textos legais, suprindo também omissões do
Legislativo. Essa situação recebe os aplausos de grande parte da doutrina nacional, sendo minoritárias as
críticas. Pergunta-se: Quais são as justificativas que permitem ao Poder Judiciário atuar de maneira que
contrarie decisões de outros atores, alegando que certas decisões destoam do texto constitucional ou de
normas infraconstitucionais? o que autoriza o Poder Judiciário, guardião da legalidade, a tomar decisões que
R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015 1145
 GUSTAVO OSNA
A questão tenderia a colocar em xeque a harmonia entre as funções. Porém, se
a cisão entre texto e interpretação é em alguma medida recente na prática judiciária
brasileira (vendo-se como novidade a possibilidade de interpretar o enunciado "con-
forme à Constituição" para preservar sua vigência), o mesmo não pode ser dito no
contexto norte-americano. É nesse ponto que se situa a ferramenta do constitutional
avoidance, merecendo olhares de atenção.
3 A construção do constitutional avoidance
Dessa forma, a compreensão do problema passa pela conjugação do próprio
cenário argumentativo e político existente em seu suporte. É que, ao mesmo tempo
que se confiou ao Poder Judiciário a tarefa de tutelar a Constituição por meio da
filtragem do texto infraconstitucional, o exercício dessa atividade tenderia a gerar
colisões institucionais e questionamentos de índole democrática. Foi assim que,
por se aceitar que uma regra poderia gerar mais de uma interpretação, procurou-
se instituir uma via de controle menos agressiva: sempre que de um mesmo texto
fosse admissível extrair uma leitura contrária e outra harmônica à Constituição, dever-
se-ia adotar a última, excluindo a hipótese alternativa e endossando a vigência do
enunciado. A esse método, atribuiu-se a denominação de constitutional avoidance.
Conforme demonstrado por Kelley, as origens estruturantes dessa ideia podem
ser identificadas em dois diferentes votos proferidos, ao longo das primeiras décadas
do século XIX, pelo então Justice Marshall. 21 O primeiro deles, em 1804, em Murray
v. Charming Betsy. O segundo, em 1833, em Ex parte Randolph. Da conjugação de
ambos, seria obtida uma medida claramente voltada à contenção do Poder Judiciário,
procurando evitar que sua relação com o Legislativo sofresse desgastes de maneira
contínua e desnecessária. 22
contrariem as políticas públicas, incluindo o orçamento estatal, o exercício do poder discricionário do Executivo
e a liberdade econômica-contratual dos particulares?" (DIMOULIS, Dimitri. A Relevância Prática do Positivismo
21
Jurídico. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 102, p. 222, 2011.
"The Court should presume that Congress, as the lawmaking body, has legislated constitutionally; and as
an unrepresentative body should avoid inserting itself in a manner that rejects the product of the democratic
process. Part of the judicial function, as Chief Justice Marshall saw it, was to construe the legislature's work
to avoid even raising doubts as to its constitutionality. But Chief Justice Marshall said, '[i]f [constitutional
questions] become indispensably necessary to the case, the court must meet and decide them.' Thus, the
necessity principie and the avoidance canon were connected from the outset. The Court's subsequent practice
validated Chief Justice Marshall's admonition in Charming Betsy and in Ex parte Randolph that courts were,
if possible, to interpret statutes to avoid deciding constitutional questions" (KELLEY, Willian K. Avoiding
Constitutional Questions as a Three-Branch Problem. Comei/ Law Review, lthaca, v. 86, p. 837-838, 2000).
22
Expondo a presença desse approach no cenário jurídico norte-americano, Dimoulis e Lunardi destacam que,
usualmente, "exige-se que os juízes evitem intromissões intensas e freqüentes na esfera de liberdade do
legislador. Trata-se da doutrina da autocontenção (self.restraint) do Judiciário, fortemente presente nos
Estados Unidos. Critério básico é o requisito de inconstitucionalidade clara-evidente, aplicando-se a 'regra
do caso duvidoso'. Na dúvida, prevalece a opção do legislador, devendo o julgador abster-se de declarar a
inconstitucionalidade: in dubio pro legislatore" (DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e
autocontenção judicial no controle de constitucionalidade. ln: FALLET, André Luiz Fernandes; DE PAULO, Daniel
Giotti; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do ativismo Judicial. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 468).
1146 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/age. 2015
"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONST/TUTIONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
Para compreender esse par de julgados, é importante perceber que no primeiro
deles ( Charming Betsy'J a questão levada à apreciação da Suprema Corte não incluía
como objeto de debate a adequação de qualquer enunciado normativo à Constituição.
Pelo contrário, a filtragem ali estabelecida possuía parâmetros diversos, colocando
o texto normativo em teste com a "lei das nações". Porém, o caso nos serve como
baliza por reconhecer expressamente: (i) a pluralidade interpretativa ensejada por
um mesmo enunciado, propiciando uma leitura harmônica e outra desarmônica à
"lei das nações"; e (ii) o fato de, em tais hipóteses, dever-se adotar a interpretação
compatível com o paradigma eleito. Nos termos da decisão, "um ato legislativo não
deve jamais ser compreendido de modo a violar a 'lei das nações', caso qualquer
entendimento diverso seja possível". 23
Assim, esse caminho metodológico (capaz de salvar a validade do texto ao
corrigi-lo interpretativamente), representaria um primeiro pilar para o modelo de cons-
titutional avoidance antes descrito. Ao lado dele, porém, seria preciso estabelecer
outro ponto de apoio, importando para o controle de constitucionalidade o mesmo
raciocínio adotado para a "lei das nações". E essa abertura encontrou seu suporte
no segundo case antes referido (Ex parte Randolph). É que ali, a um só tempo,
estabeleceu-se que "se as decisões constitucionais se tornam necessárias ao caso,
a Corte deve enfrentá-las e decidi-las", mas que "o devido respeito à atividade legisla-
tiva requer que a inconstitucionalidade de suas leis não seja desnecessária e desen-
freadamente atacada" .24
Como consequência, competiria ao Judiciário se esquivar tanto quanto possível
do reconhecimento de inconstitucionalidade do texto legal, fazendo com que o teste
interpretativo proposto em Charming Betsyservisse como uma luva. Chega-se, assim,
à primeira formulação do constitutional avoidance; àquela clássica, na acepção de
Vermeule. 25
3 A modificação do cânone: o modem avoidance e os seus
efeitos
O classical avoidance e o seu método de aplicação
Dessa maneira a aplicação do constitutional avoidance passaria por algumas
etapas. Em linhas gerais, o percurso abarcaria os seguintes elementos: (i) primeira-
mente, ao deliberar a respeito de determinado caso, o Tribunal deveria ser confrontado
23
"An act of Congress ought never to be construed to violate the law of nations if any other possible construction
remains".
24
"lf [constitutional questions] become indispensably necessary to the case, the court must meet and decide
them [ ... ] a just respect for the legislature requires [it] not be unnecessarily and wantonly assailed".
25
Ainda que atribuindo ao cânone raízes anteriores, a denominação é trazida em VERMEULE, Adrian. Saving
Constructions. Georgetown Law Joumal, Washington DC, v. 85, 1997.
R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015 1147
 GUSTAVO OSNA
com o questionamento quanto à constitucionalidade de uma regra infraconstitucional;
(ii) nessa hipótese, instituindo como premissa a segmentação entre texto e norma,
caberia ao julgador investigar a possibilidade de que mais de uma leitura fosse ex-
traída do enunciado; (iii) constatada essa abertura hermenêutica, caberia averiguar
não mais a constitucionalidade do texto, e sim realizar a filtragem constitucional das
próprias interpretações; (iv) por fim, caso verificasse que o preceito poderia conduzir
a uma leitura inconstitucional e a outra constitucional, deveria adotar aquela em
conformidade à Constituição.
Colocado passo a passo, esse trajeto demonstra que o step zero a ser adotado
para a aplicação do cânone exigia fôlego e esforços ampliados. 26 Realmente, não
bastaria ao julgador filtrar o texto a partir da Constituição. Seu trabalho iria além,
estabelecendo as distintas hipóteses interpretativas extraídas do enunciado e as
controlando a partir do texto constitucional também já interpretado. Haveria, assim,
uma montanha a ser escalada. Porém, a recompensa seria valiosa: instituir uma via
teoricamente capaz de proteger a Constituição sem gerar desgastes evitáveis na
relação institucional.
Uma vez mais, vale o recurso ao exemplo: suponhamos que certo Estado norte-
americano instituísse legislação que vedasse a ostentação, em salas de aula, de
símbolos religiosos. Posteriormente, imaginemos que determinado colégio questio-
nasse judicialmente a proibição, indicando que sua aplicação colidiria com a garantia
de liberdade religiosa prevista na Primeira Emenda. Como aparar as pontas relacio-
nadas à temática, preservando a liberdade legislativa sem perder de vista a imperati-
vidade da Constituição?
A resposta a essa indagação passaria pelo campo interpretativo. É que, diante
do caso, a atividade judiciária não necessariamente se limitaria a aferir a consti-
tucionalidade do texto, podendo também enfocar as diferentes leituras por ele
viabilizadas. Concluindo-se que o dispositivo poderia ser interpretado de modo a gerar
tanto sua inconstitucionalidade quanto sua constitucionalidade, seria necessário
adotar o segundo encaminhamento.
Como consequência, a aplicação dessa técnica representaria uma tentativa
aparente de autocontenção da jurisdição. Ao procurar salvar a regra, interpretando-a de
modo a fugir da sua inconstitucionalidade, o Judiciário acabaria prestando deferência
ao Legislativo e evitando romper o equilíbrio dessa relação.
26 A expressão é utilizada no ãmbito do constitutional avoidance por Anthony Vitarelli, alertando que "the avoidance
canon first requires judges to engage in a preliminary factual inquiry to determine whether a litigant's claim
poses a risk of requiring constitutional adjudication at all", mas que "despite being such a deeply engrained,
relatively uncontroversial judicial procedure, this Comment asserts that constitutional avoidance contains a
nebulous, previously unexamined threshold inquiry" (VITARELLI, Anthony. Constitutional Avoidance Step Zero.
The Yale Law Journal, New Haven, v. 119, p. 837-838, 2010).
1148 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
"INTERPREfAÇÃO CONFORME" E CONSTITUTIONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
Do mesmo modo, o tema também flertaria com a própria estrutura tradicional da
chamada "presunção de constitucionalidade", utilizando-a como ponto de amparo. É
que, no momento em que se coloca em debate a pluralidade interpretativa emanada
de determinado enunciado, gerando conclusões compatíveis e incompatíveis com a
Constituição, o argumento da "presunção" serviria como importante suporte argumen-
tativo em favor dos primeiros. Esse aspecto não passou despercebido pela doutrina
estadunidense, percebendo a íntima relação entre os tópicos. Em ambos, os mesmos
problemas: a restrição jurisdicional e a adequada alocação das esferas de poder. 27
3.2 A derrocada do cânone clássico
Entretanto, o arcabouço teórico em que essa feição clássica do constitutional
avoidance encontraria respaldo tornou-se gradativamente questionável. Pouco a
pouco, a complexidade que permearia a aplicação do cânone passou a encontrar
pontos cegos em ao menos dois aspectos declarados, capazes de problematizar sua
efetividade e sua capacidade de atuação: (i) o fato de, no percurso inerente à fuga
constitucional, os Tribunais deixarem de lado sua atuação institucional de resolução
de casos; e (ii) o fato de esse mesmo curso interpretativo apresentar complexidade
acentuada, correndo o risco de se tornar contraproducente e demasiadamente
custoso.
Em relação ao primeiro dos fatores, a barreira essencial para a utilização da
técnica de controle de constitucionalidade acabou sendo identificada, paradoxalmente,
na própria Constituição Norte-Americana. É que, ao estabelecer em seu art. 3º o arranjo
institucional e a vocação funcional do Poder Judiciário, o texto constitucional teria
deixado claro que sua atuação deveria estar adstrita à resolução de casos. 28 Surgiria
assim a comum crítica à possibilidade de que emanassem do Judiciário advisory
opinions - o que, quando manejada a classic avoidance, seria quase inevitável. 29
27
"lt should be clear by now that the presumption of constitutionality and the avoidance canon are closely aligned.
Both lead the Court to construe statutes to preserve their constitutionality, where possible. The Court has
defended both on similar grounds - respect for Congress's own duty of constitutional fidelity and mindfulness
of the countermajoritarian character of judicial review, in addition to Congress's superior institutional ability
to make the factual determinations upon which an enactment's constitutionality might depend" (METZGER,
Gillian E.; MORRISON, Trevor W. The Presumption of Constitutionality and the Individual Mandate. Fordham Law
Review, New York, v. 81, p. 1732, 2013).
28
"Article 11, section 2 of the Constitution confines federal court jurisdiction to 'cases' and 'controversies'. ln
addition to its constitutional meaning, this requirement has also prompted a non-constitutional doctrine of
judicial self-restraint, which is a significant, self-imposed limitation on judicial review. To rule on either federal
constitutional or statutory issue, an Article Ili court must have a 'case or controversy"' (NOWAK, John E.;
ROTUNDA, Ronald D. Principies of Constitutional Law. 3•d ed. Saint Paul: Thomson & West, 2007. p. 33-34).
29
"Consider: A court is faced with a statute that could be read to mean either X or Y. Although both readings
are plausible, conventional toais of statutory interpretation (other than avoidance) suggest that X is the best
reading. But X also raises serious constitutional concerns. The court proceeds to examine those constitutional
concerns and concludes that X is indeed unconstitutional. At that point, classical avoidance directs the court to
read the statute to mean Y instead, thus arguably transforming its pronouncement of X's unconstitutionality into
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 GUSTAVO OSNA
A questão possui contornos desafiadores, mostrando que a crítica efetivamente
possuía amparo consistente. Para identificar essa situação, recordemos do exemplo
hipotético mencionado no item anterior em que o uso da constitutional avoidance
encontraria campo fértil: determinado Estado norte-americano institui lei que proíbe a
ostentação de símbolos religiosos em salas de aula, gerando questionamento judicial
por parte de um colégio que - procurando não se sujeitar à vedação - indica sua
incompatibilidade com a garantia de liberdade religiosa prevista na Primeira Emenda.
Nessa situação, tem-se claramente um caso concreto a ensejar a atuação
jurisdicional (a necessidade de que a escola requerente se sujeite à proibição legal).
Porém, no momento em que o constitutional avoidance entrasse em cena, seus
limites tenderiam a ser extrapolados, convertendo o Judiciário em órgão consultivo e
confrontando a leitura mais comum do já citado art. 32 da Constituição.
A questão é bem percebida ao notarmos que a técnica pressuporia que o Tribunal:
(i) verificasse as diferentes possibilidades interpretativas relacionadas ao texto; (ii)
interpretasse a liberdade religiosa garantida pela Constituição, estabelecendo-a
como filtro; e (iii) a partir disso, testasse a constitucionalidade de cada uma das
leituras trazidas pelo enunciado, privilegiando aquela que se mostrasse compatível.
Ocorre que, nesse contexto, a jurisdição necessariamente se pronunciaria a respeito
da constitucionalidade de leituras que não seriam aplicadas ao caso. E, com isso,
fatalmente extrapolaria os limites de sua análise e da decisão correlata.
Se diante de uma hipótese a norma pudesse ser interpretada das maneiras "A"
ou "B", a escolha pela primeira opção tornaria a segunda irrelevante para o objeto do
litígio. Assim, pronunciar-se sobre sua constitucionalidade passaria a se tornar um
esforço desconexo com a resolução do caso concreto. Decidindo-se pela aplicação
do preceito, as demais digressões representariam espécie de atuação judicial
precipuamente consultiva, razão pela qual sua preservação seria facilmente atacável.
Além disso, a complexidade inerente à aplicação do cânone levaria também
ao segundo problema acima citado (esse, de ordem mais material e pragmática). É
que, a partir do exame multifásico intrínseco à aplicação do constitutional avoidance,
sua materialização seria extremamente custosa em termos de recursos humanos e
materiais. A exaustiva atividade interpretativa na qual o julgador teria que mergulhar
para extrair as diferentes interpretações e testar a constitucionalidade de cada uma
cobraria seu preço. E, no momento em que o número de enunciados normativos a
serem controlados se expandiu, esse fardo se tornou demasiadamente amplo para
ser suportado pela estrutura jurisdicional. 30
an advisory opinion" (MORRISON, Trevor W. Constitutional Avoidance in the Executive Branch. Columbia Law
Review, New York, v. 106, p. 2006. 2006). Ainda, NAGLE, John Copeland. Delaware & Hudson Revisited. Notre
Dame Law Review, Notre Dame, v.72, p. 1495 e ss., 1997.
30
"Although treatises of the times mentioned the canon, it showed up only occasionally in the work of the Supreme
Court. The reasons for this are easy to speculate upon-for example, by virtue of simple chronology, there were
1150 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
"INTERPRETAÇÃO CONFORME'" E CONSTITUT/ONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
Esse juízo de razoabilidade, atento às exigências reais, pode soar estranho a
um jurista brasileiro mais utópico e incapaz de perceber a teoria para além do papel.
Porém, não é exagero afirmar que ele serve de fio condutor para toda a estruturação
jurisdicional norte-americana. É assim com questões como as ações coletivas, 31 as
hipóteses de execução de tutelas específicas 32 e a própria compreensão do devido
processo legal. 33 Em uma frase, procura-se não descolar, em qualquer momento, o
discurso sobre o Judiciário e a possibilidade de sua concretização. E, nesse jogo de
custos e benefícios, não surpreende que a necessidade de estabelecer a filtragem
constitucional de uma interpretação que sequer seria aplicada tenha sido colocada
na linha de tiro.
Ao lado desse par de aspectos aparentes que conduziram à revisão do cânone,
entretanto, parece-nos haver outro silente e de índole política que também deve ser
acrescido ao debate. É que, se o método de contenção estaria precipuamente voltado
a minimizar os atritos na relação entre Judiciário e Legislativo (evitando desprestigiar
a atividade do último), o duplo filtro interpretativo que lhe é próprio poderia trazer
efeitos diametralmente opostos. Cabendo ao julgador interpretar o enunciado con-
forme a sua própria interpretação da Constituição, o conflito passaria a encontrar
duas possíveis esferas de verificação.
Adotando novamente o exemplo acima, seria possível presumir que, ao instituir
a regra proibitiva, o Legislativo conhecia a garantia constitucional e não procurou violá-
la. Pelo contrário, ao elaborar o enunciado teria se preocupado em compatibilizá-lo
com a liberdade religiosa, mas conforme a sua própria interpretação da Constituição.
E essa não obrigatoriamente coincidiria com aquela atribuída ao texto pelo Judiciário,
fazendo assim brotar uma nova aresta institucional. 34
not many federal statutes with which to deal. Moreover, under our predominantly common law system and
the regime of Swift v. Tyson, the business of the Supreme Court was to develop the general law that would
govern in federal courts. Thus, cases involving statutes were relatively rare, and cases involving constitutional
challenges to federal statutes were rarer still. ln addition, and perhaps most significantly, the interpretive
standards of the time treated the mere existence of constitutional doubts as insufficient reason to invalidate a
statute [ ... ] As our legal and social institutions developed, however, the Supreme Court became less willing to
stand by and permit legislatures to impinge upon then-accepted notions of private rights to liberty of contract
and property. The constitutional history is familiar-the Lochner era followed, and the Court struck down many of
these sorts of statutes under notions of substantive due process now considered illegitimate. Thus, although
the political culture increasingly carne to view statutes as a legitimate and normal means of setting policy,
specific measures were always constitutionally vulnerable. ln this context, principies of judicial restraint became
important to judges who opposed the aggressiveness of Lochner-style judicial review, and who instead took
seriously traditional notions of legislative supremacy. At the sarne time, the Court transformed the nature of the
avoidance canon" (KELLEY, Willian K. Op. cit., p. 838-839).
31
Ver, passim, OSNA. Gustavo. Direitos individuais homogêneos: pressupostos, fundamentos e aplicação no
processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2014.
32
Assim, DOBBS, Dan B. Law of remedies: damages - equity - restitution. St. Paul: West Group, 1993. p. 24-29.
33
OSNA, Gustavo. Op. cit., p. 142 e ss. Ainda, FISS, Owen. The allure of individualism. Iowa Law Review, Iowa City,
n. 78, 1993.
34
MORRISON, Trevor W. Op. cit., p. 2008.
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 GUSTAVO OSNA
Supondo que ambas as esferas estatais estariam formalmente submetidas
ao texto constitucional, não seria inimaginável que as duas procurassem tutelá-lo
e respeitá-lo. Cada uma, porém, a partir da sua própria leitura da Constituição. E,
diante dessa disparidade hermenêutica, o uso do constitutional avoidance poderia
gerar embaraços - atribuindo-se à regra uma interpretação diversa daquela buscada
pelo Legislativo para conciliá-la a uma interpretação igualmente divergente do texto
constitucional. Assim, a par das motivações anteriores, sequer em seu objetivo pre-
cípuo o cânone estaria imune a críticas razoáveis.
3 Modem constitutional avoidance: a guinada
reconformadora
Todavia, diante da insuficiência e dos pontos cegos da conformação tradicional
da técnica, a resposta encontrada pelos Tribunais não foi exclusivamente deixá-la de
lado. Afinal, os problemas que haviam ensejado sua construção se mantinham vivos.
Ainda que a feição clássica do constitutional avoidance fosse questionável, o mesmo
não ocorreria com seus pressupostos essenciais (especialmente, com a importância
da contenção do Judiciário). E foi assim que, ao invés de aposentar o cânone, a
jurisprudência acabou por reinventá-lo - levando àquilo que hoje é concebido como
sua feição moderna. 35
Essa guinada possui como seu marco elementar a manifestação da Suprema
Corte em USA v. Del/aware & Hudson (1909), pouco mais de um século atrás. 36
Ali, ao deparar-se com uma hipótese que conferiria espaço típico para o manejo
do constitutional avoidance, o Tribunal acabou por aplicá-lo de maneira sutilmente
diversa. Com efeito, analisando o imbróglio estabeleceu-se que "quando uma lei for
passível a duas interpretações, uma capaz de levantar sérias dúvidas constitucionais e
outra em que essa problematização possa ser evitada" o dever do Judiciário é "adotar
a última". 37 Dessa forma, estariam abertas as portas para que o cânone assumisse
35
"Although it is common to speak of a single avoidance canon, in fact there are two different versions of the rule.
The first, which Adrian Vermeule helpfully terms 'classical avoidance,' provides that, 'as between two possible
interpretations of a statute, by one of which it would be unconstitutional and by the other valid, [a court's] plain
duty is to adopt that which will save the Act.' The second, which Vermeule calls 'modem avoidance,' is the
one quoted in the above paragraph and most frequently invoked by courts today. The key difference between
the two is that classical avoidance applies only when the otherwise preferred reading of a statute is in fact
unconstitutional, while modem avoidance applies whenever there is serious doubt about the constitutionality of
that reading" (METZGER, Gillian E.; M0RRIS0N, Trevor W. Op. cit., p. 1717).
36
"The pedigree ofthe avoidance canon has not prevented some degree of development in the Court's construction
of the canon. The Supreme Court Justice Holmes articulated the classical version of the canon when he stated
that 'as between two possible interpretations of a statute, by one of which it would be unconstitutional and by
the other valid, our plain duty is to adopt that which will save the Act.' The modem version of the avoidance
canon owes its origin to United States ex rei. Attomey General v. Delaware & Hudson Co" (F0SKO, T. J. Avoiding
the Unavoidable: The Canon of Constitutional Avoidance as Applied to the Patient Protection and Affordable Care
Act. UARL Law Review, Little Rock, v. 35, p. 592-593, 2013).
37
"Where a statute is susceptible of two constructions, by one of which grave and doubtful constitutional questions
arise and by the other of which such questions are avoided, our duty is to adopt the !ater".
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"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONSTITUTIONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
uma nova roupagem, mais abstencionista e preocupada com as ponderações críticas
que antes lhe haviam sido endereçadas.
Colocadas lado a lado, seria possível que em uma primeira análise as duas
dimensões assumidas pelo método (a clássica e a moderna) tivessem suas disso-
nâncias quase despercebidas. Contudo, a observação do percurso inerente a cada
uma revela que há uma diferença essencial já nos momentos iniciais do processo
decisório: se na primeira versão competiria ao magistrado identificaruma interpretação
inconstitucional e evitá-la, na segunda, para deixar determinada via interpretativa de
lado, bastaria concebê-la como constitucionalmente problemática. 38 Desse modo, o
raciocínio seria interrompido em momento mais prematuro, ampliando a esquiva do
Judiciário e evitando desgastar a própria Constituição.
O redimensionamento trazido por essa nova postura fica ainda mais claro ao
observar-se o posicionamento da Suprema Corte na análise de USA v. Jin Fuey Moy
(1916). Ali, em manifestação lavrada por Holmes (então Justice da Casa), fixou-se
que "uma regra deve ser interpretada, tanto quanto possível, evitando não apenas
a conclusão de que ela é inconstitucional, mas também as próprias dúvidas que
conduziriam a esse juízo" .39 A releitura representa assim um importante e inequívoco
passo atrás.
Uma vez mais utilizamos o recurso à via exemplificativa para elucidar a questão:
suponhamos que determinada lei infraconstitucional estabelece limitações aos
anúncios publicitários que podem ser veiculados por meio televisivo, gerando questio-
namentos concretos quanto à aplicabilidade do dispositivo diante da liberdade de
imprensa assegurada pela Primeira Emenda contida no Bill of Rights.
Nessa situação, o classic constitutional avoidance traria um caminho metodo-
lógico no qual as diferentes formas interpretativas a serem extraídas do enunciado
teriam que ser constitucionalmente testadas, chegando-se a conclusõescabais quanto
à adequação de cada uma. Já sob a feição moderna da técnica o caminho seria mais
limitado: havendo uma interpretação constitucional e outra cuja constitucionalidade
pudesse gerar dúvidas, a primeira deveria ser adotada sem que fossem necessárias
quaisquer investigações relacionadas à efetiva adequação da segunda.
Com essas considerações, a fuga que dá nome ao cânone assume um con-
teúdo mais amplo. Não se trata mais de evitar a aplicação de uma interpretação
38
"The criticai difference between classical and modem avoidance, of course, is in the levei of constitutional
concem needed to trigger the rule. Under classical avoidance, the court must 'reach the issue whether the
doubtful version of the statute is constitutional [and conclude that it is not] before adopting the construction that
saves the statute from constitutional invalidity.' Under modem avoidance, in contrast, the court must merely
conclude that 'an otherwise acceptable construction of a statute would raise serious constitutional problems.'
ln short, modem avoidance departs from classical avoidance by allowing serious but potentially unavailing
constitutional objections to dictate statutory meaning" (M0RRISON, Trevor W. Op. cit., p. 2004). Também,
NAGLE, John Copeland. Op. cit. p. 1495.
39 "A statute must be construed, iffairly possible, soas to avoid not only the conclusion that it is unconstitutional
but also grave doubts upon that score".
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inconstitucional, mas sim de obstar que se atinja esse próprio raciocínio de
inconstitucionalidade. O problema deixa de chegar à presunção da regra como consti-
tucional para colocar-se em um ponto antecedente; na procura por sequer por em
xeque sua constitucionalidade.
Investigando essas novas feições da técnica, constata-se ainda que as críticas
que lhe eram endereçadas foram em boa conta sanadas. Primeiramente, pelo fato de,
ao obstruir o raciocínio judicial pela metade, serem reduzidos em boa conta também
os custos humanos e materiais que permeariam sua aplicação. E, ainda, pelo fato de
se evitar francamente a emissão de advisory opinions pelos Tribunais.
Além disso, reduzindo a margem de atuação do Poder Judiciário, acredita-se que
a questão também viabilizaria que o objetivo inicial de todo esse arranjo (i.e., permitir
sua adequada autocontenção) fosse mais bem alcançado. Na medida em que se
evitasse problematizar a constitucionalidade da atividade legislativa, a escalada de
harmonia entre as esferas tenderia a subir ao menos alguns degraus.
Somado a isso, veja-se que o próprio conteúdo do método foi temporalmente
aprimorado nesse sentido, passando a exprimir em sua apresentação mais atual que
"quando uma interpretação da lei fosse originar problemas constitucionais sérios, o
Tribunal deveria aplicá-la se esquivando da análise desses problemas, exceto quando
em clara contrariedade à intenção do Congresso". 4° Coloca-se assim a intenção
legislativa como mais um filtro restritivo, orientado pela harmonia entre as funções
de Estado.
4 "Interpretação conforme" no Direito brasileiro
"Interpretação conforme à Constituição": a porosidade
conceituai
Com essas considerações, direcionamos novamente os nossos olhares para
a prática brasileira e para a aplicação nela conferida à chamada "interpretação
conforme". E aqui, já de início, surgem problemas de natureza lógica que perpassam
toda a análise do instituto e dos seus desdobramentos. Afinal, na atual ordem do
dia da nossa jurisprudência, o que é "interpretação conforme"? Quais são as carac-
terísticas desse instituto? A que a técnica se presta?
As indagações podem parecer simples. Contudo, em um giro superficial é possível
constatar que se costuma falar em "interpretação conforme" para fazer menção a,
ao menos, duas realidades que não se confundem. De um lado, utiliza-se o conceito
40
• Another rule of statutory construction, however, is pertinent here: where an otherwise acceptable construction
of a statute would raise serious constitutional problems, the Court will construe the statute to avoid such
problems unless such construction is plainly contrary to the intent of Congress".
1154 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
"INTERPRETAÇÃO CONFORME'" E CONST/TUTIONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
para designar uma mera técnica de interpretação do texto infraconstitucional. De
outro, lança-se mão da nomenclatura para fazer menção a uma verdadeira técnica
de controle de constitucionalidade. A dicotomia é percebida por Barroso, e os seus
efeitos na compreensão do instituto são intensos. 41
A partir da primeira vertente, a perspectiva e os recortes da "interpretação
conforme" seriam bastante simples. Seu objetivo seria instituir que, ao ler o texto
normativo infraconstitucional, o intérprete deveria fazê-lo adotando como baliza e pano
de fundo a Constituição. 42 Em uma expressão quase gramatical de sua nomenclatura,
conferir a um texto "interpretação conforme à Constituição" seria não mais do que
(redundantemente) interpretar esse texto em conformidade à Constituição. A questão
estaria limitada a esse plano hermenêutico, servindo ao julgador como uma guia em
sua análise casuística do alcance e do sentido do enunciado legal.
Já na segunda lógica, mais compatível com aquela anteriormente apresen-
tada no presente ensaio, por "interpretação conforme" se compreenderia um
mecanismo de controle de constitucionalidade no qual a filtragem não atingiria o
enunciado normativo, mas sim suas leituras. Assim, ao invés de se considerar o
texto como inconstitucional, o problema seria deslocado para o campo interpretativo
- controlando a constitucionalidade das normas a serem dele extraídas e afastando
aquelas que não passassem pela avaliação. Nesse caminho, não mais se trataria
de apenas interpretar um texto com fundamento na Constituição; a questão seria
controlar a constitucionalidade das interpretações desse texto, excluindo aquelas que
não satisfizessem a análise. 43
41
"A interpretação conforme à Constituição, categoria desenvolvida amplamente pela doutrina e pela jurispru-
dência alemãs, compreende sutilezas que se escondem por trás da designação truística do princípio. Destina-
se ela à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como
à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, de forma que melhor realizem os mandamentos
constitucionais. Como se depreende da assertiva precedente, o princípio abriga, simultaneamente, uma técnica
de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade" (BARROSO, Luís Roberto. Curso de
42
Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 301).
Veja-se, por exemplo, ter sido esse o ponto de apoio adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar
o REsp nº 1292335/RO, levando-o a propor uma "interpretação conforme à Constituição " do próprio texto
constitucional. Nos termos da decisão ali prolatada, "os princípios de hermenêutica constitucional têm por
finalidade possibilitar ao intêrprete a busca pelo significado mais adequado para as normas constitucionais.
Entre as inúmeras regras de hermenêutica constitucional, é possível enumerar quatro perfeitamente aplicáveis
ao caso dos autos: [ ... ] (b) Princípio da Interpretação conforme à Constituição: que obriga o intérprete a buscar
o sentido e o alcance da norma dentro da própria Constituição, sobretudo nos seus princípios e valores
estruturantes. Tomando de referência o que se disse quanto ao princípio antecedente, a norma do art. 7º,
IX, da CF/88 não pode ser interpretada de modo a aviltar os princípios da dignidade da pessoa humana
e da valorização do trabalho. Assim, o labor noturno deve ser, em qualquer circunstância, compensado
financeiramente em relação ao diurno, como forma de valorizá-lo socialmente e de garantir ao trabalhador que
o presta uma compensação mais digna, pelo menos, quando comparada ao trabalhador que exerce as mesmas
funções sob a luz do sol".
43
Veja-se, exemplificativamente, a aplicação dessa espécie de filtragem pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº
687432 AgR): "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BENEfÍCIO DE PENSÃO POR MORTE.
UNIÃO HOMOAFETIVA. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO
CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO COMO ENTIDADE FAMILIAR. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DAS
REGRAS E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS VÁLIDAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA. DESPROVIMENTO
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 GUSTAVO OSNA
Adotando essa segunda perspectiva, mais complexa e detalhada, acredita-se
que as considerações anteriores levam a uma conclusão: vista como modalidade
de controle de constitucionalidade, a nossa "interpretação conforme" em pouco
difere da feição clássica do constitutional avoidance norte-americano. Seja em
seus percursos metodológicos ou em seus campos de aplicação, as duas técnicas
assumem conteúdo análogo. Descartados os invólucros conceituais, a essência de
ambas é a mesma.
De fato, os conjuntos de peças que compõem tanto o primeiro quanto o segundo
quebra-cabeças possuem composição rigorosamente igual: o controle de adequação
entre o direito infraconstitucional e a Constituição; a possibilidade de que, de um
mesmo texto legislativo, sejam extraídas diferentes interpretações (algumas consti-
tucionalmente adequadas e outras constitucionalmente inadequadas); a aceitação
de que a filtragem constitucional passe do plano do texto para o plano da norma; e,
enfim, a percepção de que o controle pode ocorrer sem a necessidade de se negar
vigência ao enunciado. 44
Da mesma forma, também os encadeamentos oferecidos a esses aspectos
pelas duas técnicas se justapõem. Em ambas, a lógica a permear a atuação juris-
dicional passa pelas seguintes etapas: (i) o questionamento quanto à adequação
constitucional de determinada regra; (ii) a identificação das diferentes alternativas
interpretativas propiciadas por esse enunciado; (iii) o deslocamento do problema,
DO RECURSO. 1. o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.277 e da ADPF 132, ambas
da Relataria do Ministro Ayres Britto, Sessão de 05/05/2011, consolidou o entendimento segundo o qual a
união entre pessoas do mesmo sexo merece ter a aplicação das mesmas regras e consequências válidas para
a união heteroafetiva. 2. Esse entendimento foi formado utilizando-se a técnica de interpretação conforme
à Constituição para excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de
família. Reconhecimento que deve ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união
estável heteroafetiva. 3. O direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício
da pensão por morte de seu parceiro restou decidida. No julgamento do RE nº 477.554/AgR, da Relataria
do Ministro Celso de Mello, DJe de 26/08/2011, a Segunda Turma desta Corte, enfatizou que 'ninguém,
absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por
motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto
das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e
inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule
o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. [ ... ] A família resultante da
união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios
e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas'.
(Precedentes: RE n. 552.802, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 24.10.11; RE n. 643.229, Relator o
Ministro Luiz Fux, DJe de 08.09.11; RE n. 607.182, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 15.08.11;
RE n. 590.989, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24.06.11; RE n. 437.100, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, DJe de 26.05.11, entre outros). 4. Agravo regimental a que se nega provimento".
44
Explicando o processo, afirma André Ramos Tavares que "o Tribunal, na técnica da interpretação conforme,
declara a constitucionalidade do ato questionado, desde que compreendido em conformidade com a
Constituição, interpretação esta explicitada pelo julgado e incorporada resumidamente na parte dispositiv~
da decisão. o resultado da decisão é, pois, a declaração de constitucionalidade. A interpretação conforme a
Constituição é um método de trabalho desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade. Não
é mera fórmula interpretativa" (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 287).
1156 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONST/TUT/ONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
deixando de indagar a constitucionalidade do texto para examinar suas possibilidades
de interpretação; e (iv) o reconhecimento de que, havendo uma interpretação
constitucional e outra inconstitucional, é necessário adotar a primeira e excluir a
segunda.
Assim, os dois mecanismos partem de um mesmo arsenal argumentativo,
saindo da pluralidade interpretativa para chegar à preservação do enunciado. E os
objetivos desse sofisticado arcabouço também não divergem. Por mais que em nossa
realidade seja menos comum escancarar a questão, também aqui o problema parece
ser o arranjo entre funções de Estado. Por conta de nosso redimensionamento tardio
do papel do Judiciário, entretanto, nosso estágio do debate é menos avançado.
Compreendidas as coisas desse modo, percebe-se que nosso atual cenário é
curioso. Afinal, por mais que tenhamos importado o "controle difuso" estadunidense,
concebemos como tábua de salvação uma técnica de filtragem que por lá foi aban-
donada há mais de um século. Seria o caso de indagar seriamente se os problemas
que ali levaram à reformulação do cânone também não se verificam em nossa
realidade. Mais que isso, há de se questionar se a "interpretação conforme", vista
como mecanismo de controle, efetivamente agrega algo de relevante ou contribui
para o desenho institucional brasileiro.
2 "Interpretação conforme" ou "interpretação de acordo"?
Diante da ressalva ao segundo significado da "interpretação conforme", sobraria
como objeto de análise o primeiro. Sob essa vertente, a questão não seria propria-
mente de controle de constitucionalidade, e sim de adoção da Constituição como pano
de fundo hermenêutico. Aqui, o cerne não seria testar a norma infraconstitucional,
mas apenas estabelecer que, na aplicação do enunciado, seria necessário lhe atribuir
aquele conteúdo que melhor se amoldasse aos preceitos constitucionais; seria,
enfim, a indicação de que ao interpretar algo se deveria fazê-lo de acordo com a
Constituição.
Entendida a "interpretação conforme" sob esses parâmetros, a maioria dos
problemas antes indicados quanto ao seu uso como mecanismo de controle pronta-
mente desaparece. Ainda que o título seja o mesmo, o método e o conteúdo do
cânone passam a se colocar em outra trincheira argumentativa.
Contudo, ao mesmo tempo que essa realocação se esquiva dos debates an-
teriores, leva a outros questionamentos essenciais: se a "interpretação conforme" é
apenas isso, há alguma justificativa para a manutenção desse rótulo? Sua aplicação
não seria desdobramento lógico do próprio Estado Constitucional?
As questões nos parecem fulminar qualquer sentido em se falar em "interpre-
tação conforme" para designar unicamente esse modo de compreender o Direito.
Isso, não por a nomenclatura apresentar equívocos, mas pelo fato de se mostrar
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 GUSTAVO OSNA
absolutamente desnecessária e redundante. Afinal, no bojo da atual Administração
Pública, é imperativo que qualquer ator aja em conformidade à Constituição. 45 Trata-
se de substrato mínimo de sua própria vocação funcional, razão pela qual não parece
haver justificativa para alcunhar esse modo de agir como se possuísse algum atributo
especial.
É assim que, ao atender seus pacientes, o médico de um posto de saúde sempre
atua de maneira "conforme à Constituição". Da mesma forma, qualquer funcionário
público de qualquer município brasileiro, no desempenho de suas funções, possui a
"conformidade ao texto constitucional" como matriz de conduta. O mesmo vale para
o empreiteiro de obras públicas, o ordenador de despesas de instituições federais de
ensino ou os membros de Casas Legislativas. Em qualquer dos casos, a observância
aos preceitos constitucionais e a sua adoção como diretiva são imanentes à conduta
adotada. Porém, não há qualquer necessidade de que esse dado seja sucessivamente
exteriorizado. 46
Dessa maneira, caso compreendida como mera técnica interpretativa, a "inter-
pretação conforme" pouco ou nada agregaria ao cenário jurídico brasileiro. Sustentar
sua aplicação seria o mesmo que arguir que o julgador deve se valer da "interpre-
tação conforme à moralidade". Retoricamente se pergunta: há algo de novo nesse
tipo de discurso? Caso a "técnica" não fosse mencionada, a obrigação de retidão
estaria esvaziada?
As respostas não nos parecem necessárias. O magistrado brasileiro deve se
portar como agente constitucional não por conta de qualquer guia hermenêutica
construída em doutrina ou em jurisprudência, mas por ter sido essa a posição que
lhe foi atribuída pela própria Constituição Federal. E isso basta.
5 Considerações finais
Assim, a questão nos leva novamente à primeira problematização relacionada
ao tema: se há a tentativa de identificar a "interpretação conforme" como algo capaz
45
Afinal, "a estruturação do direito administrativo é produzida pela Constituição, a qual delineia os princípios
fundamentais, indica as situações em que será indispensável a existéncia de regras e fornece as diretivas de
desenvolvimento do sistema normativo. Ainda que o conteúdo concreto do regime administrativo somente possa
ser conhecido mediante as regras efetivamente adotadas, pode-se afirmar que sua identidade é determinada
pela Constituição. Talvez se pudesse aludir a uma espécie de código genético do direito administrativo, imposto
pela Constituição" (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. rev. atual e ampl. São Paulo:
Ed. RT, 2013. p. 136).
46
Conforme Barroso, "superasse, aqui, a idéia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura
convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador
determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição
e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da
legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio
da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem" (BARROSO, Luís
Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 375-376).
1158 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
"INTERPRETAÇÃO CONFORME" E CONSTITUT/ONAL AVO/DANCE: APROXIMAÇÕES INICIAIS
de trazer inovações, é preciso reconhecer que a técnica possui verdadeira feição de
controle de constitucionalidade. E esse enquadramento faz com que se coloquem em
seu âmbito os mesmos desafios ínsitos à teia clássica do constitutional avoidance,
diante da própria identidade estrutural entre os mecanismos. O dado pode ser
escamoteado pelo jurista, mas essa opção não é capaz de afastar sua ocorrência
concreta.
Na mesma linha, há de se realçar que se encontra implícito na afirmação da
técnica um trabalho de empoderamento jurisprudencial já constatado por Virgílio
Afonso da Silva. 47 Propositalmente ou não, trata-se de um efeito indissociável de sua
aplicação. Como exposto em relação à realidade estadunidense, também aqui se
permite aos Tribunais controlar a sua interpretação do enunciado infraconstitucional
a partir da sua interpretação da Constituição. 48 Uma vez mais, coloca-se em xeque
se não caberia realinhar essa relação institucional, fazendo com que a interpretação
atribuída à Constituição e ao próprio enunciado pelo órgão legislativo seja mais bem
avaliada.
Nesse percurso, ao invés de conclusões definitivas, deixa-se uma série de
indagações. Não seria o caso de o Brasil, seguindo o salto do avoidance, mergulhar
em um caminho mais abstencionista quanto à atuação do Judiciário? Se há uma inter-
pretação constitucionalmente possível, há algum ganho em especificar detidamente a
inconstitucionalidade de uma leitura paralela? 49 Essas vantagens superam os custos
inerentes a uma atividade com tais modulações?
47 "A interpretação conforme à Constituição desempenha uma função de sutil legitimação da centralização
da tarefa interpretativa - não só da constituição, mas de todas as leis - nas mãos do Supremo Tribunal
Federal. O parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declarações de constitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme à Constituição , têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação
aos órgãos do Poder Judiciário e A interpretação conforme à Constituição desempenha uma função de sutil
legitimação da centralização da tarefa interpretativa - não só da constituição, mas de todas as leis - nas mãos
do Supremo Tribunal Federal. O parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declarações
de constitucionalidade, inclusive a interpretação conforme à Constituição , têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Quais as conseqüências desse dispositivo? Elas são muito maiores do que se costuma crer" (SILVA, Virgílio
Afonso da. Jnterpretaçâo conforme à Constituiçâo ... p. 204-205).
48
"Quando o Judiciário recorre à interpretação conforme a constituição, tenta ele dar ao dispositivo legal
questionado, sob o pretexto de respeitar o legislador e evitar a declaração de nulidade, uma interpretação que
seja compatível com a constituição. Ocorre que o respeito ao legislador aqui é mero lugar-comum. O tribunal,
na verdade, dá a sua interpretação ao dispositivo para compatibilizá-lo com aquilo que o próprio tribunal, e
ninguém mais, acha que é constitucional" (Ibidem, p. 203).
49
Nesse ponto, surgiria espaço para críticas como aquela direcionada por Richard Posner ao modem avoidance,
atacando a "zona de penumbra" originada pela aplicação da técnica (e por seu viés abstencionista). Nas
palavras do autor, "the practical effect of interpreting statutes to avoid raising constitutional questions is
therefore to enlarge the already vast reach of constitutional prohibition beyond even the most extravagant
modem interpretation ofthe Constitution -to create ajudge-made constitutional "penumbra" that has much the
sarne prohibitory effect as the judge-made (or at least judge-amplified) Constitution itself" (POSNER, Richard.
Statutory lnterpretation - in the Classroom and in the Courtroom. University of Chicago Law Review, Chicago,
v. 50, p. 816, 1983). Contrapondo-se a essa visão, e afirmando que a eventual "penumbra" seria proposital,
YOUNG, Ernest A. Constitutional Avoidance, Resistance Norms, and the Preservation of Judicial Review. Texas
Law Review, Austin, v. 78, p. 1549 e ss., 2000.
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 GUSTAVO OSNA
Diante dessas problematizações, o alerta que deve ficar aceso é que, no menor
dos casos, é inviável obseNar o método de "interpretação conforme" sem que a ele
se confira certa dose de ceticismo. Em uma frase, esse percurso não pode ser visto
por nosso jurista como uma nova panaceia. Trata-se de opção sujeita a críticas, e
cujos benefícios possuem natureza questionável. 50
'Interpretação Conforme' and 'Constitutional Avoidance': Some Preliminary Approaches
Abstract: Over the last few decades, Brazilian jurists were forced to take the 'interpretation' as an object of
investigation, which opened space for new discussions and arguments. The present essay analyzes exactly
one of these 'new' theoretical bases: the so-called 'interpretação conforme à Constituição'. ln this sense,
we observe its similarity with the American canon of 'constitutional avoidance', investigating its origins
and its evolutions. Finally, we conclude that the 'interpretação conforme' has broader limits than is usually
imagined, recommending wariness with its use.
Key words: lnterpretation. Constitutional. Powers. Judiciary. Legislative.
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CLÊVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2000.
50
Observando a possibilidade de que o uso desmedido da técnica constitua um risco à própria tutela da
Constituição, André Ramos Tavares destaca que "a técnica da interpretação conforme à Constituição promove,
parcialmente, o fenômeno da constitucionalização do Direito. Evidentemente que não em sua versão 'formal',
de incorporação das mais variadas regras jurídicas o corpo físico da Constituição. O que ocorre é a versão
indireta dessa constitucionalização, pela qual o STF 'emprega' orientações constitucionais para fazer vigentes
e eficazes os atos normativos editados pelo legislador. Com isso a Constituição, longe de passar impune, fica
também comprometida com o significado atribuído ao ato normativo. Surge (é firmada) no conjunto normativo
constitucional uma orientação específica para o ato normativo infraconstitucional. Esse fenômeno, portanto,
está a demandar uma atenção maior por parte da doutrina. Parte do pressuposto de que qualquer operação
de controle de constitucionalidade passa previamente pelo controle da Constituição (desenvolvimento de seu
significado). Em outras palavras, a interpretação conforme a Constituição é uma 'via de mão dupla', que acaba
por compromissar e comprometer sentidos e significados possíveis de uma Constituição, numa tarefa que,
aparentemente, seria relacionada apenas à legislação infraconstitucional. Portanto, não se pode correr o risco
de 'forçar' uma interpretação da Constituição para adequar a lei (técnica que não seria de salvamento desta,
mas de derrocada daquela), sob pena de promover a indesejável interpretação da Constituição conforme a lei"
(TAVARES, André Ramos. A vocação contemporãnea para a constitucionalização do Direito: alguns aspectos da
Constituição como suporte interpretativo das leis e códigos - o caso da interpretação conforme a Constituição,
p. 202).
1160 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
OSNA, Gustavo. "Interpretação conforme" e constitutional avoidance: aproximações
iniciais. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, Belo Horizonte, ano
9, n. 32, p. 1139-1162, maio/ago. 2015.
Recebido em: 10.03.2015
Aprovado em: 15.03.2015
1162 R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1139-1162, maio/age. 2015
Reclamação constitucional e arbitragem
- Sintaxes advindas da supremacia da
Constituição e efeitos das decisões em
sede de controle concentrado/abstrato
de constitucional idade
João Bosco de Barros Wanderley Neto
Mestrando em Direito Constitucional pela PUC-SP. Advogado. E-mail: <jboscown@hotmail.
com>.
Resumo: O presente trabalho objetiva trazer uma breve análise acerca da relação havida das situações
de cabimento da reclamação constitucional relacionada com a atividade do árbitro, nos casos envolvendo
decisão definitiva de mérito, de efeito vinculante, em sede de controle concentrado/abstrato de
constitucionalidade, bem como quando da existência de súmula vinculante.
Palavras-chave: Reclamação constitucional. Arbitragem. Controle concentrado/abstrato. Efeito vinculante.
Supremacia da Constituição.
Sumário: Introdução - 1 Reclamação constitucional e jurisdição constitucional - Aspectos relevantes e
objeto - 2 Reclamação constitucional e arbitragem - Nuances de um pleno cabimento - 3 Considerações
finais - Referências
Introdução
Muitos são os questionamentos enfrentados pelo instituto da arbitragem, em
consequência da estreita relação guardada entre as atividades desenvolvidas pelo
árbitro e as atividades desenvolvidas pelo Poder Judiciário, do qual aquele faz as
vezes em temas envolvendo particulares e direitos disponíveis.
Não obstante isso, retrata o presente artigo parte dos vários problemas e
posicionamentos acerca da viabilidade ou não em se utilizar da reclamação consti-
tucional, no tocante ao objeto voltado à garantia e manutenção da autoridade das
decisões do Supremo Tribunal Federal.
De modo geral, pretende-se expor a possibilidade de se utilizar da reclamação
constitucional quando a sentença arbitral venha a adotar fundamentação fulcrada
em lei inconstitucional, resolvida em sede de controle concentrado/abstrato de
constitucionalidade, dotada de eficácia contra todos e efeito vinculante, além
do reconhecimento de cabimento de reclamação inclusive para os casos de
descumprimento de súmula vinculante.
R. bras. Est. const. - RBEC I Belo Horizonte, ano 9, n. 32, p. 1163-1174, maio/age. 2015 1163