ROBERTO ROMBOLI

MARCELO LABANCA CORRÊA DE ARAÚJO

(ORGANIZADORES)

JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E
TUTELA JURISDICIONAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Belo Horizonte
2015

CAPÍTULO 3
A FuNçÃo INTERPRETATIVA DO Juiz CoMUM
E A INFLUÊNCIA SoBRE ELA ExERCIDA
1
PELA ]uRISPRUÊNCIA CoNSTITUCIONAL
Roberto Romboli2
Sumário: 1. A transformação do papel do juiz com a entrada em vigor da Constituição.
2. A Constituição como fundamento de uma nova teoria da interpretaçã~ das lezs. 3. A
influência de técnicas decisórias da Corte constitucional sobre os podere;, znte~pre;atz;:os
do juiz: as sentenças interpretativas de rejeição. 4. Continua: sentença: de prznczpz~ . 5;
Continua: a obrigatoriedade de interpretação confonne a Constzttuçao. 6. As reaçoes a
expansão da função interpretativa do juiz: o caso Engla:'O, o c~njlito entre _Poderes e~ re-
cusa do Cheft de Estado de expedir o Decreto-Lei. 7. Os lzmztes a atzvzdade znte~pretatzvo­
-criativa do juiz: o caso Pezzella e o caso da translatio iudicii; a tutela dos "novos_di~eitos"
e a diversa legitimação do legislador e do juiz. 8. A atividade interpretatzvo-crzatzva do
juiz diante de uma atuação do legislado~; da sua omissão ou também diante de um direzto
reivindicado com fundamento no texto constitucional ou na lei.
1. A TRANSFORMAÇÃO DO PAPEL DO JUIZ COM A ENTRADA
EM VIGOR DA CONSTITUIÇÃO
O papel do juiz no ordenamento e as s~as diversas transformaç?es,s~fridas a?
longo do tempo encontram, em grande medida, fundamento na mais tipiCa e deli-
cada atividade desenvolvida pelo mesmo, a saber, a interpretação dos textos norma-
tivos que se colocam, consequentemente, em estreita conexão com a modificação e
a ampliação das técnicas interpretativas utilizáveis. Dentre as ma~s recente_s técn~cas,
encontram-se a interpretação conforme, a comparação ou as ratwnes deczdendz das
cortes e juízes estrangeiros.
Apesar da aproximação ocorrida nos últimos anos, é inegável a influência
da posição historicamente assumida nos diversos ordenamentos pela figura do
juiz e pela atividade jurisdicional. Na experiência estadunidense, o papel atribuí-
do ao juiz é aquele de garantidor dos princípios constitucionais e dos direitos
Tradução de l3nmo Madeira Campos Kchrlc c Marcelo Labanca Corrêa de Araújo.
Professor Catedrático de Direito Constitucional da Universidade de Pisa, Itália.
JusTIÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL DOs DIREITOs FUNDAMENTAIS 41
fundamentais, inclusive e especialmente em relação ao poder político e ao legis-
lador, como expressão da supremacia da Constituição (poder constituinte) em
relação à lei (poder constituído).
No conhecido parágrafo 78 de "O Federalista", de Hamilton, afirmou-se
que os juízes, diante de uma antinomia entre uma lei fundamental e outra que
não o seja, devem proferir suas decisões conforme a primeira, da mesma forma
como na sucessão temporal das leis prevalece a lei sucessiva em relação à anterior
(a exemplo de uma antinomia temporal, quando se faz prevalecer a norma mais
recente em relação à antiga). Em ambos os casos, tratar-se-ia de uma regra de
interpretação proveniente da natureza das coisas.
É partindo dessas premissas e do reconhecimento do papel dos juízes como
garantidores dos direitos fundamentais previstos na Constituição que, após al-
guns anos, naquele país seria realizado o primeiro modelo de justiça constitucio-
nal com caráter difuso, declarativo e incidental, introduzido por via jurispruden-
cial a partir da decisão Marbury versus Madison, de 1803.
Bastante diversa, e em certos aspectos quase oposta, foi a situação na
Europa continental, onde se assistia a uma passagem traumática do Estado
absoluto para o Estado liberal através da ruptura com o velho ordenamento e
à necessidade, portanto, de estabelecer um catálogo de direitos a serem preser-
vados e fortalecidos.
A tarefa de garantidor da atuação e da efetividade destes direitos não foi,
entretanto, reconhecida aos juízes, mas sim prioritariamente ao corpo político,
uma vez que as Constituições surgem, principalmente, como um programa polí-
tico que deve ser concretizado especialmente por parte do legislador, que passa,
portanto, a assumir o papel central para esse propósito.
O mesmo, entretanto, não pode ser dito para o juiz que, ao contrário, é
visto com desconfiança, ressentindo-se da posição assumida de funcionário a
serviço do poder real e considerado, portanto, potencialmente hostil em relação
aos novos direitos reconhecidos pelas Constituições, como também desprovido
de qualquer legitimidade democrática.
As fontes do direito reduzem-se, assim, substancialmente apenas à lei e níti-
do é o primado da escolha política sobre a jurisdição, esta exercida por funcioná-
rios, mecânicos aplicadores da lei, aos quais não é reconhecida nenhuma margem
de discricionariedade, nem mesmo em sede de sua interpretação. Os juízes são a
mera "bouche de la !oi", segundo a célebre definição de Montesquieu.
O eventual conflito entre a lei e a constituição não é, consequentemente,
resolvido da forma supramencionada em relação ao ordenamento estadunidense,
mas, ao contrário, através da exaltação da democracia representativa. A lei, en-
quanto aprovada por representantes diretos do eleitorado e, portanto, expressão
da soberania popular, não pode não ser "justa" e tampouco pode ser posta em
discussão por quem quer que seja, nem mesmo pelos juízes.
42 RoBEIUO RoMBOLI I MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
A onipotência do legislador e a ausência de limites impedem, portan.to,
qualquer hipótese de controle de constitucionalidade sob o aspecto substanCial,
impossibilitando, assim, o despertar de uma justiça constitucional.
A situação sofre uma profunda mudança com as constituições sucessivas à
segunda guerra mundial, aprovadas em decorrência e em resposta às experiências
dos ordenamentos totalitários e autoritários nazistas e fascistas, os quais fizeram
ruir a ilusão de uma lei justa enquanto expressão da soberania popular, fican-
do evidente como uma maioria parlamentar possa aprovar, seguindo as regras
procedimentais e as maiorias previstas, leis (lembramos aqui as raciais) flagrante-
mente contrárias a direitos fundamentais invioláveis da pessoa humana.
Em função disto, surge a necessidade de proteger certos princípios e direitos
fundamentais das escolhas da maioria, registrando-os em um documento solene,
como a constituição, e dotando-a, contemporaneamente, de uma força jurídica
superior à lei. Nascem, assim, as constituições rígidas e a necessidade de identi-
ficar um juiz e um procedimento através do qual a garantia dessa superioridade
fará nascer diferentes modelos de justiça constitucional. Estes modelos, face à
desconfiança na autoridade jurisdicional anteriormente citada, se orientarão na
direção de um sistema concentrado, e não difuso, caracterizado pela instituição
de um novo e particular tipo de juiz, identificado em um Tribunal constitucio-
nal ou em uma Corte constitucional ou, ainda, como no caso francês, onde a
desconfiança era e é ainda maior, em um menos significativo (já pelo nome)
Conselho constitucional.
As repercussões da aprovação e da entrada em vigor de uma constituição
rígida aparecem imediatamente evidentes e podem, para o momento, ser sinteti-
zadas principalmente em dois aspectos, o primeiro concernente ao controle de
constitucionalidade das leis e o segundo ao poder interpretativo do juiz.
Considerando o primeiro aspecto, a escolha do modelo de justiça constitu-
cional comporta, além do que foi falado, a opção por um sistema concentrado,
incluindo a identificação de vias de acesso que permitam ao juiz constitucional
intervir sobre o controle da lei e, consequentemente, sobre a garantia dos direitos
fundamentais em relação às escolhas legislativas realizadas.
Na Itália, o sistema identificado pelas disposições constitucionais e também
pela legislação ordinária que lhes dá aplicação direta, delineia, de maneira mais
ou menos consciente, em razão do caminho um pouco acidentado que foi per-
corrido, uma forma de controle que vê na autoridade judiciária um elemento de
extrema importância para a realização do sistema.
O segundo aspecto, evidente e intimamente ligado ao primeiro, deriva da com-
preensão formada (uma vez superada a distinção entre normas constitucionais pro-
gramáticas e normas preceptivas) que a Constituição não representa (ou não repre-
senta apenas) um programa político dirigido ao legislador, mas tem a natureza de
fonte do direito, como tal dirigida também ao juiz e por ele diretamente aplicável.
Jusn<:A CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL nos DIREITOS FuNDAMENmls 43
A presença na Constituição de princípios, assim como de regras, acarreta
inevitavelmente uma ampliação do poder interpretativo dos juízes (pense-se, em
particular, nos chamados direitos sociais).
2. A CONSTITUIÇÃO COMO FUNDAMENTO DE UMA NOVA
TEORIA DA INTERPRETAÇÃO DAS LEIS
A entrada em vigor da Constituição, em consideração às características que
a definem, produz aquela que foi considerada como uma verdadeira e própria
"revolução", em relação ao ordenamento precedente.
No estado liberal monoclasse, como visto, o direito se expressa essencial-
mente e quase exclusivamente através da lei formal do parlamento, que constitui
a única verdadeira e mais importante fonte do direito.
No tocante, então, à jurisdição vale a absoluta primazia da lei e o juiz é con-
sequentemente visto como um sujeito que, em consideração à própria capacidade
técnico-jurídica, é chamado a aplicar a mesma, nela buscando a vontade do legisla-
dor. A "revolução" trazida pela Constituição não decorre tanto do fato de que uma
nova fonte vem a ser introduzida no sistema previamente vigente, mas das caracte-
rísticas deste novo tipo de fonte: uma fonte hierarquicamente supra-ordenada em
relação à lei (rigidez) e organizada mais por princípios que por regras.
Diferentemente do período pré-constitucional, orientado pela absoluta pre-
valência do momento "político" da formação do direito, a previsão da superiori-
dade hierárquica da Constituição e, portanto, dos limites intransponíveis pelo le-
gislador ordinário, torna decisiva a atividade dos juízes (em estreita consonância
com aquela da Corte constitucional) para o respeito daqueles limites e, portanto,
para a atuação dos princípios constitucionais.
Tais princípios devem servir, de um lado, para desenvolver uma função unifi-
cadora para a interpretação de cada lei, muitas vezes expressão de interesses particu-
lares e, por outro lado, para guiar o juiz na identificação da solução especifica para
o caso particular, diante da dificuldade da lei em prever e regular os casos concretos.
Disso decorre uma indubitável expansão da função de interpretação da
Constituição por parte do juiz, que faz definitivamente desaparecer a sua ima-
gem como "boca da lei" ou como mecânico aplicador de uma regra já totalmente
contida e presente na disposição da lei.
Como escreve Livio Paladin (Le fonti del diritto italiano, 1996), com a che-
gada da constituição "desaparece a ideia do sistema normativo como algo perfei-
to e definitivamente acabado, ontologicamente posto e, portanto, pré-existente
ao momento interpretativo" e "assume, em seu lugar, a visão realista de um sis-
tema 'em movimento', sujeito a continuas evoluções: dependente não apenas de
novas disciplinas supervenientes, capazes de deslocar o sentido e o alcance destas
mesmas disciplinas em relação a outras matérias ou áreas do ordenamento, mas
44 ROBERTO ROMBOLJ/ MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
também dependente da intrínseca mudança de diretrizes interpretativas e apli-
cativas, ressalvado, todavia, o inicialmente disposto na Constituição e nas leis.
Especialmente frente aos direitos sociais e às questões que são levadas ao
juiz para a concreta realização desses direitos, o mesmo vê consideravelmente am-
pliados os espaços interpretativos, fazendo referência e aplicando os princípios
constitucionais.
A intuição de Piero Calamandrei em relação à Carta constitucional como
fundamento de "uma nova teoria de interpretação das leis", não foi imediata-
mente acolhida pela magistratura que, com base na VII disposição transitória da
Constituição, era também convocada a exercer um tipo de controle difuso de
constitucionalidade das leis, no aguardo da entrada em funcionamento da Corte
constitucional. Os juízes, principalmente os da Corte de cassação, procurando
manter uma separação entre o plano da legalidade e o da constitucionalidade,
desvalorizaram o significado e a importância da Constituição como fonte de
direito, diretamente aplicável por parte do juiz.
A proposito, é sintomática a escolha verificada entre o efeito da ab-rogação
e o da inconstitucionalidade que ocorreria após a chegada da Constituição com
relação às leis anteriores. A jurisprudência da cassação orienta-se pelo primeiro
sentido, vindo, assim, a considerar a Constituição como lex posterior mais que
como lex superior e reconhecendo o efeito ab-rogativo apenas na presença de
uma clara incompatibilidade entre a disposição constitucional e a legislativa.
Consequentemente é reconhecida aplicação direta apenas às disposições constitu-
cionais de conteúdo especifico, enquanto essa mesma aplicação é negada àquelas
contendo princípios, que, consideradas como tais, são dirigidas somente ao po-
der legislativo (para que lhe dê aplicação), e não ao jurisdicional. Esta é a origem
da distinção entre disposições constitucionais programáticas e preceptivas (e, no
interior das mesmas, entre disposições de aplicação direta, indireta ou diferida),
efetuada, em particular, pela jurisprudência da cassação nos anos 1948/1956.
Enquanto as primeiras teriam sido relacionadas exclusivamente ao poder
legislativo, aplicáveis, portanto, somente após a intervenção do mesmo, as se-
gundas, se preceptivas e de aplicação direta, teriam produzido a ab-rogação das
anteriores disposições de lei.
De fundamental importância para o papel do juiz é a posição que lhe é
atribuída no nosso modelo de justiça constitucional. À diferença, com efeito,
de outros modelos que naqueles anos, e nos imediatamente sucessivos, foram
criados, o italiano assenta-se quase que exclusivamente na via incidental, não
sendo previstas formas de recurso direto, nem por parte de cada interessado,
nem por parte de sujeitos públicos, tais como o Presidente da República, as
minorais parlamentares ou outros. A única via principal é, de fato, constituí-
da pelo recurso do Estado (isto é, do governo) em relação às leis regionais e
das regiões em relação às leis nacionais (mas somente para reclamar eventuais
JusncA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL Dos DIREITos FuNDAMENTAIS 45
violações das competências legislativas reconhecidas no título V da segunda
parte da Constituição).
Se a isso acrescentamos que as regiões ordinárias, como é sabido, iniciaram
a funcionar concretamente somente no início dos anos Setenta do século passa-
do, disto decorre que a única via de acesso à Corte constitucional é precisamente
a incidental, que assume, portanto, o papel não de "uma" das vias de acesso, mas
sim da "única" via de acesso.
Daí a importância central que assume a sensibilidade do Judiciário frente
aos novos princípios constitucionais e o papel absolutamente crucial da conexão
e colaboração entre a autoridade judiciária e o Juiz constitucional.
Se isto é evidente no que diz respeito ao momento da investidura (a Corte
depende inevitavelmente da sensibilidade e do dinamismo dos juízes a quibus, não
podendo se auto investir das questões de constitucionalidade), o mesmo vale tam-
bém para a eficácia das decisões do Juiz constitucional, cabendo em larga medida à
autoridade judiciária dar andamento às mesmas e fazer a sua aplicação.
3. A INFLUÊNCIA DE TÉCNICAS DECISÓRIAS DA CORTE
CONSTITUCIONAL SOBRE OS PODERES INTERPRETATIVOS
DO JUIZ: AS SENTENÇAS INTERPRETATIVAS DE REJEIÇÃO
Os espaços, mais ou menos amplos, reconhecidos à função interpretativa
do juiz, são afetados, portanto, por algumas técnicas de juízo seguidas pela Corte
constitucional (lembramos, em particular, o juízo de razoabilidade), como tam-
bém de especiais técnicas decisórias adotadas.
Nesse sentido, gostaria de indicar algumas, a meu ver, especialmente signifi-
cativas, que determinaram uma incontestável expansão e valorização da atividade
interpretativa do juiz.
A primeira destas é, sem dúvida, representada pelas sentenças interpretati-
vas de rejeição, adotadas desde os primeiros anos de funcionamento da justiça
constitucional e através das quais a Corte declara não fundada a questão de
constitucionalidade, porém fornece, ao mesmo tempo, uma intepretação da dis-
posição impugnada que permite evitar a declaração de inconstitucionalidade. A
lei, em outros termos, é "salva" da inconstitucionalidade, desde que o juiz siga a
intepretação indicada pela Corte, como a única constitucionalmente conforme.
A adoção de tais decisões determina inequivocamente a tomada de po-
sição do Juiz constitucional contra a separação (diversamente da Corte de
Cassação) entre o plano da legalidade (a interpretação da lei compete ao juiz
comum) e o da constitucionalidade (a intepretação da constituição compete à
Corte constitucional).
Em concreto, frente a uma questão de legitimidade constitucional levanta-
da por um juiz no decorrer de um julgamento, a Corte constitucional precisava
46 ROBERTO ROMBOLI/ MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
decidir se ela deveria se limitar a assumi-la da maneira como foi interpretada
pelo juiz, ou, ao contrario, se poderia, por sua vez, interpretar a lei de forma
eventualmente diferente em relação àquela propriamente realizada pelo juiz, com
isso superando a distinção entre os dois planos supramencionados.
O recurso às sentenças interpretativas e o significado atribuído às mesmas
torna-se, portanto, um dos elementos mais relevantes do particular momento
vivenciado pela justiça constitucional e pelos relacionamentos entre a Corte e o
juiz comum. O aspecto, de qualquer forma, mais importante, muito embora não
adequadamente percebido em um primeiro momento, é aquele pelo qual, na base
da supramencionada jurisprudência constitucional, parece evidente como uma
lei possa dar margem a diferentes interpretações, todas abstratamente possíveis,
e como a escolha entre elas deve ser orientada à luz da constituição, privilegian-
do aquela mais alinhada com o dizer constitucional. Parece derivar, em outros
termos, que a operação conduzida pela Corte constitucional através dos pronun-
ciamentos interpretativos pode (ou deve) ser efetuada, também, por parte do juiz
comum, ao decidir as controvérsias a ele apresentadas.
Na primeira fase, a Corte, através das decisões interpretativas, visa alcançar
o melhor resultado possível naquele momento para a realização dos princípios
constitucionais. Especialmente tendo em consideração a inércia do parlamento,
é atribuído à disposição impugnada um significado conforme a Constituição,
que salva a primeira da declaração de inconstitucionalidade, evitando, assim,
a criação de um vazio normativo. O mesmo tipo de decisão (eventualmente
"duplicada", caso necessário, por uma pronúncia interpretativa de acolhimento)
serve, também, para superar as interpretações restritivas da lei adotadas pela Cor-
te de Cassação.
Em vista disso, a atividade de interpretação da lei conforme a constituição
é exercida pela Corte quase que exclusivamente, em uma posição de substancial
monopólio, mesmo podendo, em teoria, esta ser exercida certamente também
pelos juízes comuns.
A Corte procura não salientar tal possibilidade, para evitar os riscos ine-
rentes a uma interpretação conforme "difusa", análogos àqueles que haviam
induzido o constituinte a escolher um controle concentrado de constituciona-
lidade. Tais riscos eram consistentes principalmente no temor que o reconheci-
mento do poder interpretativo da Constituição, por parte dos juízes comuns, e
que a possibilidade de superação das dúvidas de constitucionalidade através da
intepretação, acabassem privando a autoridade da Corte do papel de juiz das
leis, bem como na desconfiança em relação à sensibilidade constitucional do
Judiciário daquela época e na capacidade do mesmo em desenvolver a função
de intepretação da Constituição.
A escolha do Juiz constitucional leva quase que inevitavelmente a mo-
mentos de tensão com a autoridade judiciária e, especialmente, com a Corte de
JusnÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL Dos DIREITos FuNDAMENTAIS 47
cassação, pouco inclinada a aceitar as interpretações da lei sugeridas pela Con-
sulta·\ a ponto de ensejar aquela que atualmente é conhecida como a "guerra
entre as duas Cortes".
A superação da mesma ocorre através da valorização do "direito vivente"\
após a qual, na presença da formação de uma intepretação amplamente comparti-
lhada em jurisprudência, isto é, de um direito vivente, o juiz poderá escolher entre
seguir uma própria interpretação conforme, diferente do direito vivente considera-
do inconstitucional, ou impugnar este último perante a Corte constitucional, que,
decidindo a questão, poderá entender que o direito vivente está em acordo com
a Constituição (endossando, portanto, o mesmo) ou declará-lo inconstitucional,
porém sem apresentar próprias interpretações alternativas. Estas últimas serão
obviamente possíveis na falta de um direito vivente ou em uma situação em que
este possa ainda ser considerado em formação e com o qual a Corte viria, por-
tanto, a colaborar, com as próprias interpretações.
4. CONTINUA: AS SENTENÇAS ''DE PRINCÍPIO':
Um segundo tipo de decisão, particularmente interessante para as nossas
finalidades, é representado pelas já mencionadas sentenças aditivas de princípio,
através das quais a Corte declara a inconstitucionalidade da norma impugnada,
porém não procede à sua substituição com outra norma específica, diretamente
aplicável, mas, limita-se a indicar o princípio constitucional de inspiração para
se proceder à supramencionada substituição ou, de qualquer maneira, para a
solução do caso concreto.
O então presidente da Corte Mauro Ferri observou como "em geral a Corte
adota decisões aditivas de princípio, quando à ilegítima inércia do legislador
corresponde uma sua discricionariedade em fornecer a prestação negada", e que
tal "discricionariedade pode inclusive ocorrer no caso de negação de tratamentos
que correspondem a liberdades fundamentais".
A decisão aditiva de princípio, inspirada, portanto, principalmente pelo
respeito da discricionariedade do legislador, resulta composta de duas partes dis-
tintas: uma demolitória da norma impugnada e a outra contendo um princípio,
fruto de uma ponderação de princípios constitucionais elaborados pela Corte.
As duas partes resultam não apenas distintas, mas também dotadas de dife-
rentes eficácias, sendo a primeira vinculativa, e a segunda, pelo contrário, colo-
cada em um plano de indicação, advertência 5 ou sugestão com força meramente
Nota dos tradutores: por "Consulta" deve-se entender a Corte constitucional. A expressão vem do nome do prédio, situado em
Roma, que serve de sede à Corte: Pala::::o del/a Consulta.
Nota dos tradutores: a expressão italiana diritto vivente indica o direito que brota a partir da reiterada interpretação realizada c
consolidada pela jurisprudência.
Nota dos tradutores: aquilo que na ltúlia se chama de decisão mônito.
48 RoiJERTO RoMIJOLI I MARCELO LAIJANCA (ÜRGS.)
persuasiva, ressalvada, obviamente, a possibilidade, para a Corte, de "duplicar" o
pronunciamento com outro de inconstitucionalidade total.
Também e, sobretudo, considerando a autonomia das duas diferentes par-
tes, a segunda (indicação de "princípio") será inserida, nos anos sucessivos, não
apenas em relação às decisões de inconstitucionalidade, mas também de rejeição
e de inadmissibilidade.
Ressalvada a supracitada finalidade desses tipos de decisões, na prática
veio a criar-se uma gama de hipóteses diferentes entre si, de acordo com o cará-
ter mais ou menos específico e pontual do "princípio" indicado pela Corte, e,
sobretudo, da possibilidade que o mesmo pudesse ser realizado somente após a
atuação do legislador ou, prescindindo deste, em particular, possa ser realizado
pelos juízes comuns.
A indicação de "princípio" parecia, portanto, capaz de poder trilhar dois dife-
rentes caminhos: o do legislador e o do juiz, podendo-se realizar, quando o segun-
do não tivesse sido demonstrado possível, aquele que foi chamado de " duplo efei-
to paralisante" (PARODI, La sentenza additiva a dispositivo generico, 1996), uma
vez que o juiz, no caso de inércia do legislador, não poderia ter aplicado a norma
declarada inconstitucional, nem tampouco resolvido o caso de forma autônoma.
Na realidade, a natureza concreta do juízo incidental e a obrigação para o
juiz de fornecer uma resposta, não sendo prevista a possibilidade de suspender o
processo na espera da intervenção do legislador, levaram à conclusão que o juiz,
através de seus poderes de interpretação e do uso da analogia, teria, ainda assim,
que solucionar o caso, tomando como base o "princípio" expresso pela Corte.
O então presidente Granata teve que afirmar que, com as sentenças aditivas
de princípio "declara-se a inconstitucionalidade da ausência de previsão de um
mecanismo idôneo a tornar efetivos os direitos em questão, deixando, todavia,
ao legislador o poder de identificar tal mecanismo na linha abstrata e habili-
tando, no entanto, o juiz comum para encontrar a regra do caso concreto no
princípio expresso pela Corte".
O legislador é, portanto, solicitado a intervir para a realização do "princí-
pio" indicado, mas é, porém, livre para escolher quando e como fazê-lo, na cons-
ciência de que a sua inércia significará um substancial endosso a que a escolha
venha a ser operada em nível jurisprudencial, caso a caso.
Na sequência do quanto foi observado, nos questionamos, para além das
finalidades em relação às quais as sentenças aditivas de princípio foram pensadas,
se elas tinham representado de fato uma maior valorização das escolhas discri-
cionárias do legislador ou, ao contrário, se elas proporcionaram uma substancial
ampliação do poder interpretativo e "criativo" dos juízes, vendo alguma contra-
dição na afirmação segundo a qual a Corte, para respeitar a discricionariedade
do legislador, não poderia fazer uma decisão autoaplicativa por meio da especi-
ficação do "princípio", decisão esta que caberia apenas ao juiz.
JusTIÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL oos DIREITOs FuNDAMENTAIS 49
Nesse mérito, acredito que o fundamento da posição tomada pela Corte
deva identificar-se na crença pela qual, em muitos casos, uma melhor solução é
obtida pelo juiz com base nas características do caso concreto, e não através de
uma decisão demolitória da Corte tendo eficácia geral.
O respeito ao papel do legislador decorre do reconhecimento ao mesmo, e
só ao mesmo, de uma (solicitada) intervenção contendo uma norma de carácter
geral, sem, com isso, permitir-lhe impedir, por meio de sua própria inércia, a
tutela e a realização dos valores constitucionais indicados no "princípio".
Significativo, a este respeito, é o recente caso acerca da possibilidade de
reabrir um processo criminal concluído com a condenação do acusado, quan-
do o mesmo tiver sido julgado pela Corte de Estrasburgo, em violação ao
princípio do processo justo (artigo 62 da Convenção europeia dos direitos
humanos - CEDH).
A Corte Constitucional lançou uma ignorada decisão "mônito" ao Legis-
lador, invocando a sua intervenção, porque, face à inércia deste último, foi ela
"forçada" a utilizar o instrumento mais forte e demolitório, ou seja, a declaração
de inconstitucionalidade, declarando inconstitucional o artigo 630 do Código de
Processo Penal, na parte em que não previa outra hipótese de revisão da sentença
ou da decisão penal condenatória, a fim de conseguir a reabertura do processo,
quando isso fosse necessário para se conformar a uma sentença definitiva da
Corte europeia dos direitos do homem.
Na motivação da decisão, e visando a sua aplicação, a Corte se dirige tanto
ao legislador quanto ao Juiz, embora em termos diferentes: "competirá ( ... ) aos
juízes comuns extrair da decisão os corolários necessários no plano de aplica-
ção, utilizando as ferramentas hermenêuticas à sua disposição" e "ao legislador,
providenciar e eventualmente disciplinar, na forma mais rápida e oportuna, os
aspectos que se demonstrem carentes de regulamentação própria".
A tarefa do legislador é, portanto, expressa em termos de "eventualidade",
enquanto a do juiz, em termos de "dever-poder", ressaltando a delicadeza e pecu-
liaridade da operação de interpretação ("o juiz deverá proceder a uma avaliação
de compatibilidade de cada disposição individual relativa ao juízo de revisão.
Deverão, com efeito, ser consideradas inaplicáveis as disposições que parecerem
inconciliáveis, no plano lógico-jurídico, com o objetivo perseguido (... ) primor-
dialmente (... ) em referência à tradicional preordenação do juízo de revisão ape-
nas à absolvição do condenado" ) ( sent. 113, de 2011).
5. CONTINUA: A OBRIGATORIEDADE DE INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE CONFORME
A terceira e última referência que pretendo fazer é à exigência da assim
nominada interpretação constitucionalmente conforme.
50 ROBERTO ROMBOLI f MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
Em várias oportunidades, a Corte constitucional salientou que o juiz, fren-
te às varias possíveis interpretações, tem, em primeiro lugar, a obrigação de esco-
lher qual delas pretende seguir, excluindo que ele possa levantar uma questão de
constitucionalidade com o único fim de solicitar à Corte a solução de uma
mera dúvida interpretativa, uma vez que isso é de competência da autoridade
judiciária, ou, ainda, que uma exceção de constitucionalidade possa ser pro-
posta à Corte com o único objetivo fazer prevalecer uma interpretação de uma
lei em relação à outra, devendo ser o juiz a escolher a interpretação conforme
a Constituição.
Nesse sentido, uma afirmação muito importante, muitas vezes repetida nos
últimos anos pelo Juiz constitucional, é aquela segundo a qual uma lei não pode
ser denunciada e declarada inconstitucional apenas porque é possível dar a ela
interpretações inconstitucionais, mas o deve ser apenas quando for impossível
dar a ela interpretações constitucionalmente conformes.
A tendência que emerge da supramencionada jurisprudência constitucional
é claramente no sentido de instar o juiz a fazer o uso dos próprios poderes de
interpretação visando avaliar, previamente, se há a possibilidade de superar as
dúvidas de constitucionalidade através de uma interpretação "adequadora", evi-
tando, assim, envolver na solução da dúvida a Corte constitucional, que parece
recentemente empenhada a valorizar precisamente a atividade de interpretação
da lei e da Constituição (e da primeira à luz da segunda) por parte do juiz, evitan-
do ela própria assumir interpretações "militantes", como inicialmente ocorria
com as decisões interpretativas de rejeição.
O pedido da Corte ao juiz para seguir, quando possível, uma interpretação
da norma impugnada que viesse a salvar a mesma da declaração de inconstitucio-
nalidade, inicialmente apresentada como um convite, um pedido ao juiz a quo,
foi, a partir de 1998, convertida em uma obrigação.
Na verdade, a questão de constitucionalidade é atualmente declarada inad-
missível (ou, mais frequentemente, manifestamente inadmissível) se há, em juris-
prudência, uma leitura diferente da disposição impugnada que supere as dúvidas
de constitucionalidade e, em qualquer maneira, no caso em que o juiz remetente
não demonstre ter experimentado a possibilidade de alcançar uma interpretação
"conforme" a Constituição.
O fundamento da posição assumida pela Corte a este respeito é absolu-
tamente o mesmo subjacente, desde 1998, à obrigação do juiz de proceder à
interpretação conforme, ou seja, a convicção pela qual, em muitos casos, uma
mais eficaz proteção dos direitos constitucionais pode ser efetuada pelo juiz, que
é quem pode considerar as especificidades do caso, no lugar de uma intervenção
demolitória, necessariamente de repercussão geral, da Corte, capaz de causar pro-
blemas ulteriores e diferentes (discricionariedade do legislador e muito mais) que
podem induzir a Corte à sua não adoção.
JusTIÇA CONSTITUCIONAL E TUTELA JURISDICIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 51
A experiência das aditivas de princípio e a da interpretação conforme teve,
em determinada medida, o efeito de transformar a questão de constituciona-
lidade em questão de interpretação, levantando em alguns a dúvida acerca da
conformidade da segunda experiência ao nosso modelo de justiça constitucional
(G.U. Rescigno) e interligando a primeira ao mais amplo fenômeno de jurisdi-
cionalização do ordenamento (P. Falzea).
Na realidade, o convite para operar através da interpretação conforme pa-
rece residir no âmbito dos relacionamentos de necessária colaboração entre o
juízo comum e a Corte constitucional e, assim como sempre tem acontecido
para as sentenças interpretativas de rejeição, parece pacífico como a sugestão
desta última, por quanto seja proveniente de uma autoridade, não pode, todavia,
considerar-se dotada de efeito vinculante para os destinatários. A possibilidade
de a Corte em impor a própria vontade é, em verdade, limitada às declarações de
inconstitucionalidade, que são e continuam sendo de sua exclusiva competência.
Isto leva a excluir que a superação, quando possível, das dúvidas de constitu-
cionalidade através da interpretação conforme possa ser qualificada como a realiza-
ção, de fato, no nosso ordenamento de um controle difuso de constitucionalidade.
Por esta razão, não me parece aceitável a posição daquele que, ao contrário,
acredita que o convite (até mesmo como condição de admissibilidade) para pro-
ceder na tentativa de uma interpretação conforme, mesmo quando esta última
for sugerida pela Corte, conduza a uma transformação do modelo de justiça
constitucional previsto na Constituição, possível apenas através de uma revisão
da Constituição (ainda G.U. Rescigno).
Acredito, ao invés, compartilhável a posição manifestada a este respeito por
aqueles que falaram do nosso modelo como de "controle não difuso, porém cola-
borativo", na realística consciência de que a proteção dos direitos fundamentais
no nosso país não pode ser garantido apenas por quinze juízes da Consulta, mas
também - e acrescentaria principalmente - pelos juízes comuns, com base nas
recomendações e orientações elaboradas pela Corte Constitucional (Modugno).
6. AS REAÇÕES À EXPANSÃO DA FUNÇÃO INTERPRETATIVA
DO JUIZ: O CASO ENGLARO, O CONFLITO ENTRE PODERES
E A RECUSA DO CHEFE DO ESTADO EM EXPEDIR O
DECRETO-LEI
A expansão do papel do juiz determinou uma série de reações, especialmen-
te no que diz respeito à já mencionada atividade "criativa" do juiz, no sentido
que ao mesmo competiria a proteção, mas não a determinação dos direitos, e que
estaríamos testemunhando à criação de uma espécie de imperialismo judicial,
com consequente marginalização dos sujeitos políticos-representativos e esvazia-
mento do poder legislativo ou a criação de um único grande poder judiciário,
52 ROBERTO ROMBOLI f MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
onde iriam trabalhar lado a lado os juízes e a Corte Constitucional, compacta-
mente contraposto, em função anti-majoritária, ao poder político.
Expressão quase emblemática dessa atitude pode ser vista no caso que viu
o Parlamento levantar um conflito de competências entre poderes em relação à
sentença da Cassação que decidiu acerca do pedido de suspensão do tratamen-
to que mantinha em estado vegetativo permanente, há longos anos, a jovem
Eluana Englaro.
O Parlamento, com o supramencionado conflito, denunciou invasão de
competências por parte da Cassação, acusada de ter produzido a radical sub-
versão do princípio de separação dos poderes, criando do caso concreto uma
disciplina inovadora, não extraível do ordenamento vigente.
Era ainda salientado como isso poderia assumir especial relevância em rela-
ção à matéria de qua, uma vez que, para a disciplina dos direitos constitucionais
sujeitos à reserva de lei, "a lei é o meio 'privilegiado', destinado à conformação"
desses direitos. A razão consistiria no fato que "a recondução do assunto em
questão para o âmbito do circuito da representação política parlamentar permite
assegurar a participação das mais diferentes componentes da sociedade civil, aí
incluída a expressão das comunidades científica, cultural, religiosa. Segundo uma
abordagem que parece de dificil contestação, o recurso à lei permite respeitar o
princípio do art. 67 Const. na adoção de escolhas de concreto interesse de toda a
comunidade nacional", especialmente na presença de uma disciplina de direitos
fundamentais reservados à lei. Alguns parlamentares, que participaram dos deba-
tes em plenária, haviam observado como "esta sentença representa uma tentativa
de influenciar o parlamento que está se preparando para tratar do mesmo assun-
to. Uma sentença inevitavelmente acaba afetando o comportamento do parla-
mento em uma direção ou em outra. É uma evidente invasão" (on. Buttiglione).
No recurso do Parlamento, ainda, verificada a possibilidade de duas dife-
rentes possíveis leituras, observa-se que somente ao Parlamento competiria "de-
satar o nó" e não ao juiz, que, para atingir o resultado a que chegou, deveria ter
levantado a questão da constitucionalidade da legislação vigente, na parte em que
não permite tal resultado.
Acredito que parece totalmente evidente como a abordagem adotada pelo
Parlamento no recurso em questão é colocada em termos totalmente conflituo-
sos com a evolução anteriormente indicada, marcando, em determinado sentido,
o ressurgimento da distinção entre normas constitucionais programáticas e nor-
mas preceptivas e o retorno à concepção de uma Constituição como documento
político dirigido ao legislador que deve implementá-lo e não também como fonte
do direito imediatamente aplicável, igualmente pela autoridade judiciária.
Igualmente evidente é o contraste com os ensinamentos há tempo manifes-
tados pela Corte Constitucional em relação à atividade interpretativa dos juízes e
à necessidade de uma leitura constitucionalmente conforme a lei.
JusTIÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL DOS DIREITOS FuNDAMENTAIS 53
Além do que anteriormente foi escrito, pode ser útil lembrar a questão rela-
tiva à possibilidade, para o marido, que houvesse dado o seu consentimento para
a inseminação heteróloga da esposa, proceder depois à negação de paternidade,
nos termos do art. 235 do Código Civil.
Também neste caso, como se sabe, há tempos o Parlamento estava discutin-
do para disciplinar a matéria.
O Juiz a quo, seguindo ante litteram o ensinamento que pareceria emergir
do recurso do legislativo, havia levantado a questão da constitucionalidade dessa
disposição, na parte em que, na falta de uma disciplina de inseminação artificial,
não descartava a sua aplicabilidade ao caso concreto.
A Corte, observando "uma situação de carência do atual ordenamen-
to, com implicações constitucionais", procede à identificação dos princípios
constitucionais relevantes na matéria e conclui no sentido que "a identificação
de um razoável ponto de equilíbrio entre os diferentes bens constitucionais en-
volvidos, respeitando a dignidade da pessoa humana, pertence primariamente
às avaliações do Legislador. No entanto, na atual situação de carência legislati·
va, compete ao juiz buscar, no sistema normativo total, a interpretação idônea
capaz de assegurar a proteção dos supramencionados bens constitucionais" (grifo
nosso) (sent. 347/1998).
Porquanto concerne ao caso Englaro, a Corte Constitucional tem, como
desejável e esperado, solucionado o conflito levantado pelas Câmaras, julgando·o
inadmissível, em sede deliberativa, por falta do requisito objetivo (ord. 334/2008).
A corte lembrou a própria jurisprudência em relação aos limites entre os
quais é permitido colocar uma decisão jurisdicional como objeto de um conflito,
sem transformar o mesmo em um "atípico meio de gravame em contraste aos
pronunciamentos dos juízes", excluindo que, na espécie, as providências jurisdi-
cionais poderiam qualificar-se como "meras telas formais para exercer, ao invés,
funções de produção normativa" e evidenciando como, ao contrário, os reque-
rentes fizessem valer principalmente supostos errares in iudicando.
O Juiz Constitucional conclui significativamente afirmando que "o caso
processual que deu origem ao presente juízo ainda não se exauriu, e que, por
outro lado, o parlamento pode, ainda, em qualquer tempo, adotar uma específica
regulamentação da matéria, com base em adequados pontos de equilíbrio entre
os bens fundamentais constitucionais envolvidos".
Quando já se haviam iniciado os processos de desligamento previstos no
protocolo, o governo aprovou um decreto lei com o fim declarado de impedir
a execução do pronunciamento da Corte de apelação de Milão. Contudo, o
Chefe do Estado, pela primeira vez na história da República, recusou-se a assi-
nar o decreto.
As razões da recusa, extraíveis da carta enviada pelo Chefe de Estado, antes
da aprovação do decreto ao Presidente do Conselho, são identificáveis, a meu
54 ROIJERTO ROMIJOLI/ MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
ver, não tanto, como alguém já pode ter argumentado, na falta de necessidade e
de urgência do decreto (que não justificaria a não rejeição em hipóteses em que
fosse evidente a ausência dos requisitos constitucionais do artigo 77 Const.), mas
sim na clara violação dos princípios essenciais do nosso ordenamento constitu-
cional, como aquele do exercício dos direitos constitucionais e da separação dos
poderes, uma vez que o decreto pretendia impedir o exercício de um direito,
derivado de princípios constitucionais, comprovado através de uma série de pro-
nunciamentos da autoridade judiciária, a respeito das quais a Corte Constitucio-
nal excluiu, com a mencionada decisão, que se possa dar importância a eventual
ultrapassamento dos limites postos pela Constituição à atividade jurisdicional.
7. OS LIMITES À ATMDADE INTERPRETATIVO-CRIATIVA
DO JUIZ: OS CASOS PEZZELLA E O CASO DA TRANSLATIO
IUDICII; A PROTEÇÃO DOS "NOVOS DIREITOS" E A
DIFERENTE LEGITIMAÇÃO DO LEGISLADOR E DO JUIZ
O tema dos limites da atividade jurisdicional lembra, de imediato, aquele
bastante conhecido e debatido concernente ao caráter "criativo" da interpreta-
ção do juiz, em relação ao qual podemos até dizer que a literatura é realmente
interminável.
Uma parte da doutrina, expressando uma posição que hoje pode ser con-
siderada absolutamente dominante, há tempos solucionou o problema posi-
cionando-se em termos totalmente definitivos sobre o assunto e, portanto, de
severa critica em relação àqueles que ainda colocavam em discussão a natureza
criativa da atividade jurisdicional. Assim, há alguns anos, Mauro Cappelletti
definiu o caráter criativo da jurisprudência como sendo uma "verdade trivial" e,
em seguida, Gaetano Silvestri falou, em relação ao juiz que extrai da lei o único
significado possível, pré-constituído através da única interpretação correta, de
"um mito totalmente desacreditado e desde já tão mergulhado em refutações
tanto teóricas como práticas, que tornam supérflua e repetitiva a reprodução de
assuntos contrários". Já Ugo Rescigno tem, mais recentemente, declarado: "que
os juízes criem eles também normas para o caso individual sobre o qual opinam
é tanto evidente que surpreende o fato de ainda ser necessário discutir a questão".
O aspecto em questão parece, portanto, não tanto aquele da natureza cria-
tiva da atividade jurisdicional, mas aquele de estabelecer os limites entre os quais
a mesma pode ser considerada legitimamente exercida, sendo que a extrapolação
desses limites realiza a invasão de um espaço que legitimamente pertence a ou-
tros, espaço que pode ser protegido, portanto, através do instrumento do confli-
to de atribuições entre poderes do Estado.
A própria Corte Constitucional - que, como já mencionado, tem nos últi-
mos anos valorizado bastante a intervenção do Juiz, inclusive com o propósito de
JusTIÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL DOS DIREITOS FuNDAMENTAIS 55
encontrar no ordenamento uma solução para o caso concreto toda vez que exista
uma aparente lacuna normativa- recentemente, em uma decisão importante acerca
da constitucionalidade da disciplina civilista (na parte em que não prevê a possibili-
dade de casais do mesmo sexo de recorrer ao instituto do casamento), argumentou
que, na interpretação do artigo 29 da Constituição e da noção de casamento ali
prevista, não é possível dar a ela determinados significados enquanto "não seria uma
simples releitura do sistema ou de abandonar uma mera prática de interpretação,
mas sim, de efetuar uma interpretação criativa" (sent. 138, de 2010) (grifo nosso).
Entre os limites que são claramente colocados à atividade interpretativa-
-criativa do juiz está, sem dúvida, a necessidade de respeitar o texto normativo e
as regras da interpretação.
São significativos, a esse respeito, dois casos aproximados, que se apresen-
taram na jurisprudência constitucional e que deram origem a um "diálogo", às
vezes até mesmo vivaz entre a Corte Constitucional e a de Cassação.
No primeiro caso, conhecido como o caso Pezzella, a Corte constitucional
propôs uma interpretação da disposição impugnada, declarando a mesma como
a única constitucionalmente correta, enquanto a Cassação a considerou em con-
traste com a formulação literal da lei e, portanto, não praticável, solicitando ao
juiz Constitucional a remoção do obstáculo que se interpunha à leitura sugeri-
da, através de uma declaração de inconstitucionalidade. Frente à persistência da
Corte constitucional em reiterar a única interpretação correta, a Cassação achou
não ser vinculada à mesma, e seguiu uma leitura diferente. O juiz constitucional,
portanto, novamente provocado por um outro juiz referente à mesma questão,
declarou, portanto, inconstitucional a norma na interpretação adotada pelo juí-
zo de legitimidade (Cassação).
A Corte Constitucional, com efeito, tem evidenciado a tentativa de, na
medida do possível, salvar a disposição impugnada de um pronunciamento de-
molitório de inconstitucionalidade através de uma interpretação "adequadora"
da mesma, considerada possível e precisamente indicada nas decisões anteriores,
"inclusive visando evitar a formação de lacunas no sistema, particularmente críti-
cas quando a disciplina censurada refere-se à liberdade pessoal". Tendo em conta
que as Seções Unidas da Corte de Cassação decidiram não poder acompanhar a
interpretação sugerida pela Corte constitucional e indicada como a única consti-
tucionalmente possível, dando assim origem, a um "direito vivente" contrastante
com os princípios constitucionais, para a Corte constitucional não ficou outra
alternativa senão a declaração de inconstitucionalidade do direito vivente que se
formou (sentença 299, de 2005).
A segunda está relacionada ao problema da translatio iudicii, que registrou
duas intervenções das nossas Cortes em tempos bastante próximos entre si (Cas-
sação, seções unidas civis, 22 de fevereiro de 2007, n. 4.109 e Corte Constitucio-
nal, 12 de março de 2007, n. 77).
56 ROBERTO ROMBOLI/ MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
A situação parece diferente da anterior, porque desta vez é a Cassação
que, modificando fundamentalmente a jurisprudência, seguiu uma leitura
constitucionalmente conforme a lei, e a Corte Constitucional que, apesar de
tudo, declarou a inconstitucionalidade da lei em seguida, utilizando os mesmos
parâmetros constitucionais em relação aos quais a Cassação já havia efetuado
a intepretação conforme. A Corte constitucional, decidindo sobre a questão,
poucos dias após o pronunciamento interpretativo "conforme" da Cassação,
destacou a própria jurisprudência, segundo a qual sempre que seja possível uma
leitura constitucionalmente conforme, esta deve ser seguida e, portanto, a ques-
tão constitucional torna-se manifestamente inadmissível, mas considerou que
isso não podia valer no caso da espécie, contestando os argumentos pelos quais
a cassação considerarou solucionável de iure condito a questão de constituciona-
lidade e, em particular, aquele pelo qual faltaria no ordenamento uma proibição
expressa da translatio nas relações entre juiz comum e juiz especial.
A Corte constitucional chega, por fim, a uma declaração de inconstitucio-
nalidade, apesar de a sentença das seções unidas da Cassação poder ser consi-
derada ao menos como um direito vivente em formação, e apesar, também, do
fato de que a Cassação tivesse se achado capaz de resolver e superar a exceção de
constitucionalidade por meio de uma interpretação conforme.
O que a Corte Constitucional submete à crítica não é tanto a falta de
alcance através da via interpretativa da superação das dúvidas de constitucio-
nalidade, mas a utilização errônea, por parte das Seções Unidas, do poder de
interpretação e da validade dos argumentos colocados à base das conclusões
alcançadas, dando a impressão de querer salientar como estas, de alguma for-
ma, abusaram dos próprios poderes interpretativos, excluindo a presença nor-
mativa de uma proibição, ao revés, existente, cuja eliminação seria, portanto,
possível apenas pela ação do legislador ou da Corte Constitucional através da
declaração de inconstitucionalidade.
Em síntese, com base nos dois casos supramencionados, podemos con-
cluir que, por um lado, a Corte Constitucional não tem instrumentos, exceto
os de persuasão, para impor ao juiz comum a própria interpretação da lei,
conforme a Constituição e, por outro lado, os juízes comuns não podem,
apelando-se à necessidade de uma interpretação conforme a Constituição, ex-
trapolar determinados limites e, em especial, aqueles que lhes são impostos
pelos textos da lei interpretada.
O tema dos limites da atividade interpretativa-criativa do juiz colocou-se
particularmente em relação à proteção dos "novos direitos".
A feliz expressão "novos direitos" não deve, entretanto, ser tomada ao pé
da letra e levar a pensar no fenômeno pelo qual os mesmos, não previstos no
texto constitucional, são "criados" mais ou menos ex novo pela jurisprudência
constitucional ou pelos juízes ordinários.
JusncA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL DOS DmEITOS FuNDAMENTAIS 57
A natureza rígida da Constituição ensejaria, com efeito, para uma operação
desse gênero, o processo da reforma constitucional. Assim, com a supramencio-
nada expressão, deve-se mais propriamente entender a possibilidade que a noção
de "direitos invioláveis" ou direitos fundamentais receba uma atuação concreti-
zadora por meio da intervenção do legislador ordinário e também por parte da
jurisprudência, embora com modalidades e limites diferentes, sendo claramente
diversa a sua legitimação para a criação do direito.
Entre os limites que são postos está, portanto, a necessidade do respeito ao
texto. Por isso, pode-se concordar com Massimo Luciani quando considera o
art. 2 o da Constituição uma espécie de principio-válvula que garante a dinâmica
do patrimônio constitucional dos direitos, porém sempre entre as coordenadas
fixadas pelo texto, na justa consideração que a individuação de um "novo" direi-
to coloca, inevitavelmente, a necessidade de que o mesmo venha a ser balanceado
com os outros "já existentes".
A legitimação da atividade de produção do direito, por parte do legislador,
conecta-se ao relacionamento de representação direta do eleitorado, a quem irá
responder pelas próprias escolhas e, portanto, as modalidades da intervenção são
tais que caberá somente a ele estabelecer se e quando fazê-lo, e com que especifico
conteúdo. Ao legislador é permitido também, através do exercício do próprio
poder normativo, contrastar eventuais interpretações consideradas não corretas
que sejam dadas às próprias leis, através da aprovação de leis de interpretação
autêntica que podem prever, também, a sua aplicação para processos em anda-
mento (leis em diferentes oportunidades consideradas constitucionais pela Corte
constitucional) e a ele permanece, assim, a última palavra também em relação
às declarações de inconstitucionalidade das próprias leis pois tem o poder de re-
forma constitucional (embora seja desejável que esse poder venha a ser utilizado
apenas rarissimamente e em situações absolutamente excepcionais).
Diversa, pelo contrário, deve ser considerada a fonte de legitimidade da ati-
vidade normativa, no sentido mencionado, do juiz, que encontra primeiramente
uma série de restrições e de limitações, a partir obviamente da letra da lei e das
regras de interpretação comumente aceitas.
Elemento legítimo de primordial importância, em contraposição com o
que acontece com a atividade política, é constituído pelo que tem sido chamado
por alguns de "processualidade" do agir do juiz (Cappelletti) e, por outros, mais
recentemente, de "armadura de ferro", com a qual o juiz deve proceder (Di Gio-
vine), de forma tal a colocar um intervalo visível entre a escolha política geral
e a decisão do caso concreto. Pretendo referir-me ao princípio dispositivo, pelo
qual o Juiz deve agir somente se solicitado pelas partes interessadas (ne procedat
iudex ex officio), no respeito das garantias de imparcialidade, da proteção do
contraditório, da obrigação de decidir sob qualquer forma e, também, àquele
fundamental motivação das de próprias decisões.
58 ROBERTO ROMBOLI /MARCELO LABANCA (ÜRGS.)
Em tudo isto, pode-se considerar que, hoje, consubstancia-se o significado
do princípio constitucional da legalidade e de sujeição do juiz somente à lei
(rectius ao direito). A produção do direito pela ação do legislador e do juiz
ocorre, pois, certamente com formas e modalidades diversas e ambos os sujeitos
operam no ordenamento segundo diferentes formas de responsabilidade. Como
bem escreve Alessandro Pizzorusso, o ato legislativo é voltado diretamente para
produzir direito e impõe uma regra para o futuro, enquanto o ato jurisdicional
é voltado para solucionar uma controvérsia com base em normas pré-existentes,
somente com o efeito indireto de produção normativa e, enquanto o primeiro é
alicerçado na vontade política, o segundo encontra o seu fundamento na forma
da razão e é qualificável como fonte cultural.
8. A ATIVIDADE INTERPRETATIVO-CRIATIVA DO JUIZ
DIANTE DE UMA ATUAÇÃO DO LEGISLADOR, DA
SUA OMISSÃO OU TAMBÉM DIANTE DE UM DIREITO
REIVINDICADO COM FUNDAMENTO NO TEXTO
CONSTITUCIONAL OU NA LEI
A necessidade de intervenção do legislador é, em diferentes ocasiões, assina-
lada pela jurisprudência, seja aquela constitucional, através do instrumento dos
"mônitos", mais ou menos explícitos, seja também pela comum e das específicas
decisões sobre casos concretos, que levam à evidência a necessidade de uma dis-
ciplina da matéria.
Por outro lado, também é claro que o legislador não pode ser obrigado a
fazê-lo, não sendo expressamente sancionável a hipótese de omissão legislati-
va, na medida em que a decisão de não intervir pode representar uma precisa
escolha através da qual os sujeitos políticos demonstrem aceitar que a regula-
mentação da matéria seja deixada, pelo menos naquele momento, ao direito
jurisprudencial.
Frente a uma intervenção do legislador, o poder interpretativo do juiz, que
sob nenhuma hipótese pode ser excluído, pode resultar limitado em menor ou
maior intensidade, conforme a técnica legislativa mais ou menos consciente-
mente utilizada pelo legislador. Assim, parece evidente o maior espaço deixado
à intervenção interpretativa do juiz quando for seguida de uma técnica de legis-
lação assim chamada de "de malhas largas", ao invés de uma legislação pontual
e específica ou de um texto que se apresente formulado em maneira obscura ou
contraditória, em vez de clara e, portanto, evidente.
De uma forma mais geral, então, o juiz tem condições de avaliar se a esco-
lha do legislador esteja, ou não, conforme com os princípios constitucionais, de-
vendo incialmente, de qualquer modo, experimentar, como mencionado, a pos-
sibilidade de dar à mesma uma interpretação (permitida obviamente pelo texto
JusTIÇA CoNSTITUCIONAL E TuTELA JuRISDICIONAL DOS DIREITos FuNDAMENTAIS 59
da lei) capaz de atribuir-lhe um significado constitucionalmente conforme e,
quando isso não for possível, levantar a questão de legitimidade constitucional.
O problema coloca-se em termos obviamente diferentes quando o legislador
considere não efetuar uma escolha e não intervir para ditar uma disciplina qualquer.
Nesses casos, para os fins do assunto em exame, acredito que se deva fazer
uma distinção dos direitos para os quais se busca proteção, se eles possuem seu
fundamento no texto constitucional ou em um texto com força de lei.
No primeiro caso, visando não frustrar o significado assumido em matéria
da Carta constitucional, não parece possível reconhecer ao legislador, ou seja, à
maioria parlamentar, a possibilidade de frustrar, na essência, com a sua inércia, a
existência de um direito constitucional. É o que parece ocorrer no caso dos assim
chamados direitos certos, porém não tutelados, quando, após o reconhecimento
da existência de um direito constitucional, lhe é negada proteção, invocando-se
como justificativa a falta de intervenção do legislador (por exemplo, o caso bem
conhecido de George Welby ou do reconhecimento de sobrenome da mãe).
A jurisprudência constitucional, em várias oportunidades, tem convidado
nestas circunstâncias o próprio juiz a procurar a solução e assegurar a tutela
dos direitos fundamentais, buscando-a diretamente nos princípios constitucio-
nais. Lê-se, portanto, nessas decisões que "compete ao juiz, através do pleno
exercício dos poderes de interpretação da lei e do direito, solucionar, conforme
a Constituição, o problema que a detectada lacuna normativa em hipótese de-
termina" (sent. 11, de 1998) ou que "na atual situação de carência legislativa,
cabe ao juiz buscar no sistema normativo global a interpretação apta a assegu-
rar a proteção dos supramencionados bens constitucionais" (347, de 1998) (
grifos acrescentados) .
A conhecida teoria crisafulliana das "rimas obrigadas", há muito incorpo-
rada pela jurisprudência constitucional, parece ser aplicável também aos juízes
comuns, obviamente, não em relação à parte demolitória das decisões manipula-
tivas, mas àquela reconstrutiva.
Na verdade, como já observado a esse respeito por Gustavo Zagrebelsky, "se
a norma está presente no sistema, cabe aos juízes (todos os juízes) extraí-la; se não
estiver presente, cabe ao legislador (apenas ao legislador) estabelecê-la".
O segundo caso é constituído por aquelas hipóteses em que a Constituição
"permite" uma determinada solução e disciplina, porém não a "impõe", deixan-
do, portanto, a realização de um determinado direito à esfera da decisão política
e às regras da maioria parlamentar, à qual caberá avaliar a evolução dos resulta-
dos da ciência médica, dos costumes, da consciência social, etc.
Pode, portanto, ocorrer que, em momentos diferentes (mas também entre
eles muito próximos uns dos outros), venha a ser corretamente julgada como
não conflitantes com os princípios constitucionais, seja uma escolha restritiva
ou até mesmo negativa em relação a um determinado direito, seja uma escolha
60 ROBERTO ROMBOLI /MARCELO LABANCA (ÜRGS.)

que, pelo contrário, reconheça e garanta aquele mesmo direito ou um particu-

lar aspecto do mesmo.
Neste caso, resulta também evidente que a atitude e a intervenção do juiz
constitucional e dos juízes comuns deverá ser necessariamente mais cautelosa e
cuidadosa em relação às escolhas (ou não escolhas) legislativas. Já no caso em que CAPÍTULO 4
a Constituição "imponha" (e não somente "permita") a realização de um direito,
a posição da Corte constitucional e dos juízes comuns deverá ser mais firme e A LEGITIMAÇÃO DAS CoRTEs. ENTRE MoDELos DE
conduzir, de regra e quando possível, à declaração de inconstitucionalidade da JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO,
disciplina "na parte em que não prevê", e também à aplicação direta da Consti-
ORGANIZAÇÃO E FuNCIONAMENT0 1
tuição por parte destes últimos.

Saulle Panizza2

Sumário: 1. O estudo do nascimento e da evolução da justiça constitucional através

dos modelos; 2. A compreensão do papel dos órgãos de justiça constitucional por meio
de uma pluralidade de indicadores e da progressiva valorização dos fatores correlatos à
composição e às modalidades de organização e funcionamento; 3. A composição, a orga-
nização e o fimcionamento dos órgãos de justiça constitucional, com os vários aspectos
a eles relacionados: uma classificação esquemática; 4. A conexão entre composição, or·
ganização e fimcionamento dos órgãos de justiça constitucional e a sua legitimação no
sistema; 5. Indicações bibliográficas essenciais.

1. O ESTUDO DO NASCIMENTO E DA EVOLUÇÃO DA

JUSTIÇA CONSTITUCIONAL ATRAVÉS DOS MODELOS

A "invenção" da justiça constitucional, ao menos no sentido no qual se fala

comumente do instituto, no interior do nascimento e da evolução do Estado
(modernamente compreendido), remonta aproximadamente a dois séculos. A
maneira como isso ocorreu e o percurso evolutivo da afirmação da justiça consti-
tucional conduziram a valorizar, em notável medida e um pouco por toda parte,
o estudo dos "modelos" como elemento central para a compreensão da dinâmica
do instituto ao longo do tempo.
1.1. Como é sabido, as origens da justiça constitucional se encontram na
experiência norte-americana do judicial review o/ legislation.
Sem estar diretamente previsto na Constituição, torna-se realidade graças à
atividade da Suprema Corte, originalmente concebida como órgão judiciário fun-
damentalmente de última instância, competente para reexaminar as controvérsias
definitivamente decididas por um juiz federal, ou por juízes estaduais em determi-

Tradução de Luiz Henrique Diniz Araújo c Marcelo Labanca Corrêa de Araújo.

Professor Catedrático de Direito Constitucional. Universidade de Pisa-- Itália.