KARL BINDING

AS NORMAS E SUAS INFRAÇÕES

(DIE NORMEN UND IHRE ÜBERTRETUNGEN)

Tradução de Antonio José Miguel,. Feu Rosa

VOL. 1
 ÍNDICE

Introdução à primeira edição - Pág.7

Introdução à segunda edição - Pág.II
Prefácio à terceira edição - Pág.I4
Primeira Parte
§ 1. A harmonia entre o crime e a condição nas leis penais.
Conceito e conteúdo das Normas - Pág.I5
§ 2.A. O suposto imperativo da lei penal. O significado da lei
penal - Pág. 17
§ 3.B. O verdadeiro significado da lei penal - Pág.23
§ 4.C. Objeções à concepção correta da lei penal- Pág.27
§ 5. Os três modos de sua indicação. IIl. o Princípio jurídico que
coage o cirminoso: a Norma - Pág.34
§ 6.1. A prova indireta, a partir das leis penais. As três formas
possíveis, e a forma real do imperativo - Pág.35
§ 7. A extensão da insegurança nessária do resultado - Pág.41
§ 8.2. A prova indireata a partir das exigências. Finalidade das
Normas. Sua extensão - Pág.45
§ 9.a. A agressão à teoria das Normas. 3. A prova indireta do
Direito escrito - Pág.49
§ IO.b. A Norma, autêntico princípio jurídico, também como lex
imperfecta - Pág.52
§ 11.c. O crime como infração da Norma no direito comum
escrito - Pág.54
§ 12.d. Formulação e extensão da Norma - Pág.60
§ 13.e. A autonomia da Norma - Pág.62
Complemento. A autonomia da Norma e a praxis alemã - Pág.66
§ 14.1. Direitos e deveres da tutela. IV. A norma como princípio
jurídico afirmativo - Pág.71
§ 15.2. Norma e não-norma - Pág.74
§ 16.1. Proibições e mandados. Normas e ação ou normas de
omissão? V. Espécies e Normas - Pág.78
§ 17.2. As três espécies de persegição de fins através as Normas
- Pág.80
§ 18.3. Normas incondicionadas e condicionadas - Pág.87
§ 19.4. Normas gerais e normas especiais - Pág.89

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vez que ela não o obriga a devolver a coisa. Não devolveu o que se
julgou intencionalmente ante a litiscontestação, não o que .s~ ju~gou
sem sua culpa, com base na mesma, mas, sim, tudo o que eXIstIa amda
no momento da sentença: daí resulta, evidentemente, que as fontes
acham que ele não se encontrava em ilícito antes da litiscontestação, e,
aliás, sua negação intencional da coisa poderia ser vista como dano
material doloso.
Se se compreende o fato sob exame no chamado ilícito objetivo,
uma vez que exista a renúncia a um direito de queixa do mesmo, então
apresenta-se a seguinte consequência. Um sujeito de direito possui um
determinado direito: seu exercício se contrapõe ao acaso, na forma da
ação voluntária de uma homem. Ao lobo, que nos leva uma ovelha,
podemos novamente tomar com força: em tempos de vida jurídica
ordenada e estabelecida não se permite à força privada, unilateralmen-
te, coagir um sujeito de direito a uma prestação. A via da persuasão, ou
a via do Direito são as duas únicas admissíveis ao que é perturbado
inculpavelmente em seu círculo de direitos. O inculpável não precisa
parar a perturbação até que a veja como tal, ou deveria vê-la: isto é ,
até que se encontre em ilícito culpável frente ao lesado. A afirmação de
que o possuidor de boa-fé é inculpável, apesar de sua ótima-fé, até que
o proprietário o obrigue à devolução da coisa, contanto apenas que
este a exija, encontra minha mais decisiva oposição.
. O proprietário não perde sua propriedade e pode exigí-Ia; o
possuidor de boa-fé, inculpável, mesmo por acaso, não tem nenhum
dever jurídico de devolvê-la à pessoa. Só se apresenta um dever
jurídico de devolver a coisa ao proprietário quando o que perturba
ocasionalmente o Direito age culpavelmente, e só surge esse dever
frente à sentença de restituição obrigatória.
Assim o Processo Civil não serve apenas para proporcionar o
reconhecimento da pretensão jurídica contra a ação culpável; mas
também, no interesse da situação jurídica perturbada, transformar o
violador inculpável num real perturbador da paz, e obrigá-lo, deste
modo, à restituição do enriquecimento ilícito, desde que ainda tenha
existido um tal. A sentença civil condenatória reconhece, portanto, ou
uma obrigação do condenado, precedente a ela, ou dá origem a ela, e
impõe as conseqüências desses atos em desfavor do condenado.
Sem dúvida alguma, somente após o seu reconhecimento, e da
decisão judicial, o causador inculpável de uma situação antijurídica
162
torna-se delinquente, e o processo civil, então, serve para modificar a
situação jurídica do denunciado, colocando, seguramente, em culpa, o
condenado - mas apenas quando ele é capaz de querer, capaz da
prestação, mas não deseja a prestação - e então isto tudo não prova
que antes do dolo subsequente, antes da litiscontestação e da sentença
já existia uma antijuridicidade. Sua declaração pertence exatamente à
substância da queixa.
§ 39. 2. As possíveis espécies de delito
Se todo delito é ilícito e todo delito é contrariedade culpável à
norma, então uma divisão do ilícito para fins de delimitação daquela
espécie que deve atrair a pena, só pode ocorrer:
I. ou com base na diversidade de normas que são infringidas. Por
enquanto deixamos aqui de lado a questão acerca das normas policiais
especiais e do conteúdo das mesmas, e assim:
1. determinadas proibições ou mandados dão a entender que
tratamos de contrapor às análises de Direito Civil, as proibições e
mandados do Direito do Estado, do Direito das Gentes, do Direito
Processual, para, em outras palavras, querer opor às normas de Direito
Privado as de Direito Público. Certamente esta tentativa não é permiti-
da, e mesmo se fosse admissível, não resultaria em qualquer resultado
para nossa determinação de limites. Qualquer proibição ou mandado
fundamenta para o obrigado uma dever perante a sociedade, do qual o
indivíduo não pode se furtar arbitrariamente: qualquer norma é,
portanto, de natureza pública, qualquer violação da norma uma viola-
ção de Direito Público.
Mas, mesmo se se estivesse autorizado a admitir normas específi-
cas de Direito Civil, então tais normas, interpretadas desse modo, se
apresentariam como princípios básicos de tipos penais de crimes, e
indicariam, portanto,' como na realidade suas violações são persegui-
das com pena.
2. As normas dividem seu conteúdo em proibições e mandados.
O mandado obriga o sujeito de direito a tomar a iniciativa de uma
determinada conduta; a proibição obriga o homem que age a manter
sua conduta dentro dos limites do direito. O mandado é violado através
inatividade, conduta negativa, a proibição, através conduta imprópria.
Já Merkel não quis que essa distinção esgotasse os ilícitos puníveis e
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não pumveIs, mas que fosse utilizada apenas para delimitação de
ambos. Logo nos primeiros casos, principalmente, "em que basta a
mera coação para indenização", apresenta-se o "ilícito negativo": "o
não cumprimento de obrigação" que se converte numa intervenção
positiva na esfera jurídica de outrem". "Até onde seja possível, por
esse ilícito negativo, uma coação direta na natureza da coisa, para
cumprimento, tem de bastar, em geral, essa intervenção".
Como exemplos aparecem aqui, principalmente, o contribuinte e
o devedor inadimplentes.Muito imprudentemente faz Heyssler, como
"segundo fundamento, que através do pagamento da dívida é excluída a
imputabilidade do delito, vigendo a negatividade do tipo penal ilícito".
Ele coloca nisso que o ilícito é cometido através uma conduta negativa,
através um não-agir. O que devia ser pago, não foi pago. Como
reconhece o Direito atual, no tipo penal simples fica, em geral, apenas
ilícito civil, e desde que esteja isenta de dolo ou culpa, dívida civil.
Nisso Heyssler pensa, nos mesmos casos, como Merkel,mas na verdade
coloca todo ilícito negativo nos ilícitos civis, ainda que a existência de
crime de omissão próprio seja inegável.
Mas tanto Merkel como Heyssler desconhecem que o devedor
não lesiona o credor através uma omissão, mas através uma ação.
Ninguém pode lesar o patrimônio de um outro através a inércia. Isto é
ainda mais evidente nos casos em que o devedor se tornou obrigado à
prestação através contrato: ele apanhou uma coisa emprestada, ou fez
um empréstimo, e recusa-se agora à devolução. Fica en- tão, inconfun-
dível, o tipo do chamado delito comissivo por omissão. Com o não
cumprimento do contrato, o devedor fica com aquilo que o credor tem
de exigir dele, e furta-o em parte do seu patrimônio, que torna seu: se
apossa de partes do patrimônio sobre a qual o credor tem o direito de
4ispor. Não se omite para enriquecê-lo, mas para torná-lo mais pobre.
E completamente ativo e viola o princípio: non laede. Assim, esse
ilícito civil negativo transforma-se em positivo, e não cabe portanto ser
ilícito civil, ou é impraticável a divisão do ilícito em positivo e negativo
para a delimitação entre ilícito punível e não punível.
Mas se também se considera realmente o não cumprimento da
exigência legal como uma pura omissão, pode-se então afimar que com
isso se exaure o ilícito civil e não é punível tal descumprimento? Nem
um nem outro são puníveis.Puníveis são a sonegação alfandegária e a
sonegação tributária, punível é a fuga do navegador com o soldo dos
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marinheiros, não puníveis, mas comissivos e de indenização obrigató-
ria, são os danos materiais culposos. Questiona Thon com
justiça:aquele que invade o terreno de um outro, ou que dispõe' de um
terreno do vizinho como próprio, fazendo-o sofrer, não infringe um
mandado ou uma proibição do Direito?
3. Uma imagem muitas vezes repetida, mas que é sempre
apropriada, define o crime como o simplesmente não permitido, ou não
permitido em si: o que foi apresentado acima só pode ter o sentido que
uma classe de condutas é proibida sem exceções e em todas as circuns-
tâncias, que, portanto, a norma exprime incondicionalmente e não
conhece exceções. Apenas se viesse a ser provada a incorreção dessa
afirmati,:,a; também não se sustentaria a definição que crime é violação
de pr?I?Ição e mandado incondicionados, e, portanto, ilícito
incondIcIOnado.
4. Tantas normas há no Estado, tantas espécies de condutas ilíci-
tas há nele: P.oder-se-ia agora apurar quais as normas cujas violações
geram o dIreIto penal, para, de acordo com um princípio genérico
separá-las das outras cujas infrações ficam impunes. Só então poderia~
ser traçados nitidamente os limites entre as violações das diversas
normas: pois o crime poderia parecer, ao contrário das outras normas
como a violação jurídica não punível. '
Eu mesmo acreditei que todo o chamado ilícito civil consistiria
na~ v~ola~ão ~ uma proibição de se causar dano a alguém em seu patri-
mon~o,. Ide~t~ficando-se bastante como ilícito ao direito patrimonial e
ao dIr.eItO cIvIl; e c~~amente s~i desse ilí~ito civil admitido, uma grande
quantidade de especIes de delItos que vIolam outras proibições como
contra a vida, privação da liberdade, etc. Só então - e isto é di~isivo -
se contentaria também o ilícito civil e se satisfaria com uma norma
que precisaria tomar exclusivamente para si: enquanto furto, roubo:
estelIonato, danos patrimoniais se tornam direitos com ele. E nisso
Merkel tem toda razão: quando a violação da mesma norma tanto tem
consequências civis como penais, então a divisão do ilícito em criminal
e civil pode tornar impossível uma divisão das condutas ilícitas com
base em seus tipos penais.
Uma outra possibilidade, de separar da massa de normas um
~rupo que seria, essencialmente, o contrário de todos, e que teria suas
m~rações ameaçadas com penas - não existe, porém. Daí, resulta:
cnme e não-crime não se deixam compreender, de forma alguma,
como em oposição a dois grupos permanentes de normas diferentes; se
se considera o ilícito como contrariedade à norma, então sua divisão
em punível e não-punível não pode ser nenhuma divisão das condutas
ilícitas com base na diversidade de seus objetos de agressão.
lI. Ou a distinção se baseia no fundamento da culpabilidade
diferente dos agentes. As espécies de condutas antijurídicas ficam
dobradas pelo fato que qualquer norma tanto pode ser infringida dolosa
como culposamente. Mas a tentativa de se levar ao Juiz penal apenas a
metade dolosa, e deixar sair uma parte livre, a culposa, para transferí-Ia
a um Juiz civil tanto o ilícito civil doloso como o crime culposo, criam,
os dois, embaraços que significam pena de morte para toda a teoria
hegeliana. Quando Walther estabeleceu expressamente como um ideal
futuro essa distinção, e fixou-a, sem dúvida, como o conceito razoável
entre ilícito punível e ilícito civil, acreditando que "quanto mais culto
um povo fica, menos se apresentam crimes graves junto a ele, e por
isso podem ser criadas outras áreas do direito penal", então não posso
concordar com ele,nisso.
De acordo com a evolução atual do direito, não se pode prever
uma ampliação da punibilidade de todas as condutas dolosas; e dificil-
mente seria desejável que se pudesse deixar sem qualquer consequência
o homicídio culposo de mendigos, cuja perda não fere ninguém e
facilita muito o caixa de uma sociedade.
lI!. Justificar ilícito punível e impunível como espécie do ilícito
não tem êxito com vistas ao objeto da agressão, nem mesmocom vistas
à culpabilidade diferente dos agressores; certamente fica ainda uma
única possibilidade: talvez para indicar uma diferença no modo de reali-
zação da agressão antijurídica, na conduta antijurídica. Só qualquer
violação à norma pode ser conduta de auto-realização de uma vontade
culpável; dentro dessa conduta retoma apenas uma diferença, que já
existe sozinha na norma de direito civil, é, sim, a do legislador. Quando
ele quer outra, esta é eliminada como norma; em outras palavras:
objeto do crime é o direito, objeto do ilícito civil, o arbítrio subjetivo.
Mas as chamadas normas de direito civil estão acima da livre
disposição dos súditos, exatamente tão alto como qualquer outra
norma: pois elas representam uma obrigação; quando, ao contrário,
esta obrigação só tem sua existência na vontade do autorizado, então
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não é mais obrigação nenhuma, mas um catavento, que o vento gira, à
vontade, ora para um lado, ora para outro.
Replicará agora Hálschner, que se tem somente de compreender
a identidade entre norma de direito civil e vontade individual, que a
vontade individual tem a força da obrigatoriedade da norma "tu deves
não lesar o patrimônio de outrem!" para seu patrimônio, e não para
colocar fora de vigência a outra, em determinados casos de agressão.
Provará com isso que o suposto ladrão, quando o proprietário da coisa
a abandona no momento da subtração, não se torna ladrão através
desse ato de arbítrio; que o credor pode condescender com o devedor
atrasado antijuridicamente e deixar que este, por vontade do credor,
enriqueça às custas do mesmo; que quando o lesado não se queixa, o
direito fica tão tranquilo como se não tivesse ocorrido um ilícito.
Em outras palavras, a norma de direito civil soa: "tu não deves
lesar a propriedade de outrem quando o autorizado não consente!"
Nisso, portanto, que a norma infringida é uma norma condicionada, e
que a condição está colocada na vontade do lesado, estaria a peculiari-
dade da norma de direito civil, e, por conseguinte, também a do ilícito
civil. Há estupro com o consentimento da estuprada, violência contra
um que está perfeitamente satisfeito com o emprego da violência,
injúria a um que toma as palavras ofensivas por troça? Há um furto
com consentimento do detentor na subtração, uma apropriação indébita
com o consentimento do proprietário? Não tenho dúvidas em dizer,
frente a isto, que a função da vontade do lesado, frente à agressão
cuiminosa seria exatamente a mesma como a frente ao suposto ilícito
civil.
Nos dois casos essa vontade não tem o poder de excluir a
obrigatoriedade de uma norma pertinente para casos isolados - nenhum
indivíduo pode isto, mas apenas o legislador! - mas, ao contrário, o
único que pode é o objeto da agressão, através uma determinada
direção de vontade, tornar inapta uma agressão antijurídica. A coisa
abandonada não goza maIs da tutela da propriedade, porque é "res
nullius". Uma exclusão da norma: "tu deves não se apropriar de coisas
alheias! ", poderia ser achada apenas através o soberano arbítrio da
vítima, que quisesse manter a coisa furtada como sua própria e conser-
vá-la em sua posse, e portanto se contrapunha tanto à subtração da
posse pelo furto como à apropriação do furto, e, por conseguinte,
poderia manifestar: a subtração antijurídica da posse cometida na
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 intenção de apropriação dessa coisa, pode não ser contrária ao Direito,
e nesse caso não é furto.
Mas quando, no momento do furto, a vontade do proprietário e
possuidor ainda estão na coisa, então a conduta permanece furto, caso
também o furtado não queira mais ter de volta a coisa manchada.
Portanto, também através a caracterização de qualquer norma de
direito civil como uma espécie condicionadada mesma, não achamos
que possa frutificar para uma distinção entr~ il.ícito civil e crim~. .
Entretanto, toda a concepção de dIreIto natural do dIreIto de
propriedade como uma parte do poder da vontade subjetiva, f~i
refugada vitoriosamente por lhering. Dois fenômenos, dos quaIs
nenhum desapareceu a partir do direito positivo, põe por terra aquela
teoria. Se o direito de propriedade consiste somente na vontade, então
só pode ser constituído através um ato de vontade. "O direito conc~eto
ao patrimônio é criado e constituído através a vontade da pessoa pnva-
da". Basta pensar, desde logo, no princípio do direito alemão: "o morto
faz o vivo herdar", na aquisição pelos escravos e "filhos da casa" no
Direito Romano, etc. Em todos esses casos a aquisição do direito fica
antes do início da vontade do que o possui. Vontade e direito não se
correspondem. Além disso: se o direito de propriedade só consis~e na
vontade, então pessoas incapazes de querer não podem ter propneda-
de, e, por conseguinte, também não podem ser agredidas em seu patri-
mônio.
Mas, mesmo o louco incurável adquire propriedades e as possui,
sem a vontade de adquirí-Ias; e crianças, da mesma forma. No sono e
com febre, não ficamos sem direito, para entrar em pos- se, novamente,
no café da manhã, dos mesmos direitos do ontem. Pode-se objetar: a
criança, o louco, recebem, sim, uma vontade que lhes é atribuída pelo
tutor e curador. A criança só adquire sua herança pela vontade do
tutor? De forma alguma! E, além disso: se a vontade do tutor e do
curador representassem a da criança e do louco, então seria também
para se encontrar nessa mesma vontade o órgão que declararia ilícita a
violação do bem do tutelado. Se o tutor desejasse a subtração do bem
do tutelado, então existiria com esta, ainda que com a consciência de
I que com sua violação jurídica seria cometido um furto, não existiria,
certamente, um ilícito civil. O direito positivo, sem dúvida, é de outra
opinião.
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E quando o próprio tutor lesa o tutelado ou o bem do louco,
inexistiria qualquer possibilidade de se verificar por meio de uma
manifestação de vontade, esse necessário "ilícito indireto", e o tutor
não poderia, portanto, lesar o tutelado em matéria de direito civil. Mas
é reconhecido exatamente o ~ontrário: há, portanto, ilícito civil que
não é ilícito indireto; por conseguinte, o ilícito civil não é, essencial-
mente, ilícito indireto, não é, essencialmente violação de uma vontade
subjetiva. Por conseguinte, não fica nessa suposta ação indireta o crité-
rio que o distingue do ilícito punível. Não existe, portanto, a capaci-
dade da vontade privada transformar o ilícito civil em Direito.
Se alguém tem a autorização - para usar provisoriamente a
expressão de lhering - de renunciar a um "interesse juridicamente
protegido" - o tutor não o tem com relação ao bem do tutelado - e fêz
uso deste no momento em que, de acordo com a intenção do agressor,
era agredido antijuridicamente - e sem dúvida fêz isso em favor do
agressor - então com isto tornou-se impossível, certamente, a antijuri-
dicidade. Mas, se no momento da agressão o bem ainda existe como
um bem do agredido, que quer conservar a coisa como própria, não
quer ser lesado, quer que o devedor pague a dívida, então o agressor
culpável comete um ilícito civil, que só não se consuma através da
manifestação da vítima. Se esta se encontrava em viagem no momento
da agressão, então não se aprsentaria a qualificação legal do fato até
que a mesma regressasse, ou, até que ele soubesse, a ação ficaria em
suspenso.
A decadência do direito de queixa não começa apenas com a
manifestação da vítima de querer oferecê-la: por conseguinte, a queixa
não se fundamenta, também, nesta, mas no fato como tal, porque sem
ela, ele já é antijurídico
O autorizado à queixa certamente não precisa,' normalmente, se
queixar do dano patrimonial - digo normalmente: pois o tutor parece
obrigado à perseguição, no interesse do tutelado, o negotiorum gestor,
não menos. Mas também numa série de casos de crimes o Ministério
Público está terminantemente proibido de denunciar caso a vítima, ou
seu representante legal não apresente um requerimente para a persegui-
ção penal. De maneira que, só pelo fato de um ilícito não ser persegui-
do, não se transforma em Direito.
Ou a lesão corporal não permanece antijurídica mesmo quando a
vítima não oferece a queixa penal? Na área dos danos patrimoniais a
169
coisa não é diferente: até que o proprietário anterior não abandonou a
coisa que foi furtada dele, ou presenteou-a ao ladrão, até que o credor
não tenha perdoado a dívida ao devedor relapso, ladrão e devedor
permanecem no ilícito; e quando também abando~a a coisa o~. pr,e~en­
teia-a e a dívida é perdoada, o fato que era consIderado antIJundIco,
não pode, por isso, nem realmente, ser suprimido: só a continuação de
uma situação proibida colocará nisso, um fim.
Com isso, a força da vontade privada frente ao dano patrimonial
antijurídico deveria retornar à medida certa: uma ação antijurídica a
tomar, ex post, o caráter de antijuridicidade, que não possuía. Mas com
isso cai por terra toda a teoria de Hãlschner.
Mas, mesmo para admitir monentaneamente sua correção, que .. o
ilícito civil é ilícito indireto e o crime, ilícito direto, então essa dIstm-
ção já se relaciona, por completo, com a história da fon?ação do ilíci-
to. O ilícito tornado civil atravessou, felizmente, a barreIra da vontade
privada e compõe agora a ordem jurídica e se consolidou de fato tão
imperativa e diretamente como o delito. Tudo que ainda não se tornou
ilícito, não é ilícito: comparáveis são somente o crime pronto e o ilícito
civil pronto e este viola o direito, da mesma forma, diretamente
Com isso, entretanto, estabelece-se para nós pelo menos o resul-
tado: há duas espécies de ilícito; sem dúvida, de todas as divisões
possíveis de contrariedade à norma em espécies, nenhuma combina
com a distinção entre criminal e civil, nem uma única com a distinção
entfe ilícito punível e impunível. A linha de fronteira passa sempre
perfeitamente no meio, entre as espécies punível e impunível!
§ 40.3. ou desigualdade entre pena e indenização
Parece portanto inadmissível colocar o crime como um modo
específico de contrariedade à norma, frente ao chamado ilícito civil, e
então não há nada a definir quanto à consequência jurídica, que se trata
de designar inexatamente como as duas principais consequências jurídi-
cas do ilícito, se se distinguem genericamente a pena e a obrigatorie-
dade de indenização, ou se as duas, ao contrário, se apresent~m juntas,
como essencialmente da mesma espécie, na área do ilícito? E evidente
que a via adequada para se esclarecer o sentido das duas partes alterna-
tivas tem que se procurar, antes, na resposta acerca da igualdade e
desigualdade entre pena e indenização (ressarcimente do dano).
170
I. Estas duas consequências jurídicas são na realidade consequên-
cias do delito, e portanto essencialmente diferentes, e assim essa diver-
sidade não pode estar baseada numa diferença fundamental de tipos
penais antijurídicos;. t:.0is com iss~ se retornar~a à di~~r~idad~ ~enérica
que existe na ~posIçao ~e conceItos entre cnme ~ IhcIto cIvIl, ~o~o
espécies do dehto. Podenamos, neste caso, conclUIr: as consequencIas
jurídicas di~tingu~m-se essenci,alT?ente; o ~ndamen~o da cons:quência
jurídica esta no tIpO penal; so tIpOS penaIs essencIalmente dIferentes
podem gerar consequências jurídicas essencialmente diferentes.
Quando, portanto, certas ações delituosas só se apresentam com
consequências penais e outras só com consequências civis, então não
se pode, sob nenhuma condição, recorrer, para esclarecimento desse
fato, à diversidade dos tipos penais delituosos; certamente furto e
estelionato naufragariam nessa tentativa de explicação.
Fica agora a investigação ante a alternativa seguinte. Se podem
ser reconhecidas consequências jurídicas de espécies diferentes, os
tipos penais não podem explicar essa diversidade, e assim se poderia
dizer:
1. o que a consequência chama um ilícito, é na verdade um
desses, com causa não condicionada; pena e obrigatoriedade de indeni-
zação não são consequências do ilícito e devem ser declaradas como
ligadas à ação antijurídica em si. Quanto à pena, quando também não
quanto à indenização, uma parte escolheu a teoria relativa, mas certa-
mente só por uma questão de esforço: a teoria da intimação através a
execução da pena, através a ameaça da pena, através a advertência, as
teorias da prevenção geral e prevenção especial, e a da readaptação
social, justificam a pena e até mesmo colocam em primeiro plano algo
diferente do crime, que só se toma em consideração como material de
prova indispensável para a necessidade de intimidação, ineficácia da
ameaça penal ou da advertência, a idéia de crime impregnada nos
homens ou no delinquente, a formação defeituosa de caráter do
mesmo.
De incurável fraqueza científica, essas teorias colocam a pena
fora de posição, para separá-la totalmente da natureza do crime, e a
indenização, da natureza do chamado ilícito civil, ou deixando-a
derivar da mesma apenas em parte; deve portanto, a consequência
jurídica se entrelaçar com o tipo penal, como seu fundamento. Para
evitar estas falhas e deficiências da teoria relativa, e realmente não
171
deduzir a pena do ilícito, para declarar pena e crime inteiramente
independentes um do outro, eu, pelo menos, não pude encontrar o
caminho.
2.Então, sempre no pressuposto de diferenças fundamentais
entre as duas consequências jurídicas, restaria a segunda alternativa.
Certas ilicitudes só seriam punidas, enquanto em outras só se aplicaria
a obrigatoriedade da indenização, e um terceiro grupo produziria as
duas consequências jurídicas: seria agora muito bem possível:
a. que toda contrariedade à norma aparentasse uma fase de
delito, à qual poderia estar ligada uma consequência penal, e que ao
mesmo tempo todo ilícito, como tal, obrigasse à indenização, ou algo
semelhante: as duas consequências jurídicas seriam, então, sempre,
irmãs gêmeas produzidas por uma violação jurídica.
Então só seria necessário, ainda, esclarecer:como acontece que o
direito positivo não pune o ilícito em toda parte, e em muitos casos só
pune? E novamente esta tentativa viria deixar claro que não se pode
basear nos tipos penais uma diferença fundamental confirmada. O caso
normal seria, pois, o furto com sua dupla consequência. Ou:
b. toda contrariedade à norma poderia, como tal, gerar apenas
uma consequência jurídica, seja a pena, seja a obrigação de reparar o
ocorrido, e então, a chamada outra consequência jurídica não se ligaria
à ação ilícita do tipo penal, como tal. A pena seria portanto a única
consequência jurídica do ilícito como tal, e a obrigação de indenização
viria· de uma outra fonte: bastaria só isso para indicar e provar a
frequente impunibilidade do ilícito. Ou a pena não teria suas raízes no
ilícito, e a única consequência jurídica do mesmo seria a obrigação de
indenizar, com seus assemelhados.
II. Mas seria também possível que a coação da pena e a coação
para indenizar aparecessem como essencialmente da mesma espécie.
Então as duas seriam realmente consequências jurídicas do ilícito unitá-
rio; a diferença entre elas, ou acabaria sendo quantitativa, ou se decidi-
ria por considerações de adequação quanto ao emprego de uma ou
outra nos casos isolados de ilícito. Exatamente essa concepção da
igualdade essencial das duas, foi recentemente defendida, em pormeno-
res, por Merkel, e mesmo Heinze coloca agora a indenização sob a
"forma imperfeita de aparição da pena civil".
Assim como a indenização pode ser carimbada como uma
espécie da pena, também a pena pode ser carimbada como uma espécie
172
de indenização - uma concepção que não raramente se repete na histó-
ria do problema penal, e que pode ser definida como a fonte da teoria
da cura. Na Alemanha, tem especialmente Welcker e Hepp por seus
defensores. "Restabelecimento do dano material na matéria do Direito
Civil, desde que realmente se tome em consideração que o dano moral
se comunica, ou não, à matéria do direito criminal, através a reanula-
ção do dano material". Q~al.quer, crime pode ~r~var e produzir. uma
pluralidade de danos moraiS, ISto e, "uma destruIçao total ou parCIal da
vontade jurídica existente, e de seus princípios, no membro das
relações jurídicas". E, de acordo com a concepção de Welckers, só
dois aspectos desse dano são para destacar: o crime prova no crimi-
noso uma falta da confiança necessária no criminoso.
Raramente uma analogia é tão infeliz como a que retirou a pe- na
dos efeitos da indenização. Constitui erro dos mais graves deixar
parecer a pena como espécie de indenização. Antes de tudo, essa teoria
permite uma confusão entre os sujeitos de dever inteiramente de
acordo com uma espécie de prestidigitação. Reanular tanto o dano
moral como o fisico seria, portanto, matéria do criminoso - e sem
dúvida matéria tanto mais de sua livre vontade quanto mais fortemente
alcançou sua sensibilidade jurídica. Mas nem Welcker, nem Hepp
querem admitir tal louvável esforço do criminoso e considerá-la como
pena. Quem cria, portanto, a obrigação penal e, deriva- da dela, a
obrigação moral, mesmo sem ter sido cometido crime, é, de acordo
com sua concepção, o Estado. Ele não pode, por exemplo, só impor ao
criminoso uma reparação que ele não ofereça espontaneamente: pois
ele tem de punir mesmo o criminoso voluntário.
Mas a pena é supressão de um dano ideal, esta supressão pesa
sobre o lesado, e está o Estado obrigado a ela - então entra o Estado
em lugar do criminoso, e o criminoso pode realmente se queixar
amargamente que se sacrificou para o cumprimento de um dever de
outrem!
Mas, certamente com exceção dessa completa confusão de
posições, deveria essa teoria, se outros quisessem prová-la no direito
vigente, apresentar a prova que a mais frívola violação contratual
impune não estaria em posição de gerar tal dano moral, que não
provasse uma falta de intenção jurídica no agente, que não provocasse
contra ele um abalo na confiança de seus concidadãos. Esta prova é
impossível; Welcker, portanto, de fato não a tentou, Hepp empreendeu
173
apresentá-la do modo mais débil possível, sendo o~ri~ado a conf~~s~r:
"É a natureza da lesão que determina, em geral, os lImites entre o dICIto
civil e o crime, e assim esses limites devem permanecer, mesmo
quando, em casos isolados, os fundamentos em que os mesmos se
baseiam possam não ser exatos".
É verdade, como afirma Hepp, "que indenização e pena se
baseiam no mesmo fundamento jurídico, principalmente na obrigação
de eliminar novamente os danos fisico e moral causados pela violação"
e "sem contrariar a Lei, pode não bastar uma simples eliminação
p'arcial dos mesmos", razão por que qualquer ilícit? culpável deve,
incondicionalmente, gerar tal dano moral e ser castIgado com pena.
Mas não é para se pensar nisso!
2. Mais energicamente Merkel coloca a mão na ferramenta para
explicar por intermédio de sua teoria, o direito vigente.
Merkel paralelisa o conceito unitário de ilícito com o "conceito
unitário da consequência jurídica do ilícito como conteúdo do mesmo,
pelo que o fenômeno em que o ilícito tem sua existência, deve ser
novamente eliminado, de acordo com as exigências da vontade social".
Liga agora àquele fenômeno, que pertence à "esfera externa", a conse-
quência jurídica civil do ilícito, que pertence à :'es,fer,a ,interna" ,(q~e
logo a seguir chama de "moral"), a consequêncIa jUndICa do dIreIto
penal. "O ilícito inclui em si sua essência peculiar na forma de uma
discrepância entre aquela (a vontade individual) e esta :,o~tade (a
vontade social), e assim a coação jurídica para combater o Ilícito deve
ter em vista essa discrepância e uma eliminação essencialmente em
todas suas formas" .
Também a coação civil não combate o fator externo, mas "uma
vontade objetivada que se opõe ao predomínio do Direit?:', e a coaç~o
penal é dirigida diretamente "à integridade moral da VItIma, e ~ss~m
ambas as consequências jurídicas coindidem em suas propnas
essências" .
Não é fácil, aqui, passar ao largo de recifes que estão em expres-
sões e conceitos indefinidos, sem se chocar com o entendimento de
autores: mantenho-me, portanto, na expressão determinada, que tanto
a coação penal como a coação civil encontram "seu objetivo peculiar"
na restauração de um ideal das relações normais entre a vontade do
agressor e a da vítima (a vontade social e a do indivíduo protegido por
174
ela). A coação penal toma essa tarefa diretamente da agressão, a
coação civil, indiretamente.
Por conseguinte, na coação penal se apresenta da maneira mais
nítida o conceito de "consequência jurídica unitária", que, tomado
estritamente de acordo com as conclusões de Merkel, pode-se dizer: a
coação civil contém a coação penal em si, e, portanto, são idênticas as
duas; mas a coação civil compreende ainda, além disso, a coa- ção para
a reanulação do fenômeno que pertence à esfera externa do ilícito. Isso
se ressalta mais evidentemente no furto, fraude e apro-prição indébita:
quando a pena já produz as relações normais entre a vontade do ladrão
e a vontade social, então permanece a coação civil, quando ainda não
tem de cumprir uma função para isso, nada mais resta a fazer, e, de
acordo com Merkel, deve cair, porque já foi alcançado seu "objetivo
peculiar". Mas Merkel não quer isto, de maneira alguma, como se
quisesse designar e justificar aquelas duas funções como, essencialmen-
te, apenas um acidente.
A consequência jurídica unitária de todo ilícito é, portanto, de
acordo com Merkel, a pena, e, pois, a coação civil tem em si "a fase
essencial da coação penal" (que, por conseguinte, é pena), e "assim é
possível que esta última (a coação penal) a substitua em certas circuns-
tâncias". Certamente o que é pena não pode substituir a pena; o
problema que Merkel teria de solucionar seria, portanto, este: como
acontece que o autor de certas condutas antijurídicas não seja punido
apenas através a coação civil, mas que a coação civil ainda persiga
frente a um outro, e sem dúvida, "objetivo seguinte"? A pena pura
deveria ser a regra, a pena qualificada da coação civil, a exceção, e
poderia ser definida a extensão da mesma. Em vez de enfrentar o
problema dessas relações, Merkel de repente vira a cabeça e, dum
golpe, coloca novamente em questão todo seu valioso resultado
negativo.
Em vez da pena incluir a coação civil, uma vez que deve ser
idêntica àquela, para ser considerada como a primária, e aquele "obje-
tivo seguinte da coação civil" como a secundária, para a "consequência
jurídica" acidental, chega de repente, por sua "finalidade essencial, de
acordo com os meios idênticos para a repressão do ilicito", a coação
penal como o "meio mais enérgico", numa "posição naturalmente
subsidiária", e de repente tanto se considera a mesma na área da
coação civil, como se deixa cair a natureza penal da mesma,
175
dizendo-se: quando a coação civil já atinge o "don:ínio d~ von~ade q~e
se opõe ao Direito, então achamos que para se obngar, amda, ~ coaçao
penal, podem ser exigidas várias coisas, c?mo uma con?u.ta resIste?te a
esse domínio, uma, portanto, em que haja as caractenstlcas geraIs do
ilícito. .
Podemos pressupor quanto a isso que a discrepância eXIstente in
concreto entre a vontade individual e a geral, nos fatos externos, contra
a qual se dirige a coação civil, não encontrou sua expressão defi~iti~a'.'.
Uma outra série de idéias resistentes, resume-se nesses poucos pnncIpl-
os. A coação civil é primária (também a do homícidio?), a coação penal
o meio mais enérgico, e portanto, subsidiária. Só pode, então, ser
aplicado o meio mais enérgico, quando não ba~ta o mais brando: a~uele
deve excluir este. Na existência de tipos penaiS, como furto, es~el~on,a­
to, etc., que têm consequências jurídicas tanto, civis c~mo ,cnmmaIs,
fracassam todas tentativas para compreender cnme e nao-cnme como
espécies diferentes do delito: naufr~ga nos ~esAm~s recifes a opinião de
serem pena e indenização essencialmente Identlcas e aquela apenas
mais enérgica do que esta. , ,
Pois não dá o que pensar, que exatamente aqueles tIpO,S penais,
na maioria dos quais possa existir dúvida quanto à sua pUm?I~ldade,
devem ser tomados sob os duplos limites penais da coação CIvil e da
coação penal? Pena e indenização constituem, realmente, uma esca,da, ,e
assim, o pé só alcança o degrau mais alto se chegou, antes, ~o p~l~el­
ro, e, portanto, deve começar sobre a ba,se extern,a ,~a, coaçao CIvil, e
não pode começar pelo meio mais enérgIco, SubsIdIano d~ me~ma,_ a
pena não-civil (com licença da palavra!). Só s~ pena a mdem~açao
forem essencialmente diferentes, pode-se exphcar que os dOIS se
apresentem juntos em delitos relativa~ente ,leves, e ai~~a se~ que a
pena aplicada reduza a extensão da obngatonedade da CIvIl, e a mcapa-
cidade do estelionatário em pagar a indenização apareça como causa de
agravamento da pena. Com isso sucumbe irremediavelmente essa
afirmação da igualdade essencial entre pena e indenização.
Não sem forte violência às suas próprias conclusões, tenta
Merkel explicar esse fato da dupla punição. Merkel não provou ,ai~,da,
de forma alguma, nem pode provar através todo seu curso de IdeIas,
que a indenização não é absorvida pela pena: não justifi,cou ~ue e
porque a coação civil só se apresenta frente à vlOlação patn~~mal; de
repente isto é admitido como evidente e vemos como a opOSlçao entre
176
vontade comum e vontade individual nos fatos externos, contra a qual
se dirige a coação civil, não encontrou sua explicação definitiva, como,
portanto, nem o excesso da pena pode ser compreendido junto à
coação civil. Mas então é a riqueza do ladrão a causa de atenuação da
pena, e sua pobreza a causa de agravamento?
E a área da coação civil não se identifica, novamente, com o
mesmo lugar da violação patrimonial. Então, leciona Merkel: não há
espécies de ilícito com relação à punibilidade ou impunibilidade; a
única consequência jurídica de todo ilícito é a pena, à qual pertence,
em comum, a coação civil. Acha agora, para poder vincular a coação
civil à pena, que devem ser exigidas "várias coisas como característi-
cas gerais do ilícito: a pena não alcança, portanto, apenas o ilícito, mas
uma espécie do ilícito: sobretudo uma discrepância, que não é total,
entre agente e direito, nos fatos externos, contra a qual se dirige a
coação civil. Com isso, novamente os limites entre crime e não-crime,
são procurados na área dos tipos penais antijurídicos, mas o novo
critério é, infelizmente, da maior indeterminação possível, e ainda fica,
nisso, na mais clara oposição à teoria do ilícito de Merkel.
De acordo com ela, ilícito é exatamente aquela discrepância que
atua entre vontade individual e vontade social; com isso, de repente,
radica a pena não numa, mas em várias coisas: na incongruência do
ilícito com os fatos externos, contra os quais se dirige o ilícito civil;
poder-se-ia dizer, na renitência desses fatos, não para, empregando
mais exatamente, deixar o ilícito no leito de Pro custo, mas para ser
mais resumido. Apenas, como se pode ressaltar aqui uma espécie
específica de ilícito? E quando, através essa incongruência, nenhuma
espécie específica de ilícito se justifica, então se liga de repente a um
fato fora do ilícito.
O motivo por que Merkel se enreda numa confusão insolúvel,
está na precipitada identidade essencial admitida, entre pena e indeniza-
ção: Merkel descuidou de investigar se e até onde existe realmente
uma tal identidade, e, para salvá-la num lugar onde ela aparece como
impossível de ser salva, cai no erro combatido tão vitoriosamente por
ele mesmo: para compreender crime e não-crime como espécies do
delito, e para explicar tanto a pena como a indenização a partir de
diferenças nos tipos penais dos ilícitos.
177
 § 41. 4. As diferenças fundamentais entre pena e indenização
Entre as duas consequências jurídicas, que de um lado Welcker e
Hepp trazem sob um conceito, e de outro lado Merkel e Heinze, outro:
existem as mais profundas diferenças essenciais. Como o dano e
reparado através um sujeito de direito e a pena é executada atra~és uI?
outro, poderia ser-me permitido reunir sofrer sua pena e pagar a m~e?I­
zação, sob a designação de uma prestação jurí~ica 'por parte do sUjeito
de direito. Pena e indenização distinguem-se pnmeIramente: . execução da pena. Mas, se se trata da execução de um direito resul-
1. relativamente às pessoas que podem ou devem pagar. Pumr.o
inocente é assassinato judicial; que o inocente repare o dano que fOI
causado por um outro culpado, ou menos inocente, ou por acaso,
parece menos chocante. A pena é, portanto, _in~ga,"~lmente, um
pagamento pessoalmente maior do .culpa~o pela l~sao J~nd:ca, ~~ que a
indenização, e, sem dúvida, em dOIS sentIdos. A mdemzaçao dmge-se
normalmente, mas nem sempre, contra o devedor, e quand~ o faz, o
Direito não toma na menor consideração suas boas-maneIras, para
declarar a extinção da ação quando a vítima obteve completa rep~ração
através um terceiro qualquer. Mas como são pouco pareCIdos o
culpado e o devedor da indenizaçã~, de acordo com a ~oncepção do
Direito isto se prova - sem se consIderar os casos especIficos em que
alguém' se responsabiliza por um terceiro - pela trasm~ssão do ~e~er de
indenizar para os herdeiros: uma pena contra os herdeIros do cnmmoso
é tão ilógica para o Direito como uma execução penal contra seu
espólio.
O espólio é capaz de reparação de dano, não é capaz ~e pena.
Isto leva a um outro ponto de diferença, não menos Importante:
a inculpabilidade é causa obrigatória de exclusão da pen~, não .da
indenização. A culpa do testador não se transmit~ ~os herdeIros~ f~h~­
mente o direito ainda não conhece um pecado ongmal; o propnetano
pode reivindicar sua, coisa tanto do possui~o~ ~em cul~a como do
possuidor de má-fé. As vezes objeta-se: a restItu:çao da cOI~a por parte
do possuidor de boa-fé não é reparação, e mUItas ~ez.es_ e menos do
que reparação. Esta última está correta, mas a :estItUIçao pod~ fica~
como completa reparação: e mesmo o possUIdor de boa-fe esta
obrigado à completa reparação. Deve pagar a pena o agente culpado,
sempre pessoalmente: a dívida pode ser sempre paga - ~ fr~quente­
mente o é - por um que não deve. Estes fatos são mteIramente
178
insustentáveis frente ao princípio de Merkel, que a coação para indeni-
zar se dirige essencialmente ao restabelecimento das relações normais
entre a vontade do agressor e a da VÍtima (a vontade social e a tutelada
por ela).
A pena é coação à vontade, e deve ser sentida como tal. Incapaz
da pena é portanto o culpado no momento em que desaparece sua
capacidade de sentir a pena: neste mesmo momento suspende-se a
tante da violação dolosa de um contrato, nem a morte, nem a doença
impedem o juiz da execução de cumprir seu dever de execução.
Do que foi dito, segue-se um resultado importante: a obrigação
de indenização radicada no fato culpável, não pode ser considerada
como tal, pois do contrário não poderia se formar sem culpabilidade,
deveria desaparecer com a culpabilidade; por conseguinte sua definição
essencial não pode ser a de, através a coação, forçar a vontade do
culpado para o pagamento, e, da mesma forma é impossível dizer que
o pagamento da indenização elimina o fato culpável: da mesma forma,
é evidente que o estabelecimento legal de uma obrigação de indenizar
não se busca em considerações sobre o culpado, como tal.
2. De resto, pena e indenização distinguem-se relativamente ao
que é pago pelas mesmas, e ao favorecido pelas mesmas. Não se repara
um dano contra a vontade do lesado. Na indenização, portanto, o que
deve ser pago pelo sujeito é determinado tão absolutamente como a
pena do sujeito que deve pagá-la. A pena pública, como tal, não é paga
em favor de um particular, não é, realmente, em favor de um sujeito de
direito; é sempre paga à autoridade, especificamente, ao Estado, que
cumpre um dever na imposição da pena. Se causou ao mesmo tempo
uma diminuição de direitos do lado do criminoso em proveito de um
particular, isto é um efeito colateral, que não é da essência da pena. O
Estado pode destinar esse proveito em favor do lesado, do delator, de
uma instituição específica, ou de um fundo social, e o atual direito
comum, assim como a atual legislação policial-penal oferecem bastan-
tes exemplos que o Estado assim tem procurado agir.
Igualmente, nisso não se baseia a pena. Só a pena privada, na
essência, vem em favor de um particular, ora o enriquece, ora lhe é
paga como satisfação por injúrias recebidas. Certamente o direito atual
não conhece, mais, penas privadas.
179
 3. Mas a mais importantes distinção existe com relação ao que é
para pagar. Assim, a pena tem por base o. sofrimento, e, na ~ndeniza­
ção, evidencia-se o fazer - tampouco sena correto fazer dISS? UI~a
diferença essencial entre pena e reparação. Mesmo quan~o a obr~gaçao
de indenizar não possa ser cumprida de outro modo senao atraves uma
ação, entretanto a pena consiste ora num fazer, ora e.m se. sub:net~r a
um sofrimento. A pena de multa e o pagamento da mdemzaçao ~em,
exteriormente a maior semelhança. Mas, ainda há nisso uma oposIção
essencial: a p~na quer um culpado inteiramente determi~a~o? que uso
na expressão mais ampla, para. adicionar-~he u~ dano Jun~lco,. e .ele
sempre lhe é adicionado; a obngação de mderuzar,como Ja fOI dIto,
não está ligada essencialmente à culpa,. e a reparação. ~restada. por
aquele que a pagou não significa necessanamente um preJUlzo patnmo-
nial. .' , o direito, ou elimina o efeito turbulento do crime. Certamente este
Quem só deve restituir novamente o que havIa obtldo atraves ato
ilícito, delinquiu, sem que em consequência do de~it? tenha se tornado
mais pobre do que era antes do mesmo. Sem duvIda, o que ~aga a
indenização com a coisa que estava obrigado a reparar, ~n:lq~e~e
menos do que se tivesse de pagar, mas sofr~ também ~m.a dlrmnUlçao
de direitos. Mas não tem nenhuma importância para o dIreIto, o que ele
sofra. Isto se evidencia claramente quando ele, através o delito, ganhou
mais do que o outro perdeu: ele conserva, então, até mesmo o
excedente. A pena pode bater numa ferida, a indenização curar uma
outra, se possível sem causar uma segunda; caus~, ~am~ém, uma
diminuição de direitos, e portanto serve apenas para ehrmnaçao de uma
situação que não está de acordo com o direito: aquilo que o que
indeniza paga, não vem positivamente em favor do lesado, mas apenas
remove o dano que foi causado a ele. . .
E com isso estamos no cerne da distinção entre pena e mderuza-
ção: a essência da indenização consiste numa determin~ç~o pa:a
reparar, a fim de que uma situação jurídica ~ã~ ?aseada no dIreIto, seja
suplantada por uma ajustada com a ordem Ju.ndlca. ACI..uele .qu.e sofre a
pena, porém, deve e pode, através seu sofnmento, n~o _ehn~mar uma
situação antijurídica; a pena, de acordo com sua defiruçao, e bastan!e
diferente de uma reparação. Apresenta-se, talvez, como argumentaçao
em sentido contrário, a pena anulada pelo perdão e a satisfação. Mas
na verdade quando estes devem reparar, então o injuriado. s~P?sta­
mente teria perdido a honra que deve receber de volta. Se o mJunado,
180
porém, realmente tivesse perdido a honra, então seria a injúria aparen-
te, e o que foi produzido pela mesma não teria sido realmente lesão à
honra, e não é o perdão, então, que pode causar a entrada de nova
honra.
Objeto da injúria é a honra, desde que não tenha sido perdida; a
injúria diminui a honra, senão seria cometido, ao mesmo tempo, um
suicídio em sua natureza criminosa; ela fere o portador da honra;
perdão e satisfação podem bastar para pagar algo irreparável, mas
nunca para suprimir uma situação antijurídica, como a indenização.
Um outro argumento em sentido contrário, é mais importante.
Como não tem sido afirmado muitas vezes, assim como a indenização
sobre o solo do valor patrimonial, também a pena repara um dano
ideal: ela restabelece o domínio do direito, ou as relações normais com
exemplo evidencia-se erradíssimo, exatamente tão errado como o da
"anulação do crime" de Hegel, que finalmente deveria desaparecer das
exposições dos nossos criminalistas. Nossas normas não são substân-
cias divinas, e nem o criminoso é realmente maior do que seu crime.
Tampouco crime e anarquia atuam da mesma forma: a vontade do
legislador, que os súditos devem viver de acordo com as normas, não é
alterada, em nada, pelo crime; seu domínio, portanto, não precisa ser
restabelecido.
Mas, no que se refere ao restabelecimento das relações normais
entre o criminoso e a lei, pode-se, por outro lado, dizer: que o cri-
minoso delinquiu, não pode ser tornado como não acontecido; que a
pena vai dar-lhe oportunidade de se submeter ao direito, geralmente
não é essencial para ele, e muitas vezes a prisão causa ódio nele contra
a sociedade, separando-o definitivamente do direito! Que a pena
elimina o dano ideal, no sentido de Welcker, é uma presunção sem
qualquer fundamento. A única coisa que se pode dizer de uma repara-
ção pela pena, é isto: a pena expiada extingue o criminoso perante o
sistema punitivo do Estado; fica liberado perante ele. Mas quem vê
nesta reparação uma outra imposição de pena, seguramente vê nesta
situação a essência da pena, que, essencialmente, devem ser idênticos:
pena, perdão, prescrição da ação penal e da execução penal, e fuga
com êxito - uma concepção que só poderia encontrar poucos amigos.
A pena é, portanto, redução de direitos do culpado, sem ser, ao
mesmo tempo, a eliminação de uma situação desajustada do direito.
181
Tanto a pretensão penal como a indenização têm origem num funda-
mento: no que se opõe ao direito e ao mesmo tempo seria reparável, e
assim, pelo mesmo, aqui e ali poderiam a força ~ i~divisibilida?e do
direito, e os meios econômicos oferecidos para atmgIr essa finalIdade,
realçar a tendência para fazer a punição atuar em comum com essa
reparação. Mas não é este, de forma alguma, o caso. A fonte da ~e~a
está, portanto, numa irreparabilidade do ilícito; ela é a redução de dIreI-
tos para satisfação dessa irreparabilidade do ilícito; a inden!z~ção, ao
contrário, é a eliminação de uma situação que se opõe ao DIreIto, mas
reparável. . ou, mais exatamente, apenas pelo homem culpável. Em lugar de uma
A pena, portanto, encontra s~a ju~tificação n~ tIp~ pe~al ~o
delito " como tal sem que resulte daqUI logIcamente;,
a mdemzaçao
., .
nao
encontra nisso sua justificação. Se o dano e, em pnncIpIo, uma
grandeza matemática, de cuja definição co-participa também a inden~­
zação - o que até qua~to, no ~áximo: deve ser pag?, :esulta da apreCI-
ação do dano - então e aquele Irreparavel que constItuI a f?nte da pena,
não para medir em escala numerada não podendo ser me?Ida em ~scala
numerada, pois não se pode ler simplesmente a partIr do cnme ~
espécie e tamanho da pena. O dano é ~m sofrim.ento, agudo, que e
curado homeopaticamente pela reparaçao; o debto e uma doença
incurável, que o direito trata alopaticamente.
m~ A dissolução da unidade do ilícito num preenchimento de
antijuridicidade. em tipos penais totalmente diferentes
§ 42. 1. A incerteza do nome do ilícito
A diferença fundamental, provada, das duas consequências ju-
rídicas, é simplesmente incompatível com a unidade do. ilí~ito, quan- do
se quer negar a uma das duas, ou às duas, a pecubandade de ~u~a
consequência do ilícito. Mas isto é possível? E qual consequenCla
jurídica? E de que resulta a outra, se não do ilícito? Um~ ~es~os~ ta
satisfatória a todas essas questões depende de uma defimçao mteIra-
mente exata do conceito do ilícito e suas consequências jurídicas.
Pobre é a lingua alemã na definição da infração ao Direito (ou ao
justo?), e suas palavras são ao mesmo tempo pouca~ e ambíguas,
próprias para causarem idéias erradas. O "ilícito" negatIVO ~, textual-
mente, apenas" sem direito": portanto não é empregado ao Irrele:~nte
juridicamente, mas ao que se opõe ao direito. Mas quanto ao que e IstO
182
a que se opõe, uma ação, uma conduta, uma situação, um resultado
natural, e o que é considerado sob o direito, é controvertido, se a lei,
ou o direito subjetivo, ou ambos, estão contidos na palavra, pelo
menos na expressão positiva "antijuridicidade".
Por acaso, mais proveito oferece a "violação jurídica": pois ela
contém um julgamento sobre o efeito do ilícito, e como na pala-vra
pode ser encontrada pelo menos uma indicação da conduta hostil ao
direito, e uma tal conduta só pode ser atribuída ao homem, então não
fica tão distante interpretar na definição o ilícito causado pelo homem,
ambiguidade, apareceram duas. Que direito é violado? E o que signifi-
ca, portanto, "violação"? Sofreu o direito uma redução substancial, ou
não?
Fala mais claro "violação da lei" - sem dúvida não na última, mas
na primeira relação. Designa inconfundivelmente o direito objetivo
como a matéria, e o homem como sujeito da violação. Pois parece
impossível uma "violação da lei" por acaso.
A teoria predominante, da unidade do ilícito encontra sua essên-
cia exatamente na violação da lei, ou, o que deve significar a mesma
coisa, na infração da lei.
Com isso a língua esgota nosso estoque, mas ainda restaram
bastantes dúvidas.
§ 43. 2. Violação da lei?
Comete um duplo erro quem quer reconhecer em todos os ilíci-
tos, ou mesmo apenas numa parte dos mesmos, uma "violação" do
"direito objetivo" e somente isto. Pois:
1. realmente a agressão direta afastou a lei. Uma tal só seria
possível como agressão à existência ou efeito da lei.
1. A primeira só poderia se apresentar como violência na área da
competência subjetiva do legislador, seja coagindo-o à revogação da
lei, seja que uma assembléia popular revolucionária, por nefas, a decla-
rasse revogada. Como uma tal declaração seria nula enquanto essa
assembléia não tivesse conseguido a posse legítima do poder legislati-
vo, então só se pode considerar, aqui, a coação contra o legislador: e
agressão só é diretamente antijurídica sobre o poder subjetivo do
mesmo.
1 Ri
 2. A finalidade principal de todo o princípio jurídico, é estabele-
cer a existência de direitos e deveres subjetivos, para alcançar, regular,
e ficar, assim, íntegro em seus efeitos, enquanto a área dos direitos
subjetivos fique ajustada à vontade da lei. A lei, portanto, só pode ser
atingida por meio desses direitos subjetivos. Qualquer contrariedade à
lei, ou seja, a antijuridicidade direta, deve, portanto ser chamada viola-
ção de direito subjetivo, desrespeito a deveres subjetivos por parte do
violador. São impossíveis condutas que deixem os mesmos incólumes e
violem diretamente a lei. Qualquer anarquia não importaria apenas na
ruína da lei, mas também na revogação de todos os direitos subjetivos:
o mesmo ímpeto lançaria ao solo tanto seus partidários como seus
opositores.
lI. A lei é inviolável. A concepção que a violação à norma é ao
mesmo tempo violação à norma, não está correta. A lei é vontade,
não força e coação: mas a vontade, como tal, é inviolável. A energia
da vontade legal está antes da conduta antijurídica, durante e após ela.
Se o crime pudesse realmente causar prejuízo à lei, então muitos crimes
teriam a força de, aos poucos, destruí-la.
Sem dúvida, se a norma fosse Poder, então o homem se esfor-
çaria para dominá-lo, de acordo com sua vontade, e o homem coloca-
ria coação frente a coação, e, de sua parte, violentaria aquele Poder,
que assim seria violado nessa luta, porque golpeado. Para isso deveria
a lei ser executada com tal força fisica inerente. Certamente se trans-
forma no único órgão pelo qual alguém pode na realidade ser persua-
dido diretamente a se submeter à livre decisão dele, e que pode talvez
impô-la sob violência. Neste caso, o direito de coação do órgão de
execução pode ser "violado", e em consequência disso, pode falhar a
execução da lei. Mas a autoridade do mandado legal é a mesma, e
I também continua a existir com toda sua força original mesmo onde o
"
mandado não é obedecido.
O criminoso também não viola, por exemplo, as relações neces-
sárias da lei com a norma. Pois violável é apenas a porventura existen-
te. Aquelas relações normais são criadas e recriadas naquele momento
através a vontade do súdito da lei. A vontade dele não faz somente o
que a norma exige: provoca uma incongruência entre o conteúdo da
norma, que entretanto não foi mudado nem enfraquecido, e o conteúdo
de sua ação.
184
Certamente o delito não significa que uma lei se toma eficaz
onde produz efeito. Se me fosse permitido por um momento personifi-
car a lei, então esclareço: se um direito subjetivo pode ser violado em
observância da lei, então fala-se inexatamente de violação da lei.
§ 44. 3. Todo ilícito· contraria direitos subjetivos.
Violação de direitos?
É impossível uma ação antijurídica ou uma conduta antijurídica
que não contrarie um direito subjetivo. Neste único ponto, o objeto da
agressão é idêntico em todo ilícito. Se se chama violação de direito,
então esta é impossível em outra forma senão como uma violação de
direitos subjetivos.É impossível,da mesma forma,que se viole esse
direito através a agressão, como tal, e que portanto pudesse ser
violado ou reduzido em sua existência ou em certas circunstâncias. No
mesmo momento em que tal violabilidade do direito fosse reconhecida
legalmente, estaria abandonada, sem tutela, a existência jurídica do
ilícito.
Pode-se dizer que o Direito, como norma objetiva, é derrubado e
rompido pela força revolucionária e os direitos subjetivos são destruí-
dos aos milhares. Mas se se considerar esses fenômenos exatamente
em seu curso, então evidencia-se, também: a lei e os direitos subjetivos
baseados nela não se esfacelam quando a força toma impossível sua
execução e seu exercício, mas só quando existe uma causa de extinção
reconhecida legalmente, especialmente um ato de legislação que tomou
legítimo o novo Poder ou revogou os direitos existentes.
O que se chama violação de direito subjetivo, nunca é uma
eliminação de sua validade, mas uma delimitação material de sua
validade. A vida recusa-se a constituir-se de acordo com o direito, ou a
modificar, para pior, a forma jurídica vigente.
A área de validade da tutela do Direito, do direito de proprieda-
de, do direito de ação, permanece intata, apesar do delito cometido,
apesar do procedimento do possuidor de boa ou má fé, apesar da insol-
vência do devedor.
Exatamente quando não é correspondido, o direito subjetivo
necessita de sua plena força legal para executar-se. Se no momento do
perigo perde a cabeça ou membro, é porque desde o início vinha
perdendo valor. Um direito existe completamente, ou de fato não
185
 existe: não dá um direito violado. Qualquer um obtém seu direito da
fonte legal, e o que esta concede ao seu possuidor, não lhe pode ser
retirado pelo delinquente. É possível que seja violado ou ~té. mesmo
destruído o bem, pelo qual ou sobre o qual alguém tem um dIreIto: mas
seria mais do que ilógico alguém se investir num direito que se desse
por vencido tão logo se apresentasse o arbítrio cont~a ele.
Posso esperar a objeção, que se levanta por SI mesma, que, sem
dúvida há direitos que podem desaparecer pela "violação". Ou sobre-
vive o' direito de propriedade ao desaparecimento da coisa destruída
pelo delito? Desaparece o direito do depositante na Caixa de ~oupança,
frente ao depositário, em virtude de ter o ladrão furtado o lIvro onde
estava anotado o dinheiro? Certamente isto acontece! Mas provoca,
então nestes casos, a infração contra o direito do proprietário e do
cred;r a extinção do direito, ou, ao contrário, apenas a extinção da
coisa e o pagamento normal pelo devedor? Qualquer direito tem su.as
causas de extinção prescritas em lei, sendo indiferente para sua eficácIa,
se produzidas através conduta legal, por acaso ou por delito. Se o raio
atinge a coisa, se alguém paga pelo direito de destruí-la ou se ~la é
destruída através delito - sua extinção produz sempre o mesmo efeIto.
Que aqui o direito não sucumbe ao ilícito, isto se. e~idencia ~ais
ainda quando se considera como podem ser formados dIreI~os ~ambem,
aparentemente, através o delito, principalmente quando fOI cnada ~or
ele sua causa de formação legal. A possibilidade de ser produzIda
,I :;
ta~bém pelo crime tanto a causa de formaç~~ do ~i~eito com~ a. de
extinção do direito, reconhecida legalmente, e mdeseJavel pelo dIreIto,
mas inevitável.
Como o direito subjetivo resiste a tal extinção, isso se evidencia-
quando de qualquer modo possível - no momento em que seu
abandono se transforma num outro direito do mesmo valor, e se
apresenta portanto, não como uma destruição do direi.to ?~ propri~da­
de, mas apenas como uma transformação, menos prejudIcial ~ossIvel,
dentro da mesma. Em lugar da coisa extinguida através do debto entra
o direito de indenização completa, com base no direito de propriedade
e de pretensão, que não desaparecem. . ,.
Pode-se, temerariamente, afirmar: a fixação em pnncIplOs
errados, que só a culpa obriga à indenização, é,. b~~icamente, . u~a
expressão da necessidade de insistência da indestrutlbIhdade do dIreIto
186
pelo delito. O direito tanto é inviolável, em verdade, sob a forma de lei
como de direito subjetivo: só a situação jurídica - não considerada em
sentido figurado - é inviolável.
§ 45. 4. Tantas espécies de direitos subjetivos,
tantas espécies e tipos de ilícitos
Ilícito ou antijuridicidade ou violação jurídica, designo, a partir de
agora, toda conduta ou evento que se opõe a um direito subjetivo;
designo como delito sua sub-espécie, o desprespeito culpável à tute- la
de direito público;a conduta que se opõe ao direito subjetivo, deve ser
designada contrária à lei, desde que, na oposição a esse direito subjeti-
vo, esteja ao mesmo tempo a garantia da vontade do direito objetivo,
na contrariedade a esse direito subjetivo. E impõe-se responder, agora,
três questões da maior importância: I. a que se refere à essência e
espécies de antijuridicidade; n. a da essência da contrariedade à lei, e,
finalmente In. a, se o delito deve ser mais como uma peculiaridade da
antijuridicidade, ou pelo menos pode sê-lo?
Quanto à I - Se todo ilícito é chamado "violação" de direito
subjetivo, então não há nenhum tipo penal unitário do mesmo, mas
tantas sub-espécies quantas espécies de direito subjetivo. Só se pode
definir o conteúdo e extensão deste, de acordo com o conteúdo e a
extensão da espécie isolada de antijuridicidade. Se o direito surge de
uma conduta determinada exatamente por uma vontade capaz de agir,
então o ilícito pode admitir uma outra forma, como quando o direito
reivindica sua validade também frente a incapazes, e às vezes procura
se firmar contra lesões oriundas da força da natureza. É graças ao
desconhecimento dessa verdade tão simples que, dentre outros, não
desaparece o conflito acerca do chamado ilícito objetivo, que até
agora se desconhece completamente como aparentemente um ilícito
pode ocultar um concurso de antiguidades completamente diferentes, e
como se explica, então, muito simplesmente daí, a decorrência de
consequências jurídicas inteiramente diferentes.
1. Uma espécie quase totalmente fechada de ilícito, é o delito.
Seu objetivo de agressão é o direito tutelado pela lei que garante a
norma. Só no delito a "contrariedade à lei" significa contrariedade à
norma. Aquele direito surge de uma prestação personalíssima de obedi-
ência, de um homem capaz, e aquele direito só é violado, portanto,
187
 através conduta culpável de insurreição, dolosa ou culposa. ~~d.o
ilícito inculpável, visto do ponto de vista da norma, não é nenhum Ihc.I-
to, mas, ao contrário, acaso, e irrelevante juridicamente para a teona
do delito. . estatais legais, regulamentares, administrativos e condução honorífica
2. Apenas na área de outros tipos penais de ilíci~o - não dIgO:
todos os outros - relaciona-se numa medida totalmente dIferente, e sem
dúvida numa medida que é, na essência, diminuída, porque suposta-
mente só chega ao ilícito até o ponto ~a r~sponsabili~ade pelo ~esmo;
Mas, como ao lado do crime está o deltto Impune, entao ha tambe~ a~e
mesmo ilícito que de fato não puxa consIgo nehuma conseq~en~Ia
jurídica, junto, em geral, ao da mesma espéc~e, q~e g~ra c~nseq~encI~s
jurídicas. Ou apresenta-se o furto em que nao ha obng~çao .de Ir:.dem-
zação, tanto no caso do furto famélico co~o na ~utênt~ca vIOla~ao de
direito privado, e o princípio casum sentlt domznus nao cont~m u_m
reconhecimento da verdade, que aqui foi pr~d~zida ~ma .vIOI~ç~o
jurídica por acaso, mas que não pode gerar um dI~eI:o ~e mdemzaç~o .
Não é pela consequência que se prova a eXlstencla de uma vIOla-
ção jurídica, mas apenas no direito, que é sempre "~iolado", quando
ocorre ruptura da sua área de vigência, sem que esteja de acordo com
suas prescrições, e sem que esteja compreendida .dentre ~s ~ca~sas de
extinção aprovadas pelo legislador, o que contrana as eXIgenclas d~s
direitos subjetivos ou só não se realiza o que teria de ocorrer em segUI-
da: diz-se, então, que o direito foi violado. . .
. Não tenho nenhum motivo, portanto nenhum dIreIto, a e~trar em
pormenores, aqui, sobre a formação dos tipos penais não-d:htuosos,
ainda que seja contrário ao abandono dessa teona. Apenas tres pontos
exigem esclarecimento. . .
a. Primeiramente é admitido, em geral, se deSIgnar todas as VIola-
ções de direito privado como ilícito civil. Ilícito civil e delito sã~ funda-
mentalmente diferentes, tanto pela diferença quanto ao obJe~o da
agressão como ao modo da agress~o .. Tam?ém, não se determ!na. o
"ilícito civil" como a violação do dIreIto pnvado com consequenclas
jurídicas civis, mas realmente como violação de direito privad?; Cert~­
mente não existe um tipo penal unitário do mesmo, como Ja se ve,
numa rápida olhada, muitos diferentes tipos penais de violações
contratuais.
Mas junto ao delito e ilícito civil estão ainda ~n~meros, o~tros
tipos penais, e sem dúvida todos na área dos dIreItos pubhcos,
188
exatamente tão essencialmente diferentes do ilícito civil e do delito,
como um em relação ao outro. Pensa-se nas violações dos direitos
de atividade pública, em cujas divisões das mesmas aparece o
chamado ilícito disciplinar, na violação dos direitos tributários e alfan-
degários, no dever de extradição do direito das gentes, etc., etc.
Por conseguinte, divide-se o ilícito nos dois grandes ramos do
ilícito civil e do ilícito público, sendo que o delito se apresenta como
uma importante sub-espécie deste último.
b. É simplesmente inadmissível a afirmativa que toda violação
jurídica tem sua origem na ação humana, ou pelo menos se reduz à
atividade da vontade humana quando não é ação. O que é o delito
essencialmente, não é todo ilícito.
O lado prático do meu direito de propriedade admite, por intei-
ro a mesma deformação, pois, pode um desconhecido de boa-fé, ou
u~ ladrão, ou a tempestade, ou minha própria falta de cautela, levarem
meu bote à vela para sempre; meu direito de credor é contestado, na
mesma medida, pelo devedor de má-fé que não quer pagar a dívida
vencida, como por aquele que gostaria, mas não pode, como final-
mente pelo devedor que não paga porque não reconhece a dívida. O
acaso não é, portanto, de maneira alguma, autor inapto para todos os
tipos penais de ilícito.
c. Aquela afirmativa, que o homem é a fonte de todos os males
na área do ilícito, pode constituir a ponte entre o ilícito e os homens,
que leva à responsabilidade para eles, e pode ser a única ponte entre os
dois. Certamente ela não leva e quebra. Pois há danos patrimoniais
intencionais dos quais o autor realmente não se torna responsável
(assim, infelizmente, normalmente a chamada lesão em estado de
necessidade), ou que, além disso, não o torna responsável, nem a um
outro, como nas grandes avarias: finalmente, a lei só exige um dano
causado pela natureza, portanto ocasional, para dividí-Io entre várias
pesssoas, e o lesado se queixa contra a lesão jurídica que aconteceu
com ele.
Há, portanto, ilícito intencional, que não é ilícito, e ilícito ocasi-
onal, que fundamenta a responsabilidade por ele.
lI. Assim, é antijurídico tudo que ocorre, como o que não se
efetua, contra um direito subjetivo, e só se define sua forma concreta
de acordo com o conteúdo e extensão do direito "violado", e assim não
"
se pode pensar em antijuridicidade que não corra contra a vontade do
.':1
princípio jurídico afirmativo que criou o direito subjetivo e além disso o
contém, que portanto não seria antijuridicidade no sentido definido
acima. Se a lei me dá uma coisa para me apropriar dela, ou um direito
de reivindicação, e aquela coisa me é retirada ou esse direito fica
insatisfeito então ele corre - sendo indiferente o motivo porque
aconteceu '- sempre contra a intenção do direito que está concedido
pela lei,quando ela não reconhece naquele acontecimento a causa
prescrita pela lei, de extinção do meu direito. ..
Como é impossível um direito subjetivo que não esteja contIdo
na vontade da lei, que se apresenta, de acordo com a precisa definição
de Cierulif "como a unidade concreta das vontades do Estado e indivi-
dual", entã~ simplesmente não se disse nada de novo acerca da antijuri-
dicidade, caso se a defina como contrariedade à lei. Mas essa definição
está a ponto de causar sérios erros, e o tem feito, como será mostrado
mas considerações que se seguem. Essa "contrariedade à lei" não pode
mesmo , ser identificada como "contrariedade à lei", não pode mesmo,
ser identificada como "contrariedade à norma" .
§ 46. 5. Pluralidadde de antijuridicidade no delito?
lII. A criação legal do direito subjetivo significa sempre, ao
mesmo tempo, a edição de sua norma protetora - o desrespeito a eSsa
proibição pode ser formulado expressamente, como, por exemplo, na
Lei sobre os direitos autorais, ou quando é considerado como evidente
no direito não-legislado.
Estas normas de proteção do direito subjetivo - não qualquer
norma é uma dessas! - só podem ser infringidas através violação culpá-
vel, tentada ou consumada, do direito protegido.
1. Nos últimos casos uma violação jurídica é o meio para a
comissão de outra: e certamente no chamado concurso ideal existem
duas violações jurídicas, sendo infringido tanto o direito protegido
como o direito à tutela. Se, por outro lado, o direito violado é um
direito privado, então é deixada de lado a fase do concurso e é mantida
a culpabilidade para uma característica essencial do ilícito civil, e assim
não é possível nada mais senão admitir como certa a afirmativa da
completa igualdade essencial entre ilícito civil e criminal. A
chamada violação contratual dolosa, sem dúvida contém em si um
190
delito! Mas, omite-se que essa fase da insubordinação seja essencial, de
todo, à constituição do "ilícito civil". Esta última pode perI?anecer,
mesmo quando se prescinde da primeira, enquanto, sem dÚVIda, esta
espécie concret~ de del~to, po~ exemplo, a apropriação indébita, n~o
aparece como VIOlação a prop~Iedade, consumada, ou, pelo menos nao
aparece como essencial, a agressão à propriedade de outr~m: ,. ..
Seria errado, então, dizer que nesses casos "sena Ihclto CIvIl
criminal". A violação de direito privado muitas vezes só vem em consi-
deração para o delito como característica dependente do tipo penal. O
direito privado é objeto de tutela da norma como a integridade fisica é
uma tal. Existe, a partir do ponto de vista do Estado, um delito unitá-
rio. Por causa da insubordinação cometida através a violação de direito
privado, não por causa desta como tal, o Estado exige a satisfação.
Mas concorre com este delito, tão logo a situação é examinada sob o
ponto de vista da propriedade lesada, um ilícito civil autônomo.
2. Tal concurso de violações jurídicas não se produz, na realida-
de, raramente, e o número de casos de ilícito em concurso pode ainda
se elevar acentuadamente. Pensa-se numa lesão corporal no exercício
de função pública, em que a vítima se tornou total ou parcialmente
incapaz de ganhar a vida, então concorrem com o dano patrimonial, a
violação do direito à tutela, do direito do lesado à omissão da agres-
são, do direito do detentor do cargo, de condução legal da função,
contra o funcionário, e ás quatro diferentes violações jurídicas corres-
pondem quatro diferentes consequências jurídicas: a formação do
direito penal do Estado, do direito de legítima defesa do agredido e seu
auxiliar, o direito do dententor do cargo à pena disciplinar, finalmente
o direito de indenização ou reparação do dano fisico. Nada leva tanto
a erro como, em tais casos, admitir a unidade do ilícito e até mesmo a
unidade de suas consequências jurídicas.
3. Mas se o delito consiste na infração de uma tal norma de
proteção para o direito subjetivo, então o concurso é duas vezes antiju-
ridicidade, sem dúvida muito frequentemente, mas não necessariamen-
te. Combina com isto, que certos direitos só podem ser violados
através infração consumada, outros, mesmo através infração tentada.
A primeira toma lugar no direito privado, a última, no direito à tutela e
também no direito do agredido ilicitamente à omissão da agressão.
Quando o ladrão agarra meu relógio de bolso e eu o seguro com as
mãos, então exerço, com meus punhos, meu direito de legítima defesa,
191
a tentativa de furto deriva para o Estado o direito penal, e, por outro
lado, não se realizou uma lesão à minha propriedade. Isto mostra
claramente que só se pode falar de uma violação à propriedade sob o
ponto de vista do proprietário, mas do ponto de vista do Estado só se
pode falar numa insubordinação cometida.
Mas também aqui evidencia-se novamente como as diferentes
antijuridicidades têm seus diferentes tipos penais. A fase da culpabili-
dade que uma exige, não é essencial para a outra, e às vezes, como
Heyssler afirmou, constitui uma qualificadora do ilícito civil. A distin-
ção entre tentativa e consumação, que uma não sofre, a outra exige. A
ação, que numa só pode ser efetuada pelo homem, na outra pode ser
realizada através o acaso. Interessante é o modo totalmente diferente
de definir a unidade da violação no crime, por um lado, e no ilícito
civil, por outro lado. O ladrão que limpa um vestuário de centenas de
ocupantes, comete cento e uma violações jurídicas; desrespeita uma
vez a proibição de intervir na propriedade; junto a um crime ficam
centenas de ilícitos civis.
Investigações mais detalhadas poderão, sem dúvida alguma,
apresentar muitas outras distinções entre as diversas espécies de ilícito.
4. Também quando é cometido crime consumado na proprie-
dade alheia, pode desaparecer a contariedade ao direito privado. Se
alguém coloca fogo na residência de alguém, com o consentimento do
dono, então o consentimento não exclui o crime de incêndio, mas a
lesão de direito privado.
5. Não menos importante é a observação que intervenções
intencionais no direito de outrem, não são, necessariamente, delitos. Os
direitos subjetivos estendem-se mais longe do que as normas contra
suas violações, sua antijuridicidade ultrapassa o delito. Com isso
abre-se uma visão muito importante nas relações de precedência das
normas e suas exceções, com os demais princípios jurídicos afirmati-
vos.
Quando, por exemplo, é reconhecido o direito de estado de
necessidade, de intervenção na propriedade alheia, como na avaria
forçada, ou quando o estado de necessidade deixa parecer tal inter-
venção pelo menos como permitida, como no furto famélico, então não
são afastados os princípios jurídicos respectivos, do direito de proprie-
dade, pela apresentação do estado de necessidade sobre o direito
subjetivo de propriedade: a intervenção permanece portanto uma
192
violação jurídica e uma contrariedade ao direito de propriedade, mas
não é, necessariamente, nenhum delito, pois simplesmente não é
contrária à lei. O direito de propriedade, numa exceção da norma,
pode ceder vez à propriedade na violação do estado de necessidade:
mas nem sempre na mesma medida.
a. Ora fica a propriedade agredida do capaz de estado de neces-
sidade, no chamado furto famélico, ora ela pode resultar inútil, como,
em geral, onde é estatuído o direito de violação frente a ela.
b. Ora cede, mas não sem se transformar num direito de indeni-
zação - como, por exemplo, na expropriação e fenômenos análogos -
ora vai sem motivo para sub-rogação. Toda essa diversidade fica total-
mente sobre o solo das violações à propriedade, e de fato não sôbre o
dos delitos: pois todas essas violações carecem do caráter de delitos.
6. Quem examina com profundidade essas relações, chegará aos
seguintes princípios irrefutáveis:
a. O delito, como violação de direitos subjetivos, simplesmente
só pode ser compreendido como violação do direito tutelado. Todas as
demais violações jurídicas, ainda que possam ser cometidas não inten-
cionalmente, podem cair sob exceções das normas. Não a violação
jurídica como tal, mas apenas a violação jurídica proibida pode ser
delito. Isto, entretanto, não quer dizer que qualquer delito, além da
insubordinação, seja ainda, essencialmente, a violação de um outro
direito. Tanto inúmeros crimes como crimes graves, afastam-se de
qualquer outra violação jurídica. Em outros, dentre os quais não
devem ser esquecidos, especialmente, os crimes patrimoniais, é possí-
vel sua tentativa e até mesmo sua consumação, sem tal intervenção no
direito patrimonial. Assim, pode-se afirmar: a violação consumada de
um outro direito, como do direito que parte da norma, não é essencial-
mente delito.
b. A culpabilidade, com suas duas espécies - dolo e culpa - é o
aspecto da vontade, exclusivo do delito. Não há nenhuma violação
culpável de um outro direito, como a do direito tutelado. Quem furta
um pão em autêntico estado famélico, sabe perfeitamente que intervém
na propriedade de outrem, e talvez não saiba também que o proprietá-
rio pode defendê-la: mas não age com dolo mala. Sem dúvida a infra-
ção da norma consiste na intervenção do direito de outrem, e assim
não deve faltar dolo ao agente, que deve conhecer e querer essa inter-
venção como tal. Não basta apenas esse conhecimento, sozinho, para o
193
dolo: ele deve contudo se estender também a que essa intervenção caiu
sob a norma, e portanto é proibida.
c. O direito civil, como tal, esgota-se na pura violação do direito
privado, e portanto não é delito. Numa parte aparece incap~z de en~rar
em concurso com o delito, principalmente quando não fOI produzIdo
através ação de um agente capaz ou através uma tal, mas de modo
lícito.
d. Em todos os demais casos concorre com o delito. Quem não
sabe distinguir, fala de ilícito unitário e erradamente relaciona dolo e
culpa com violações de direito privado, co.mo ocorre ~t~almen.te de
maneira quase generalizada. Mas há apenas vIOlação de dIreIto pnvado
intencional e não-intencional; não há violação de direito privado dolosa
e culposa. Quem, de modo proibido, intervém no direito priv~do ~e
outrem acreditando ter direito, quem, por exemplo, toma arbItrana-
mente a coisa do devedor relapso na crença de se fazer pagar com isso,
desrespeitou intencionalmente aquele direito privado - agiu com dolo,
mas não porque sua ação não foi subsumida pela norma. Na maior
parte das vezes, esta violação intencional do direito privado está v~n~u­
lada ao conhecimento, ao mesmo tempo, delito doloso. Para o dIreIto
civil, isto não parece essencial.
Então, diz Heyssler corretamente, quando também se liga a
outras idéias totalmente diferentes, que a fase da culpabilidade "não
tem nenhum significado constitutivo para o direito civil". Mas, se ele,
com exatidão, atribui a essa um "significado qualificador"?
e. Se concorrem ilícito civil e delito, então, sem dúvida, podem,
mas não devem obrigatoriamente se ligar nos dois direitos subjetivos
violados, as consequências jurídicas características da pena e da indeni-
zação. Como é bem possível que também o legislador, como no caso
presente, não tenha estabelecido para o fato qualquer concurso, e que
reconheça exatamente na fase da culpabilidade, portanto, numa parte
do tipo penal, o fundamento da indenização obrigatória. Então
forma-se muito bem a regra que somente a culpabilidade obriga à
indenização: não é para se executar pura; portanto mesmo agora a
culpabilidade não é constitutiva para o ilícito civil, mas, sim, qualifica-
dora: a concepção correta de direito privado vicia a matéria pelo
desconhecimento daquele concurso. Mas também facilita o direito
penal!
194
Pois se a indenização obrigatória é consequência do delito,
então não 'está errada sua existência, em dete:mi.nadas cir~unstâncias,
como causa da eliminação da pena, consequenCla do dehto, ou_ pelo
enos considerar-se a indenização paga como causa de atenuaçao da
~na. Significa portanto, sem dúvida, um progresso jurídico i~portante
~ostrar definitivamente fora do ilícito civil a f~~e do dehto, pa~a
reconhecer primeiramente em lugar da culpabIlIdade a causaçao
proibida da perturbação de direito privado, e a causação do mesmo,
realmente, como causa da consequência jurídica civil. Pois o ilícito civil
se definirá somente de acordo com os princípios de direito privado.
Compreendemos esse progre~so, no momento, tanto pr~tica ,c~mo
teoricamente, e avançamos amda para ele como nosso malS proXlmo
objeto.
IV. O tipo unitário do delito e a diversidade de sua formação
§ 47. A. O tipo penal unitário
I. As características do delito, como espécie do ilícito, expressas
nitidamente, esgotam-se na infração culpável da norma, portanto na
violação culpável do direito tutelado. Inexiste o delito quando falta a
obrigatoriedade jurídica da norma, o mandado é juridicamente nulo, ~
ordem da autoridade é ineficaz juridicamente, quando a conduta Cal
sob a exceção de uma norma, quando o possuidor do direito tutelado
consente na violação do seu direito, finalmente, quando o fato, que
exteriormente contraria a norma, não é executado culpavelmente.
Correspondem à norma, como pelo apelo à liberdade" mandados e
proibições em forma de condutas livres que corresponden: ~ norma e
contrariam a norma. Esta insurreição culpável contra o dIreIto tutela-
do falta tanto na tentativa como na consumação, na culpa não menos
do' que no dolo. Um delito inculpável é um contra-senso. ..
lI. Se um delito é cometido, só pode sempre ser responsabIh-
zado a partir do ponto de vista de uma determinada orde~ jurídica.
Delinquente, de acordo com o direito alemão, é apenas o mfrator de
normas alemãs, como também ao de normas estrangeiras que perten-
,
çam às leis penais alemãs em branco; pois elas são reconhecidas como
parte do nosso sistema jurídico. Quem não violou nosso próprio, mas
um direito de obediência estrangeiro, pode, apesar disso, ser delin-
quente aos nossos olhos, mesmo quando somente o seja de acordo
195
com o direito estrangeiro. Também, nem o Império, nem o Estado, têm
um direito penal contra ele, e assim nega-se talvez ao Estado estrangei-
ro, não a ajuda jurídica para aplicar a punição ao culpado de acor~o
com o direito estrangeiro. Mas quem infringe a norma do estrangeIro
que se opõe ao direito alemão, que manda o que o nossso proibe, e
proibe o que é mandado aqui no País, não é, também, ao nossso olhos,
nenhum delinquente.
E impor pena a ele não presta ao País nenhuma ajuda jurídica.
III. O delito, como espécie do ilícito, não se determina, natural-
mente de acordo com a consequência jurídica. A pena não é, para ele,
de fo;ma alguma, essencial: a infração da [ex imperfecta personifica o
conceito de delito exatamente tanto como homicídio e estelionato.
Assim como não há tipo penal punível que não seja delito. O crime é
aspecto do delito. Qualquer tentativa de provar seu tipo penal co~o
qualitativamente diferente do delito impune, fracas- s~ tão nece~~a:la­
mente como a tentativa de afirmar a igualdade do delIto, como llIcItO,
com as demais espécies de ilícito. A igualdade interna dos delitos
punível e impunível, não prova, porém, que é de se considerar a pena
como consequência do delito. Mas prova que a pena não é consequên-
cia necessária de qualquer delito, e que o moti- vo de sua apresentação
como não-apresentação não pode estar só no delito.
B. As diferenças em sua formação
§ 48.1. Introdução
A definição apresentada para o delito, é uma definição formal.
Seria possível agora, que o exercício do direito de tutela se separasse
em diversos grupos de acordo com a espécie e medida de suas exigên-
cias, aos quais deveriam corresponder, necessariamente, gru- pos de
delitos análogos. Em qualquer desse grupos deveria surgir o tipo penal
do delito com a formação de uma espécie própria: pois o conteúdo da
lei e do direito subjetivo fundado através dela espelha-se exatamente,
novamente, em sua "violação". O mesmo espaço não- tutelado poderia
ser preenchido então com conteúdo de espécie muito diferente; e que
isto ocorre na realidade, tem sido afirmado bastante frequentemente.
Se isto fosse certo, então seria possível que essa diversidade de delitos
também levasse à das consequências jurídicas.
196
I. Não há dúvida que a investigação que se dedicasse à distinção
ao parentesco entre o crime e o chamado ilícito policial, seria
o~nduzida unilateralmente desde o início. Não se a fase do delito se
~iferencia dentro do ilícito ameaçado com pena, ma~ se t.oda a área do
delito se deixa desmembrar de acordo com tal d~versl~ade e, caso
afirmativo, que divisões resultám - isto é o que cabe InVestIgar.
Para uma parte, a questão controvertida é exclusivamente o
resultado, mas, para a maior parte, o resultado da união de ilusórias
causas de distinção, que o defensor de uma distinção essencial entre
crime e as chamadas contravenções policiais deve enfrentar dificulda-
des para remover as objeções de seus opositores, e pode no máxim~,
retribuir o inimigo de igual para igual. São também, armas de dOIS
gumes, que podem ser empregadas 'pe~os d?is lados nessa .luta. Ou
qual das duas partes não leva o dIreIto VIgente como alIado, no
combate?
Quem compara, com isenção, lei penal e lei das contravenções
penais em seu conteúdo, acredita perceber, em grandeza e conjunto,
uma diferença nos tipos penais das condutas puníveis, mas que na
realidade enfraquece em muitos pontos, até chegar a desaparecer, e
assim fica ante a alternativa de, ou admitir que qualquer distinção de
conteúdo entre as duas classes de leis é apenas aparente, ou a legisla-
ção não sabe abrangê-la, ou queria ignorá-la na prática enquanto ela
existe na teoria. Então, certamente, deve ser levado agora àquela prova
do conceito jurídico a partir do direito positivo, mesmo onde pode ser
indicada a imperfeição de sua criação legal, tão reduzido é o material
de prova para a comparação externa da igualdade e desigualdade entre
lei penal e lei contravencional penal.
Fica agora ao grande mérito do opositor uma tal suposta
diferença essencial dentro do ilícito, de modo inteiramente incontestá-
vel, a igualdade das fases do delito no crime e nas chamadas infrações
policiais, desde que ela exista, tê-la tornado válida. Sem dúvida, tanto a
conduta proibida pela lei das contravenções penais como a lei penal
exigem, antes que possam ser puníveis, a norma, que poderia tranfor-
mar uma conduta não proibida até então, numa conduta proibida; as
duas condutas são, portanto, de modo igual, infrações à lei: tidas as
normas só podem exigir de pessoas capazes: ao chamado ilícito
policial é portanto a fase da culpabilidade tão essencial como em todo
197
ilícito: não há a menor dúvida, portanto, que está contida, do mesmo
modo, no ilícito policial.
lI. Certamente, da incontestabilidade desses princípios resulta
que, aquele que, desprezando-os, tenta estabelecer distinção entre o
chamado ilícito policial e o crime, pode compreedê-Ios, de qualquer
modo, erradamente, mas não pode existir uma tal distinção, e exata-
mente aquela distinção deveria se provada pelos opositores.
Quando esses opositores afirmam, além disso, uma diferença
essencial entre ilícito criminal e ilícito policial, o último é "violação
jurídica" como o primeiro, então teriam toda razão quando quisessem
ver tanto através o crime como através o ilícito policial, violada, da
mesma maneira, a norma da qual decorre o direito à tutela.
Apenas,isto fica completamente distante deles. Ao contrário, querem
dizer -abstraída esta desobediência- que a fase da insurreição jurídica
apresenta-se na mesma extensão, tanto no ilícito policial como no
crime. E exatamente como está, em primeiro lugar, sob investigação. O
crime poderia, sem dúvida, ser "violação" como o ilícito policial não o
é, e os adeptos de uma distinção essencial entre os dois poderiam
apenas definir erradamente uma idéia correta, com a tese: é própria do
crime uma "violação jurídica", da qual sai o ilícito policial.
lI!. Em seguida oferece-se a possibilidade de vincular a proibi-
ção ao crime e o mandado ao ilícito policial. Apenas, mesmo admitindo
uma vez que o mandado e o respectivo delito de omissão corresponde-
riam, total e em tudo, ao ilícito policial, mesmo com isso ainda não se
alcançaria uma distinção definitiva: pois de acordo com a concepção,
pelo menos vigente atualmente, não cobre, de forma alguma, então,
com toda probabilidade, não se poderia acrescentar a infração da
proibição de dirigir nas ruas à noite sem lanterna, nem a de andar em
via interditada.
Assim, a questão se todo ilícito deve ser separado em várias
espécies, de acordo com a formação da fase do delito, desdobra-se em
duas questões:
1. Existe uma tal diferença dentro das condutas proibidas, e, se
sim, qual é?
2. Todas as infrações de mandados, na formação de sua fase de
delito, coincidem com um dos grupos encontrados de condutas proibi-
das, em sua fase de delito?
198
IV. Agora, todas as proibições, como já foi mostrado anterior-
mente, têm apenas uma e a mesma finalidade: querem evitar que,
através conduta humana, seja produzida certa modificação no ~~ndo
jurídico. Para atingir essa finalidade, distinguem-se elas, nas especIes e
modos, em três grupos. As "proibições de violações" proibem a causa-
ção dos result~dos inde~ejados, como. t~is; a proibição ~onstitui o
parapeito que cIr~unda dIretamente o dIre.ItO o~ bem protegId~. Ma~ a
lei leva ainda maiS longe sua obra de fortIficaçao e quanto maIS valIo-
sos são os bens protegidos, mais encontra motivo para dobrar e tripli-
car a amurada de proteção. Assim, leva adiante a proibição de causa-
ção com dois cintos, com. ~ proibição de coloc~ção e~ perigo na
frente da violação do bem Ja tutelado, desde que ISto seja realmente
possível.
O direito exige obediência nos dois casos, porque a desobediên-
cia contra a proibição seria ao mesmo tempo meio para a produção de
uma determinada condição que se opõe à estabilidade jurídica. Final-
mente a terceira classe procura manter a atividade humana bem
distan~iada do bem tutelado: proibe condutas sem qualquer considera-
ção ao seu resultado real, preocupando-se apenas com suas muitas
formas indefinidas e suas possíveis variedades; proibe a desobediência,
não porque e desde que fosse causa para uma situação jurídica que
contraria o direito, mas simplesmente a desobediência.
Daí resulta imediatamente uma oposição mais profunda entre a
infração da proibição de violação com a proibição da colocação em
perigo, de um lado, e a simples proibição, do outro lad?: as duas
primeiras possuem um objeto de agressão totalmente determmado, fora
do direito à obediência, enquanto falta à infração da "simples proibi-
ção" um tal, completo
Todos são delitos de desobediência, dividem, portanto, um
objeto de agressão, e assim se separam dos demais delitos de comissão
em dois grandes grupos: o dos delitos qualificados com dois objetos de
agressão, e o dos delitos simples como apenas um único.
Já ficou provado que o ilicito tem num grupo um conteúdo
essencialmente diferente do segundo. Aqui e acolá pode reinar a
dúvida, se um delito pertence à forma simples ou qualificada. Mas que
a distinção existe, isto é tão inegável como sua transcendental
importância.
 V. Mas, onde, no ilícito qualificado, encontra-se aquele segundo
objeto de agressão, que normalmente se considera como o único objeto
de agressão do mesmo, têm se apresentado, quanto a isso, no curso
dos séculos, opiniões divergentes interessantíssimas.
1. Também aqui Feuerbach representa o ponto de partida. No §
21 do seu Tratado define o crime como "uma conduta que se opõe ao
direito de um outro, ameaçada pela lei penal", e os direitos por ele
violados são, de acordo com o § 23, ora diretamente direitos do
Estado, ora de pessoa privada. Por conseguinte, o crIme é, essencial-
mente, violação de direitos subjetivos e nada mais. E notório que as
conclusões altamente duvidosas de Feuerbach serviram, por um lado,
para a sistemática, especialmente na delimitação entre crime e contra-
venções policiais, e, por outro lado, para o estabelecimento de c.ausas
de exclusão da pena. As que seguiram imediatamente, a de Thlbaut,
abriram luta contra esta característica de lesão jurídica, do crime e
apontaram que esta característica se apresenta generalisadamente.
Recentemente, só Loening se colocou novamente ao lado do ponto de
vista de Feuerbach.
2. Já foi apresentado acima, como a partir dessa supressão da
fase da antijuridicidade subjetiva, o crime teve outra evolução, que
levou a um conceito unitário do ilícito como infração culpável do
direito objetivo. Por conseguinte, a fase da violação jurídica subjetiva
de todo ilícito não aparece como essencial.
. 3. Para a descoberta do objeto da lesão no crime, primeiramente
Birnbaum tentou novos caminhos. Ele observa que "quando se quer
tratar o c~ime como violação, este conceito deve ser relacionado,
naturalmente, não com um direito, mas com um bem". Pois, quando
perdemos um bem, esse direito não nos foi retirado. Acredita "que
como o crime, pela natureza das coisas ou como aquela vontade
humana racional punível, para se imputar qualquer violação ou
colocação em perigo, e torná-la logicamente punível pelo Estado, todas
devem ser vistas igualmente como a garantia de bens pelo poder do
Estado".
4. Como Merkel e Halschner, segui também esta concepção de
Birnbaum. Na primeira edição foi dada uma resumida teoria do bem
jurídico. Mas em divergência com a teoria predominante, vindiquei
novamente, em qualquer delito, na insubordinação, a característica da
contravenção contra direitos subjetivos, dei ao crime, em sentido
200
estrito, como conteúdo dessa escala, uma violação ou colocação em
perigo de bens jurídicos, mas negava que o segundo objeto de agres-
são nos delitos qualificados poderia ser um outro direito subjetivo. O
crime não é "violação de direitos", mas "violação de bens jurídicos" .
A última definição não me parece, atualmente, sustentável; ela
deixa na obscuridadeaté onde o crime é ao mesmo tempo agressão a
direitos subjetivos e desperta idéias erradas, quando a verdade é na
realidade tão simples, como já apresentei uma vez.
2. O objeto da agressão
§ 49. a. O direito subjetivo
I. Com qualquer direito subjetivo, forma-se sua norma protetora,
e assim se poderia muitas vezes esperar que ao sistema dos direitos
subjetivos corresponderia um sistema de tipos penais, cujos membros
se apresentariam igualmente como violações dolosas ou culposas
daqueles direitos subjetivos, e que esse sistema se esgotasse no
conjunto desses membros.
Sim, a existência de um tal sistema de delitos, em mais detalha-
das considerações, torna-se induvidosa. Surpreende cada vez mais a
observação, que não desempenha quase nenhum papel na árvore dos
tipos penais de crimes. Finalmente são tão pouco provados esses siste-
mas, que o conceito de crime é talhado com nitidez semelhante, para
raramente se apresentar em determinados direitos subjetivos, fora da
violação externa dolosa ou culposa do direito do autor. Além disso,
abstraída a desobediência, o crime contém, na maioria dos casos, uma
outra antijuridicidade que de fato pode, ou não, se personificar no
tipo penal, tão bem como numa violação jurídica como numa violação
de bens jurídicos.
Por conseguinte não deve ser desconhecido que mesmo em tais
delitos puníveis, acontece que a agressão a direitos subjetivos é essen-
cial aos mesmos. Quanto mais esse ponto era antigamente obscurecido
por mim mesmo, mais eram, em parte, desprezadas suas consequênci-
as, e mais necessário se tornava seu esclarecimento.
II. Se vejo corretamente, então as ações podem se colocar em
oposição aos elementos de direitos subjetivos, de dois modos: através
negação de direito existente materialmente e usurpação de direito
materialmente não existente - analisados sob o aspecto do
201
dever:através negativa material de direito ao deve~ corres??nden~e, e
através a pretensão de fundamentar deveres ou torna-los vahdos, amda
que inexista seu pressuposto de direito. . podem conter também outras usurpações de direito.
A. A usurpação de direito é possível de dOis modos; tanto
quando alguém afirme expressamente possui~ um .di~eito ~ue ~ão ten:,
como quando ele, ainda que saiba não possUIr o dlfelto, sIlencie ou aja
como se o possuisse. Evidencia-se claramente que o agente que se
atribui suposto direito, que usurpa com êxito através uma conduta
normal, sabe que a mesma compete apenas ao aut~rizado .. Mas a
conduta no exercício de um direito é, como se mostrara postenormen-
te um chamado bem jurídico: a usurpação de direito é, portanto, na
v~rdade, usurpação de um bem jurídico, e, uma vez que ."v~o~e" direito
de outrem, é violação jurídica através usurpação de bens Jundicos.
A usurpação de direitos será inúmeras vezes, ao mesmo tempo,
realmente, negação de direitos, sobretudo, principalmente, quando
importa na utilização material do direito de outrem. Assim, em todos
os casos em que há apropriação antijurídica, como quando o devedor
frauda o credor. Mas se faltou um voto do eleitor, apesar de o mesmo
ter votado, sem que entre em questão o direito de voto de outrem,
então existe apenas usurpação jurídica.
Uma agressão a um outro direito determinado, não contém,
portanto, necessariamente, a usurpação ao direito, mas confirma,
realmente, uma usurpação à existência do direito. Isto é ampliado numa
pseudo área. O dever corresponde, agora, ao direito, e assim a usurpa-
ção jurídica material ora se apresenta mais nítida, ora menos nítida,
como aplicação de pseudos deveres a terceiros.
A usurpação jurídica ligada à negação material do direit? de
outrem, designo como negação jurídica qualificada, e trato-a admnte
como tal.
A usurpação jurídica pura,só raramente constitui um tipo penal
punível. Ela existe sempre no uso inautorizado da bandeira federal, do
Império ou de um Príncipe federal, ou de um brasão estadual, a usurpa-
ção de Ordem, sinais honoríficos, títulos, dignidades, graus de nobreza.
Mas não pode estar contida no exercício inautorizado de um cargo
público ou na execução que só possa ser realizada em virtude de car?o
público, na usurpação de um poder de mandado ou poder penal, aSSim
como na formação ou comando de uma multidão armada. Existe, de
fato, em vários crimes funcionais, até mesmo na exação ilegal. A
202
idéia da usurpação do direito de pretensão constitui o fundamento da
quantia do seguro. Aliás, muitos casos de outras espécies de crimes
B. A negação material do direito de outrem aparece sob várias
formas. Se vejo claramente, seu fundamento é o impedimento perma-
nente ou temporário do seu exercício, portanto a paralisia direta ou
indireta da vontade de exercê-lo. Se se trata do uso permitido a
pessoas ou coisas, então pode st;;r suprimida a vontade dele. E assim a
negação material do direito de outrem será ao mesmo tempo agressão
à vontade de outrem, ou as coisas sob seu domínio, e, portanto, ao
mesmo tempo violação de bens jurídicos. O último é o meio, o primei-
ro, o fim.
A negação de direito pode, agora, ser:
1. Anulação do direito. O mesmo é:
a. negação dos pressupostos de sua existência jurídica, como,
por exemplo, a alteração violenta do direito objetivo com a finalidade
de eliminação de direitos subjetivos, portanto agressão à liberdade de
afirmação da vontade do legislador, mas, de forma inteiramente
diferente, a destruição das coisas do poder jurídico pessoal ou materi-
al, ou a destruição do sujeito do direito ou da obrigação. Exatamente
aqui resulta, para a análise jurídico-penal, uma circunstância muito
característica. A morte tem como consequências, para o morto, a perda
de todos seus direitos e deveres: uma parte dos dois, os chamados
direitos e deveres intransmissíveis, desaparece logo para sempre. Esse
efeito definitivo da morte sobre a existência de direitos e deveres, é,
por assim dizer, totalmente ignorado pelo direito penal. Apenas a
destruição do bem da vida constitui, exclusivamente, a matéria de
interesse jurídico-penal.
Na alta traição a lei só pensa - se interpreto direito - na morte
pela perda causada à pessoa que tem a posse do poder do Estado. De
qualquer maneira só nesses casos é possível a destruição do direito
através a destruição de bens jurídicos;
b. influência proibida na vontade do autorizado, para determinar
a ele o exercício do seu direito, especialmente através ludíbrio (fraude)
ou violência (extorsão).
c. atividade jurídica proibida, através o procurador. Na qual
existe sempre uma violação dos deveres de procuração e uma usurpa-
203
ção dos poderes concedidos, e da qual portanto se desistirá ainda uma
vez.
2. Embaraço a ações no exercício de direitos. Este se realiza:
a. ou como coação material direta à vontade, contra aquele que
poderia exercer seu direito através determi?~da conduta. O ~egi~lador
se opõe, tanto através ameaça penal genenca como. atrav.es diversas
ameaças penais específicas. Ou a pena vige para impedimentos de
espécie determinada, para o exercício de um dir~ito específico, ,co~o
por exemplo, para o aprisionamento ou extradição de um pnncipe
federal que provoque, naturalmente, sua incapacidade f~tica para o
governo; na resistência contra o poder do Estado; na coaç~o para at~s
de oficio; no impedimente arbitrário para o voto; e tipos penai~
semelhantes. Ou a lei cria um delito de coação que compreende em Si
todos os impedimentos arbitrários, não somente para o exercício de
direitos mas também a execução não proibida - sim, de modo estra-
nhame~te raro, também a execução de uma parte de condutas proibi-
das.
Assim como a lei tutela diretamente de violação o bem jurídico
da livre disposição da vontade, tutela indiretamente, ao mesmo tempo,
o exercício de direito através a liberdade de disposição. Esta última é o
objeto de agressão indispensável do delito de coação. Ma.s a c~~ção
será muitas vezes o que sempre são as chamdas condutas impeditivas
arbitrárias: violação jurídica através violação de bens jurídicos. O~: .
b. como supressão ou destruição do que corresponde ao direito,
e portanto da situação que norm~lmente f~vor~ce o ~xe:c~cio de
outros direitos. Nisso fica sempre a cnação de situaçoes antijundicas.
alfa. Pressuposto do exercício do poder jurídico é, em princípio,
o poder fático sobre a pessoa ou coisa subordinada, o qual,. co~
relação a pessoas, falta a designação técnica.' mas fr~n~e a, cO.isa~ e
denominada posse. Num grande número de cnmes o direito e atmgido
através supressão da possibilidade material do seu exercício, ~o~~ na
separação de territórios do Estado, entrega de fo~alezas ao illillligO,
tomada de símbolos da autoridade do Estado, viOlação de arresto,
furto, roubo, apropriação indébita, destruição de documentos, dest~1Ii­
ção de coisas de transporte postal - ou podem as pessoas serem retira-
das do poder do autorizado, como na deserção ou incitação à mesma, a
liberação de prisão em suas diversas formas, no chamado rapto de
crianças, sequestro, etc.
204
Também aqui o delito se apresenta, portanto, como violação
jurídica por intermédio da violação de bens jurídicos. A primeira pode
às vezes, certamente, faltar nos casos concretos de crimes, mas a
última, porém, nunca.
beta. De modo diferente vemos na supressão do estado de
pessoa o exercício do direito de família através supressão do seu
pressuposto material, da permanência no grupo familiar natural, e,
portanto, o impedimento novamt:nte através violação de bens jurídicos.
gama. Além disso é possível que não exista mais para o autori-
zado a posse da coisa e ainda não existe o domínio material sobre a
pessoa, e a ocorrência de ambos seja evitada. Assim, na apropriação
de coisa alheia sem a eliminação da posse alheia (a apropriação indébi-
ta, em muitos casos a receptação), há a tentativa do proprietário, de
obter de volta a posse jurídica; no favorecimento próprio muitas vezes
não há nada mais do que uma tentativa de impedir a fundamentação
do poder estatal sobre o culpado.
delta. Como impedimento ao exercíéio de direito pode-se consi-
derar, finalmente, também, a danificação ou inutilização do objeto de
direito.
3. O desatendimento ao direito de outrem gera obrigações. De
modo relativamente frequente, os tipos penais de delitos são constituí-
dos através contravenção culpável a direitos de outrem, correspondem
a deveres.
Quanto a isso, é para observar novamente que a conduta do
obrigado, ajustada com a lei, pode ser designada, da mesma forma,
como bem jurídico. Estas infrações se elevam de formas muito simples
para formas muito desenvolvidas.
a. O culpado se omite em prestar aquilo a que está legalmente
obrigado (sonegação de impostos) ou o que assumiu contratualmente:
o marinheiro foge com o seu soldo ou oculta-se para não prestar servi-
ço; o fornecedor não fornece no tempo de guerra ou de necessidade.
b. O culpado faz o que não tinha que fazer, e sua ação:
alfa. Ou se esgota no acontecimento antijurídico. Rompe o
juramento; apresenta obras musicais inautorizadamente; caça, sem
resultado, onde não pode caçar; trai segredos privados; ou:
beta. Cria situações em detrimento do direito alheio. Enqua-
dra-se aqui a usurpação do poder estatal, cabem aqui os delitos
coletivos chamados próprios, desde que não sejam compreendidos
205
negativamente sob o aspecto da expropriação material, mas positiva-
mente, como apropriação material, e faz parte disto a apropriação
antijurídica de bens de caça; ou:
delta. Cria o contrário de bens jurídicos; gera coisas que só são
produzidas no exercício do direito de outrem, a despeito desse direito.
Tomam-se objeto da propriedade e de todos negócios jurídicos possí-
veis, mas permanecem contrabando ilegal. Não penso, quanto. a iss,.?,
antes de mais nada, na fabricação de moedas falsas, nem na falsrficaçao
que existe na reimpressão de moedas do direito comum antigo e do
direito comum atual, em que se dá a violação das leis monetárias
estatais, mas na violação do direito de invenção através reimpressão,
reprodução inautorizada de obras de arte, de coisas patenteadas, de
marcas de comércio, bem como pela preparação arbitrária de chaves
residenciais ou de quartos, pelo chaveiro; ou, finalmente:
gama. Como representante legal ou procurador viola seus
deveres perante o representado ou o que deu a procuração, para tomar
inválidos os direitos do mesmo, ou cria para o mesmo direitos tão maus
quanto possível, ou atribui-lhe maiores obrigações, ou, finalmente,
renuncia a direitos válidos, do mesmo. Incidem aqui especialmente a
traição diplomática e os delitos de infidelidade.
c. O culpado se omite no cumprimento de suas obrigações, e faz,
além disso, o que teria de fazer: impede a execução geral ou especial
em seu patrimônio, assim como aliena partes do patrimônio, ou estabe-
lece dívidas fictícias.
In. Assim, é, sem dúvida, inegável: um não pequeno número de
crimes contraria direitos subjetivos e esta contrariedade ao direito é até
mesmo essencial a determinadas espécies de crimes. Mas a agressão
que vale para o direito, pode não atingí-Ios diretamente: atinge os
pressupostos materiais do mesmo, seus objetos, seus sujeitos, a
vontade de dispor dele. Procura atingir o direito sob o aspecto dos
bens jurídicos. Todas essas contrariedades ao direito - se vejo correta-
mente - são cometidas de duas formas: através apreensão e através
usurpação de bens jurídicos. Na apreensão, englobo a destruição e a
simples lesão; a usurpação compreende em si a usurpação real e a
produção de supostos bens jurídicos. De fato muitas agressões delituo-
sas, como, por exemplo, a deposição do monarca pelo pretendente ao
trono e qualquer furto, apresenta-se ao mesmo tempo como apreensão
e usurpação de bens jurídicos.
206
Poder-se-ia agora verificar que falta a outros crimes dos mais
importantes essa agressão a direitos subjetivos, que se esgota na agres-
são ao mundo dos bens jurídicos, e assim não se constata, portanto, a
necessidade de distinção entre os dois grandes grupos de crimes, os
quais, um exprimiria o bem jurídico, e o outro o objeto da agressão:
pois toda e qualquer agressão a direitos subjetivos se realiza através a
agressão a bens jurídicos, sem a qual é impossível. A agressão ao bem
jurídico é portanto característicá comum a todos os crimes, e a distin-
ção consiste apenas em que essa agressão, em muitos deles, deve ser
feita indiretamente a um determinado direito subjetivo, mas nos demais
- pensa-se no homicídio, lesões corporais, estupro - pode atuar como
violação a direitos subjetivos das mais diferentes espécies.
§ 50. b. O bem jurídico
Mas quem está familiarizado com as concepções jurídico-penais,
sente logo a estreiteza e limitação de uma concepção de crime em que
o fato punível deve cobrir direitos subjetivos com violação culpável.
I. Conforme o legislador tenha em vista outros objetivos, mais
elevados, e, embora não tenha compreendido, tenha pressentido o
caráter inteiramente universal de sua missão. De qualquer maneira ficou
a confiança nela. Mais sublime do que assegurar a existência de direitos
subjetivos, pensou em assegurar condições à sociedade para uma vida
jurídica sadia, em que reine a paz imperturbada, em que os direitos
subjetivos se estendam livres, ao mesmo tempo moderados e podero-
sos, e os direitos possam ser exercidos sem pertubações e sem impedi-
mentos. Esta garantia de pressupostos da vida jurídica pacífica e
abençoada: isto é o em que se tomou a grande missão estritamente das
normas e das leis penais, até onde elas existirem. Passando por cima
dos direitos subjetivos, o direito de tutela deve abranger todos os
aspectos da vida jurídica para conceder-lhes a indispensável tutela
jurídica.
Em sua missão universal, que ultrapassa todas as missões especí-
ficas das demais áreas do direito, desenvolve-se a peculiaridade de sua
maneira de encarar os fatos cada vez mais realisticamente. O legislador
procura as condições materiais de uma vida em comum sadia: lança
suas vistas sobre pessoas, coisas e situações, muito mais energicamente
207
do que sobre o direito. Busca, além disso, aquelas condições que,
digo eu, se referem ao aspecto do tempo: a peculiaridade que cha~a e
atrai a agressão que perturba o direito. E com isso encontrou o objeto
da necessidade de tutela direta: este se estampa no objeto da norma,
sua violação no fato punível. Da prudência e prática do legislador, de-
pende reconhecer este objeto o mais completamente possível, da agu-
deza de sua fusão, sua fixação exata, das duas, a extensão da norma e
sua força de aplicação, e até mesmo a aplicabilidade da lei penal.
lI. Pelo que foi dito, explica-se porque o legislador ajusta seu
conceito de crime tão exatamente a essa concepção realista da pertur-
bação jurídica, e então tão raramente a agressão a um determinado
direito subjetivo, como tal, é carimbada de tipo penal de crime; porque
não toma sob sua tutela os direitos diretamente, mas indiretamente,
pelo lado de seus objetos, de seus pressupo~tos mate~iais;. e po~que
tantas vezes a realização concreta do mesmo tIpo penal mclUl em SI ora
uma violação jurídica, ora sua falta.
IlI. Aqueles objetos carcterizados acima, designo bens jurídicos,
por causa de sua peculiaridade de bens para a vida jurídica. O conte-
údo dos bens garantidos pelas normas, constitui o bem capital da or-
dem jurídica. São os mesmos bens jurídicos para os quais querem que
sejam evitadas, tanto as proibições de causação, como as proibições de
colocação em perigo, como as simples proibições. Na criação de bens
jurídicos e na instituição de normas de proteção dos mesmos, a fonte
jurídica só é limitada por suas próprias considerações e pela lógica. O
que não pode ser violado ou destruído, não P?de também ser rec~~e­
cido pelo direito positivo como violável, e mUlto menos pode o dIreito
positivo fazer sugir uma relação causal onde ela não existe.
IV. Esses bens têm, todos, valor social. Sua inviolabilidade não
pode atribuir valor, apenas, a este ou àquele, mas a toda vida social em
comum. Portanto, só a encontramos na tutela social. Nada é mais
errado do que empregar aqui uma espécie de consideração individualís-
tica para querer, por exemplo, distinguir firmemente bens individuais
dos da sociedade e do Estado. O efeito devorador da violação dos bens
passa por cima do círculo de direitos individuais. O bem jurídico é um
conceito da ciência do direito público, não do direito privado. Mesmo
quando o bem constitui a matéria de um direito privado, a norma pode
até mesmo declará-la inatacável pelo seu detentor.
208
v. O valor dos conceitos apresentados é muitas vezes discutido
por j~rist~s dos mai.s eminentes - muitas vezes porque o próprio
conceIto e desconhecIdo. Em todo caso, o mesmo necessita de maiores
esclarecimentos para se tornar utilizável.
1. Não há o menor mérito em Kraus e seus discípulos, especial-
mente Ahrens, em terem colocado em vigor o conceito de bem em
direito. Certamente sua execução poderia causar um duplo dano.
Perturbador, porque os diversos significados de bem atuam confusa-
mente, como uma brincadeira, no conceito jurídico de bem como
também para identificar o bem moral como objeto de interesse~ jurídi-
cos. Mas, ainda mais condenável é o desconhecido da natureza de
dire~to positivo, também, do conceito de bens. O bem jurídico não
eqUlvale, na conservação e criação de uma ordem jurídica, a todos
aqueles que se espelham como um ideal na cabeça de um tratadista de
direito natural, pois deve ter um interesse, mesmo quando o direito
positivo não admita um tal interesse.
2. O bem jurídico distingue-se nitidamente do direito subjetivo.
Exatamente a transformação errada de bens jurídicos levou às conse-
quências mais insustentáveis junto a F euerbach e outros e foi utilizada
além disso, para carimbar o crime de violação jurídica. ' ,
.C:rtamen~e .apenas um excesso de bens jurídicos, não o objeto
dos dIreItos subjetIvos. Nem o homem, nem o Estado, têm um direito à
vida humana ou à integridade corporal, nem o indivíduo, nem a socie-
dade têm um direito à paz do Estado, no sentido do direito das gentes;
~ que ,é. violad? ~través .d~ bigamia, do incesto, da sodomia, tampouco
e matena de dIreIto subjetIvo. Ao contrário: o que é matéria de direito
subjetivo muitas vezes não é nenhum bem jurídico, mas um meio para
obtenção de bens jurídicos. A partir da proibição de condutas caracte-
rizada .ac~ma, sem qualquer consideração ao seu resultado r~al, surge
um dIreito do Estado frente ao súdito da lei para exigir a omissão
dessa conduta, que corresponde, a um dever de não executá-la. Em
lugar da obediência exigida, presta-se a desobediência então isto não
signifi~a, de forma alguma, a destruição de um bem jurídico.
E diferente quando alguém ofende a resolução de uma terceira
pessoa, de obedecer a lei, ou de fato a elimina: então existe, sem
dúvida, uma destruição de bens jurídicos.
209
 Por outro lado, há bens jurídicos que possuem relações conceitu-
, sobre os ovos e filhotes, sobre o âmbar das praias do Mar Báltico,
ais com determinados direitos subjetivos. Mas não esgotam, al, sua
natureza. Dos dois grandes grupos do direito, o do poder jurídico,
onde estão os direitos de domínio sobre pessoas e coisas, e o das
autorizações jurídicas, onde estão os direitos à execução de c~n~ut~s
determinadas, aqueles são condicionados, exatamente pela eXls.te~Cia
de seu objeto, enquanto que uma espécie de autorizações, os dl.rel.tos
pessoais, devem exigir do obrigado ao direito, pelo que tem dlreito,
uma ação ou omissão relevante, como se dá na ação do credor contra
seu devedor. Agora: . "
a. bem jurídico é, antes de mais nada, o objeto do poder jun.dlc_o,
ou seja, a pessoa ou coisa que está sujeita ao dete~tor. Se a lel, nao
desse esses como bens, então não teria nenhum motivo para torna-los
objetos de direitos. Eles são, sobretudo, bens para o detentor. Mas o
mesmo bem de acordo com o seu conteúdo e seu detentor, pode estar
sujeito a vá;ios poderes jurídicos, como por exemplo, à soberania terr~­
torial, à propriedade, ao usufruto, ao direito de pe~ora: a .uma servl-
dão. A tutela do bem atua, então, da mesma manelra, mdlretamente,
para a tutela de todos esses direitos. Os interesses do detentor podem
ser opostos aos dos bens. O melhor desse direito de tutela real~ente
não se preocupa com essa luta de interesses, e simples~ente prOlb~ a
destruição e lesão do bem, desde que esteja na propnedade alheia,
usufruto, direito de penhora, etc. Por outro lado, a tutela é incompleta,
como na realidade o é. Se o proprietário destroi a coisa dada em
penhora, então, infelizmente, atualmente fica impune.
A variedade de peculiaridades dos bens jurídicos evidencia-se
ainda, aqui, por outros aspectos. Ela pode exigir que se asse?ure o
bem contra agressões do próprio autorizado, quando há pengo de
dano à sociedade. A floresta particular também pode ser bem jurídico,
uma vez que retenha as águas pluviais ou sirva como muralha contra
avalanches. Uma compreensível lei de proteção de florestas tutela-a,
então, mesmo contra o proprietário, e sem dívida não enquanto dure o
interesse da sociedade, mas enquanto dure a lei.
b. Bens jurídicos são os mesmos objetos, uma vez que ainda não
estejam sujeitos ao poder jurídico, mas estejam destinados a se torna-
rem, através reconhecimento de um direito de ocupação ou de um
direito de pretensão. Assim, sobre a caça, que se encontre na floresta,
210
sobre o carvão em minas no terreno de outrem.
c. Se se segue a lei, sobre esses trilhos, um passo adiante, então
podem ser vistos e reconhecidos bens jurídicos com a finalidade de
manutenção da possibilidade de justificação futura de determinadas
espécies de direitos. Nas florestas são reservadas áreas onde realmente
não se pode caçar, o animal de caça é garantido, em determinada
época, mesmo contra o autorizado à caça, e até mesmo a foca, em
determinadas latitudes nórdicas, que não está envolvida em direito de
caça, obteve sua época de temporada.
d. Bens jurídicos são, além disso, todas as prestações que o
credor tem de esperar do devedor, portanto a ação de cumprimento da
dívida, a execução da encomenda, a produção da obra de arte.
3. Com isso esgotam-se os bens jurídicos que não se apresentam
como objetos de direitos subjetivos. Nem todos os direitos têm um
objeto neste sentido, como, por exemplo, o direito eleitoral, o direito à
celebração de contratos de direito público. Mas um outro círculo de
bens é constituído por direitos subjetivos capazes de serem reconheci-
dos legalmente para serem obtidos ou para serem exercidos. O bem não
é mais matéria, mas pré-condição do direito. Capacidades de direito e
de ação, não são direitos, mas bens. Quem é capaz para se tornar um
Chefe de Estado ou funcionário, para adquirir bens imóveis, para
impulsionar uma indústria, que é capaz de agir e capaz de testar, que é
capaz de cambiar, possui, com essa capacidade à vista, o direito a um
bem perante todos os demais, que precede a necessidade deles.
4. Mas é permitido também considerar como bens o oferecimento
da possibilidade material do exercício de um direito ou de adquirir
direitos. De que serve o direito inexequível? Pode me consolar meu
direito de voto, se estou preso no dia da eleição? Pode me satisfazer o
poder paterno sobre o filho, quando é retirada minha influência sobre
ele, pelo raptor? Ou a propriedade, quando o ladrão maliciosamente me
roubou a posse? Assim, tantos bens que pertencem à vida jurídica sadia
não estão contidos em direitos subjetivos como tais. A possibilidade
do exercício desimpedido do direito é um bem, tanto como o poder
material sobre as pessoas e coisas do meu direito de poder, sobretudo a
posse, como a capacidade de pagamento e vontade de pagamento de
211
meus devedores. A perturbação daquela possibilidade, a eliminação
desse poder material, são lesões a bens.
5. Todas as relações entre bens jurídicos e determinados direitos
subjetivos, além dos que decorrem de mandados, quando se trata de
garantir sujeitos de direitos através proibição de agressão a seus bens
jurídicos.
a. Bem jurídico é a vida do homem não-nascido, como a do
homem nascido, que no último caso é tutelada também contra diversas
condutas negligentes do seu portador. Bem jurídico é a saúde; a liber-
dade, como peculiaridade essencial da pessoa, em oposição à escravi-
dão; a liberdade de agir segundo a vontade; a vontad~ de merecer
respeito dos outros; a honra, como merecedora do respeito desde que
tenha ao mesmo tempo necessidade de respeito; a honra sexual da
mulher; a moral sexual de ambos o sexos; a posição familiar como o
fato de uma pessoa pertencer a uma família; o crédito.
Sim, o suposto direito assim tão enriquecido, ocupa-se muitas
vezes da tutela da vida sentimental dos homens: os sentimentos de
respeito a Deus não devem ser escandalizados por blasfêmias ofensivas
a Deus; os sentimentos religiosos não podem ser molestados através
ofensas à Igreja ou através desrespeitos cometidos em locais de reuni-
ões religiosas; o respeito aos mortos não pode ser violado por intrusos
nos túmulos e injúrias aos mortos; o sentimento médio se revolta com
torturas e maus-tratos aos animais; para se manter o sentimento de
segurança e de paz, não podem ser feitas incitações através ameaças e
provocações contra a tendência para a paz. Até mesmo o sentimento
natural dos homens encontra às vezes, mesmo, tutela indireta. Pelo
menos os pássaros cantores e seus ovos devem ser poupados, não para
si mesmos, mas para a alegria dos homens.
b. De maneira bastante semelhante, formam-se os bens jurídicos
do Império e de seus Estados federados, como sujeitos de direitos. O
Estado é tutelado em sua existência, sua integridade territorial, sua
existência constitucional, sua existência de paz na comunidade jurídica
internacional, na sua situação de paz interna e até mesmo em sua
coligação com potências de guerra, em seus segredos oficiais, seus
sinais de autoridade e de soberania, na correção das eleições e dos
resultados eleitorais, na liberdade de suas autoridades e funcionários
com relação à execução de atos de oficio, na gratuidade da execução
212
de atos oficiais do Estado, no respeito às suas instituições oficiais e às
ordens de suas autoridades, nos símbolos de seus lacres, de suas classi-
ficações, de suas ordens de sequestro, na existência das obrigações de
serviço militar.
6. Característica do modo de ver do legislador, é, sem dúvida,
sua posição quanto a certas ordens e círculos da vida. São levados à
unidade, através sua análise da necessidade de tutela, acentua.
a. Com relação às sociedades religiosas, toma posição de tal
natureza, que primeiramente estampa o sentimento de respeito para
com Deus, em seguida o respeito às igrejas cristãs e às demais socieda.:.
des religiosas autorizadas a atuar no Império, seus equipamentos e
usos, o respeito aos locais de culto, e, finalmente, o próprio culto.
b. O caráter monogâmico do matrimônio, isto é, a estrita obser-
vância do princípio legal, que qualquer um só pode estar num
casamento - portanto a congruência entre direito e estado - é, para ele,
um bem jurídico autônomo; não menos o é a exclusividade da vida
sexual entre cônjuges; afirma a proibição de relações sexuais entre
parentes próximos e pessoas do mesmo sexo, a sexualidade inter-ho-
mens do sexo humano, e o predomínio da educação sexual em certos
círculos da vida e idades da vida.
7. Toma em consideração os principais meios de comunicação, e
assim vê como muitos, nos mais diversos sentidos, dependem da
segurança do tráfego ferroviário, dos serviços marítimos, da capaci-
dade de funcionamento das instalações de telégrafo público, e eleva
esses bens a bens jurídicos para estender a eles sua tutela.
8. Para a concepção realística da lei, muito instrutivo é o modo
da tutela ao conteúdo de cartas fechadas, despachos e documentos,
contra violações inautorizadas. Simplesmente proibe a qualquer inauto-
rizado a abertura do lacre, sendo indiferente por que proceda. Carimba
da mesma forma o lacre de volumes postais como bem jurídico, frente
ao funcionário postal.
9. Seria impossível para o legislador prosseguir com tal reconhe-
cimento em todos os escritos, e assim não se deve fazer, neste sentido,
a grande proeza de admitir sentidos implícitos. Direito e fatos relevan-
tes juridicamente necessitam de prova: seu reconhecimento na vida
jurídica pode estar inteiramente atrás, ou pelo menos ser destruído pelo
aspecto da prova. Assim, são carimbados de bens jurídicos:
213
 a. a autenticidade do juramento das partes, das testemunhas, dos
peritos e a autenticidade do certificado, sob juramento, pelo funcion~­
rio competente, isto é, a concordância da manifestação com a conSCI-
ência do manifestante;
b. a veracidade da mesma manifestação, isto é, sua concordância
com a verdade, que o agente no momento da declaração embora não
conheça, deveria conhecer.
c. a autenticidade do "documento", totalmente indiferente de
quem seja seu proprietário, isto é, da concordância do seu testemunho
escrito com o do firmatário real do documento, e:
d. a veracidade dos documentos públicos e privados;
e. além da incolumidade do mesmo, a possibilidade de seu
emprego permanente, que é eliminada através a supressão do
documento;
f. a autenticidade de sinais de certificação, públicos ou privados,
e a concordância do que foi certificado com a autenticidade do sinal de
certificação. Como violação desses bens devem ser compreen?idas
todas as falsificações que nao são falsificações de prova: as falsIfica-
ções de moeda, de carimbos, de limites e de níveis d'água, de medidas
e pesos, de marcas comerciais.
É comum a este grupo de bens que a maioria de suas falsifica-
ções tanto pode ocorrer através falsificação do autêntico como através
preparação do falso, produzindo-se, sempre, bens falsificados - coisas
que exteriormente se assemelham o mais possível com os bens verda-
deiros, que reinvindicam a confiança dos bens autênticos, enquanto são
o contrário. Estes bens falsificados podem ser objetos de propriedade e
até mesmo bens jurídicos autênticos, tutelados. Mas sob o ponto de
vista da prova devem ser eliminados, como personificação de fraudes
jurídicas: estão predestinados ao confisco.
Entretanto, no inventário dos bens jurídicos, deve-se estar preve-
nido especialmente para um erro: de fato as leis penais não raramente
levam ao reconhecimento de bens aparentes, que se apresentam, em
análises mais detalhadas, como impraticáveis, no conceito coletivo.
Um grande número de bens jurídicos admite uma concentração
num conceito mais elevado, cujo substrato é então, da mesma maneira,
compreendido como bem jurídico: assim a vida, saúde, liberdade, honra
se reúnem como bens jurídicos da personalidade; assim os objetos do
214
direito das coisas e dos direitos de pretensão se juntam como bens
jurídicos patrimoniais: assim se sistematiza uma grande massa de
crimes como crimes contra o Estado. Tais generalizações são perfeita-
mente admissíveis, mas têm um inconveniente como consequência.
Estes objetos genéricos são completamente impraticáveis para a
apresentação das normas. Não lesam o Estado, a pessoa, o patrimônio!
- são proibições de natureza muito vaga para poderem servir à riqueza
das condutas humanas.
O súdito da lei quer saber em que o direito vê uma lesão ao
estado, patrimônio, pessoa; exige, portanto, a divisão do bem genérico
em seus conceitos parciais concretos, compreensíveis por todos: só
então o bem, definido de maneira satisfatória, encontra o respeito que
impõe. Tampouco pode-se retirar do conceito genérico da coisa a
qualidade do bem.
Por outro lado, um conjunto de bens de espécies totalmente
diferentes, nunca pode se tornar um conceito total, um bem genérico, e
tampouco tais bens posteriores desempenham papel em nossas fontes
positivas: um pássaro que se cobre com penas de outros, que não
combinam, apenas se enfeita.
Pertence a isso, antes de mais nada, o conceito de ordem pública.
Este consiste nisso: que tais e tais crimes não sejam cometidos, que não
sejam violados nem colocados em perigo a paz do lar, pessoas e coisas,
o respeito às instituições do Estado ou às ordens da autoridade, o
Estado, documentos fornecidos oficialmente, registros, atas, etc. Como
é possível empregar na legislação uma tal arrecadação de conceitos?
Eventualmente, relaciona-se de outro modo com o conceito de
paz pública. Definem-se com isso duas coisas inteiramente diferentes:
primeiramente o sentimento de segurança jurídica diante da agressão
criminosa, e, então, o estado de liberdade para o crime, desde que ele
se apoie nos sentimentos pacíficos de uma classe de pessoas frente à
outra. Ambos são autênticos bens jurídicos, mas dois diferentes, não
um único, e sem dúvida aparece, nos dois casos, essencialmente, o
sentimento pacífico como substrato da vontade criminosa como objeto
da agressão.
Mas, simplesmente inadmíssivel é: o casamento monogâmico, o
casamento como área exclusiva da vida sexual dos cônjuges, a luxúria
sexual do agente, a liberdade da mulher em vista da vida sexual em
215
comum, a honra sexual da mulher, os muito diferentes bens que devem
ser tutelados através a norma contra o rufianismo, reunindo-os sob a
aparência de um bem da moralidade, como o fez o Código Penal
alemão, quando rotula seu Capítulo 13: "Crimes e Delitos contra a
Moralidade" .
Exatamente esses bens aparentes têm contribuído para o valor do
conceito de bens, por admitirem dúvidas.
Mas quem acompanha o esforço do legislador em sua busca para
seguir atrás dos bens jurídicos, vê logo: não uma análise sistemática
dos fenômenos da vida, mas uma análise inteiramente casuística, leva-o
à sua revelação. Junto aos reconhecidos acham-se muitos, merecedores
do mesmo reconhecimento, que ainda não tomam parte deles: sim,
muitos fenômenos que se cruzam, que deveriam levar à fixação de bens
concretos. Não se poderia esperar encontrar, portanto, na existência
dos bens jurídicos uma ordenação sistemática.
Para concluir, é preciso ainda uma pequena retificação do
conceito global. A nenhum bem jurídico falta a tutela da norma; aquele
é um dever de respeito para com coisas; muitos deles são também
matérias de direitos subjetivos - objetos do dever de obediência são
todos eles!
§51. c. Bem ou interesse?
Por conseguinte, bem jurídico é tudo o que, mesmo sem nenhum
direito, apareça aos olhos do legislador como condição e de valor para
a vida sadia da sociedade jurídica, e, a seu ver, tenha interesse para
mantê-la inalterada e imperturbada, e se esforça, portanto, para garan-
tir através suas normas, contra violações indesejadas ou sua colocação
empengo.
I. Quando eu mesmo emprego aqui o conceito de interesse,então
compreendo quanto a isso nada mais do que um julgamento de valor: a
existência de pessoas ou coisas, determinadas peculiaridades das
mesmas, determinados estados, são de valor para a sociedade jurídica:
daí resulta o valor de sua conservação e o desvalor de sua modificação.
lI. Este julgamento de valor é, sem dúvida, o único motivo da
tutela jurídica legislativa. Vem em consideração para Norma e Lei
Penal. Constitui o fundamento, não o objeto de qualquer norma. O
216
julgamento de valor só não é capaz de garanti-la - pois ele é inteira-
mente independente dela e pode transformar-se, enquanto ela ainda
permanece - mas eleva seu objeto a bem jurídico, com a confirmação
do julgamento de valor na norma. Compreender o interesse jurídico
como "sentimento" não é nada mais do que sentimentalismo no campo
das idéias e leva à conclusão errada que os princípios jurídicos não
duram mais do que qualquer sentimento, e são inaplicáveis ao caso
isolado tão logo falte qualquer selltimento. Significa garantir um valor,
garantir o objeto do mesmo.
Quem quer tornar qualquer valor objeto da norma, sob a vaga
designação do interesse mesmo, cria com isso um objeto de tutela
impossível, torna um sentimento, mais corretamente, um juízo do legis-
lador, objeto da lei, e assim confunde o motivo da lei com o objeto da
mesma.
III. Este juízo de valor como motivo da legislação é sempre um
tal da sociedade jurídica, para ela. Se o Direito é ordenamento da vida
em comum, então vê pessoas, coisas e objetos apenas como partes da
vida jurídica em comum, e ao que atribui valor jurídico, tem este
apenas para o todo. O bem jurídico é sempre bem jurídico da socieda-
de, embora aparentemente possa ser individual. No "interesse" geral
está o sentimento do indivíduo cuja vida, cuja honra, se tutela. Nisso, é
bem possível que a sociedade considere a necessidade de tutela de um
bem que se dirige somente a pessoas capazes, como o da conservação
da vontade individual sobre o bem. Bem jurídico é, então, a qualidade
daquela pessoa, desde que apresentada através sua vontade.
Aliás, esta admissão é dada com cautelas. Pode acontecer que
certas leis penais, como infelizmente hoje, deixem sem tutela o bem,
em quase toda extensão, nas lesões temporais, sob pressuposto do
consentimento intencional da vítima, mas como, por exemplo, no
duelo - querem garantir o mesmo bem, apesar da existência do consen-
timento, nas lesões, frente à leviandade do que dá o consentimento.
Pode resultar, então, na ignorância da segunda lei, a partir da primeira:
bem jurídico é apenas a saúde portada por vontade do seu possuidor.
Isto só é correto para a proibição de lesões corporais, não para a
proibição de duelo, e, aliás, para as primeiras, também não em toda
extensão, como já ficou evidenciado.
217
 IV. Que este reconhecimento não é dado apenas pela teoria
correta da ciência, mas também pela prática do legislador, isto se
verifica pelo texto e sentido da Lei.
1. A lei designa sempre o bem como objeto da lesão ou coloca-
ção em perigo, nunca o interesse no bem. Objetos da agressão são o
Imperador, o Império, o Príncipe Federal, a Constituição, a sucessão
no trono, o território federal, o estado de paz do Império alemão, o
segredo de Estado, etc.. Muitas vezes são designados pelo próprio
Código como "objeto". A palavra interesse de fato não aparece nos
Códigos Penais para designação do objeto da agressão criminosa.
2. Uma vez que é proibida a violação do bem, contém sempre,
de acordo com a palavra interesse, uma violação do interesse da socie-
dade jurídica no bem. Isto prova a norma através sua proibição. Exigir
a prova que a lesão ao bem no caso concreto corresponde ao juízo de
valor da sociedade, portanto, por exemplo, a prova que o Estado, no
caso concreto de alta traição tinha interesse em conservar a parte
arrancada do seu território, e afirmar que, caso contrário não existiria
alta traição, não significa deixar de aplicar a lei, mas anulá-la, tornan-
do-a dependente de questões de prova muitas vezes inteiramente
insolúveis. Quando a prova do interesse fica duvidosa, deve-se aplicar
o princípio in dubio mitius?
3. A violação do bem jurídico prova ipso facto a violação do
chamado interesse jurídico na conservação do bem, e assim ela é, por
seu lado, inteiramente independente quanto a se viola ao mesmo tempo
interesses individuais ou do chamado público. O juízo de valor do
indivíduo sobre bens e estados nunca pode se tornar motivo da legis-
lação, pois coincide com o juízo de valor da sociedade jurídica. Apenas
como bens sociais, como bens jurídicos, nunca como bens puramente
individuais, qualquer matéria de juízo valor individual encontra tutela
jurídica. Que este juízo de valor individual chegaria a bem como tal,
seria inimaginável, em dois contextos. O juízo de valor é motivo, mas
não matéria da lei, e o juízo de valor individual realmente, como tal,
não é tomado em consideração frente a coisas e estados de valoração
social.
4. Fosse diferente,então isso se poderia evidenciar sobretudo nos
crimes contra a pessoa. Que na coação o objeto da agressão é a liber-
dade de afirmação da vontade, como tal, na injúria e lesões corporais, a
218
honra e a saúde, desde que mantidas pela vontade de seus possuidores,
foi acentuado e esclarecido acima. A vontade de não perder um bem é
compatível com o maior interesse na sua perda. Ao contrário, pode a
vontade se opor diretamente ao verdadeiro interesse do seu possuidor
em abandoná-lo.
Objeto de agressão no homicídio é a vida, "não o interesse de A
ou B em sua vida". Pois o homicídio do que consente é proibido e
punível como homicídio. Que no aborto só se toma em consideração o
bem jurídico da vida do feto, e não interesse, ou da mãe, ou do pai,
naquela vida, verifica-se incontestavelmente nos §§ 218-220.
Realmente a vida é tutelada mesmo junto àqueles que não sentem nem
sabem, para quem, portanto, um interesse na vida é tão impossível
com um consentimento relevante. Vale perfeitamente o mesmo com
relação à saúde, à liberdade de movimentos, à honra sexual feminina: o
consentimento do louco não é apto para afastar a antijuridicidade da
agressão. Uma vez que esses bens encontram tutela inteiramente
independente da vontade de seus portadores.
Não o interesse da pessoa no Estado, mas este mesmo, sozinho, é
o objeto da agressão no § 169. A supressão punível do estado pessoal
pode ser cometida exatamente no interesse dela, que talvez queira
conseguir parentesco numa família melhor.
5. Numa série de casos, tutela-se a pessoa contra ela mesma. A
proibição do jogo profissional tanto serve à defesa do patrimônio do
jogador profissional como de seus sócios. As ameaças penais contra as
explorações ilícitas querem tutelar o bem da liberdade, tanto de deter-
minadas imposições obrigatórias de agiotas sobre os menores, como da
leviandade deles mesmos.
6. O único exemplo conhecido por mim, em que um juízo de
valor foi colocado no tipo penal, encontra-se no § 92 do Código Penal.
Não interpreto "segredo de Estado " (tampouco o segredo privado do §
300) como interesse no segredo, mas como vontade de conservação
do segredo, sendo indiferente se o interesse do Estado está aí, ou, ao
contrário, na divulgação. Mas, continua a lei: "quem sabe que a
conservação de tais documentos em segredo frente a um outro Gover-
no, é necessária para o bem-estar do Império alemão ou de um Estado
federal e os tranrnite a esse Governo" - há, aí, sem dúvida, um juízo de
valor, mas que o do agente, não o da vítima, elevou à característica do
219
tipo peanl. O verdadeiro objeto da agressão, também aqui, não é o
interesse do Império, mas sua posição no direito das gentes,frente ao
outro Estado.
Muito frequentemente utiliza-se, portanto, o "interesse" para
designação apenas do objeto da agressão criminosa, porque é
incômodo resaltá-Io mais exatamente, e a popularidade da expressão se
baseia, em grande parte nisso, que nada significa, mas muitas vezes dá
a entender, e o escritor precisa pensar tão pouco nisso e pode se
enganar facilmente, com muito gosto, ora quanto a isso, ora quanto ao
que compreende por isso. Este "prego de todo mundo", corno Büllo~
urna vez batizou o interesse, muito apropriadamente, é fraco demaiS
para levar a um trabalho sério de pensamento a seu respeito.
No "interesse da circulação de moeda no País" deve o Conselho
Federal poder proibir a circulação de moedas estrangeiras. O interesse
do público na produção e distribuição de comestív~is, be?i.das e u~ensí­
lios de cozinha sadios, fêz com que gêneros ahmentlcIOS sadIOS e
coisas de uso comum, fossem tutelados pela Lei respectiva. Mas, não
o interesse, porém o corpo e a vida, constituem o objeto da tutela
jurídica indireta, e as condutas são proibidas mesmo quando, por
exemplo, o público prefere certas tintas que lesam a saúde. .
Muitas vezes, também, o interesse é apenas a vaga deSignação do
direito subjetivo. O interesse do funcionário estrangeiro na fidelidade
da informação, o do funcionário marítimo em não obter juramentos
mentirosos de fidelidade por parte da tripulação de um navio, o dos
marítimos de não serem dispensados no curso da viagem, poderiam
ser designados corno objetos de agressão do Código Penal e do
Código do Mar. Mas em geral existem aqui direitos subjetivos que são
desrespeitados ou é impedido o seu exercício.
Finalmente convém ainda salientar corno justamente, sob o ponto
de vista da técnica legislativa, a tutela dos bens aparece corno tal. Um
bem pode ser objeto de vários direitos, corno também de vários int~­
resses: estes interesses podem coincidir relativamente aos seus maIS
diferentes modos, corno também podem se cruzarem. Assim corno a lei
tutela o bem, tutela os vários direitos e os interesses que correm no
mesmo sentido deles; mas se a matéria é de interesses conflitantes,
então são elevados a leis, assim corno. assegura sua tutela no ponto
controvertido, dizendo que interesse fica relegado em casos isolados,
220
assim corno dá sua interpretação sobre que interesse pode ser apto ou
inapto, e, portanto pode ser competente corno objeto do crime.
Fracassou, portanto, a tentativa teórica de atribuir erradamente
ao bem, o interesse, e ao interesse o sentimento, corno o próprio objeto
de agressão do crime. Se o legislador quisesse se atrever a tal tentativa
prática, naufragaria nos rochedos desse mar de interesses. A tutela de
direitos e de bens jurídicos, é a tarefa da ordem jurídica, e não a tutela
de sentimentos, desde que o ~entimento não esteja compreendido,
excepcionalmente, corno bem jurídico.
3. Os delitos de agressão
§ 52. a. O delito de lesão
As proibições de causação querem impedir a apresentação de um
determinado resultado lesivo, e assim a infração consumada deve
consistir exatamente na produção desse resultado lesivo. O resultado é
sempre dano material à existência do bem jurídico, e, de fato, muitas
vezes também, um tal à existência do bem, e apresenta sempre urna das
duas formas. Na maioria das vezes é realmente modificação proibida,
mais raramente criação proibida, às vezes também uso de bens jurídicos
fictícios. Mesmo nos últimos casos existe um dano material à existência
daquele bem: na preparação e uso do dinheiro falso, não menos do que
na falsificação do autêntico. Mas sente-se aí, sempre, corno perturba
facilmente o observador, a necessidade de ver em dois sentidosdiferen-
tes, para, na investigação das fases do delito, deixar de lado, antes de
mais nada, a criação desses supostos bens.
Fosse objeto da agressão um outro direito subjetivo, corno o da
obediência, então designa-se o resultado consumado corno lesão jurídi-
ca; fosse um bem júridico, então fala-se de lesão a bens jurídicos, e nas
duas expressões a lesão inclui também a destruição. As infrações de tais
proibições de causação podem portanto, ser designadas delitos de
lesão. Certamente não se pode deixar de ver, em consonância com a
expressão, corno o direito só é violado simbolicamente, enquanto o
bem jurídico é sempre violado realmente. Através a infração não ocorre
nenhuma ruptura na substância do direitos subjetivo; mas a vida é
destruída pelo homicídio, a coisa é destruída ou danificada pelos danos
materiais, urna parte do território federal é desmembrada através a alta
221
traição, a autenticidade do documento é eliminada pela falsifica?ã~. C?S
bens jurídicos constituem ao mesmo tempo o elemento da eX1stencla
jurídica realmente violável.
A análise das fases do delito, nos delitos de lesão consumada,
mostra logo a forma complexa, peculiar dos mesmos. Na escala das
desobediências, oculta-se uma violação de bens como cerne. Se a fase
do delito está na inextinguibilidade do mesmo, que foi violado de modo
culpável, então essas condutas contêm um~ fas~ de d~lito ~esd~bra~a,
sem que possam ser desdobradas em dOlS cnmes: 1.neXtl.ngUl,"el ~ a
conduta culpável contra a norma, e, da mesma forma, mextmgUlvel e o
efeito lesivo dessa conduta de insubordinação no mundo dos bens
jurídicos, mesmo quando se caracteriza como lesão patrimonial.
Algumas de suas consequências podem ser novamente reparadas, ~as
nunca o fato que o possuidor do patrimônio lesado pode ter so~ndo
com a lesão. Dos dois elementos existenciais das fases do delito,
nesses delitos, a desobediência ao direito atinge menos sensivelmente
do que a lesão de bens jurídicos.
A obediência à norma só deve ser o meio para a conservação do
bem jurídico em sua integridade: a lesão ao bem evita, em ~:rt~s
casos, o objetivo que o direito persegue com a norma, a desobedlencla
constitui apenas o meio reprovável para isso.
Como em muitas destas condutas a fase da violação supera a
outra, da desobediência, isto se mostra ainda melhor em suas penas.
Elas provam como estes delitos oscilam, não de aco:d~ ~om a. fase da
desobediência, mas de acordo com o valor dos bens jUndlCOs vlOlados,
. Sim, muito mais frequentemente do que poderia, o legislador
e de acordo com a gravidade da lesão causada por eles, se determma,
então, por seu lado, a gravidade da insubordinação. Pode-se muito bem
dizer, em determinado sentido, que o Estado exige para todas suas
proibições, observância na mesma medida. Apesar disso, em sua
balança de valores nem todos os deveres de obediência pesam da
mesma forma: pois o valor do bem jurídico violado é a única medida
de valor para a gravidade dessas espécies de crimes, em suas relações
um com o outro.
Quem pensa no homicídio como algo diferente do que no terrível
desrespeito à vida, como um dos bens jurídicos mais sagrados, e, quem
assinala no homicida, no latrocida, no ladrão, no estuprador, na alta
traição, em sua violação culpável, que ele não fêz como o Estado
222
queria que agisse, que foi desobediente? O direito foi atingido por
aqueles fatos em seus esforços mais nobres: foi frustrado seu objetivo
de conservação, pela destruição; seria preferível para ele que o agente
tivesse dez vezes desobedecido a ele, do que ter atingido seu objetivo
uma única vez.
Esta retirada, sem dúvida forte, mas nunca completa, da fase da
insubordinação, ante a violação material, evidencia ostensivamente
como deve parecer forte ao próprio direito a distinção entre estes
delitos e os outros grupos, em que a fase do delito se esgota na
desobediência sozinha. Ante, porém, que possa ser investigado onde é
este caso, o reconhecimento a que chegamos necessita de uma retifica-
ção. Aquela característica da "violação" é, essencialmente, apenas da
infração consumada da proibição de causação. É para ocorrer exata-
mente e completamente o que ela proibe - assim, falo da consumação
do delito. Certamente é punível, também, a infração tentada da proibi-
ção de violação. Uma tal tentativa, como por exemplo a do homicídio
através pancadas, do furto qualificado por arrombamento, pode conter
uma violação autônoma: apenas, isto não é necessário.
E assim a Lei prova incontestavelmente que entre a fase do delito
da infração consumada e da tentada, da proibição de violação, não há
uma distinção essencial. De acordo com o Direito francês - sem dúvida
muito erradamente - tentativa e consumação ficam sob penas iguais; de
acordo com o direito do Império alemão, o máximo da pena de tenta-
tiva fica apenas um pouco abaixo da pena da consumação.
introduziu o marco da consumação do crime no meio da fase da tenta-
tiva do delito. Expressamente, eleva a alta traição tentada, já a alta
traição consumada, ou ameaça aquele que empreende executar uma
determinada intenção criminosa, ou, crimes naturalmente de dois atos,
como na falsificação de moedas, já como consumados após o término
do primeiro ato.
Daí resulta: competente para a definição das fases do delito, na
lei, não é tanto a proibição de violação, em que se oculta a própria
violação na escala de desobediência, mas a que apresenta a agressão
proibida iniciada como bem jurídico tutelado. Se a agressão teve resul-
tado, ou não, isto já não é relevante em primeiro lugar, mas só no
segundo.
223
 Delitos de violação são, portanto, tanto as infrações começadas
como as consumadas, da proibição de violação.
§ 53. b. O delito de perigo
Mas, tanto a existência de bens jurídicos como a de direitos,
pode, além da lesão, ser agredida através colocação em perigo,
enquanto é impossível uma terceira espécie de agressão.
Questiona-se se na infração da proibição de colocação em perigo
tem lugar a forma simples ou qualificada das fases do delito? A
resposta correta é traçada pela investigação da última.
I. Verifica-se a resposta principalmente a partir das relações das
proibições de colocação em perigo, com o objetivo das normas, e das
proibições de lesão, com as proibições simplesmente, em particular.
Comparem-se três normas: tu deves não matar, tu deves não
causar uma inundação com perigo comum para a vida de outras pesso-
as! Tu não deves fabricar fogos de artificio sem consentimento prévio,
por escrito! Todas as três visam à segurança da vida humana, as duas
primeiras completamente, a última, em parte. A infração da segunda
norma comunica-se com a da terceira pois as duas podem se desenvol-
ver até à mesma medida de periculosidade, e, sem dúvida, ao perigo
comum. Mas as duas se distinguem nisso, que aquela deve provocar o
perigo comum, mas esta tanto pode ser com perigo comum, como
com perigo individual, como sem perigo.
Como se explica, agora, que a norma contra a provocação de
inundação proibe exclusivamente a realização, realmente, do perigo, e
mesmo a inundação que possivelmente poderia ser perigosa, é lícita,
enquanto não considera essencial, por exemplo, para a terceira proibi-
ção, a provocação do perigo comum, e coloca, portanto, na mesma
linha, a provocação de um perigo limitado e a fabricação de fogos de
artificios sem licença, inteiramente sem perigo?
Então aquele que produziu um perigo comum para a vida
humana através a preparação de fogos de artifício não agiu exatamente
como o provocador de inundação? Porque a última conduta, mesmo
quando não foi escolhida como meio para um dano material, aparece
de maneira mais intensa do que a primeira, e como pode a lei penal
ameaçar, lá, com pena mais grave, enquanto aqui atribui à colocação
224
em perigo e à desobediência mais sem perigo, a mesma medida, com
pena insignificante?
Estes fatos ultrapassam todos os limites do esclarecimento,
quando a fase da culpabilidade na infração da terceira norma pode ser
mínima, e quando se deixa a mesma inteiramente de lado, e, além
disso, o efeito das duas condutas, desde que ambas tenham causado um
perigo comum, é considerado de forma puramente matemática, ex posto
Portanto, principalmente o resulí:ado das duas tem as mesmas relações
de interesse na medida de condição da valoração dos bens jurídicos, em
desfavor das mesmas, e se pressupõe a mesma culpabilidade nas duas
condutas, como devem parecer com a mesma gravidade. Sim, para elas
seriam equivalentes, como essenciais, para tratar com mais rigor,
apenas por uma culpabilidade eventualmente mais grave, ainda ligada à
tentativa de homicídio, uma vez que a intenção do agente estaria
dirigida à morte de série de pessoas e evoluiria até à provocação de um
perigo comum.
O que tem de pressupor agora a infração da proibição da coloca-
ção em perigo antes da simples proibição da infração de colocação em
perigo, e o que tem de pressupor a tentativa de lesão, antes das duas?
Pois o direito não as concebe como essencialmente equivalentes, como
se verifica não apenas pela diversidade de proibições que as infringem,
mas também pela gravidade tão diferente com que aparecem na escala
de valor de suas penas.
Esta diversidade se evidencia de imediato, tão logo se considere
que em todas as três condutas chegou-se, do mesmo modo, ao ponto
de vista básico da colocação em perigo, não se olha para trás, nem para
a alteração que ocorreu nas relações de condições desde o início
daquelas condutas; tão logo, ao contrário, se tenha em vista, o efeito
da colocação em perigo sobre o bem que através as três espécies de
proibições deve ser tutelado ao mesmo tempo. Uma proibição de não
colocar em perigo o mesmo bem da vida humana, junto à proibição de
matar de um lado, e uma série completa de condutas proibidas porque
possivelmente perigosas à vida, tem, por outro lado, como único
pressuposto, um sentido: este pressuposto consiste em que o direito
concebe a colocação em perigo não como parte da lesão, mas também
não a compreende como idêntica a uma certa relação de interesse da
225
condição " mas ao contrário, o legislador vê nela um dano peculiar ao
bem, colocado em perigo na incolumidade de sua existência.
Ele quer proibir a colocação em perigo pelo efeito do perigo
sobre o bem. A colocação do bem em perigo não constitui, como na
simples proibição, o motivo da norma, pois, do contrário, o perigo
produzido não precisaria aparecer como característica essencial da
conduta proibida, mas é proibido o dano ao bem jurídico através o
perigo. Isto significa que, aos olhos do legislador, em tais circunstân-
cias apresenta-se sempre uma situação em desfavor do bem jurídico,
que coloca em dúvida a capacidade inquestionável, até então, do
prosseguimento incólume do bem. Colocação em perigo é sempre
abalo na certeza da existência. Sua culpabilidade característica e essen-
cial se dirige, antes de tudo, à intenção antijurídica de causar esse
abalo, ou à vontade culposa.
Se o que ameaça toma consciência do perigo - o que não é
necessário, e muitas vezes não é possível -, então isto provoca facil-
mente uma forte perturbação no seu equilíbrio interior - medo ou
sobressalto em alto grau - podendo deixá-lo desnorteado, e um perigo
maior pode levá-lo à auto-lesão não-intencionada. Como muitos são
levados ao medo, ante a morte de sua presa! Este efeito psicológico
retroativo do perigo sobre aquele que ameaça, pode ser tomado em
dois sentidos pelo legislador: pode levá-lo, por isso, a proibir a coloca-
ção em perigo, como também tomá-lo em consideração para efeito de
graduação da pena. Para ele, contudo, isso fica em segundo plano, e
não é essencial para a colocação em perigo. Com isso sofre uma
possível objeção. Pode-se dizer que o perigo nem sempre, mesmo onde
fica sob proibição específica, exerce um espírito intranquilizador,
atemorizador ou retritivo sobre o ameaçado.
As vezes o perigo passa, o bem é salvo, e o mundo do bem
jurídico permanece exatamente tão incólume após, como durante o
perigo. Isto evidentemente pode acontecer, mas não é essencial. Pois
onde o Direito encontra motivo para proibir a colocação em perigo
como tal, considera sua existência completamente, e sem exceção
como um abalo à segurança da existência jurídica; traz, portanto, à
evidência, o efeito ruim sobre o bem colocado em perigo como conse-
quência, sempre, da colocação em perigo, vê-se logo que os casos de
226
perigo nunca ficam sem aquele espírito principal, e só raramente
apresentam o efeito psicológico colateral
Daí verifica-se agora a apresentação da fase do delito na própria
colocação em perigo proibida, como tal. Como na infração às proibi-
ções de lesão, a desobediência contém a destruição ou lesão, assim
oculta aqui, da mesma forma, um dano material como cerne: um dano
ao bem colocado em perigo, em sua existência imperturbável. Produ-
zido este dano ao mundo dos b~ns jurídicos, não se pode, da mesma
forma, retornar ao não acontecido. A fase do delito na colocação em
perigo proibida coincide, portanto, como dispõe sua formação, com a
violação do bem jurídico; apenas que o cerne material da desobediência
não entra no mundo dos bens jurídicos com o mesmo ímpeto e gravi-
dade como na lesão proibida. As múltiplas formações da fase do delito
encontram-se naqueles crimes em que coincidem a infração da norma
de lesão e a da norma de perigo.
11. Esta concepção da igualdade essencial das fases do delito nos
crimes de lesão como nos crimes de perigo, encontra-se naqueles
Estados federados que vêm a essência da tentativa exatamente na
colocação em perigo. Assim, diz v. Rohland: liA tentativa divide,
portanto, ,com os crimes de perigo, o aspecto objetivo, a colocação em
perigo". E característica da tentativa "que a conduta fique fincada na
fase do perigo". Apenas, infelizmente não posso me congratular com
esses Estados federados; pois considero erradas suas afirmações.
Também os crimes de perigo permitem, sim, exigem a distinção entre
tentativa e consumação. O que fica, pois, para sua tentativa, caso a
tentativa seja, essencialmente, a colocação em perigo? Então coinci-
dem aqui tentativa e consumação!
Mas, abstraindo-se disso, sob o ponto de vista do legislador penal
a colocação do motivo para a lesão é eventualmente, em essência,
diferente de colocar o motivo para o perigo. Aquela significa destrui-
ção de bens jurídicos, este, apenas infra-estrutura de sua existência.
Esta distinção se estende também à fase inicial de ambas as condutas.
Finalmente, é impossível uma tentativa que não se apresente como
colocação de uma condição para a causa, seja da lesão, seja do perigo.
Mas quem quer lesar, encontra-se, portanto, sempre, em seguida, na
situação, feliz para ele, de se achar numa relação de interesse entre
condição positiva e negativa, na qual, para se mover silencioso precisa
227
somente provocar o perigo da condição negativa? Quantos criminosos
ficaram com as forças paralisadas na fase da tentativa, muito antes de
terem criado uma situação perigosa!
Quantas tentativas, no ponto máximo de sua evolução, podem
também fracassar, dada a capacidade de resistência do bem agredido!
Assim, resulta: se se compara apenas objetivamente o resultado da
tentativa, mesmo na tentativa de lesão, com o perigo consumado,
então aquela, infinitas vezes, fica atrás deste. Mas também quando as
duas, como é facilmente possível, são iguais em seus efeitos, na
posição de condição - para o jurista a tentativa de lesão é sempre
diferente do perigo consumado, e para ele o contrário de tentativa e
consumação compreende também toda a área dos crimes de perigo.
Mas nisso, que elas contêm uma agressão à existência de bens
jurídicos, coincidem, na realidade, tentativa de lesão e perigo consuma-
do. Ambos se ligam, tanto de acordo com a concepção da lei, como de
acordo com a teoria mais correta, também, da tentativa de perigo. Pois
tentativa e consumação realmente não se distinguem apenas através a
medida diferente da evolução da agressão.
IH. Três correntes de opinião se opõem a esta afirmação da
igualdade, na essência, das fases do delito tanto na lesão como no
perigo, cujos defensores estabelecem expressamente: uma, elimina
ousadamente a fase do delito tanto de todas as ações tentadas como de
todas as de perigo; a segunda identifica o crime de perigo em sua
formação, não com os crimes de lesão, mas com as infrações policiais;
a terceira, finalmente, deixa apresentar os limites entre essas e a
colocação em perigo, apenas através ficção legal.
1. Um princípio adequado para a nossa época, agradável especi-
almente para os defensores de uma teoria da causalidade puramente
mecânica, mas também muitas vezes repetido de boa fé pelos seus
opositores, manifesta que realmente não há nenhum perigo em que
nosso juízo de perigo se oponha sempre à verdadeira situação, que o
perigo todo representa apenas produto de erro humano e de medo
humano. Ou o perigo levaria à lesão: então faltou exatamente a especí-
fica colocação em perigo; ou se deformou, e tudo o que aconteceu
poderia ter acontecido desde o início, e consideramos isso a prova de
que não houve perigo. "Para uma inteligência que visse claramente
228
todas as circunstâncias em conjunto, não poderia haver nenhum
perigo, mas apenas conduta lesiva e não-lesiva".
Que todo direito formado a partir do reconhecimento do conceito
de perigo, e o perigo, desde que atribuída à colocação em perigo os
mais diversos efeitos jurídicos, não pode, sob qualquer aspecto, ser
negado. Por força de seus erros, o legislador todo-poderoso cria então
um tipo penal disparatado.
Mas exótico! Em todos os lugares onde a ciência fez seu
caminho, com segurança e continuidade, seguindo os projetos da legis-
lação, incorreu em graves erros - encontrei o erro sob o aspecto do
projeto.
Na realidade, sem dúvida o medo não raramente é produto do
perigo, mas o perigo nunca o é do medo. O último pode muito bem
considerar perigosa uma situação sem perigo, mas nunca torná-la
perigosa. Nem tampouco o conceito de perigo é produto de nosso erro,
"um filho de nossa ignorância", mas sua apresentação e o reconheci-
mento de sua realização milhares de vezes formam o medo digno do
reconhecimento humano, na sua continuação. E a ciência bem conquis-
tada nasceu de bons fatos. Viver significa, atualmente, não somente
estar em perigo, mas também participar sempre, dia a dia, de acordo
com as energias e as circunstâncias, da luta sempre crescente contra o
perigo. Segundo as expressões muito apropriadas de Clausewitz, "a
guerra é no campo do perigo", mas o perigo constitui também a grande
área de uma guerra perpétua para combate. E esta grandiosa luta deve
ser empreendida contra um fantasma?
Se o perigo se transformou em lesão, e ela foi vista antes, então
confirma-se o resultado de nosso julgamento: pois evidencia-se que é
para se preocupar com a ocorrência da lesão. Mas se conseguiu se
salvar, então prova-se, pelo seu desvio, que faltou o esforço psíquico e
fisico necessário, na hora.
Quando o comandante do barco, na maré alta, manda os
membros da tripulação para lugar perigoso, para tapar e fixar o barco
já naufragando, e, graças à sua energia e à persistência dos auxiliares,
consegue salvá-lo, então, porque ele venceu, não houve nenhum
perigo? O inimigo morto, não era inimigo? Quando, num naufrágio, um
par de marinheiros se salva num bote e agora anda a vaguear no mar,
por dias e dias, sem comida e sem bebida, até que um morre e o outro
229
fica louco, mas finalmente surge o navio salvador, então porque
poderia ser estabelecido desde o início que o navio salvador s~posta­
mente deveria encontrá-los numa determinada hora, não podenam ter
sido levados à morte?
Como no território de Bermina, na cordilheira de Kamm, dos
Pauli: dois guias se obrigaram com um cavalheiro inglês e sua cunhada
a puxá-los numa corda; o guia que ia mais à frente rompeu a cAorda ~a
montanha de neve com os dois turistas, e agora todos os tres estao
pendurados no ar, com peso excessivo; o guia que ficou esquecido
mais atrás, quase teve sua espinha quebrada, ficando sem p~?er
ajudar; os demais conseguiram se salvar graças à presença de e.spmto,
tranquilidade, destreza, força, e, pelo feito espantoso que realIzaram,
poderia mesmo dizer que graças sobretudo às orações que fizeram a
um Santo salvador; por isso não deveriam ter se preocupado, porque
uma inteligência superior estava velando por suas seguranças, como
em Abraham Schooss. Esta ciência teórica vale apenas para aqueles
que nunca .estiveram em perigo, nunca tiveram q~e :ecor!er a to?as as
forças, e também nunca observaram outros em taIs sltuaçoes da Vida.
2. A segunda opinião apoia-se, em princípio, na primeira, ~:s~o
quando uma parte de seus adeptos dificilmente tenham conSCIenCIa
disso. A periculosidade não é atributo de condutas isoladas, ~~s, de
acordo com observações de caráter geral, aparece como peculIandade
de um grupo de condutas. A experiência ensina que ações dessa
espécie muitas vezes se transformam, de maneira relativamente fácil,
em lesão: são de "perigo genérico", e as assim formadas, de acordo
com a experiência "resultam normalmente numa lesão". . to, seguramente, um perigo concreto.
Aos delitos de perigo específico não é portanto essencIal a
colocação em perigo, mas somente o fato de pertencerem ao grupo de
perigo: a proibição não vale para a conduta perigosa, mas para a
conduta apenas normalmente perigosa, e, de acordo com a vontade do
seu autor, compreende também a conduta não-perigosa com as
mesmas características.
Por caminho inteiramente diferente, a terceira teoria chegou ao
mesmo resultado, sem dúvida, não cientificamente, mas na prática, que
aos crimes de perigo próprio poderia faltar, realmente, o perigo. Ela
parte de uma observação dos tipos penais daqueles crimes que tratam
dos crimes de perigo e levam à distinção, que muitos deles exigem a
230
produção de um "perigo concreto", como, por exemplo, a inundação,
mas outros, não, como por exemplo, o chamado perigo de navegação.
Explica isso a partir do "comprometimento da fase da prova". A
colocação em perigo é muitas vezes de dificil prova, o legislador vê
então, como ocorreu, sempre, através determinadas normalmente
perigosas, e coloca uma presunção juris et de jure para a periculosi-
dade da conduta habitual: este não é perigo concreto, mas "perigo
abstrato".
Se fosse certa esta concepção, então, sem dúvida, para todos os
crimes de perigo seria essencial apenas o perigo jurídico, pelo qual,
apenas por meio de presunção, se incorporaria à área de crimes um
grande número de não-crimes. Tanto a teoria do perigo genérico como
a do perigo abstrato coincidem em que, de acordo com ambas,
realmente o perigo nos delitos de perigo nem sempre é, de regra,
peculiar: mas o último evita uma falha lógica do primeiro.
Pois, frente à teoria do perigo genérico, não se pode compreen-
der porque apenas nos crimes de perigo, e não também em todos os
demais em que a lei exige um perigo, pode bastar o perigo genérico? É
verdade "que para a avaliação jurídica de uma conduta tomamos
como critério o conceito genérico, portanto o caráter genérico que se
verifica em sua forma normal de apresentação", e assim pode haver
legítima defesa também contra o perigo genérico, ainda que in concreto
não exista de fato nenhum perigo, e pode a ameaça de perigo genérico
tornar-se meio apto para o estupro e para o roubo. A lei não exige
aqui, em toda parte, um perigo genérico, mas um perigo atual, portan-
O que é correto para o perigo, deveria portanto ser também
análogo para a lesão. Também para ela deveria bastar a lesão genérica.
Entretanto, no que se refere a ela, ficou tudo duvidoso. Nos dois
grupos de crime esta opinião fica em oposição direta com as fontes. O
tipo penal da lei contém como característica essencial a conduta crimi-
nosa concreta. Nos crimes em que a lei exige a lesão ou o perigo,
ocorre isto excepcionalmente, no sentido de que devem produzir, nos
casos concretos, lesão ou perigo. Uma conduta não-perigosa subsu-
mida sob tal conceito de crime, viola todas as regras da mais correta
aplicação da lei.
231
 Mas, tanto a teoria do perigo genenco como a do perigo
abstrato devem ser colocadas frente à questão se, faltando o perigo
concreto, aquele que acreditar perceber o delito de perigo e quiser
justificar-se, está realmente vinculado a ele? . ocorrerá. Porque a conduta perigosa, é a proibida: a infração consu-
Podemos, então, dizer, que a exposição não é crime de pengo
próprio, e portanto se consuma mesmo quando a criança, colocada em
noite branda, numa rua de pouco trânsito, é encontrada sadia, na
manhã seguinte, por mãos piedosas, que vão cuidar dela? Onde fica
então o perigo concreto ao corpo ou à vida? E, além disso, não existe
perigo comum para a vida de outros homens numa inundação, mesmo
"quando a conduta não poderia evoluir, no caso concreto, realmente,
para perigo comum, porque os habitantes da região ameaçada evacua-
ram o local tão logo o agente vazou a represa e antes que as águas
atingissem nível perigoso?"
IV. Exame mais aprofundado mostra agora que nos casos isola-
dos dos delitos de perigo, nunca falta a característica do perigo, que,
portanto, não é preciso sua presunção, que, sem dúvida, o perigo tanto
pode ser tentado como consumado.
1. É característica das proibições de perigo próprias a indicação
exata, não apenas dos objetos, mas também dos modos de provocação
do perigo proibido. Não existem tipos penais de acordo com o modelo:
"quem dolosamente coloca em perigo o corpo ou a vida de um
outro". Todos os crimes de perigo pertencem, ao contrário, aos delitos
de meio cerrado legalmente - só raramente não é assim, como na
colocação do navio em perigo através contrabando, e, mais frequente-
mente, por outros motivos. Em geral o que compreende a proibição de
perigo, constituiria na realidade uma limitação insuportável à liberdade
de ação humana. Por isso o legislador tem de selecionar as mais
perigosas das condutas de perigo para um bem jurídico. Como elas são
por demais insuportáveis para o mundo jurídico, então a proibição,
como limitação autorizada à liberdade, é ainda suportada da maneira
mais leve possível.
Mas a medida da periculosidade se define de acordo com a
aptidão do meio. Por isso é preciso que a norma torne importante tanto
o objeto como o modo do perigo: ela serve para a delimitação tanto do
perigo proibido como do permitido, e preceitua todos para os quais o
mandado vale, exatamente como tem de fazer.
232
2. O emprego consumado do meio contra o objeto tutelado signi-
fica sempre a provocação do perigo, porque é meio apto para o perigo.
Não precida ser suposta a apresentação do mesmo, pois sem dúvida
mada da norma deve ser a colocação em perigo. O emprego incom-
pleto do meio para o fim de colocar em perigo, não pode se apresentar
de outro modo senão como tentativa. O dolo compreende a consciência
da aptidão do meio para a colocação em perigo.
3. Mas os dois só bastam, com a condição que o agente não
tenha tido êxito, desde o início, no seu esforço para retirar a periculo-
sidade de sua conduta, ou para poder afastá-la de terceiros, cuja
agressão ela causa, ou causou, como calculado. Uma conduta perigosa
que se tornou um passo no estímulo ao perigo, é contradictio in adjec-
to. A norma de perigo não a compreende; o crime de perigo só é
proibido sob a ressalva implícita que na conduta não se realizou aquela
reação. A lei, sem qualquer consideração a tal reação, estabeleceria,
portanto, praesumptio juris et de jure que a execução da conduta
caracterizada externamente seria sempre perigo tentado, ou, mais
exatamente, perigo consumado, e assim faltaria completamente aos
crimes de perigo, na realidade, muitas vezes, o perigo, e seus princípios
não poderiam deixar de merecer censura pela grave injustiça.
Pois a pena da colocação em perigo atinge na mesma medida as
condutas mais perigosas como todas as condutas intencionais reverti-
das de perigo: não menos ao que produziu perigo à navegação
colocando um fogo na praia, como aquele que atiçou o fogo, mas
todos os navios que poderiam chegar ao seu círculo de iluminação se
preveniram em tempo hábil; o crime não é menor quando a desobedi-
ência não produziu dano.
Tais presunções de Direito não se encontram em parte alguma do
atual direito comum; mas, não raramente tentam seus intérpretes ofere-
cer concepções exteriormente próprias para uma espécie de praesum-
tio juris et de jure dos crimes de perigo, elevando a Lei seu medo ante
o pengo.
4. A colocação em perigo, como abalo à certeza da existência do
bem em perigo - nisso é igual à tentativa - possui um ponto máximo
insuperável: transforma aquilo que vai além da mesma, na lesão; mas
desde seu início até aquele ponto máximo há um espaço livre para se
233
desenvolver. Isto explica porque a extensão do perigo, nas várias
espécies de crimes de perigo consumado, não precisa ser necessaria-
mente grande, da mesma forma. Quem desconhece isto e considera
sempre o perigo máximo como necessário, deixa de lado casos leves,
ou casos menos graves, aos quais na verdade não falta totalmente a
fase do perigo.
Pelo perigo consumado a um bem, antes de mais nada é culpa-
do, sem dúvida, aquele que, sem intenção de lesão, produziu uma
relação de interesse que se apresenta entre a condição positiva para a
destruição e a negativa para a conservação de um bem; que, por força
de nossa experiência e de nossa compreensão, esta deve superar a
força de resistência que aquela deve desempenhar. O agente, por
exemplo, arrastou a vida de sua vítima até os umbrais da morte. Esta
forma expressa de perigo máximo, representa a lesão corporal, quando
é cometida como "meio para uma conduta perigosa à vida". Aqui o
próprio agente deve ter elevado o efeito dos maus-tratos até o perigo
de vida.
Mas não coloca menos em perigo, aquele que desloca um bem
para local onde esteja insuficientemente protegido, deixando-o numa
situação que, de acordo com a experiência, constitui solo propício para
a evolução de condições positivas de sua destruição, sem que cuide
satisfatoriamente para evitar a evolução das mesmas. No mesmo
momento tirou-se do bem a segurança de sua existência, que ficou
entregue ao acaso. Nisso pode ser indiferente para o fato do perigo,
quando também não para a extensão do mesmo, se o acaso atua em
seguida, lenta ou brutalmente, protótipo deste grupo é a exposição.
Com o abandono da pessoa carente numa situação desprotegida contra
todas as influências lesivas decorrentes de sua carência, aperfeiçoa-se o
perigo, e, portanto, o crime. Nada seria mais incorreto do que eventu-
almente falar aqui de uma tentativa acabada de perigo ou de fato negar
totalmente o perigo em determinadas hipóteses.
5. Qualquer perigo a bens exige a produção de um contato entre
o bem e a situação de perigo. A tentativa de tentar provocá-lo é a
própria provocação do perigo consumado. Para juntar objeto e perigo,
o agente pode atuar eficientemente em vários sentidos. Ou exerce sua
força sobre o bem para levá-lo ao perigo: atira sua vítima no rio,
coloca a criança na rua da cidade, e, com isso cria uma situação que
234
pode ser lesiva para seu corpo ou para sua vida, mas na qual pode
encontrar segurança. Mas também, ao contrário, pode prever o perigo,
e, por assim dizer, remetê-lo contra sua vítima.
Então cria uma situação que pode atingir todos os bens duma
determinada espécie, desde que tenham a infelicidade de ter contato
com ele; mas, em vez de impedir este contato, desencadeia às vezes um
elemento realimentador que procura sua vítima ou atraia-a exatamente
para, de sua parte, procurar o ptrigo, como o pirata que com seu farol
atrai os navios, ou sabe que eles virão, mesmo sem outros atrativos, ou
sabe que parece impossível que eles não venham.
O desencadeamento do meio perigo não representa, necessaria-
mente, um perigo consumado em bens concretos, principalmente
quando ainda não se apresentou nenhum bem no círculo de eficácia do
meio, e caso ao mesmo tempo o meio desencadeado não procure, por
si, alcançar tais bens. Se é rompida a represa de uma lagoa em posição
elevada, e, portanto, será inundado o vale habitado, então, a meu ver,
existe a colocação em perigo com o furo, mas quando a água demore
às vezes algumas horas para chegar até suas primeiras vítimas. Já agora
poderia o povo se abrigar e começar a fugir! Ao contrário, se um pirata
iluminou ou ateou fogo, e na noite do fato não passou -nenhum navio
naquela costa, então não foi criado nenhum perigo para um barco
isolado.
Mas existe talvez tentativa de perigo consumada? Esta questão
leva a uma outra, infelizmente muito pouco tratada: a da possibilidade e
do tratamento legislativo correto da tentativa condicionada. O pirata
quer que na noite do fato apareçam navios naquela costa, o que danifi-
cou os trilhos da estrada de ferro quer que circulem trens sobre eles:
assim existirá o perigo.
O legislador não pode agora duvidar, em nenhum momento, que
este perigo condicionado, de que ocorra ou não se apresente a condi-
ção, pode ser colocado inteiramente pelo acaso, e, no interesse da
prevenção da lesão poderia ser tão proibido quanto o incondicionado.
Tanto do ponto de vista do autor, como também do do legislador, a
conduta é considerada exatamente com o dolo dirigido à mesma trans-
formação do perigo condicionado - possa o navio aparecer posterior-
mente na costa, ou não. A norma realmente não pode proibir somente o
último caso. Pois, antes do início de sua realização deve fixar se ela é
235
proibida, ou não. Pode ser impossível definir acerca do puro acaso,
após o seu irrompimento. . confiança legítima em sua isenção de perigo, são lesadas através ativi-
Mas como a apresentação ou não-apresentação de um detertnl-
nado bem jurídico na esfera do perigo, depende, muitas vezes, do
acaso, como de fato em navios e trens a ligação entre o bem e o
perigo, caso tenha se realizado a seguir, é muitas vezes incomprovável
ou dificilmente comprovável, então restam ao legislador apenas dois
meios técnicos:
alfa. proibe a conduta, desde que seja apropriada ou apta para
o perigo concreto, isto é, coloca a norma numa forma de conduta que
em princípio é tentativa condicionada consumada ou incondicionada.
Em tais casos não é para se juntar simplesmente sob a mesma norma
sua intenção dirigida à conduta perigosa e sem perigo. Contudo, ambas
apresemtam, para ele, a natureza de autêntico crime de perigo. Tenta-
tiva de perigo natural e autêntica. Quando nos crimes de lesão o
delito tentado se eleva com frequência demasiada a crime consumado,
então ocorre isto sem motivo suficiente. Mas o que de fato as normas
de perigo caracterizam, corresponde aos tipos penais em que a
apresentação do perigo pode não ser, essencialmente, a consumação.
Como a norma já se apresentou na tentativa acabada, deve, de resto,
ser compreendida sua infração como delito de perigo consumado: pois
ocorreu tudo o que a norma proibia .
. Trata-se de infração dolosa, e assim a vontade deve ser dirigida à
produção antijurídica do perigo, com o conheci~ento da aptidão da
conduta, como tal, para colocar em perigo. E inadmissível uma
suposição de dolo.
Ou:
beta. o legislador amplia o objeto da agressão e define como tal,
não o navio isoladamente e a ferrovia isolada, mas a navegação e o
transporte ferroviário, isto é, a corrente de navios que se move numa
determinda costa, o conjunto de trens, máquinas, locomotivas que
circulam numa ferrovia - junta suas forças vivas, pensadas como
unidade e faz do conjunto um interesse de segurança, isto é, trata da
isenção de perigo em suas instalações, em toda linha. Quem vê com
atenção, observa logo que a ampliação do objeto significa, na verdade,
ao mesmo tempo uma mudança do delito de perigo num delito de
lesão. Não é colocada em dúvida a certeza da existência do nayio
236
isolado ou do trem, e, portanto, o perigo. A segurança do trânsito e a
dades obstaculizadoras de ferrovias ou do tráfego marítimo.
Por essa ampliação a tutela obtém, por um lado, grande comple-
mentação, e prova, por outro lado, que um bem jurídico concreto caiu
em perigo real, mas de fato não se tornou necessária a apresentação de
um ficção jurídica da ocorrência do mesmo. Quem atua impedindo a
ferrovia, que felizmente desvia o trem pesado de mercadorias, viajando
lentamente, mas sem perigo, pode entretanto ainda estar sujeito a pena,
caso o rápido fosse colocado em perigo. Na verdade não falta aqui o
perigo obrigatório, ou mais corretamente, a lesão!
6. Não são colocadas em perigo todas as instalações, mas bens
jurídicos isolados - então compreende-se que a extensão do perigo
possível não pode ser diferente, em nada, das diferentes lesões possí-
veis. Sob o do ponto de vista do agente, tanto vale a lesão como o
perigo; um bem determinado especificamente, como a exposição num
duelo, ou um único bem, cuja determinação seja entregue ao acaso; ou
uma pluralidade de bens, cujo círculo fechado o agente imagina, mas
cuja delimitação com maior ou menor raio fique novamente entregue
ao acaso. A extensão da destruição do bem jurídico ou o efeito do
perigo produzido pelo crime, são, por isso, totalmente independentes
do fato se o agente antes do crime pensou numa rigorosa delimitação
de bens juntos e numerados fixamente, ou se omitiu isto, talvez porque
não fosse possível: pode, nos dois casos, ser exatamente do mesmo
tamanho.
Daí resulta, tanto na teoria como na lei, o conceito de crime de
perigo assemelhado ao conceito de perigo comum:
alfa. pode ser impossível depender da extensão da manifestação
consciente do agente sobre a futura abrangência do perigo. A oposição
entre perigo comum e perigo específico pode não coincidir com a do
perigo em tamanho determinado e indeterminado: aquela é uma oposi-
ção puramente de tamanho, com que esta nada tem a ver. Em posição
ainda mais relevante, o Código Penal usou também a expressão "perigo
comum", no qual não se pode falar, de fato, do reflexo de seu tamanho
na consciência de um agente. No § 360: "quem é convocado pelas
autoridades competentes, nos casos de desastre, ou de perigo comum,
ou de necessidade, e não presta ajuda, desde que poderia atender à
237
convocação sem perigo próprio relevante", ressalta-se a oposição e~tre
perigo geral e o perigo isolado, da maneira mais nítida. Se este pe~Igo
genérico é um tal para seiscentos habitantes, inteir~mente ~eterm:na­
dos, da vila, ou para uma generalidade inteiramente mdetermmada, Isto
é totalmente indiferente.
Perigo comum não é o de grandeza indeterminada, mas o perigo
geral de grandeza determinada ou indeterminad~. Parece-me co~o se
se quisesse, através aquela indefinição, tirar as vIstas das necessIdades
de colocar os limites entre o individual e o generalizado. Isto só se
pode, mas não se deve.
beta. Perigo comum é o perigo de lesão generalisada - não outra
coisa. Realmente aparece mais frequentemente como perigo comum
de grandeza indeterminada do que determinada. Para ambos os caso~ é
relevante a questão, se o perigo deve ser ao mesmo tempo, necessana-
mente, comum para um grande número de homens ou para uma área
territorial maior? Também pode existir perigo comum quando, por
exemplo, só envolveu uma vida ou talvez nenhuma, na luta pela
existência? Para escolher um simples exemplo, existe o tipo penal do §
366 mesmo quando a praça pública onde é domado um potro selva-
gem, ficou despovoada e vazia, e, portanto, ninguém nas proximidades
foi atingido pelo animal? . A aparente contradição entre a proibição que deve ser tomada
Vem em consideração, para a resposta correta, que o pengo,
desde o seu início até o seu ponto máximo, não possui apenas uma
área de manobra para crescer, mas também para mudar seus efeitos.
Efeito do perigo existente não é apenas, por exemplo, a necessidade de
lutar pela vida, mas também a coação para a fuga; o efeito remoto do
perigo condicionado é a necessidade de evitar seu lugar, seu círculo. da
atuação. A decorrência da lesão está então na conduta de pengo
comum, apesar da cautela daquele que imaginou evitar o perigo. Se,
portanto, aquele lugar de recreio ficou vazio ante o medo do cavalo e
do cavaleiro, se todos os habitantes da vale conseguiram chegar às
alturas da colina antes da enchente, não deixou de haver o perigo
comum, quando ele era capaz ainda de aumentar quantitativamente.
Mas às vezes o tipo penal do crime de perigo comum é colocado
nos de perigo condicionado, e então existe a consumação caso também
nenhum bem se inclua no círculo do perigo ou evitou-o cautelosamen-
te, quando só o perigo abriu suas portas para um bem jurídico geral, e,
238
portanto compreenderá aqueles que lhe estão próximos, enquanto
coletividade possa estar próxima dele.
Portanto, qualquer delito de perigo próprio é ação de perigo
concreto!
§ 54. 4. A simples desobediência
I. É evidente que nenhuma lei lógica vai querer obediência para si
mesma. A norma, como limitação à liberdade, só pode encontrar sua
justificação nisso: que a proibição de um determinado grupo de condu-
tas, aos olhos do legislador, é um mal menor do que sua liberação, e
nenhuma proibição pode ser editada senão visando-se às consequências
da conduta proibida para a vida jurídica. Desta verdade, tirou-se a
falsa conclusão que não poderia haver delito cujo conteúdo ilícito não
se esgotasse na desobediência lesiva. Sua existência se contrapõe
exatamente ao princípio da causa suficiente. Em seu modo vigoroso,
diz Brinz: "A infração à lei já é, em si, um mal; mas a lei, cuja infração
não resultasse em nenhum outro mal senão o da infração, seria ela
mesma um mal". Este princípio estaria perfeitamente correto se não
quisesse negar que não poderia haver delito puramente formal.
necessariamente no interesse de impedir um mal, que por· conseguinte
exige que não se produza tal mal, decorre simplesmente da natureza da
proibição.
1. A constituição de um grupo de condutas que diga respeito aos
pressupostos necessários à edição de qualquer norma, pode ocorrer de
dois modos diferentes. Ou o legislador parte da observação do caso da
conduta isolada e porque este se apresenta como agressão concreta a
determinados bens jurídicos na forma de lesão ou de perigo, ergue o
caso a espécie e o proibe junto a todos que lhe são iguais. Portanto,
retoma naturalmente, em cada caso do grupo todo, à fase do delito
cuja observação serviu de estímulo ao legislador para a edição da
norma, e que se transformou na norma para caracterização da conduta
proibida.
Mas pode também impelí-Io a observação que uma espécie
completa de condutas está ligada com vários danos, enquanto o caso
isolado das mesmas não os produz obrigadamente. A observação do
239
conjunto atua então possívelmente, contra o gênero, como tal.
Junta-se isso a impossibilidade de separar legislativamente os casos
inofensivos dos melindrosos, e então fica apenas a alternativa de juntar
aqueles a estes, cientificamente, para proibir, ou deixar os casos ruins,
da espécie, junto aos bons, para deixá-los livres de proibição.
2. Para a escolha é decisivo o princípio fundamental, que sempre
o mal menor tem preferência ante o mal maior. Ambos ficam um frente
ao outro, aqui, de um lado, como limitação à liberdade pela proibição,
na qual a fidelidade à lei não pesa mais do que a inconsciência,. e ao
mesmo tempo, do que a necessidade de intervenção contra seu mfra-
tor, e, de um lado, a reprodução dos efeitos lesivos do grupo de
condutas, sem a proibição. O mal da omissão da proibição aumenta o
percentual de condutas lesivas frente às condutas inofensivas do grupo;
é maior - como se costuma dizer - quando uma conduta desta espécie é
cometida normalmente do que quando possivelmente apresenta efeito
lesivo; aumenta, além disso, a gravidade, também, às vezes, a varie-
dade desses efeitos. Por outro lado, toma-se em consideração a gravi-
dade do mal da proibição e da limitação da liberdade em relação às
necessidade crescentes, de acordo com a execução mais livre de tais
condutas.
Daí explicam-se duas importantes observações.
a. A proibição de um grupo de condutas inofensivas já se justi-
fica portanto, mesmo que uma parte relativamente pequena das mes-
mas produza consequência lesivas, de talvez mínima gravidade. A com-
pleta dispensabilidade da conduta toma sua proibição da natureza do
mal. Portanto resulta da mesma, sem exceções. Esta verdade penetrou
em nossa legislação. Pode-se dizer que os chamados decretos policiais
empreenderam guerra contra condutas inofensivas, que não estão total-
mente isentas de risco. Exatamente por isso não se pode definir o
chamado ilícito policial como a conduta normalmente lesiva ou perigo-
sa. Muito frequentemente a possívellesividade provoca a proibição.
b. Mais dificil é a regra,quando o grupo compreende também tais
condutas, cuja execução pode originar uma necessidade reconhecida
juridicamente. É possível que esta última suporte uma separação legis-
lativa que, por exemplo, se permita, por decreto, o trânsito rápido do
Corpo de Bombeiros, mesmo nas Cidades. Mas como, quando isto não
é possível? Então nada mais resta do abrir a via jurídica para a conduta
240
necessana através permissão especial, portanto, através negócio
jurídico.
Quem não recebe esta permissão, e entretanto age, deve poder
apresentar os motivos mais justos para o seu modo de agir: ele delin-
quiu - um fenômeno eminentemente característico da essência desta
espécie de delitos!
Pela reserva da permissão específica, reserva-se ao mesmo tempo
o exame da conduta individual. A intenção da lei consiste portanto em
colocar permanentemente sob controle legal um ramo completo de
condutas, mostra que o controle deve se realizar antes de sua comissão.
Decorre daí a conclusão, portanto, que quem age sem ter se submetido
ao controle, fêz isto presumivelmente com o objetivo que evidente-
mente se receia.
Aquela reseva se encontra sob formas as mais diferentes. Ora a
pena já vale para a ação, desde que realizada "sem o conhecimento
prévio das autoridades", ou "sem anúncio" às mesmas, ora só se
ocorreu "inautorizadamente", ora "sem autorização especial", "sem
permissão policial" ou "consentimento", "sem permissão escrita do
Comandante ou Chefe", "contra as prescrições legais, sem permissão
das autoridades estatais", "sem permissão do detentor do direito de
caça", "sem ordem das autoridades ou sem permissão do proprietário
de uma residência", "sem determinação escrita de uma autoridade".
Mas, seja como a reserva possa se apresentar, ela atesta sempre
que o legislador considera a infração ao grupo de condutas, mas ao
mesmo tempo sabe que ela inclui casos em que existe a execução de
uma exigência legal.
3. Quais os motivos, entretanto, que levam o legislador a estra-
gar o grupo todo? De todas as teorias sobre a apresentação da proibi-
ção, obteve aprovação da maioria aquela que colocou em oposição à
proibição de dano a guerra contra o perigo. Sem dúvida seria até
mesmo supérflua a investigação sobre a essência desse "perigo polici-
ai". De qualquer maneira aquela concepção caracterizará o chamado
delito policial em sua importância material para a vida jurídica, e se
poderá apenas dizer que será colocado sob pena como conduta perigo-
sa, ou normalmente perigosa, ou, sem dúvida perigosa, mas não
absolutamente perigosa.
241
 Aquele que se torna consciente da importância material desse
grupo de delitos, não pode metodicamente proceder diferente do que
procurá-lo nos casos mais graves genéricos, isto é, naqueles com
efeitos lesivos para o mundo dos bens jurídicos, e, portanto, com
aqueles que provavelmente causaram a proibição do grupo todo.
Se vejo corretamente, então, com base nessa investigação,
pode-se dividir as chamadas proibições policiais em dois grandes
grupos: no de proibições complementares e no de proibições com
objetivos autônomos.
a. Evidentemente uma série completa de ameaças penais dos
chamados delitos policiais constitui uma reserva penal para determina-
dos delitos de agressão, no sentido que os casos mais casos ameaçados
representam a lesão consumada, perigo intencional ou não-intencional,
tentativa, atos de ajuda ou atos preparatórios de delitos de agressão.
Os delitos policiais ficam, então - o que nem sempre é o caso -, em
relação completa com bens jurídicos determinados. Aquela posição de
reserva é especialmente de importância prática, quando a conduta de
agressão, como tal, ora não é ameaçada com pena porque existe uma
causa de exclusão da punibilidade, ou não é oferecida queixa, ora
porque o perigo, ou a tentativa ou a lesão culposas, como nos danos
materiais, não são punidos; ora a impunibilidade decorre, às vezes,
também, porque não foi produzida prova para todas as características
do tipo penal, como, por exemplo a culpabilidade ou a relação de
causalidade.
O § 366, n. 6, do Código Penal ameaça aquele que "instiga ca-
chorros contra homens". A conduta pode ocorrer na intenção de matar,
de lesão à saúde, de coação, de ameaça, pode ser executada com dolo
de autor ou com dolo de auxiliar, ameaça, pode se apresentar tão bem
como brincadeira de mau-gosto, totalmente sem perigo, quando o cão
é manso ou não tem dentes. Se se prova a tentativa de homicídio ou
de coação, então tem lugar a pena da tentativa. Se, por outro lado, se
pensa na conduta como lesão corporal com resultado leve, ou sem re-
sultado, então a pena vai do § 366 para a do § 223, caso esteja sujeita
à queixa, e substitui a pena inexistente, da tentativa de lesão corporal.
De maneira inteiramente parecida procede-se quanto à ameaça penal
do § 366 contra aquele que "atira pedra ou outros corpos duros, ou
imundícies, sobre homens ou cavalos, ou outros animais de
242
transporte ou de carga, contra casas de outros, prédios, jardins ou
locais fechados".
As condutas cometidas podem ser lesões corporais tentadas ou
consumadas, injúrias, danos materiais, mas apresentarem também
perigo de vida tentado ou consumado, ou culposo, contra a vida
(lançamento de pedras contra cavalo montado).
Exatamente nestas simples proibições complementares prossegue
a luta das proibições de lesão e perigo, na tutela de bens jurídicos por
seu intermédio, sobretudo indiretamente. E nisso se juntam as ameaças
penais contra os delitos de agressão, com os quais os delitos policiais
formam uma unidade através a uniformidade de objetivos.
Sob o ponto de vista da técnica, aquelas proibições despertam
ainda um interesse todo especial.
Assim como elas vão ao encontro daquelas condutas e as retêm
ainda mais longe dos bens jurídicos, alcançam ao mesmo tempo, com
poucas palavras e menos limitação à liberdade, uma variedade de bens,
para conceder-lhes a tutela contra agressões de espécies muito diferen-
tes. Provam também com isso, uma autêntica natureza de reserva. Isto
alcança muitas vezes tão longe que dificilmente se pode pensar na
apresentação exata dos bens jurídicos acerca dos quais se pensou
especificamente na edição da norma.
Assim, o rufianismo do atual direito comum apresenta cada vez
mais a estrutura de um dos chamados delitos policiais. "A proibição,
aqui, só pode ter origem na intenção de prevenir as más consequência~
da luxúria para o que vive da luxúria mesma, e para a sociedade. E
editada tal proibição, não somente porque a condução ora ostensiva,
ora simulada e astuciosa para a mesma luxúria seria muito frequente-
mente proibida e seria permitida a luxúria com a mulher inocente
seduzida no importante bem de sua honra feminina; não somente por
causa dos efeitos da luxúria, facilmente totalmente corruptores para a
moral e o fisico daqueles que a exercem; mas também por causa da
corrupção moral que a luxúria facilmente ocasiona; por causa do escân-
dalo que ela provoca; e, não menos, por causa do perigo de contami-
nação sifilítica e do envenenamento de toda a geração que pode se
formar a seguir".
243
 Correspondem aqui à gravidade da pena, tanto a importância
como o número de bens jurídicos em vista dos quais foi editada a
proibição sob tutela.
b. Evidentemente surge uma outra série de proibições, simples-
mente para a tutela de bens jurídicos que não constituem objetos de
delito de lesão nem de delitos de perigo: para a tutela da "decência
pública", da "segurança, bem estar, asseio e tranquilidade nas vias
públicas, ruas, praças ou aquavias", da "livre circulação" nas mesmas,
das festas dominicais e feiras, do progresso profissional dos portadores
de carteiras de trabalho. Pensa-se, além disso, na proibição de emprego
de crianças, de parturientes, nas fábricas, de levar consigo crianças
para finalidades profissionais na mendicância, e em inúmeras outras
editadas com o objetivo do bem-estar geral.
Enquanto as proibições complementares provocam a ampliação
da tutela jurídica para os mesmos bens jurídicos, para os quais já foi
editada a tutela de proibição de lesão e perigo, as proibições da última
espécie dirigem suas preocupações para outros bens da sociedade:
estão subordinadas às proibições de lesão e de perigo, portanto, não
como proibições complementares, mas juntadas a elas.
Na soleira dos dois grupos, motivo principal da própria elabora-
ção legislativa, estão as duas proibições de mendicância e vagabundice.
4. Mas as duas espécies de proibição são, da mesma forma,
grupos de proibições, e os grupos compreendem condutas de impor-
tância material muito diferente. Alguns casos da mesma espécie de
delito, ainda que não necessariamente a maioria, são, às vezes, condu-
tas perigosas, outros lesionam, outros facilitam a comissão de crimes
de lesão, outros preparam-nos, em outros faltam todas essas caracterís-
ticas, e exatamente a conduta inofensiva constitui um elemento neces-
sário, ora maior, ora menor, daqueles delitos policiais. Daí evidencia-se
a extensão da inadequação da expressão que nos delitos policiais ficam
sob pena condutas perigosas, normalmente, ou geralmente. Não é
apenas inexato, mas metodicamente errado. O jurista deve definir a
fase delituosa do chamado ilícito policial, como tal, não simplesmente
de acordo com o conteúdo material da mesma.
É exatamente da essência desses delitos que a lesão, o perigo, a
qualidade de tentativa, de atos de auxílio, de atos preparatórios, não é
essencial a eles; representam simplesmente o contrário do crime de
244
lesão e do crime de perigo; como espécies de delitos, não são condutas
de perigo nem de lesão: não quantitativamente, mas qualitativamente, e
sem dúvida com base nas diferentes espécies de delitos de perigo.
5. Mas que a simples proibição constitui seu grupo de condutas,
a partir de casos muito heterogêneos, sem consideração aos efeitos
concretos dos delitos isolados, isto tem três motivos:
a. Primeiramente o da certeza jurídica. A proibição tem de dizer,
com clareza inconfundível, o que ela proibe. Ainda mais dificíl do que o
legislador, deve a vida encontrar os limites entre os casos melindrosos e
não-melindrosos, para achar condutas pouco caracterizadas como da
mesma espécie. A separação compreensivelmente genérica confunde as
duas, uma com a outra. No interesse da segurança jurídica não resta
outra coisa senão colocar o grupo todo, sem distinções, sob proibição
para que qualquer um possa saber claramente o que tem de fazer e o
que tem de deixar de fazer.
b. Então, a economia de provas. O impulso que o legislador
oferece ao grupo pode, por exemplo, consistir nisso, que ele se encon-
tre em atos preparatórios, atos de auxílio ou atos de perigo, enquanto
presumivelmente a prova dessas peculiaridades em muitos casos, por
causa de sua pequena impressão, é dificilmente produzida, ou
realmente não existe. Assim, fica a dificuldade da perseguição penal
com êxito, em oposição à insignificância do resultado da pretensão
penal. Se, ao contrário, o legislador desfaz em proibições o grupo todo,
então poupa o Estado não somente de todo o ônus da prova, mas,
além disso alcança ainda condutas tais que, de acordo com o seu conte-
údo, poderiam ser atos preparatórios ou atos auxiliares, mas que não o
são pela falta da culpabilidade; podem não se efetuar, mas, não contra a
intenção do agente, poder estimulá-lo à comissão de outras espécies de
cnmes.
c. Finalmente, para levar o dissimulador à responsabilidade.
Dentro destes tipos penais simplesmente incomuns. o legislador distin-
gue também, ainda, os casos insidiosos dos não-insidiosos, para colocar
sob pena somente aqueles, e assim acabaria por garantir o delinquente,
como se estivesse de fato no conceito, para cometer condutas não-insi-
diosas - e muitas vezes não seria de se refutar sua afirmação.
6. Entram portanto, tanto as condutas insidiosas como as não-in-
sidiosas, na mesma proibição, pois seria grave injustiça se a lei penal
245
quisesse carimbar as últimas de condutas insidiosas, pela via duvidosa
da ficção, para cominar-lhes pena. Então muitas vezes fica aberta
apenas uma via. A lei penal ameaça as duas naquilo em que são
comuns, como simples desobediências à Norma, e concede ao Juiz, em
todo caso, numa ameaça penal determinada relativamente, a possibili-
dade de considerar as diferentes gravidades materiais dos casos isola-
dos, para a graduação da pena.
Com isso o delito comissivo se divide em duas classes, de acordo
com as diversas apresentações da fase do delito: na pura desobediên-
cia, que não é, essencialmente, outra fase, e na desobediência em que
se inclui, essencialmente, uma lesão ou perigo do bem jurídico.
Não se admite designar essas duas espécies de delitos como
ilícito policial e crime. Pois se quer compreender o ilícito policial, de
maneira superficial e não-causal historicamente, como o ilícito que as
autoridades policiais ou os juízes policiais encaminham para julgamen-
to, ou como o ilícito que se opõe a normas apresentadas pelas autori-
dades policiais - e assim só se pode querer julgar seu nome tendo em
vista a finalidade de prevenção da Norma com a qual entra em contra-
dição. Mas com isso se desconhece que o objetivo da norma: tu deves
não matar, não furtar, etc., consiste exatamente em prevenir o homicí-
dio, o furto, na extensão mais ampla possível, ainda que, sobretudo,
haja homens que não façam ouvidos à determinação da lei. Todas as
normas querem ser preventivas. Ou, finalmente, se quer designar de
ilícito o ilícito policial que se pune, e com isso se previne, pela punição,
outros ilícitos da mesma espécie?
Isto também estaria completamente errado: pois as normas
podem sempre, e assim deveriam, perseguir a pena legal, nunca a finali-
dade de prevenção, Então a designação "ilícito policial" é perfeita-
mente inexata: ainda mais, que todo ilícito leva em si a fase da desobe-
diência, e portanto o chamado ilícito policial. A designação "crime"
para seu contrário, está também errada, porque estrita demais. A vio-
lação patrimonial contrária à norma e culpável, mas não punível, con-
tém a fase do delito na mesma combinação de desobediência e dano,
como o homicídio e o furto. Portanto, enquanto de fato a desobediên-
cia punível e o dano punível de bens jurídicos juntam-se no conceito de
ilícito punível, em oposição ao não-punível, unem-se a lesão punível e
a não-punível à desobediência formal, frente à unidade conceitual.
246
Trata-se aqui apenas de uma divisão de condutas proibidas reunidas
com base em seus tipos penais, não em suas consequências.
Portanto, seria mais grave o conteúdo do delito da lesão contra-
tual impune do que o da desobediência punível? Claro! Não há dúvida,
também, que, aquele que, dolosa e antijuridicamente, não mantém o
que firmou contratualmente, comete um ilícito muito mais grave,
compreensivelmente, do que aquele que leva seu cachorro para passear
sem a mordaça ou não limpa a chaminé. Quando agora o daqui é
punido, e o de lá, não, isto só prova um fato: que o direito não compre-
ende a pena, frente à indenização, como a consequência mais enérgica
do delito.
Para a definição dos dois membros da divisão, uso para os dois as
expressões de pura desobediencia e danos proibidos a bens, ou, mais
resumidamente, delito de agressão, de preferência, antes da designação
de ilícito formal e material. Pois esta última daria a idéia que como o
ilícito seria material, não seria ao mesmo tempo formal, enquanto
realmente a desobediência se encontra, em tamanho constante, em
todos os ilícitos. Por outro lado, a designação de ilícito puramente
formal de um lado e ilícito material-formal, de outro lado,parece-me
realmente inexata. A última divide-se novamente nas proibições de
lesão a bens jurídicos e nas proibições de perigo a bens jurídicos.
11. As fases do delito, na omissão proibida, devem ser examinadas
por seu parentesco com as dos de pura desobediência e as dos de danos
proibidos a bens. Como a inatividade, ou seja, a paralisia das forças,
nunca pode ser causalidade, então não se pode compreender nunca a
inação como autora de um dano ou perigo a um bem jurídico. Esta não
pode se referir nunca, portanto, a um elemento das fases do delito, na
omissão proibida. Pergunta-se agora se a omissão se apresenta como
pura desobediência, ou as fases do delito admitem, nela, ainda uma
terceira forma? Isto poderia ser ressaltado mais evidentemente, nas
formas mais graves de omissão, em que a norma manda provocar a
produção de um resultado favorável ao direito.
Se o mandado não é correspondido; então a situação jurídica fica
exatamente como ela seria sem a omissão: a desobediência que está na
omissão, deveria agora ter um conteúdo para ser algo diferente do que
a pura desobediência; mas o único conteúdo da omissão consiste na
não-reivindicação do direito, o único efeito da omissão, ao qual o
247
conteúdo da desobediência só poderia se referir num não-efeito,
portanto, numa não-lesão. A desobediência na omissão não tem,
portanto, outro conteúdo: é a pura desobediência ...portanto, ~s
omissões completas, junto às infrações de simples prOlblções, constI-
tuem os ilícitos puramente formais, que ora são comissivos, ora omissi-
vos, enquanto o ilícito material-formal só pode ser, sempre, delito
comissivo.
V. O DIREITO À OBEDIÊNCIA E O DIREITO À PENA
§ 55. 1. A finalidade da pena de acordo com o direito positivo
Há verdades que são dificeis de compreender, exatamente
porque estão tão perto. A essas pertence a verdade sobre a pena públi-
ca, desde a época de sua introdução na Alemanha. Consiste em poucos
princípios, e inscritos sobretudo na evolução do processo penal,
portanto na equivalência entre crime e pena, finalmente na natureza do
ameaçado que é proclamado através da sentença, e, portanto, também
da pena aplicada.
Esta teoria penal imanente ao Direito positivo só pode portanto
nos revelar o que o Direito vigente pensou de suas penas, o que queria
com elas e o que alcançou. Serve para ser lida, mas isto não é fácil.
Daí explica-se a oposição entre ela e o pensamento do Juiz, do
jurista e até mesmo do legislador sobre a finalidade ou as finalidades da
pena. De fato, com relação à finalidade da pena é que tem havido
muito poucas e lentas mudanças. E estas mudanças têm, essencialmen-
te, manifestado: se pertencia à coação penal ser coação para suportar
sofrimentos fisicos, cada vez mais desaparece a vontade da sociedade
na dor fisica do criminoso. Esta sua continuidade prova que se encaixa
nela, também, relativamente à finalidade da pena, um conteúdo de
verdade mais profundo, que certamente é mais fortemente percebido
pelos sentimentos do que compreendido claramente pelo entendimento.
Daí explica-se a impotência das teorias jurídico-penais, muitas vezes
tão espirituosas, sempre tão ambiciosas, acerca da pena real.
Como a teoria da coação psicológica de Feuerbach se tornou, e o
novo Direito tentou empreender, uma profunda transformação da
finalidade histórica da pena, caminha a história, avassaladoramente,
sobre experiências temerárias.
248
A pena pública, tanto no passado como no presente, é, essencial-
mente, execução de sentença, ato de encerramento de um processo.
Assim cuidam, também agora, as diferentes espécies de processos, dos
diferentes fundamentos dos direitos materiais aos quais estão ajustados
e para cujo reconhecimento e execução legais, servem; todos se
igualam quando vão, antes de mais nada, em busca de uma sentença,
que, com base na denúncia, afirmará o direito material.
Este direito material se estabelecerá pela sentença, cuja prevalên-
cia o denunciante obtém pela execução, que fundamentará a confirma-
ção da existência desse Direito através a confirmação de um determi-
nado tipo penal como sua causa de formação; que a matéria da prova
forma este tipo penal; que a plenitude da prova fundamenta a formação
do Direito - abstraída a prova contrária - que tem como consequência
seu reconhecimento por sentença e a pretensão jurídica confirmada;
que a coisa julgada da sentença consome a denúncia porque esta
cumpriu sua finalidade e a execução do direito material ao seu porta-
dor, que não coincide necessariamente com o portador do direito de
denúncia, proporcionando a prevalência de sua pretensão.
Ainda é muito pouco reconhecido que o efeito da sentença, que
consome a denúncia ou queixa, vai ao lado de um efeito da execução
realizada, que consome, propriamente, o direito de coação; vai ao lado
de uma peculiar força de coisa julgada, do processo de execução.
Com o fim da execução eficaz, acaba o processo além da senten-
ça, exatamente pelo mesmo motivo como a denúncia ou queixa desapa-
recem com a força de coisa julgada da mesma sentença; para o direito
material, basta ocorrer, e com isso alcança o objetivo do processo. Não
há nenhum processo cuja finalidade fique além do seu ponto final
definido legalmente.
Em todas as suas formas, o processo penal prega uma verdade:
que a pretensão da pena só tem uma única causa de formação: o crime
culpável. Sobre ele, denuncia o denunciante; só ele constitui a matéria
da prova e o fundamento jurídico da sentença. A afirmação de culpabi-
lidade cabe à denúncia, a prova da culpabilidade, à prova da denúncia;
qualquer exclusão de culpabilidade provada, constitui uma causa de
exclusão da pena; assim, a pretensão penal relaciona-se com o crime
exatamente como a prestação e a indenização relacionam-se com o
249
contrato e o dano. Assim como o contrato gera o direito à prestação
contratual, assim o crime culpável gera a pretensão à pena.
Só o desconhecimento da finalidade de todo processo ou a
ignorância de toda doutrina processual penal pode manif~sta: a afirma-
ção: ainda que o crime seja o único fu~da~ento _da denuncia pen~l, ? Como a paixão da vítima, com especial energia, em relação ao
único objeto da prova, a única causa de Jusüficaçao da sentenç~, nao e,
porém, o verdadeiro motivo da pena. Ficaria esta. total ?~ parcIaI~ente
fora do crime; seria o crime, para ela, apenas smtomatlco, e aSSIm o
processo penalpoderia se exprimir de qualquer mod~ ou em qualquer
lugar, na denúncia, prova ou sentença, como se da, atu~l~ente, na
realidade nos casos raros de Direito Penal duplamente condlclOnado.
O fato criminoso constitui não apenas o único fundamento da
denúncia, mas só ele determina a pessoa do denunciado. Em processo
sem falha, que não se chocou com erro o~ má-fé, o criminoso ~ul~ável
responde apenas, justamente, pelo que fOl apresentado na denuncl~. A
denúncia apresenta, contra ele, a pretensão penal por seu cnme,
porque do seu crime resultou a pretensão penal contra ele. Nenhum
outro, indiferente se culpado ou inocente, pode ficar em seu lugar na
denúncia ser sentenciado, sofrer a pena. Como não há representação
no crime: não há uma tal, na pena. Ela atinge exatamente o principal,
aquilo que surgiu do crime, pois o crime carimba a futur.a 'punibilida~e.
Realiza-se uma interessante transformação no sUjeIto da denun-
cia, no sujeito da pretensão penal, como numa não menor consolidação
intencional na finalidade da pena.
A finalidade da pena se manifesta de forma perfeitamente clara
na época do sistema da composição. Divide a multa em duas partes; ela
é paga para dois bolsos diferentes: a vítima, ou o clã da vítima,. obtém a
"satisfactio" a comunidade, o "fredum". São apresentados dOlS preços
de compra da paz: a multa apaziguará o ódio da vítima no sentido
estrito, o que se evidenciará de maneira toda especial na promessa
solene de paz, após o pagamento do "Wergeld", levando as partes
atingidas pelo crime ao restabelecimento do estado de paz.
Mas a paz da comunidade foi violada; para o reconhecimento e
melhoria da mesma, o criminoso paga o preço da paz. Pena é o preço
de compra para reaquisição da paz perdida, para o reingresso na socie-
dade jurídica e proteção da mesma. Nisso, pode ser que ela possa se
tornar ao mesmo tempo satisfação, que é mudança de sentimentos e de
250
vontades para a sociedade. Com isso, esgotam-se todas as finalidades
das antigas multas, com isso a pena dos germânicos mais antigos. Pois
a vingança é o contrário da pena e nada é mais anti-histórico do que
deixar as duas correram juntas, uma com a outra.
criminoso, representa a porta da paz social, apesar da dualidade de
pretensões jurídicas à pena, só a ela cabe a ação penal. A sociedade não
hesita em renunciar a impor, autunomamente, seu direito.
As mais próximas finalidades da pena permanecem, desaparece
seu antigo objetivo final com a substituição da multa pela pena pública.
O criminoso não perde mais a sua paz por seu crime; não precisa
comprá-la de novo. Com isso desaparece o princípio fundamental de
uma pretensão penal autônoma, da vítima; as duas prestações penais se
juntam numa única, do Estado.
Mas o fato de se considerar a pena como ofensa ao sentimento da
vítima do crime, não desaparece. Por muito tempo ainda o queixoso
privado provoca a pena pública; a necessidade de sua satisfação deve
poder se exteriorizar através a queixa, e evidentemente deve ser atendi-
da, em primeiro lugar, pela pena. O agredido participa de sua execução,
material ou simbolicamente. Isto se modifica na mesma medida em que
a queixa privada é transformada pelo processo de repreensão, pela
queixa ex-officio e pela intervenção inquisitorial.
Mas seria errado acreditar que a pena pública teria a função de
ser satisfação para a vítima, até onde o crime gerou uma necessidade de
satisfação para a vítima completamente lesada, e como deveria, a que
ficou incólume, entregar essa tarefa à Justiça.
No momento da agressão criminosa o Direito deixou o agredido
sem proteção. Se a peculiaridade do mesmo como membro da socie-
dade jurídica não pode ser ilusória, não pode ser abalada tão profunda-
mente sua confiança no poder da ordem jurídica em garantir e paz, e
assim pode exigir que o Estado crie para ele o mínimo de satisfação
para que ele possa ver, não deixando impune o crime.
Esta necessidade de satisfação da vítima exterioriza-se processu-
almente de várias formas: mais normalmente, pela denúncia do crime,
com as devidas consequências; mais duvidosamente e pouco eficaz,
quando, como atualmente, nos crimes dependentes de representação, é
concedido um direito de representação, autônomo, ou como nas lesões
251
corporais e injúrias, institui-se um direito de queixa privada para pena
pública, e a vítima promove, então, a queixa ou representação. ,.
Esta finalidade da pena pode falhar completamente, caso a VItIma
falhe· em outros casos, atualmente a pena pública pode ter apenas
finalidade colateral, que é alcançada, ipso jure, pela execução da
mesma, e, semdúvida, só pode ser alcançada através essa execução,
não por sua ameaça ou seu reconhecimento. . . , .
Mas, o que se verifica como a tarefa pnncIpal da pena publIca, a
partir da transformação positiva da mesma?
Vista a partir do ponto de vista, tanto do que pune como do
criminoso, ela aparece sempre como a retirada, sob coação, de bens
jurídicos ou de direitos, como um sofrimento, uma perda, um mal para
aquele a quem a pena atinge, é dirigida e é imposta pelo detentor do
Direito Penal.
O direito ao sofrimento tem sua única causa de formação no fato
antijurídico culpável, e assim o dever do sofrimento possui nisso
também sua única causa de justificação. Pela igualdade e pelo mesmo
valor de todos perante a lei, não se poderia admitir que o, sof~im,e~to
fosse imposto a um terceiro, substituindo o condenado. A area ]undIca
toda não conhece nenhum exemplo em que um sofrimento fosse
imposto a um sujeito de direito apenas para favor~cer um terce~ro. O
sofrimento, no sentido jurídico, é sempre um sofnmento mereCIdo, e
nenhum outro pode merecê-lo, senão o mesmo que o suporta.
Por isso todo o conflito jurídico do processo penal move-se
apenas entre duas partes, e não conhece a intervenção de ter.ceiro que,
por exemplo, estivesse interessado em se submeter ao sofnmento da
pena. Por isso a prova da culpabilidade produz também a prova da
obrigação de sofrer a pena, e não se pode falar que o culpado pr?vado
não mereceu a pena. Por isso só há, historicamente, uma medIda da
pena pública: a gravidade do crime. . .
A pena, como sofrimento merecido, deve ser sofnmento medIdo
corretamente; ninguém tem dúvida quanto a isso - que a escala da pena
define ao mesmo tempo a escala da gravidade do crime.
Este direito ao sofrimento é, realmente - não apenas simbolica-
mente - exequível apenas naquele que pode sentir o dano e a coação
que lhe é causada como tais. Não qualquer um que seja capaz do sofri-
mento da pena, mas apenas aquele que seja ao mesmo tempo capaz de
252
sentir o sofrimento. Nisso o direito positivo colocou, em todos os
tempos, pesos iguais.
Daí resulta uma finalidade, a seguir, da pena pública: a atuação
no sentimento do criminoso, e, através desse sentimento, no seu enten-
dimento.
Também o louco sente dores, mas como ele não compreende a
dor da pena, é incapaz da pena. A pena será, portanto, não somente um
dano exterior, mas sempre, ao lIleSmO tempo, sofrimento sentido pelo
criminoso e lição compreendida por ele. Como coação do Estado
contra o criminoso, ela ensina primeiramente o predomínio do primeiro
sobre o último. Deve ficar claro tanto para o entendimento como para
o sentimento do que despreza a lei, que junto à lei obrigatória, despre-
zada por seu crime, está o poder coativo do Estado, que torna valida
essa obrigatoriedade quando curva a pessoa, toda, do criminoso, ao
Direito. Pena é sempre sujeição coativa do criminoso ao domínio do
Direito. Não é seu crime, mas por causa do seu crime, que se pune.
Que a pena objetiva ser tal submissão, mas realmente nem sempre
o pé, isto se prova exatamente pela necessidade incontestável de que a
pena seja sentida. A intimidação da prevenção geral poderia muito bem
ser exercida através a execução penal de um louco.
Costumam definir essa finalidade induvidosa da pena como repre-
sália. Na realidade o Estado responde o mal do crime com o mal da
pena, e como esta pena segue a culpabilidade, e é portanto merecida,
corresponde à nossa necessidade de compensar "sorte e mérito". Por
conseguinte, a palavra "represália" muitas vezes desperta idéias colate-
rais. nocivas e erradas, que desacreditam em parte a idéia fundamental,
sadIa.
A paixão do Estado não se saciará no sofrimento do criminoso o
Estado não quer pagar o mal com o mal, o igual com o igual; 'ao
contrário: o Estado responde à paixão do criminoso com uma paixão
comprimida nos limites do necessário, praticando atos cada vez mais
limitados, e que visam exatamente à preservação da vida jurídica;
inegavelmente, responderá à lesão jurídica com a cura da ordem jurídi-
ca, o mal jurídico com o bem jurídico. Falo, com preferência, de uma
preservação do domínio do Direito, dobrando o criminoso sob a
coação do Direito, do que de uma represália, tão facilmente
confundida.
253
 Esta primeira finalidade principal da pena poderia ser a única,
mas poderia ser mesmo, também, o meio, no,:,ame~te, p.ara .outras
finalidades. Falo de finalidades, portanto de efeitos mtenClQnalS, aos
quais devem ser ajustados, então, o p!ocesso p~nal e .a pena como
meios não de efeitos reflexos ora desejados, ora mdesejados. Quanto
mais ~nergicamente a pena atinge o criminoso. prin~ipa~, tão mai~ int~~­
sos e ao mesmo tempo diversos são seus efeitos, mteIramente mevita-
veis, sobre a vida sentimental de todas suas testemunhas. Ela pode
despertar ódio e sede de vingança contra ~ e~ecutor d~ pe~a, horror e
até mesmo compaixão relativamente ao cnn:moso: satlsfaç~o pel,a su~
justeiça, cólera pela sua injustiça, observância ou mobse~ancla ~ Lel.
Tudo isto fica totalmente fora da finalidade da pena. POIS a finalIdade
de qualquer processo jurídico se alcança dentro do ~es~o:
O processo de execução penal só conhece do~s ~Ujeltos: o deten-
tor do Direito Penal exerce coação legal contra o cnmmoso.
Daí resulta incontestavelmente: a finalidade da pena só é alcançá-
vel nestes dois sujeitos exatamente como a finalidade da execução civil
só é alcançável junto ~os credor e devedor. Exatamente tão legítima e
exatamente tão sem sentido como a afirmação de que a coação para o
pagamento ou a coação para a indenização servem a outra finalidade
senão forçar o devedor que viola o contrato, é a análoga, que a ~ena
serve como meio de intimidação contra terceiro. Ambas contranam,
com a mesma força, o princípio fundamental de todo processo legal.
A execução da pena, uma vez terminada, está definitivamente
terminada - ela não conhece nenhuma revisão com a finalidade de se
acrescentar uma pena complementar ou adicional.
Em outras palavras: através uma única imposição de pena é alcançável,
necessariamente, a finalidade da pena, de acordo com a concepção do
direito positivo. Se este pensasse diferente, então deveria portanto
permitir a reabertura de processos de execução completam~~te encer-
rados. Em toda a história do Direito não se tem notlCIa de tal
permissão. . instinto popular - mas para dar um sinal temível e permanente da força
O ponto final do processo de execução penal é sempre deterrm-
nado pela sentença, já desde a imposição da pena pública. Com base na
determinação da culpabilidade o Juiz é capaz, também, da extensão ~a
pena, portanto para fixar a pena apta para assegurar o alcance da finalI-
dade da pena.
254
O projeto radical de suprimir a medida penal judicial, deveria ser
ampliado, por via de consequência, com a eliminação de toda lei penal
determinada absoluta e relativamente - o que fica totalmente fora da
teoria do Direito Penal positivo que dominou a história do Direito
Penal, da introdução da pena pública até hoje; quer tornar o processo
penal utilizável para uma finalidade inteiramente nova e sujeitar o crimi-
noso à discrição soberana das autoridades da execução, portanto das
autoridades administrativas. Que isto tanto é absurdo como não-históri-
co, parece-nos que não há necessidade de qualquer outra palavra a
respeito.
Mas a finalidade da pena não fica, de forma alguma, fora das
relações entre Estado e criminoso, e assim é possível ser suscitada
dúvida - e na realidade o é - quanto a se ela se esgota na preservação
do poder da Lei através a sujeição do criminoso sob o poder da Lei
durante o cumprimento da pena, ou se ela consiste em tornar o crimi-
noso complacente, permanentemente, à autoridade do Direito. Quanto
a isso, para falar com o sofista Protágoras: para dobrar exatamente a
madeira curva - seja pela intimidação, seja pela melhora?
Como a medida da pena é determinada pela sentença, e perma-
nece inalterável, mesmo quando ela poderia se apresentar, no caso
isolado, insuficiente para a intimidação ou melhora, se poderia definir
c~m? finalidade da pena a tentativa de melhora ou intimidação do
cnrmnoso.
Esta finalidade deveria ser perseguida, igualmente, por todas as
espécies de penas do sistema de penas legais.
Uma rápida olhada sobre as espécies de penas históricas, ensina
que ela não quer ser utilizável. A pena de morte se opõe a isso, antes
de mais nada, não menos do que as penas de mutilação. Quando, de
bom grado, se castigava com estas últimas, o membro pecador, não se
fazia isto para tornar impossível ao punido outros abusos idênticos -
afirmar isto seria pura interpretação racionalista de um profundo
do Direito no instrumento da arrogância criminosa.
A pena de prisão perpétua tira as esperanças numa tal mudança
de mentalidade do criminoso, a "custodia honesta" em fortaleza tem-na
como desnecessária, as pequenas penas privativas de liberdade e de
multa, não confiam nela; a pena, caso não intervenha a graça, indulto ou
255
anistia, não é aplicada mesmo, atualmente, para meter medo e e:it~r .a
repetição do crime, não na esperança de melhora e confiando na mtIml-
dação. Pois só nas penas privativas de liberdade aplicadas adequada-
mente, pelo tempo necessário, se poderia possibilitar, pela execução
penal, uma influência profunda no criminoso, se poderia pensar como
perseguida aquela finalidade - partindo-se. do pressuposto que elas
seriam executadas contra pessoas que estanam necessitadas e fossem
ao mesmo tempo capazes de uma tal mudança de mentalidade. . Que o indivíduo deve obeciiência à Lei e que o criminoso em vez
Uma finalidade própria da pena não pode, portanto, persegmr
apena~ este pequeno lado, e assim fica clar~ aquilo de que só se .tr~ta,
nela. E bem possível ligar a ela, com a finahdade da pena, um obJetlvo
colateral pedagógico, desde que a perseguição desse objetivo não
prejudique a execução penal como tal. . um direito subjetivo, e como este direito, não sendo visto, também não
A história da pena pública só conhece, portanto, uma finahdade
principal da mesma: a preservação do predomínio da lei junto ao culpa-
do, de acordo com a medida de sua culpabilidade. Mas com a busca da
mesma, atende-se ao mesmo tempo a finalidade de satisfação, uma vez
que, pelo crime, produziu-se uma necessidade de satisfaç~o da vítima.
Que nas legislações modernas uma parte da finahdade da pena
privativa de liberdade está conscientemente ligada à finalidade de
melhoria, é inegável. Mas que essa melhoria seria finalidade da pena, é
um erro de interpretação dos princípios positivos, provocado pela
separação de determinadas penas privativas de liberdade de todo
sistema penal: a finalidade da pena é a finalidade que coincide em todas
as penas legais. . coação para seu cumprimento, nem modificado através a coação para o
A pena, como objeto do dever penal atual, é, portanto, a medlda
indispensável à preservação do predomínio da Lei, através a submissão
do criminoso à coação legal, e ao mesmo tempo uma imagem fiel da
energia exigida pelo Direito isolado para a coação para a obediência. E
uma prova da falta de sucedâneo suficiente para a ameaça penal e pena.
Sobre a extensão de sua indispensabilidade, decidem as diferentes
necessidades das diferentes épocas. O limite entre o ilícito punível e
impunível está em movimento permanente e variável. Se a estranha
linha em ziguezague se perde hoje, isto se justifica realisticamente, e
não é questão a ser respondida, ainda, pela ciência penal.
256
§ 56. 2. O direito à obediência e a coação para sua preservação
Nada se me afigura mais temerário do que atribuir idéias do
passado ao presente, como se fossem dele. Mas me parece perfeita-
mente permitido elevar à idéia o que antigamente ficava na área do
sentimento: tornando isso possível tanto através esclarecimento como
por sua crítica.
disso despreza o direito, são duas concepções tão antigas como a
própria ordem jurídica. A pretensão, que designo atualmente como
direito à obediência, está portanto de acordo com o que foi apresenta-
do. Apenas deixou de reconhecer que essa pretensão é emanação de
seria analisado, isto não ficou compreensível. Mas o sentimento
jurídico encontrou, segura e corretamente, a consequência prática da
violação desse direito.
1. O que sofre este direito à omissão de homicídio, sequestro,
apropriação indébita, estupro, falsificação de moeda, diante da lesão
executada não é anulado pela aplicação das medidas coativas. Coagir
posteriormente a uma obediência ao que a desobediência prestada criou
para o mundo, é impossível. O agredido é morto, a mulher desonrada,
a moeda falsa colocada em circulação: as lesões que aquele direito
sofreu, são simplesmente insuprimíveis, não há uma indenização ideal.
O direito à desobediência não é portanto exequível através a pura
seu cumprimento.
2. Infelizmente a violação de qualquer direito não é impedida pela
coação para assegurá-lo. Certamente a lei penal atuará também como
ameaça psicológica: mas qualquer crime prova a medida limitada de seu
poder. Sim, o legislador pode, mesmo através ameaça material à
desobediência, tentar levar à omissão de desobediência futura da
mesma espécie. Só pode ter visão do resultado dessa tentativa frente
àqueles delitos para cuja comissão não existiram motivos atuando com
força, sobretudo frente à pura desobediência. Então a lei ameaça para
o caso de infração, com a chamada pena administrativa, e executa-a
como a mais grave ameaça criada contra inconveniências futuras, que,
257
cometidas, são sentidas ao mesmo tempo como atos de pequena
reprovação.
A pena policial perseguiu, de vez em quando, esta tarefa, e quem
quer atribuir-lhe atualmente uma função essencialmente diferente da da
pena legal, deveria colocá-la a serviço da coação para segurança e
carimbá-la de drástica lição para séria ameça psicológica
Por esta autêntica pena administrativa o direito à obediência não
se transforma, pelo delito, no direito à pena, mas, pela desobediência
fica produzida a prova da insuficiência da coação de segurança através
ameaças orais, e deriva daí o direito a ameaças materiais mais graves.
Assim, ainda que penas legais e penas administrativas possam ser vistas
semelhantes, exteriormente, uma da outra, diferem fundamentalmente,
interiormente: pois servem a finalidades inteiramente diferentes. A pena
legal é consequência do delito e não é meio de coação psicológica; a
pena administrativa, ao contrário, é um convite sensível, após cometida
a infração administrativa, a não prosseguir delinquindo. Aquela,
sozinha, é pena, mas esta é só coação psicológica, ameaça, aplicável
apenas para garantir proibições e ordens irrelevantes, só eficaz, às
vezes, frente a futuros ilícitos, de qualquer maneira impotente frente ao
acontecido.
3. Assim, o crime concluído nega tanto a coação de cuprimento
como a coação de segurança. O Estado não quer, agora, suportar
inativo a violação da paz, quer tornar válido, coativamente, seu direito
de obediência frente a seus desprezadores, que não sofrem nenhuma
coação de forma imutável, e então só fica possível para ele, para
conservação de sua sacralidade, uma única: o direito à obediência,
desprezado, transforma-se, diante da desobediência, num direito à
coação por causa da desobediência. Quem desprezou o direito tem
sua pessoa sujeita coativamente ao poder da Lei e com isso sente e
reconhece quem é Senhor, a vontade do direito ou o arbítrio do indiví-
duo. Esta submissão à coação para preservação do direito, esta coação
para preservação, que tem sido designada tanto como coação de repre-
sália como coação para satisfação, é a pena pública da História.
Qualquer transformação do direito à obediência num tal à preser-
vação do predomínio da Lei contra o delinquente, à satisfação por seu
delito, é apenas uma das muitas mudanças jurídicas que a insuficiência
da coação para cumprimento e da coação de segurança, tornam
258
necessárias. Só a partir dessa mudança se explica a identidade incondi-
cional do detentor do direito à obediência e do direito à pena. Só a
partir da natureza do direito à obediência, pelo qual se determina,
naturalmente, também, o conteúdo de sua lesão, explica-se a conse-
quência do delito, a coação da pena.
§ 57. 3. Capaz de pena, punibilidade e impunibilidade
O fundamento da pena fica na violação culpável do direito à
obediência; o que ocorreu não pode ser refeito e por isso só há satisfa-
ção e não há reparação para o mesmo; assim qualquer delito é castigá-
vel. Mas também só o delito é castigável. Quando Thon diz: "Também
o ilícito inculpável pode o Estado ameaçar com pena válida jurídica-
mente, e fez isto em tempos passados, muito frequentemente", então é
para se observar, por outro lado, que o erro do legislador poderia
admitir uma culpabilidade onde não encontramos nenhuma, mas a
aflição consciente do inculpável com pena, é repugnante assassinato
judiciário e ato despótico do poder. Mas na afirmação de que qualquer
delito é castigável, não está também a exigência de que todo punível
seja punido: pois a pena é, certamente, consequência, mas não conse-
quência necessária do delito. Para a existência da fonte da pena em
qualquer delito, só cabe, muitas vezes, um significado tríplice:
1. Nunca seria injusto, por parte do Estado, prover também os
ilícitos mais insignificantes com consequências penais. Incapaz de pena
é todo ilícito cuja essência não contém uma contrariedade à norma,
especialmente o chamado ilícito objetivo.
2. A capacidade de pena da conduta antijurídica é dada com seu
delito, desde que o legislador não determine expressamente o contrário.
Ao delinquente nada acontece de errado com a pena, caso a lei não lhe
tenha garantido a impunibilidade. Se e até que ponto o Estado, que não
garantiu a impunibilidade, transforma em realidade a possibilidade e
admissibilidade de uma disposição de pena, se quer levar ao delito a
execução do direito penal formado, isto depende apenas de seu juízo.
Ele não precisa, de forma alguma, já ter tomado esta decisão antes de
qualquer crime ou de fato tê-la anunciado legalmente: uma verdade
teórica que encontrou bastante reconhecimento, muitas vezes, na histó-
ria do Direito.
259
 Apresenta-se aqui também, portanto, o conteúdo verdadeiro do
princípio que o crime existiu antes da lei penal. Está certo que a lei
penal não leva dentro, consigo, apenas a fase delituosa do crime, mas
só sua ameaça liga à conduta, essencialmente, o caráter de delito: está
certo que no momento em que não se considera a imposição da pena
apenas como fundamento do dever do Estado através da lei penal,
aquele delito que não teve a impunibilidade reconhecida expressa~en­
te, gerou um direito penal, e, pela espécie de punição, tornou-se cnme.
Mas é possível que o Estado apresente ainda uma outra exigência para
que o delito tenha o efeito de gerar o direito penal. Então se desfazem,
tanto a capacidade de pena de delito como a possibilidade de, sem
injustiça, impor a pena a seu autor, e, realmente, a punibilidade do
mesmo.
Assim nas mais recentes legislações, em homenagem ao princípio
nulla poena sine lege praevia. O delito só se torna ilícito punível, e,
portanto, crime, através a lei penal. Mas também aqui, o delinquente
cujo crime é anterior à edição da lei penal, não adquire nenhum direito
à impunibilidade: uma lei que suspendesse a necessidade de uma
ameaça penal precedente, para a punição, como o Império alemão
editou uma dessas, num caso interessante, não seria impossível, certa-
mente, a partir de outros fundamentos, só não violaria, de nenhum
modo, o direito adquirido do delinquente, à impunibilidade. Transfor-
maria a capacidade de pena do delito, posteriormente, em punibilidade.
3. Se o Estado quer reagir contra o delito, só pode fazer isto
através a pena. Mas nem sempre quer: pois a oposição entre delito
punível e impunível encontra-se em todos os direitos positivos.
Consiste nisso: ilícito punível é a contrariedade à norma, na qual a fase
do delito é reconhecida como fonte da consequência penal; ilícito
impunível é aquele cuja fase do delito o legislador ignora. Que entre os
dois não existe distinção qualitativa, e que todo ilícito é capaz de pena,
isto fica provado também pelo fato que muitas condutas não puníveis
isoladamente, podem se unir num crime. Condutas isoladas podem não
estar providas de matéria suficiente, perante o direito, para se tornarem
puníveis, e então sua conexão com outras pode fazer ressaltar, de
repente, a peculiaridade característica dessa conduta que existia até
então, mas não era observada.
260
Porque o Estado, apesar da capacidade de pena de todos delitos,
deixa impune muitos, ou parte deles, isto só pode ser explicado a partir
do próprio conteúdo do direito penal.
Assim como a pena pode ser criada, ou seja, pena de prisão
perpétual ou corporal, desterro, prisão ou multa, sua execução é, estra-
nhamente, uma conduta que, como a morte, encarceramento, danos
patrimoniais, normalmente é proibida, e só excepcionalmente é permiti-
da. Abstraída a diferença, aliás muito profunda e abrangente, entre
direito e ilícito, o crime de homicídio e a pena de morte, o crime de
sequestro e a privação da liberdade, têm um conteúdo assemellhado:
bens jurídicos de determinadas pessoas são destruídos ou diminuídos.
A vítima do crime e o autor do delito que é punido, sofrerão um mal,
de acordo com a concepção do direito, corno um dano a bens jurídicos,
aquela, só por nefas, este por fas. Mas este mal natural da pena é uma
faca de dois gumes: a pena não é só um mal para o criminoso, e é até
possível que seja poupado dela, mas também para o Estado.
Se quer impô-la, então isto obriga-o à instituição de juízes e
tribunais penais, de órgãos da queixa penal e da defesa: obriga-o, além
disso, a destruir ou encarcerar homens, ou a lesá-los em seus patrimô-
nios, cuja vida, liberdade e bens não são valiosos apenas para seus
portadores e suas famílias, mas também para a sociedade jurídica; cria
para o Estado, além disso, sérias preocupações, por causa da execução
da pena, onerando-o com grandes sacrificios patrimoniais. Sofrer o
direito penal, é pesado sacrificio - exercitá-lo é, para o portador do
poder penal, urna carga pesada, que só deve assumir quando esta for
necessária, isto é, quando o direito penal se transforma num dever
para ele.
E aqui estamos num ponto até agora pouco observado. O delito é
capaz de pena, gera às vezes um direito penal; mas em nada obriga o
Estado à pena; até mesmo poderia qualquer ilícito ser crime, e o
perdão seria um contra-senso. Então se deveria esclarecer o que, fora
do delito, causa essa transformação do direito penal num dever penal, o
que leva o Estado a formar a opinião de matar o assassino e atirar na
prisão o incendiário, assaltante, ladrão?
Como o Estado só deve tomar sobre si um mal, caso com isso
desvie de si um mal maior, então só pode se considerar obrigado à pena
261
quando o mal da não-punição seria, para ele, um mal ainda maior do
que o da punição. . desprezo do seu destinatário. Tanto quanto, em sua opinião, a aceita-
A não-punição só pode aparecer como mal, sob dOIS pontos de
vista: porque bens jurídicos, como a vida ou a l~berdade, que ~ermane­
cem no delinquente não-punido, oferecem pengo para a socldad~. A
periculosidade do delinquente, por si só, obriga o Estado a medidas
policiais para o futuro, mas não à pena. Se a pena pu.desse se aprese~­
tar por essa via, então a inexistência ~a periculo~Idade ~tura s.er~a
causa de exclusão da pena, o que não e exato. POIS tambem o cn~­
noso que, segundo tudo indica, nunca reincidirá - mesmo o assaSSInO
que num ataque de apoplexia ficou aleijado dos dois braços - recebe
uma pena. . através consequências penais de outras espécies, que uma renúncia à
A coação para a pena não está, portanto, na personah~ade do
criminoso, Ela não é para outra coisa senão para tornar válIda, .p~r
parte do Estado, a observância à Lei, e assim a omissão na persegUlçao
penal só pode aparecer como. um mal pela. o~s~ão e~ :or~ar"vál.ida a
vigência da lei, ou, mais preCIsamente, o direIto a obedlencla. Lei sem
pena é sino sem badalo", diz o ditado alemão - e~ ~arte erradam,e~te:
pois mesmo as leges imperfectae exercem. esse dlreI:o, e, s~m dUVida
por isso: porque a maioria dos homens, seja por egOIsmo, seja por ~m
direito interior, querem com sua sobrexistência um efeito mUlto
curativo e muitas vezes exatamente aquele que é procurado pelo
Estado. Mas, certamente, a esperança do Estado na observância da lei
e seu interesse no cumprimento regular da mesma, não podem ser
sempre do mesmo tamanho. O Estado sabe muito bem qu.e ~uitas
vezes as paixões podem ser eliminadas exatamente sobre os lImItes da
proibição de matar.
Mas ele tem o interesse de manter a autoridade dessa norma
desde que mantenha ao mesmo tempo o direito, porque qualquer
homícidio antijurídico lesa gravemente o mundo jurídico. Então, como
poderia, aqui, pensar em editar uma lex imperfecta? Ele sabe perfeit~­
mente que de fato muitos comerciantes fazem lançamentos não-permI-
tidos em seus livros contábeis, mas acredita - abstraídos poucos casos
excepcionais - poder deixar impune essa desobediência e deixá-la a
cargo de outras regulamentações.
A pena é exatamente a expressão e a medida do interesse que o
Estado coloca na obediência àquela lei, cuja observância normal
262
considerou que deve não ter sido assegurada satisfatóriamente, dado o
ção tranquila do ilícito fique em oposição com a medida pretendida de
sacralidade e inviolabilidade da lei, ou tanto quanto a impunibilidade
permanente enfraqueceria mais a autoridade de uma lei do que esta
pode tolerar, tanto se fundamenta para o Estado o dever da pena.
Para as dimensões desse dever penal, o Estado tem também que
tomar em consideração se às vezes não quer vincular a observância de
um determinada norma ou a extensão de sua autoridade através uma
outra fase, por exemplo, ao egoísmo ou ao interesse bem entendido
por parte daquele, ou até mesmo que não seja garantida sua infração
pena pareça inconcebível. A partir de tais considerações, mas não,
porém, porque a indenização seria, essencialmente pena, pode muito
bem o legislador deixar, em delitos que violem ao mesmo tempo direi-
tos privados, tendo em vista a admissão da coação para reparação, ou
seja, coação para indenização, renunciar ao exercício da coação penal.
A pena, como objeto do dever penal atual, é, portanto, a medida
indispensável à preservação do predomínio da Lei, através a sujeição
do delinquente à coação legal, e ao mesmo tempo uma imagem fiel da
energia exigida pelo direito isolado para a coação para a obediência; e
uma prova da falta de sucedâneo suficiente para a ameaça penal e pena.
Sobre a extensão daquela indispensabilidade, decidem as diferentes
necessidades das diferentes épocas. O limite entre o ilícito punível e
impunível está em movimento permanente e variável. Se a estranha
linha em ziguezague se perde hoje, isto se justifica realisticamente, e
não é questão a ser respondida, ainda, pelas investigações existentes
atualmente.
263
 VI. A OBRIGATORIEDADE DE REPARAÇÃO COMO
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
DE TIPOS PENAIS NÃO DELITUOSOS
§ 58. 1. A obrigatoriedade de indenização não é
consequência do delito
A investigção sobre o delito e suas consequências jurídicas
apresentou, até agora, dois resultados principais: não há delito incapaz
de pena; e, não há consequência do delito que seria indenização e não
pena. A partir desse resultado, fica o primeiro tanto no espírito das
recentes investigações sobre a essência do ilícito, como o segundo no
momento em que fosse, antes de mais nada, provado o primeiro, em
violenta oposição com a teoria das chamadas consequências jurídicas
do ilícito e em suas relações um com o outro, como está ainda hoje.
Nesse meio tempo realizou-se, sem dúvida, uma revolução
altamente satisfatória no tratamento da indenização, tanto na lei como
na doutrina. Pode-se designar o movimento como a luta gradualmente
vitoriosa da teoria da indenização do direito privado contra a teoria da
indenização do direito penal. Realiza-se nela, ao mesmo tempo, o
domínio de uma teoria mais restrita, estreiteza, aliás, já sentida pelos
romanos como perturbadora, e portanto em parte abandonada a
concepção romana pelas novas idéias jurídicas, que podem ser
designadas como evolução das idéias jurídicas germânicas.
Constitui uma evolução tão extraordinária como sadia, e um dos
fenômenos mais importantes da mais recente história do Direito.
Para onde esse movimento nos leva, que expressão legal seus
resultados devem, finalmente, alcançar, isto ainda nos está oculto.
Encontramo-nos apenas ante necessidades práticas colocadas, sem
poder perceber claramente, ainda, até onde alcançam seus efeitos
coativos. A legislação avança audaz e cautelosamente, passo a passo; a
ciência procura explicar racionalmente aquelas necessidades para justi-
ficar a extensão dos seus efeitos. Com isso apresenta um espetáculo
análogo ao que apresenta, por seu lado, na teoria do direito penal
internacional. Como a estupidez insuportável do princípio da territoria-
lidade, a cuja tarefa se entregaram definitivamente, que a legislação e a
ciência acreditaram manter, para poderem complementá-la através o
princípio da sujeição - com isso ficou completamente no escuro que a
264
segunda idéia eliminou a primeira, e não poderia, portanto, complemen-
tá-la.
Assim, tenta a ciência alemã, nos últimos tempos, muitas vezes
de modo delicado, causar prejuízos à teoria da indenização jurídico-pe-
nal que ela mesma mantém porém suprime seu domínio absoluto
através o reconhecimento de consequências exclusivas da teoria da
indenização do direito civil. Mas as duas são inimigas mortais, e não
sócias.
O reconhecimento dessa incompatibilidade das duas tem como
pressuposto a fixação de duas negativas. Mas a prova desses princípios
é exatamente a conclusão da minha investigação. Entretanto, só até o
tanto e quanto devo e posso tomar parte nesta luta.
Aqueles dois princípios negativos soam: a indenização não é
pena; e não é consequência do delito. O primeiro é seguido, na verda-
de, pelo segundo: ainda mais estranhamente que minha prova penetrou
o primeiro, o significado do princípio que realmente a indenização não
é consequência do delito é desconhecido quase generalizadamente, e se
considera sua incorreção imparcial, muitas vezes como evidente! E
entretanto só pode constituir o princípio fundamental e a pedra angular
de uma teoria da indenização do direito privado!
1 Como dano compreendo, em consequência, apenas o dano
patrimonial: só ele é indenizável. Este dano patrimonial não pode ser
determinado, para a área do direito, puramente pela economia nacional:
contudo se apresenta sempre como "lesão" ao direito patrimonial
público ou privado, ou como obstáculo à aquisição ou ao gozo econô-
mico, ou, mais exatamente, como causação da sua não-aquisição e da
omissão na sua não-utilização.
Este dano, exatamente porque é dano patrimonial, é, portanto,
sem dúvida, pagável, e também, sem dúvida alguma, suprimível. Se se
designa essa supressão como indenização, então esta pode se apresetar
em duas - e só em duas - formas: como restituição natural e como
indenização. A situação criada e lesiva progressivamente é eliminada
pelo restabelecimento do status quo, ou se ajusta o pagamento de um
equivalente em dinheiro, pelo dano. Compreende-se que o restabeleci-
mento do status quo não oferece indenização para o tempo durante o
qual o dano perdurou, e que portanto só por intermédio do pagamento
265
de um equivalente em dinheiro um dano é realmente removido com
efeitos retroativos.
Como o direito ao dinheiro não pode dar, originariamente,
nenhum sub-rogado, então no pagamento em dinheiro desaparece a
distinção qualitativa entre prestação natural e indenização: a. p~estação
devida originalmente e a prestação do interesse completo dIstmgue~­
se, no máximo, quantitativamente. Seria completamente errado acredI-
tar que a indenização, frente à restituição natural, teria valor .ap~~as
subsidiário: a última se apresenta como a forma normal, em pnncIpIo,
primária, da indenização. "Pois quando uma é certa, e~tão é des~a ~ue
pode derivar a variedade viva, o livre jogo d~ ~ormatl~~ção subJetiv~,
que se evidencia em geral na delimitação do dIreito POSItiVO entre restI-
tuição natural e indenização em dinheiro, e torna impossível a oposição
formal entre possibilidade e impossibilidade da restituição natural".
Assim diferem também os remédios da restituição natural e da
indenização, como formas de aparecimento da indenização, e permi-
to-me o dever de designar a prestação dos dois, como habitualmente,
de maneira cômoda, inexata, mas de acordo com a ênfase da duplici-
dade e diversidade de seus conteúdos, como indenização obrigatória.
lI. Quase sem exceção, acha-se agora reconhecida a indenização
obrigatória nos casos dos chamados delitos de obrigação, como conse-
quência jurídica do delito. De acordo com o direito romano o delito
fundamentava a queixa penal, e Q.ão existe portanto nenhum outro
motivo para se procurar um outro fundamento na transformação da
pena objeto da queixa, na obrigação da indenização! .,
A partir desse ponto fundamental deve ser negada a umforml-
dade do conceito de indenização,deve ser reconhecida a natureza penal
de uma.série de indenização obrigatórias. Isto só é natural, quando um
homem da finura dogmática como Kierulff, proclama isto com firmeza,
e para o Direito Romano, com bons fundamentos. "O entendimento
habitual - diz ele - compreende esses conceitos (pena e indenização)
como opostos juridicamente, distingue-os de acordo com seus conteú-
dos, e designa pena aquele mal que vai além da mera indenização.
Nós, ao contrário, afirmamos que a indenização como tal, não é,
de fato, conceito juridicamente autônomo, mas uma forma ocasional na
qual pode se apresentar uma pena,uma obrigação contratual,etc.O con-
ceito de pena só se pode determinar de acordo com seu fundamento
266
jurídico (ratio). Pena é exatamente aquele mal imposto que é conse-
quência jurídica de um delito. Sofre o mal, seja em que venha a consis-
tir, mas apenas com base na lei, porque fez um ilícito, então
juridicamente é pena. O tamanho dessa pena é graduado de acordo com
o tamanho do dano causado, e limitado simplesmente à reparação do
mesmo, então existe indenização ... Quando, ao contrário, a indenização
não é um efeito do delito, mas, por exemplo, do contrato, tampouco é
pena no sentido jurídico - como isto pode ser afirmado da chamada
pena convencional".
De nenhum modo, portanto, em todos os casos em que a fase da
culpabilidade presumivelmente não fica sem importância para a justifi-
cação de uma indenização obrigatória, o delito é admitido como funda-
mento da mesma: não, por exemplo, na violação contratual culpável.
Com isso, essa teoria de uma identidade parcial entre pena e indeniza-
ção cai em duas dificuldades, não pequenas. Porque a indenização
obrigatória só se liga aos delitos extracontratuais, eu poderia então
dizer resumidamente: pode ficar impune a que se realiza antijuridica-
mente dentro das relações contratuais? E, além disso, como se explica
que uma pena e uma não-pena fiquem tão semelhantes à indenização
obrigatória do dano material doloso daquele que viola dolosamente o
mandato? É natural, extraordinariamente, para evitar, no primeiro
impacto, a culpabilidade em extensão muito ampla, reconhecer como
fundamento o direito à indenização, sobretudo em geral onde ela
supostamente dá apoio a uma queixa civil.
Este passo parece tão mais legítimo quanto realmente mais
absurdo é querer reconhecer somente o delito extracontratual e não
também na violação contratual culpável uma pena em forma de
pagamento de indenização. Assim, então, v. Jhering encontra no direito
privado romano, em sua fase de culpabilidade, em sua mais estrita
execução, o princípio característico e da maior importância para a
teoria jurídica dos romanos, que "não o dano, como tal, mas somente a
culpa, fundamenta uma responsabilidade pelo fato, e com isso a obriga-
ção de indenizar". E quando v. Jhering também gostaria de manter
nítida a clara oposição entre pena e indenização, então fica a obrigatori-
edade de indenização em geral como "represália" da culpa, isto é, da
pena, e distinção entre pena e indenização torna-se meramente quanti-
tativa.
267
 Daí, v. Jhering só pode definir o resultado final com transfo~ma­
ção da pretensão penal em pretensão reipersecutória: "a queixa reIp~r­
secutória exerce, pois, ao mesmo tempo, a função de pena secundana,
que repete todo direito do delito dentro da relação de propriedade
isolada ou das relações contratuais, indo sobre a "condictio furtiva", a
"acto legis Aquiliae", a "actio de dolo", e, mais exatamente, na "actio
in rem" ou "in personam", só recebendo as modificações corresponden-
tes ao espírito dos novos tempos, que a pena se restringe a mera
indenização e que a prisão não alcança os herdeiros".
Com esta teoria, v. Jhering entra diretamente ao lado de Merkel
e Meinze, que afirmam a identidade essencial entre pena e indeniza-
ção, e para quem "a fase da culpabilidade no direito pri:ado ro~a~o"
significa a realização e fundamentação de suas teses relatIvas ao dIreIto
penal. Aliás, as duas não podem encontrar um apoio integral.
Tampouco se amontoam, frente a essas teorias, obstáculos intransponí-
veis, em grandeza e tamanho, como já tive oportunidade de acentuar.
Nenhum dos seus adeptos pode, também, só afastar a dupla
punição do delinquente nos crimes relativamente mais leves, nem a
transfonnação da queixa indenizatória para o herdeiro impune, nem
silenciar os fatos em todos os outros impedimentos, para declarar que
há direitos à indenização completa mesmo onde o obrigado, de nenhum
modo, agiu culpavelmente, que, portanto, a indenização se apresenta
como pena, e a indenização, de acordo com o aspecto do detentor de
direitos e do obrigado, onde atua do mesmo modo, e, portanto, não é
pena, as duas se apresentam como gêmeas inindistinguíveis.
Só um único caminho leva à saída desse labirinto: a prova,
sobretudo, que a identidade parcial entre pena e indenização é apenas
aparente, que a obrigatoriedade de indenização e pena se apresentam,
para o direito atual, como contrastes apodíticos, que a única conse-
quência jurídica da pena é a única consequência jurídica da indeniza-
ção, ou, dito mais corretamente, a obrigatoriedade de reparação sofre
diversas transformações e que os tipos penais a que ela se liga não são,
de fato, de natureza delituosa.
111. Aí, constitui o inimigo mais perigoso o reconhecimento
correto da existência das chamadas obrigações do delito - obrigações
cuja indispensabilidade ninguém pode negar - e assim compreendo
antes de mais nada a indenização obrigatória dentre as supostas
268
consequências do delito. Se se considera mais exatamente sua natureza,
então evidencia-se logo que ela não se diferencia, em nada, de outros
fundamentos jurídicos em que se apoia a obrigatoriedade de indeniza-
ção, e que ela, em especial, não é pena em nenhum ponto. Este fato não
é só de importância teórica, mas para toda sua existência, nos prece-
dentes da Alemanha. Se o delinquente podia substituir a pena, então a
indenização obrigatória seria um elemento do direito penal, e junto ao
Código Penal alemão, que reguia as consequências penais do ilícito e
não conhece a indenização obrigatória, não foi mantida corretamente.
Sem dúvida, o Código Penal alemão desconhece mesmo como
permitidos os chamados direitos à indenização do delito junto à pena,
simplesmente a partir do fundamento que não são penas. Este fato se
evidencia:
1. No fundamento da obrigatoriedade da indenização. Toda pena
tem somente um fundamento jurídico: o fato culpável, ou, falando mais
precisamente, a violação culpável do direito à obediência, um direito
público que pertence ao Estado frente ao delinquente. Este princípio
fundamental uniforme do Direito Penal não pode ser, ao mesmo tempo,
o direito à indenização e o dever à sua prestação. A competência do
direito à indenização por causa dos danos materiais, da fraude, etc., é
determinada, sobretudo, pelo dano que alguém sofreu. Este dano pode,
mas não precida ser, lesão de direitos. Toda lesão de direitos é sempre
lesão a um patrimônio que cabe a um lesado - por exemplo, uma coisa -
ou a um direito. Este direito pode ser um privado ou um público, mas
nunca um direito à obediência. Pelo direito à obediência o Estado está
autorizado e o particular obrigado. Pelo dano, está o lesado, raramente
o Estado, na grande maioria dos casos está o particular autorizado e
um outro particular obrigado, ou mesmo o Estado.
Pela lesão a um direito de poder do Estado frente aos indivíduos,
ficam estes ligados àqueles, donde resulta que o direito de indenização
do indivíduo frente a seu igualou contra o Estado mesmo, é absoluta-
mente impossível.
O que faz valer o direito à indenização, portanto a competência
passiva do direito, a chamada obrigação do delito, se define primeira-
mente pela fase da causação do dano; portanto, quando houve a inter-
venção dessa lesão de direito na pessoa que foi lesada, que sofreu o
dano em seu direito patrimonial. Assim como a lesão do direito à
269
obediência gera o direito penal do Estado, a lesão ao patrimônio gera
para o agredido em seu patrimônio, um direito à indenização. Nos dois
casos surge, na mesma medida, para o ferido em seu direito, a preten-
são: sempre, e sem exceção, o Estado, quando há a pretensão à pena,
nunca o Estado, como tal, quando há pretensão à indenização.
Mas, não só a causação, mas só a causação culpável pode deter-
minar a obrigação de indenização. Como o aspecto da vontade vem, na
honra, fundamentar a responsabilidade civil, como o lesado pode
dissolver o direito contra o agressor, justificando sua eliminação,
contra a vontade do Estado, é, antes de mais nada, dificil de compreen-
der. De qualquer maneira, não só a culpabilidade obriga à indenização,
mas a consequência lesiva do fato culpável - e também esta, nem
sempre. Quando a intenção de fraude não se realiza até à lesão patri-
monial consumada, ou quando o lesado encontrou outro modo de
reparação, então na realidade, apesar da causação culpável ou da lesão
patrimonial consumada, não surge o direito de punir o delinquente com
a imposição de uma prestação de direito patrimonial para o lesado.
2. Do mesmo modo se prova a medida da indenização obrigató-
ria frente à sua natureza penal.
a. Enquanto a pena é sempre graduada ao mesmo tempo de
acordo com a intensidade da culpabilidade e de acordo com a gravi-
dade do crime, a medida da indenização obrigatória do direito romano
comum, quando se reserva, em tamanho e no conjunto, modificações
irrelevantes e, consideração às diferentes responsabilidades, é somente
do tamanho do dano causado. A actio legis Aquiliae tem exatamente o
mesmo conteúdo, tanto quando o dano material foi causado dolosa
como culposamente. A indenização obrigatória aparenta, portanto,
ocasionalmente, um duplo aspecto: Não expõe a culpabilidade do
agressor, e até mesmo prescinde dela para graduar, mesmo o grosso
modo, a indenização obrigatória; não surpreende quando no maior
dano material se encontra a mais leve imprudência e muitas dívidas,
apesar de pequenas, resultarem em grandes prejuízos, enquanto num
pequeno dano, que resulta do mais intenso dolo, se despreza inteira-
mente a grave dívida ocasionada.
Não pode haver dúvida que este é o ponto de vista fundamental
do direito romano comum, que foi levado para os Códigos vigentes na
época, colocando, em certa extensão, o nível da indenização em
270
relação à grandeza da culpabilidade; e também na literatura, que, na
essência, fica sobre o solo de uma teoria da indenização civil, e na qual
Jhering encontra direito a uma equivalência entre dívida e queixa
penal, e complemento.
Por conseguinte, é para se rejeitar, definitivamente, uma teoria da
indenização sob o ponto de vista exposto. Reconhecidamente é muito
dificil, em certos casos, calcular corretamente o nível do dano, e uma
lei pode, em situações diferentes, considerar indicadas diversas espécies
de cálculos (princípio normal, damnum emergens ou lucrum cessans).
De acordo com o número das mesmas, em cada caso, evidencia-se
uma medida mínima do dano, na avaliação mais desfavorável ao
lesado, ou um cálculo duas vezes maior, mais favorável ao mesmo.
Para a determinação do direito de indenização e, sempre, do seu conte-
údo, não é para se partir da grandeza da culpabilidade, mas do dano,
que o lesado tem de exigir pelo menos o valor mínimo, e, nos melhores
casos, o valor máximo - quanto a isso predomina o entendimento.
Como pode ser produzida uma equivalência entre culpabilidade e
dano, quando a grandeza do último, tanto no máximo, como no
mínimo, se determina de maneira inteiramente independente do nível do
primeiro? Vem quanto a isso, que o valor mínimo da indenização exigí-
vel, apesar da culpa mínima, pode ser extraordinariamente grande e o
valor máximo pode ser inteiramente insignificante, apesar do pior ardil
e da mais pérfida astúcia. Estes dois fatos bastam para refutar aquela
exigência de equivalência entre culpabilidade e indenização. Quanto a
isso, tenho de negar o último, que na dimensão do dano pode ser
escolhido o cálculo mais favorável ou mais desfavorável ao lesado,
tendo em vista, também, a conduta e as relações do causador do dano.
Significado inteiramente diferente alcança aquele direito quando
na dívida mais reduzida a indenização só exige, por exemplo, três
quartos ou a metade do dano mínimo. Mas, então, ficaria fora do
direito de indenização e dentro da distribuição do dano.
Do ponto de vista do direito de indenização, é competente
apenas o tamanho do dano e nunca o tamanho da culpabilidade, para a
medida do direito de indenização.
b. Mas há ainda uma segunda fase que fica inobservada na
obrigatoriedade de indenização, que ela seria uma outra pena, que não
se deveria tomar obrigatoriamente em consideração: penso na injustiça
271
que sofreria o sujeito do patrimônio, não o patrimônio I?esm~. S.e a
indenização obrigatória devesse ser pena, então esta devena ser InteIra-
mente independente do tamanho do respectivo dano, sem tomar em
consideração qualquer antijuridicidade isolada que s~ forme e~ suas
fases peculiares: necessitaria, para isso, de uIn: a.dltamento a pena
especialmente variável, enquanto a evolução do dIre~to co.mu~ c~egou
exatamente ao objetivo que mesmo nessa ações de Indemzaçao e .para
se limitar o direito à ação estritamente à indenização do dano. ASSIm, a
indenização do dano ignora, e sem dúvida não uma vez, mas. ~uas
vezes, a fase delituosa, no delito: a culpabilidade do agressor e a InJus-
tiça ao lesado.
3. A indenização obrigatória não é definida para atuar como mal
para o obrigado a indenizar. Se atuasse como pena, então: . necessária: mas nunca ninguém afirmou que era o mesmo no Direito
a. deveria ser indissociável da pessoa do culpado, ou seja,
nenhum outro poderia ser forçado à indenização. Mas não é isto o
que ocorre, de forma alguma, no direito vigente: o credor é obrigado a
aceitar o pagamento do não-devedor, que queira pagar-lhe; e quando o
pagamento é feito por aquele que o lesado considera inocente, este não
será considerado favorecedor do delinquente. O credor, atualmente,
em nítida oposição ao Direito Romano, está autorizado a propor ação
indenizatória contra herança do devedor - mesmo quando, de acordo
com a praxis mais comum, mas mais injustificada, até o montante, ~a
herança. Pelo menos a pena de multa, só se executa contra o esp~ho
quando é imposta, por sentença transitada em julgado durante a VIda
do culpado, e mesmo isto é um grave erro. Mas.aquela permissão p~ra
ação indenizatória contra a herança, basta, por SI, para provar a ausen-
cia de seu caráter de pena: o que cometeu o herdeiro, para eventual-
mente ncarprivado do todos os seus direitos de herança? . da indenização prestada voluntariamente como força atenuadora da
b. Deveria, além disso, produzir, intencionalmente, um efeIto
prejudicial sobre o patrimônio do obrigado à indenização. Mas, se o
obrigado à indenização, através seu pagamento, se tornará mais pobre,
ou não, se, às vezes, apesar dele, fica mais rico do que era antes do
dano, quanto a isso, de fato e de propósito, nada tem a ver o direito
civil.
c. Fosse o delinquente irresponsável, então não deveria ser
proposta ação indenizatória contra ele, e, da mesma forma, não se
272
executaria a sentença transitada em julgado, contra ele, impondo o
pagamento da indenização.
d. Quando o bem que a pena deve retirar do de1inquente não se
encontra nele, quando, em outras palavras, ele é sem patrimônio, então
deveria ocorrer uma modificação da pena. Isto se encontra prescrito
tanto na queixa penal do Direito Romano clássico como do de Justinia-
no, especialmente na actio legis Aquiliae e na actio de dolo. Nos casos
de insolvência, como também em outras ações penais em que a pena
não ficava em relação com um outro dano material, o acusado era
castigado com uma boa surra.
Sob o ponto de vista do Direito Romano, onde uma pena era o
objetivo da ação, essa modificação da pena aparece como consequência
comum.
e. Se a indenização fosse pena do delito, então a lei penal, no
círculo da pena pública, deveria tomar em consideração o tamanho da
indenização necessária, e a indenização prestada, ou não prestada. A
pena privativa de liberdade do homícidio culposo, por exemplo, teria de
baixar quando o agente ainda tivesse pago, também, a indenização, e
deveria ser reduzida ainda mais, de acordo com o montante dessa
indenização paga; se deveria então, finalmente, considerar um direito à
obtenção de grande indenização como pena satisfatória. Certamente
deveria, então, ser retirado o tratamento processual-civil desse direito à
indenização, a ser transferido para o Juiz penal, que realizaria uma
avaliação cuidadosa da culpabilidade e da pena, tendo em vista as
maiores garantias de verdade oferecidas pela prova no processo penal.
Mas nada disso indica nosso direito positivo, e nenhum defensor
pena, fala desta natureza penal do pagamento da indenização, e
tampouco quer fundamentar no ato de arrependimento o pagamento
voluntário
Só pelo fato que o pagamento da indenização não tem relação
com a pena, se explica, da mesma forma, que o Direito pode tranquila-
mente entender que em crimes relativamente leves como furto e estelio-
nato, o agente, normalmente, junto com a pena, tem de pagar, ainda,
indenização, sem que a pena faça depender sua própria gavidade do
pagamento ou não-pagamento da indenização, nem do tamanho desta.
273
Seria grosseira injustiça se a Lei quisesse admitir, nestes casos, uma
dupla punição - uma se determinaria de acordo com a gravidade do
fato culpável, e para a outra seria competente o tamanho do ~~no
patrimonial causado pelo furto, cujas medidas poderiam ficar em mtIda
oposição uma com a outra. . partir das relações do causador do dano com o direito da vítima, só
Mas, de acordo com a concepção certa, tampouco se pode conSI-
derar esta pena de indenização obrigatória que supostamente decorre
do delito como tal, como obrigação contratual que o ladrão tem de
cumprir eventualmente para com o furtado, no momento da sentença
penal. . ..
4. Se a indenização fosse pena decorrente do delIto, o dIreito a
ela não seria da vítima, mas do Estado. A pena é sempre um direito do
Estado: resulta só para ele, o direito ao cumprimento da pena. Eviden-
temente o criminoso pode ser autorizado a cumprí-Ia em favor de uma
terceita pessoa, como já foi feito em muitas penas policiais. Mas,
mesmo quando o dinheiro da pena de multa é encaminhado ~ar~ o
caixa de uma comunidade ou de uma instituição de benemerêncIa, ISto
ocorre em consequência de doação generosa do Estado. Isto se aplica,
do mesmo modo, na indenização do dano contra o delinquente? Na
verdade o Estado tem o direito de exigir, em favor do seu Caixa, todas
as somas decorrentes do dano patrimonial culpável e é apenas
generoso quando transfere seus direitos à pena para a pessoa da
vítima? Em outras palavras, seria a ação da vítima equivalente à ação
popular romana, derivando do direito da sociedade, ou, ao contrário,
decorreria de direito pessoal?
Se proviesse de direito pessoal, como querem os defensores da
natureza penal da indenização obrigatória decorrente do delito, como
se explicaria essa anomalia extraordinária, de acordo com as concep-
ções jurídicas atuais? Então querem, com isso, que o Estado venha
sempre a definir o dano de uma vítima do acaso, e não, ao contrário,
que isto seja feito de acordo com a culpabilidade e o dano resultante
do crime para a sociedade jurídica? Estas considerações levam, final-
mente, aos últimos passos acerca dos objetivos da elaboração da
prova, atualmente.
5. Se a indenização do dano fosse pena, então só poderia se justi-
ficar nas infrações das proibições de direito público, ou seja, exata-
mente nos delitos, como tais. Mas ela não é pena. No momento desse
274
reconhecimento, torna-se inconcebível como a vítima da infração da
norma poderia obter do delinquente e seus herdeiros um direito, em
próprio nome, contra o instigado r do crime e seus herdeiros. E o que se
aplica à vítima acidental da infração a uma proibição do Estado? A
pode resultar um direito de indenização desta contra aquele, sendo
impossível que seja a partir das relações de desobediência do infrator
para com o Estado. A vítima se queixa da lesão ao seu direito patrimo-
nial e ao seu patrimônio, portanto normalmente de uma violação a seu
direito privado, mas, de forma alguma, com base na violação do direito
público do Estado à obediência.
Foi mostrado acima, que só se pode falar em delito sob o aspecto
da vontade culpável, que é intencional ou não-intencional, mas não se
pode falar de disposição dolosa ou culposa de um direito civil. Quem,
portanto, quer tornar a culpabilidade fonte da indenização obrigatória,
liga esta a um elemento que é inteiramente da área do direito público e
está por completo no tipo penal, do outro lado das relações jurídicas
entre agressor e vítima. Causa e consequência jurídica diferem funda-
mentalmente em sua natureza jurídica; a consequência não é deduzível
muito remotamente da causa. Como se responsabiliza o réu por sua
culpabilidade, assim também a consequência da culpabilidade. Como
sua causa, ela é também personalíssima, e, sem dúvida, em dois senti-
dos. O culpado deve somente ao que lesou. Ações pessoais não são
hereditárias, nem ativa, nem passivamente. Nisso a obrigatoriedade de
indenização, com o seu cumprimento, é para modificar o elemento de
dois bens, em suas relações um com o outro.
Ela responsabiliza, portanto, não a pessoa, como tal, mas o
sujeito de uma, e existe não em favor de uma determinada pessoa, mas
em favor do sujeito do outro bem. Exatamente por isso a ação de
indenização, tanto ativa como passivamente, vai em cima dos herdeiros,
e porque o pagamente é material, não é pessoal, pode o credor
aceitá-lo de terceiro. Com base no princípio "só a culpabilidade obriga
à indenização", não se pode explicar o último fato, nem tampouco a
transmissão hereditária ativa da ação indenizatória; a responsabilidade
hereditária, portanto, só através a admissão, inaudita, de uma transmis-
são hereditária de culpabilidade. Assim, o fundamento jurídico da
chamada obrigação do delito, uma vez que se negue a natureza penal
275
do pagamento da indenização, não pode mais ser encontrado no delito
como tal.
O delito explica apenas a formação de uma "obligatio" sobre a
pena, entre o agente e o sujeito da punição, mas nunca entre o agres-
sor com seus herdeiros, por um lado, e o lesado, com os sucessores
universais do mesmo, por outro lado. Há uma insignificante petitio
principii quando se conclui como evidente ou como "axioma
jurídico" que alguém deve reparar o dano que causou com seu
delito.
§ 59. 2. A indenização obrigatória como consequência jurídica
uniforme e como espécie da reparação obrigatória
Seus fundamentos, suas espécies
Considero como completamente apresentada aqui a prova nega-
tiva do que foi por mim afirmado. Mas o não, não convence sem o sim.
Em que fica, então, o fundamento jurídico daquelas obrigações total-
mente indispensáveis, quando se pode negá-la, de acordo com o direito
pandectista do delito, como tal? Até onde, e em que sentido tem-se
deslocado a idéia fundamental do mesmo? Onde chega quem pensa ir
até o fim dessa evolução espiritual? Trata-se, na teoria da indenização,
aliás, da teoria completamente individualista apresentada pelo direito
romano comum, que devo investigar - primeiramente não ainda, de
fato para a apresentação e resposta da questão de lege ferenda.
1. Dizer que o delito, ou, mais corretamente, o dano decorrente
do delito, é um fato ao qual o direito liga a formação de uma "obliga-
tio", significa dizer nada. Pois não há uma única obligatio que não
deva ser reconhecida pela Lei, e nem uma única, sequer, cuja formação
do Direito não declare dependente de determinados tipos penais.
Deveria àquela resposta seguir-se outra pergunta: por que liga então o
Direito, ao dano do delito, o direito de exigir a reparação patrimonial
contra um outro? E, quanto a isso, não me parece dificil a resposta, a
partir do ponto de apoio daquele direito.
Por conseginte, dividem-se todas as obrigações de direito patri-
monial, quanto à sua origem, em dois grandes grupos: ou o obrigado
se obriga à prestação, por sua própria manifestação obrigatória de
vontade em favor de um outro - obrigação decorrente da própria
276
conduta do sujeito de direito obrigado, obrigação em virtude da auto-
sujeição - ou o le?islador ~eclara-o obrigado, por um motivo qualquer,
favor de um terceIro - obngação em virtude de sujeição coativa. Se se
pude~se compreender os dois fenômenos ao mesmo tempo como causa
e efeIto, então se poderia dizer que no primeiro caso o dever do
obr~g~do é a fonte do direito do detentor do direito, e, no segundo caso
o dIreIto constitui o primário e o dever, sua consequência.
Em. todo~ ~asos :m que alguém se obriga em virtude da própria
conduta, Isto so e possIvel quando nesta conduta, expressa ou implici-
tamente, mas obrigatoriamente, seja declarada sua vontade de sob
d~terminadas circunstâncias, efetuar uma prestação de direito pat~imo­
mal em favor de um outro. Pois, do contrário, como poderia resultar,
dess~. con,d~ta, uma auto-obrigação de direito patrimonial? Não pode
admItIr duvIdas que nas chamadas obrigações do delito é apenas a
conduta do agressor que o obriga. Quem poderia insinuar que a lei o
considera responsável por um outro fundamento? Toda a teoria da
natur~za, p.enal da indenização obrigatória retoma sempre, novamente,
~o pnnCIplO: o fundamento da obrigação está no delito, portanto na
hvr~ conduta do delinquente. E está correto: ele obriga a si mesmo.
ASSIm, o direito da vítima contra o delinquente deve encontrar um
fundamento na posição em que este mesmo se colocou frente ao bem
lesado.
Aquele que se encarrega de vigiar o bem de outrem, no interesse
do ,seu proprietário, ~ aquele que se encarrega do bem de outrem para
lesa-lo, se Igualam msso: que ambos não têm um direito de disposição
sobre o bem, que não lhes pertence. Aí está uma usurpação da autori-
zação do proprietário do bem, que pode ser chamada muito bem até
mesmo,. usurpação do direito - previsível pelo proprietário que d~u o
consentImento. Quando alguém me dá o mandato para administrar seu
p~trimônio, entã? me encarrega de defender seus interesses patrimoni-
aIS n~quele sentl?o: se não quero assumir esta obrigação, então não
perffilto ao propnetário que me encarregue de seu patrimônio. Quando,
seu: me, entender co~ o mesmo, me disponho a usurpar seu patrimônio,
entao ~o posso fazer ISto contra o proprietário, quando me comprometi
a s~gu~r .a vontade do mesmo, relativamente à administração de seu
patnmomo, como norma para minha conduta.
277
 Como eu com esta intenção, poderia defender o patrimônio
alheio por via j~dicial, caso me dispusesse a isso, en~ão pode o ?irei:o,
por seu lado, admitir que realmente tomei sobre mim esta o~ngaçao,
pelo fato da minha atividade. Se leso o patrimônio, contra o mter~sse
do proprietário, então me torno responsável perante este, por ~mnha
auto-obrigação. E o que vem a ser isto, então, se ela não contivesse
exatamente a obrigação para com aquele cujo patrimônio se usurpou,
nos casos de querer ressarcir o dano? Assim, acredito que a teoria dos
romanos com a mudança da pena em indenização, não teve
dificuldade em colocar, também, o fundamento da indenização
obrigatória no lugar do delito.
Se não era do gosto dos romanos tratar o "praed" o como "gone -
tiorum gestor" e torná-lo responsável por seu "negotiorum gestor",
então só precisavam meditar mais sobre essa. idé~a para reti:ar. a
conclusão analógica, que aquele que usurpa arbitranamente o direito
patrimonial de outrem, por atos, fica obrigado à indenizaçã? d~ dano.
Se se quisesse definir o princípio fundamental da obng~ç~~ em
conexão com a linguagem das fontes romanas, então consistma no
quase-contrato. Dito mais exatamente: a usurpação, como tal, teria de
se separar do delito.
Com este resultado, eliminam-se pelo menos todas as
dificuldades que poderiam ser reconhecidas como intransponíveis, na
definição do delito com princípio fundamental da obligatio. Tam~ém,
sobretudo, que não o delinquente sozinho, mas também seus herdeiros:
aparecem como obrigados: a dívida descansa apena~ sobre ele. e .so
pode atuar sobre aquele através um ato de auto-obngação de direito
patrimonial que constitui o proprietário do patrimônio, sujeito do
patrimônio; junto com seus sucessores universais. Alén: disso explica-
se com isso, da maneira mais completa, porque nos dehtos dentro dos
cdntratos, vale, não o delito, mas o contrato, como princípio funda-
mental da obrigação: seria muito mais fácil reconhecer aqui do que nos
outros delitos, o ato através do qual o violador se obrigou para com o
lesado, e desde logo se reconheceria que o delito seria deixado de lado,
como inteiramente inaproveitável para fundamento da obrigação. O
mesmo processo pode agora ser repetido na chamada obrigação do
delito.
278
Quando se pensa que na violação contratual lesiva o fundamento
da ação não se constitui de três partes - o contrato, o delito e a vítima -
mas apenas de duas - a lesão e sua contradição com a obrigação
contratual - então isto explica que o delito não pode ser tomado em
consideração como tal, mas apenas em sua oposição com a obrigação
assumida contratualmente. O mandatário se obriga a conduzir o
negócio confiado a ele, da maneira mais cuidadosa possível, no inter-
esse do mandante; caso infrinja esta obrigação sem poder apresentar
nenhum fundamento jurídico, obriga-se a manter incólume, como seu
patrimônio, o do mandante. Só surge, então, uma obrigação de indeni-
zação para ele, quando, de modo responsável, infringiu, de modo
responsável, sua primeira obrigação. Esta contravenção não é tomada
em consideração como tal, para a indenização de dano, mas como
prova para o pressuposto da eventual auto-obrigação.
Exatamente a mesma função exerce o delito na chamada
obrigação do delito. O direito civil nada sabe começar, relativamente à
indenização obrigatória, com o delito como tal.
lI. Mas, como se pode compreender também positivamente o
fundamento da indenização obrigatória - como a pena, a consequência
uniforme do delito - ela é sempre, também, tanto internamente como
exteriormente, uma consequência jurídica uniforme do ilícito de
relações contratuais, na forma de tipos não-delituosos, seja porque na
lesão patrimonial, sob a qual o direito não consiste, aqui, somente na
lesão do direito patrimonial, mas também na de bens jurídicos de valor
patrimonial, em concurso com o delito, seja porque ela foi provocada
por conduta legal, ou pela ação voluntária do incapaz, ou pelo acaso,
na forma de um fenômeno natural. Assim, a diversidade de causas pode
equivaler também, em seus efeitos, de acordo com a concepção do
Direito, na criação de um dano que exige reparação.
Como qualquer delito capaz de pena, então qualquer indenização,
neste sentido, é capaz de indenização; como não é qualquer delito que
exige pena, também não é qualquer dano que exige a eliminação,
específicamente, pela indenização. Com a prova que a indenização do
dano nunca é pena, cai o mais forte argumento contra a uniformidade
do conceito de indenização do dano; mas não decorre daí, ainda, a
prova que ela tem algo a ver com um instituto jurídico uniforme, como
é o da pena.
279
 Os institutos jurídicos se caracterizam, sobretudo, pelos objeti-
vos que o direito persegue com eles. Todos institutos jurídicos que
servem essencialmente a objetivos diferentes, são mesmo essencial-
mente diferentes. Quando um conjunto de prescrições jurídicas procura
alcançar o mesmo objetivo, essencialmente do mesmo modo, então se
está autorizado a declarar que existe mais do que um agregado
ocasional de disposições semelhantes, mas um instituto jurídico
uniforme.
A pena e a indenização do dano, em todos os casos e que apare-
cem, ficam a serviço de objetivos completamente diferentes. Quando
qualquer satisfação é por fato culpável, e sua área de aplicação se
limita, portanto, ao império do delito, então surge o problema que a
ordem jurídica se esforça para solucionar através a entrega da obriga-
toriedade de indenização do dano, mesmo em se tratando de um delito
em que essa mesma ordem jurídica ficou imperturbada.
Na história do direito aparece uma lei que serve para a solução
da indenização obrigatória, e, aliás, só relativamente mais tarde foi
reconhecida em sua unidade, e, portanto em sua pureza e em suas
corretas relações para solução pela pena: no período passional a pena
não era utilizada em sua finalidade essencial, mas para outros fins, não
sem prejuízo par seus próprios objetivos; até o elemento passional, que
nesses casos também aderia à pena, mergulhava no mar de consid-
erações jurídicas mais tranquilas e enganosamente proclamava a indeni-
zação obrigatória com uma finalidade totalmente diferente, que era a
de mandar para o céu.
Para reconhecer aquele problema, agora, em sua totalidade,
deve-se chegar à consciência que a expressão "indenização obrigatória"
é, por um lado, estrita demais, e não deixa de ser definição unilateral
para o produto de uma das muitas outras definições jurídicas; que, por
outro lado, e emprego isolado da mesma leva de volta a dois funda-
mentos de espécies inteiramente diferentes, que, em parte, conflitam
um com o outro.
A questão acerca de quem tem de indenizar o dano alheio, só
pode ser respondida com a resposta, ao mesmo tempo, a duas outras
questões: nos casos do próprio dano patrimonial, quem deve aceitá-lo
mesmo sem poder exigir indenização de um outro. Quem sofre uma
redução patrimonial, mas ao mesmo tempo obtém um direito à
280
indenização total ou parcial dessa redução, do ponto de vista do direito
não sofre, realmente, o dano, ou pelo menos, não totalmente; pois seu
patrimônio sofreu, sem dúvida, uma modificação, mas uma redução, só
aparente.
O problema jurídico, portanto, não consiste em determinar quem
é obrigado a indenizar o dano patrimonial de outrem, mas, ao
contrário, em fixar a pessoa que está obrigada a suportar, definitiva-
mente, o dano patrimonial apresentado. A obrigatoriedade de indeni-
zação e a obrigação de suportar, mesmo, o dano sofrido, são, portanto,
de conteúdo idêntico. Esta definição será encontrada, em todos os
casos, onde um dano se originou - este pode ter sua origem num acaso,
num fato legal ou ilícito, como também o dano pode consistir na
destruição do objeto do patrimônio, sem que possa ser produzido o
equivalente para o mesmo, com o que o inventário dos objetos patri-
monias sofre uma redução, no sentido absoluto, ou através uma modifi-
cação do objeto do patrimônio, de forma que o patrimônio de um se
enriquece com a redução do patrimônio do outro. O problema legisla-
tivo acerca de quem tem de suportar o dano é, portanto, inteiramente
independente dos motivos e da espécie do dano.
A origem daquele problema se relaciona intimamente com a
essência do dano patrimonial. Na maior parte dos outros danos o
atingido é, em primeiro lugar, e, definitivamente também o lesado.
Quando um homem foi morto, ou se lhe arrancaram um dedo, ou caiu
na escravidão, ou sofreu uma injúria, então fica traçado definitivamente
seu destino. Vida, liberdade, honra, estão ligadas indissoluvelmente à
pessoa; a transferência desses bens de um sujeito para outro, só é
possível através a fantasia dos poetas. O objeto desses bens jurídicos
distingue-se de duas maneiras do objeto do direito patrimonial: através
sua solubilidade ao até então proprietário, ligada com sua transferibili-
dade ao patrimônio de um outro sujeito de direito; além disso, pelo fato
que, quando não consistem em dinheiro possuem um valor calculável
em dinheiro, e, portanto, mesmo quando "in natura", encontram um
equivalente em dinheiro.
O dano patrimonial não está, portanto, de forma alguma, pelo
fato de sua ocorrência, ligado necessariamente à pessoa cujo
patrimônio foi atingido: é transferível, divisível, através transferência do
objeto patrimonial, ou do dinheiro da indenização.
281
 Mas esta transferibilidade do dano patrimonial não explica o fato
que o direito faz uso dele realmente em grande q~antidade? e recon-
hece a obrigatoriedade da indenização, para se refenr tranqmlamente a
ela em vez de ao lesado.
, Se isso não significa ultrapassar os limites de minha investigação,
desejaria agora ousar a dificil tentativa de descobrir, em cone~~o, o
motivo por que o Direito, na regulamentação. da. responsabl~ldade
obrigatória, acompanha e prescreve: ora, para pnmelra~ente delxar o
lesado suportar todo o dano, ora para colocar este na poslção de reper-
cutir o dano sobre um outro, na extensão completa, ou em parte, ou
dentro de determinados limites (pensa-se, por exemplo, no puro valor
material, em oposição aos juros, na proibição de juros co~po~tos,. em
certas cicunstâncias, de juros de mora). Investigação malS mmUClOsa
realçaria, seguramente, que esta definição não result~u,. de forma
alguma, de fórmulas simples, mas, eventualmente, se e:Cl.stlU um caso
fortuito ou uma lesão legal, ou um dano apenas não-prOlbldo, como no
estado de necessidade, ou um dano em consequência de ato ilícito!
Para compreensão do direito vigente, como também para
compreensão do grande movimento que se realiza no ~omen~o ~a
área do direito de indenização do dano, considero necessldade mdls-
pensável dividir o direito de indenização em espécie, de acord.o coI?
seus vários efeitos: ele provoca a compensação do dano, ou a mdem-
zaçã,o do dano, ou a participação no dano alheio. A compensação tira
o dano do mundo, a indenização transfere-o do lesado originariamente
para o que paga a indenização, a distribuição do dano provoca
realmente o alívio em suportar o dano, através a participação de várias
pessoas no mesmo.
De ínicio, deixo fora de considerações a idéia de divisão de dano,
e então fundamento sempre o reconhecimento do direito de indeni-
zação em favor do lesado na convicção jurídica, para admitir que é
injusto que ele venha a suportar o dano, e, certamente, injusto frente
ao obrigado à indenização, como possuidor de um patrimônio, do qual
ele deverá se beneficiar, de modo justo, pelo dano sofrido.
1. Evidencia-se imediatamente o primeiro fundamento
obrigatório para o reconhecimento de tal direito de indenização: o pa-
trimônio de um, sem permissão legal, enriquece o patrimônio do outro,
em coisas ou valores, sendo totalmente indiferente o modo como
282
foi causada esta transferência. Trata-se aqui de caracterizar o fato do
enriquecimento injustificado como fundamento do direito; vale, porém,
indicar, quanto a isso, que na verdade o dano causado pela conduta do
enriquecido, atua exatamente para sua realização, através a manutenção
da transferência: toma parte de uma esfera patrimonial de um outro
como parte da sua própria - indiferente se incide a culpabilidade, ou
não. Nestes casos se realiza a eliminação do dano através a entrega do
proveito injustificado; este último não é dano, no sentido jurídico, mas
o indeniza: o dano, portanto fica completamente fora do mundo - desde
que isso seja realmente possível. Falo aqui de compensação do dano.
2. Mas como, quando o dano se realizou de outro modo, como
através transferência, por exemplo, através danos materiais, não através
prejuízos fraudulentos com objetivo de lucro? Aqui o legislador tem à
escolha dois que suportam o dano. O que é mais justo, atribuir o dano
ao seu causador ou ao que o sofre? Não poderia haver um momento de
dúvida. O que o homem piora, com ou sem culpa, deve melhorar. Se
ele teve a infelicidade, por exemplo, num momento de perturbação
mental, de destruir a coisa alheia, é, portanto, autor de dano, lesou
coisa de outrem, e o lesado é ainda muito menos culpado do que ele. O
princípio fático é o autor sofrer as consequências do seu ato, não sua
vítima. Seria bastante injusto que esta primeiramente devesse suportar a
agressão e em seguida o dano.
Não é possível encontrar-se um fundamento para atribuir-se a ela,
permanentemente, no processo, o papel de vítima. Certamente não se
pode impor a ela permanentemente, em parte, o sofrimento
experimentado.
Portanto, como no primeiro grupo, assim também aqui o
princípio da causação dá a definição quanto à pessoa do que tem de
suportar o dano da via judicial. O autor sofre o dano: este não sai do
mundo, mas sai totalmente do lesado para seu causador. Só quando o
dano é co-causado pela vítima, seria justo dividi-lo entre os dois.
Mas pessoas que não tenham causado o dano, caso não tenham
assumido, através negócio jurídico, o ônus do dano, não podem ser
responsabilizadas, do ponto de vista do direito de indenização.
3. Mas pode muito bem acontecer, sob o ponto de vista da
equidade, que o legislador se mova no sentido da divisão do dano.
Como três homens unidos suportam facilmente um peso que esmagaria
283
qualquer um deles isoladamente, assim qualquer dano é, sem dúvida
alguma, suportado muito mais facilmente por vários do que por um
sozinho. Haveria mais fundamento para isso, talvez, nos grandes danos
econômicos: com a divisão, são pouco sentidos. Quanto mais o direito
se coloca a serviço do bem estar comum, mais deve fazer a força de
suportar o dano ser dividido pelo maior círculo da sociedade, para
ajudar o indivíduo seriamente atingido.
A realização mais notável dessa idéia, se manifesta no princípio
que todos os membros da sociedade devem contribuir para as insti-
tuições de previdência, que dão assistência aos membros economica-
mente fracos, suportando, todos os sócios, a carga de apoio aos pobres
e doentes; o mesmo se verifica no seguro social e na nova Lei de
Acidentes.
Nestes casos a divisão do dano não é feita apenas entre os
prórios participantes do fato, ou seja, entre ocausador do dano e o que
sofre o dano: o legislador colocou todos, com a sociedade, no mesmo
nível.
Mas esta idéia da divisão do dano pode se colocar, em seus
resultados,. em oposição à idéia fundamental da indenização
obrigatória. Isto ocorre, por exemplo, quando o direito estabelece o
cálculo máximo, insuperável, do dano, ou quando, por qualquer
motivo, não atribui ao causador do dano, a indenização total, ou
quando às vezes não nega ao proprietário, que de fato, culposamente,
colocou sua própria casa em chamas, o direito ao seguro, frente à
Seguradora, apesar de sua auto-lesão. É uma luta do mais alto inter-
esse que se desenvolve recentemente entre os dois princípios, na legis-
lação e na ciência.
Do que foi dito, evidencia-se bastante como a solução dos dois
problemas, da indenização do dano e da divisão do dano, não pode ser
retirada simplesmente da natureza delituosa do dano. O direito de
indenização é determinado pela causação da obrigação de indenizar,
enquanto que relativamente ao direito de divisão, não se pode apresen-
tar um fundamento único para a determinação dos participantes: devem
preponderar aqui considerações sobre justiça e possibilidade. Seria
errado acreditar que poderiam ser apresentados legalmente princípios
completos sobre a justa divisão do dano. A missão do legislador está,
ao contrário, na apresentação de princípios jurídicos o mais elásticos
284
posslvels: a solução correta no caso isolado só pode ser encontrada
pelo julgador correto.
Mas a quem o Direito atribui definitivamente o ônus do dano,
seja o atingido primeiramente, ou o causador do dano, não tem em
vista, nunca, em definitivo, torná-lo mais pobre. Mesmo aquele que
sofre o dano, que culposamente coloca fogo em sua própria casa ou na
casa de outrem, e agora, em virtude desse fato, obtém talvez o dobro
do que seria o valor de sua barraca, ou do que deveria ser pago ao
proprietário lesado. Assim como aquele que, em virtude de uma aposta,
deixa escapar uma corça apanhada e agora obtém da aposta mais do
que o valor da mesma. Muitas vezes para se determinar o direito,
depende apenas de quem tem de tomar sobre si o resultado lesivo da
redução patrimonial que se apresentou, sem que com isso se queira dar
uma decisão sobre a situação patrimonial geral do que vai suportar o
dano. A tendência de atuar como tal para o obrigado fica, portanto, tão
pouco na indenização obrigatória, como tal, como na obrigação de
indenizar o próprio dano.
O problema do pagamento da indenização não se esclarece
melhor quando o obrigado à indenização se torna definitivamente mais
pobre com o seu pagamento do que quando ele nada ganha ou ainda
faz um bom negócio com o cumprimento de sua obrigação.
O reconhecimento de uma indenização obrigatória nunca ocorre,
portanto, como pena para o autor do dano, mas apenas para atuar em
consideração ao lesado, para isentá-lo do dano, total ou parcialmente.
A obrigatoriedade de pagar não é o próprio fim, mas meio, para o fim
da reparação do dano. Sua coação, a chamada coação para indenizar, é
coação para o cumprimento: o lesado deve obter esse cumprimento
com base em seu direito violado, por exemplo: a coisa dele, retida ilici-
tamente (coação para cumprimento direto), ou um equivalente em
dinheiro por seu dano, que entra muitas vezes em lugar da prestação
devida originalmente, e até mesmo pode ser designada como cumpri-
mento modificado, (coação para cumprimento indireto). O direito de
indenização é levantado apenas no interesse da "rei persecutio". Mas a
característica essencial da rei persecutio está em que seu fundamento
jurídico não é um delito.
Esta finalidade é portanto exatamente tão externa como aquela
que o direito procura alcançar internamente com a pena; lá, trata-se da
285
consideração de uma alteração prejudicial, na situação patrimonial de
um pessoa; aqui, é a própria pessoa que se vê de frente com o culpado
e exige dele satisfação. A • • ,.
Assim a indenização obrigatória é uma consequencIa jundica
uniforme, c~mo a pena; os tipos penais a que se ligam são tão variados
como os tipos penais aos quais se segue a pena: mas um bifurca-se de
todos , e este um distingue-se dos tipos penais mais graves, de pena:
. " .
estes são delitos, aqueles não o são. Mas, aSSim como a consequenCIa
jurídica da pena sofre graduação dentro de si mesma, o ~e.smo
acontece com a indenização; a pena encontra seu ponto maX1mo,
intransponível, no bem mais valioso do culpado, que é a vida; o
máximo da indenização está no tamanho do dano patrimonial do outro,
que também conhece, como a pena, suas causas de diminuição - só que
aqui elas ficam de modo diferente, do que lá.
III. Mas a própria indenização participa, com outras obrigações,
da finalidade e essência de melhorar danos reparáveis, e aparece,
portanto, apenas como uma sub-espécie das outras consequências
jurídicas da obrigatoriedade de reparação. Dessa sua subordinação ao
conceito mais alto, evidencia-se de maneira mais clara ainda, sua essên-
cia. A obrigatoriedade de reparação, como a obrigatoriedade de
indenização, pressupõe a existência de uma situação jurídica controver-
tida, que, pela atividade do homem, pode ser tranformada em f~vor da
situação legal das coisas. No que se refere à situação da Vida, de
acordo com as imposições da lei, a ordem jurídica deve ter o máximo
interesse, e. onde pode ser encontrado um fundamento jurídico para
obrigar um determinado sujeito de direito à eliminação da situação
antijurídica, estabelece a obrigatoriedade de reparação.
Que não há dano isolado que seja eliminado tão completamente
como o dano patrimonial, porque com a indenização pode ser dado
também aqui um equivalente para a permanência do dano - isto a
reparação pode lamentar, mas não pode determinar, nem tampouco
como aspiração oportuna. A pretensão de um Estado contra o vizinho,
para devolver o território limítrofe ocupado; do marido ou chefe de
família contra o que se nega à restituição de sua mulher ou filho; a
pretensão do marido, que quer o regresso da mulher que o abandonou
- estas são pretensões da área do direito do Estado e do direito da
família , mas não da melhoria de uma situação que corresponde ao
286
direito, exatamente como a pretensão à indenização na área do direito
patrimonial.
Por outro lado: se um homem, sem fundamento jurídico, é
privado de sua liberdade, se lhe é retirado o estado familiar, se celebrou
um casamento bígamo ou incestuoso, então o direito não se satisfaz, de
forma alguma, em punir o autor culpável, se existiu um, mas exige do
autor da situação ilícita contínua, possa este ser culpável ou inculpável,
que devolva ao preso a liberdade, a criança à sua família, que anule o
casamento duplo ou o casamento proibido por laços de parentesco.
Sim, a obrigação permanece a mesma, quanto ao conteúdo, até
mesmo antes que se tenha chegado ao ilícito consumado. Aquele que
ainda, mesmo sem culpa, colocou a condição para a apresentação de
um resultado ilícito, deve destruí-la, para que ela não atue adiante.
Esta reparação obrigatória fora do direito patrimonial, ora surge
como ação autônoma, ora não - são dois lados que se apresentam
bastante interessantes: não um único deles tem suas raízes no delito,
mas todos, na autoria da situação ilícita; não um único toma em consid-
eração que o autor possa ter agido culpavelmente ou isento de toda
culpa; que efeito exerce, o cumprimento da obrigação, se em proveito
ou em prejuízo para o obrigado. Só se pretende melhorar o dano, mas
não se considera se apenas se tira o dano do sujeito de direito e com
isso se lança o ônus sobre um outro.
Fica mais nítida a imagem quanto à essência da indenização
obrigatória, quando a peculiaridade da natureza do dano patrimonial e
da reparação, que resulta na forma obrigatória do pagamento da indeni-
zação, se reconhece como modo ocasional e não essencial da reparação
obrigatória. E assim se constroem ao lado uma da outra, com a mesma
origem, compondo a mesma unidade, duas igualmente poderosas
consequências jurídicas e ao mesmo tempo consequências do ilícito: a
melhora que cura e a pena cortante.
***
Ainda se poderia se levado a caminhos errados, ao se examinar a
diversidade de áreas e as áreas totais onde dominam as duas. Também
eu mesmo tenho, muitas vezes, vagueado por elas. A partir do princípio
que o ilícito é apenas uma agressão ao direito subjetivo, mas o crime é
uma agressão à lei como tal, tem-se desconhecido naquela a oposição à
lei de garantia do direito privado violado, e nesta a agressão ao direito
287
subjetivo. A evolução do reconhecimento que tudo que tem sua essên-
cia na antijuridicidade, é ilícito, liga-se à crença que ela é necessária
para a responsabilidade do ilícito culpável, e, portanto, do delito - mas
a resposta está na pena de morte, que está acima de todas as espécies
de ilícitos, exceto o delito, especialmente sobre o ilícito civil. Esta
desapareceu - naturalmente não da vida, mas da doutrina.
Que um delito só poderia produzir uma consequência jurídica: a
pena. Numa doutrina tirânica a indenização obrigatória poderia se
revestir de sua essência e se transformar em pena.
Sobretudo, o passado mais recente mostra uma forte tendência
monística: um princípio jurídico deveria ser a norma; um ilícito: o
delito; uma consequência jurídica: a pena. Sem dúvida é sedutor, e,
caso tenha êxito, compensará retornar ao preenchimento dos fenôme-
nos num tipo simples. Mas este só seria autêntico se espelhasse todos
os fenômenos da vida. E exatamente qualquer teoria monística não tem
possibilidade de atender a essa exigência: por isso coloca a vida de
lado, no que tenta imaginar. Ao lado da norma move-se, com os
mesmos direitos, a permissão; ao lado do delito, como espécie do
ilícito civil, com os mesmos direitos, o ilícito civil e as demais espécies
de ilícito civil, em suas variadas formas; ao lado da pena, as inúmeras
outras consequências jurídicas do direito e do ilícito - sobretudo a
pena, com os mesmos direitos da mais imponente de todas as outras: a
reparação obrigatória. A vida ama o domínio e a variedade das formas.
Então, a ciência não tem de hostilizá-la, mas de se satisfazer com
ela.
288
COMPLEMENTO
A COAÇÃO JURÍDICA
DE ACORDO COM SUA ESSENCIA, ESPÉCIES E LIMITES
Um ou outro que se recorde bem deles, verificará que meus
estudos sobre a essência do delito têm me obrigado a investigar so- bre
a essência do mandado legal, e, além disso, sobre a essência da con~e­
quência penal, especialmente Slias relações com a indenização
obrigatória. Mas essas investigações se relacionam apenas com uma
parte de um problema importante, que poderia designar como o da
coação legal,de acordo com sua essência, suas espécies, seus limites.
Surge como um fantasma. Qualquer um de nós olhou-o,
impressionou-se com ele e picou-o; qualquer um escreveu sobre ele,
mas ninguém com tranquilidade, todos precipitadamente, todos
diferentemente. Realmente ainda não perdeu seu feitiço. Pelo menos
alguma hora a coação deve ficar junto a nós! Não poderia portanto,
esperar me tornar seu Mestre! O que quero apontar dele, são mais
caminhos do que fins, mais esboço do que apresentação. Mas quere-
mos vê-lo , certamente,com . olhar sério e descrevê-lo com renúncia
solene ao fraseado comum e de fato tão prejudicial ao seu exame. Não
queremos apelar para a sociologia nem para a retórica, mas apenas
para a jurisprudência.
l. Não tema V.S. que eu venha a entrar na guerra travada há
tanto tempo, sobre se o direito é essencialmente coação. Transferimos,
com justiça, às artes plásticas, examinarem se a deusa da justiça lamen-
tavelmente ficou com seus atributos reduzidos demais, se leva à mão a
espada como símbolo da guerra ou como símbolo da paz. Cientifioa-
mente aquela controvérsia tem exatamente tão pouco sentido como a
sobre a obrigatoriedade dos contratos. Quem não quer participar dessa
guerra, pode, entretanto, apenas tomar parte do assunto e obter
alguma coisa com astúcia.
Não o Direito é tutelado através a coação. Sim, tão estranho
isto, antes de mais nada, possa soar, também não a lei isolada e sua
autoridade. Pois a lei existe apenas para criar um elemento de direitos e
deveres subjetivos, e o que deve ser obrigado - com exceção de um
pequeno número de exceções que logo verificaremos - é a realização
de um direito subjetivo, e, portanto, o cumprimento de um dever
289
subjetivo. O direito do Estado à prestação do serviço militar, ao
pagamento dos impostos, o direito do credor à tradição da coisa, ao
recebimento do empréstimo, podem ser realizados coativamente.
Mas o exercício da coação em nome do direito não é nada mais
do que a realização de um direito subjetivo de coação. Este serve
sempre ao direito, devendo ajudá-lo a realizar-se. Todo o problema da
coação jurídica fica compreendido nas relações do direito subjetivo
primário com o direito de coação, secundário.
Mas já aqui é preciso uma retificação de áreas. A coação jurídica
não é a única coação que não ofende a ordem jurídica. Junto à permi-
tida há também uma não-permitida, mas também uma coação
não-proibida. Os crimes dos antigos germânicos faziam o agente perder
a paz, ficando sem tutela como os animais na floresta e o pássaro no
céu - esta era a lei, na sua experessão mais ampla. Mas como pode
haver direito de coação contra o lobo? Vemos, portanto, uma ordem
jurídica arbitrária, na qual o direito de coação não desaparece com o
crime. A vingança, na perda da paz, é historicamente a única fonte do
direito de coação autêntico, que se tornou Direito Penal: mas ela
mesma só é, aliás, substituição arbitrária temível, na falta da coação
jurídica.
Agora, ligo sua observância ao direito do estado de necessidade.
Ainda que às vezes não seja reconhecido totalmente o direito do estado
de necessidade, que deve ser realizado por meio da coação, a lesão em
estado de necessidade não é proibida, mas não é legal: exatamente por
isso vale a legítima defesa, por outro lado, como perfeitamente lícita.
Não menos me parece a legítima defesa contra incapazes, como muito
mais frequentemente a contra capazes, realização coativa de um direito
à omissão de agressão: ao contrário, como salvação não-proibida, de
perigo não desviável de outro modo.
Daí, evidencia-se: a violência não-proibida do presente, baseia-se
somente na situação de necessidade. Para se querer retirar esta violên-
cia não-proibida da teoria da coação jurídica, é cientificamente impor-
tante distinguir dois fundamentos, porque ela não se apresenta como
único caso de coação antijurídica que não é o exercício próprio de um
direito de coação, nem ajuda à realização de um outro direito subjetivo,
que, portanto, de acordo com sua essência, não é secundário.
290
lI. A coação jurídica dobra a vontade resistente do homem à
vontade do detentor do direito, desde que sob a da lei, talvez também
somente a da sentença. O Direito concede-lhe não apenas SUa
pretensão, mas também seu poder de domínio, sua força sobre o
obrigado à obediência. Assim, o direito de coação é necessariamente
um direito de cima para baixo, decorre de uma força dominadora: nos
casos em que caiba, é necessariamente um direito público subjetivo.
IlI. Os fracos possuem este mais enérgico de todos os direitos,
para poderem não ficar sozinhos sobre os próprios pés; necessitam
imperiosamente de um direito primário, não coativo, para apoio: são,
portanto, junto ao direito principal, autênticos direitos acessórios. Sua
finalidade é conceder aquela energia contra a resistência, para, se for
possível, assegurar a vitória sobre ela. Quer conceder, não tanto a
proteção contra violação, eventualmente negativa, como a atualidade
de seu conteúdo de vontade. O direito quer viver, e só poderá viver
através a coação. Daí resultam para o conteúdo de duração e energia
do direito de coação, fundamentalmente, três faces: de acordo com seu
conteúdo, ele se determina através o direito principal, a que serve; de
acordo com sua duração, pela duração da resistência; de acordo com
sua energia, portanto na escolha de seu meio, apenas pela medida da
mesma resistência.
IV. Daí, a observação da origem histórica desse direito acessório
mostra diferenças importantes e da mais alta significação. Ou são direi-
tos de coação ou direitos à coação. Ou direito principal e direito de
coação ficam na mesma mão. Assim, basicamente, quando um direito
público deve ser executado: o próprio detentor do direito coage, seja
pessoalmente, seja através seus órgãos. Ou é negado ao detentor do
direito o uso da coação: seu direito acessório consiste, ao contrário,
em exigir da autoridade o emprego da coação. Assim, atualmente as
pretensões de direito privado apresentam-se com características de
direito público acessório.
O processo das execuções dos antigos romanos e dos antigos
germânicos era dirigido ao arbítrio do detentor do direito. De acordo
com a Lei Axthieb, que está em suas origens, só havia necessidade,
para essa execução arbitrária, que a autoridade antes examinasse Slla
regularidade. Mais tarde as autoridades proibiram a coação individual.
291
 o Estado que emprega a coação, não o f~z c~mo ,representan~e
do credor no exercício do direito de coação: pOiS nao ha credor. POiS
pertence a este, sob determinados pressupostos, ~ma pretensão cont,!a
o emprego de coação pelo Estado, e só pela validade dessa pretensao
forma-se, no caso concreto, o poder coativo estatal. O Estad? que
coage cumpre, portanto, um dever jurídico frente ao credo:. ~o ,q,:e,
como a coação deve servir para a execução de u~a pretensao jU~ldlCa
renunciável, o direito de coação do Estado age aqUi, no seu conte~d~ e
extensão, dependendo do poder de disposição do detentor d? ~lr.eIt~
principal. O credor não executa - deixa executar. O ex~c,:tor JudIcIal ~
seu indispensável auxiliar na coação; mas só serve ao dIreito do credo;.
por isso o pagamento ao executor judicial vale como pagamento as
partes. , . d' .
A coação como direito acessório é, portanto o propno ,lr~lto ~
coagir, ou direito para deixar coagir através o Esta~o. Este ~1t1.m0 e
historicamente o posterior: o Estado tomou nas maos o arbItno do
poder de coação. Imaginemos uma justiç~ ~o.rmal que, com. p~deres
originários, se negue a aceitar o papel ~lv~dIdo e .fa?a o dIr~ItO de
coação retornar às mãos do detentor do dIre1~O~ O. dIreito da Falda, da
Idade Médica é a prova mais notável desta eXIgenCla.
V. Quando a área do direito e a área da coação corres~ond,e~
uma à outra - como se apresenta centenas de vezes - ent.ao. so e
possível que aquele direito principal seja. capaz de ter ~~ dIreito ~e
coação junto a si, caso, por outro lado seja capaz de a~xIhar a coaçao
do detentor do direito , de todos modos, para a execuçao. . Um
. alcança
exatamente tão pouco quanto o outro. Examinemos pnmeIramente o
direito principal que não sofre junto a si a coação. .. , que o direito de garantia. Só quando uma pessoa se intromete pertur-
O direito ao uso da coação - pelo menos quo ad exercItmm - so
pode pertencer a homens contra homens. Não o animal, não a natureza
morta mas só o homem tem de se submeter coativamente à vontade do
Direit~. Uma coação contra o Estado, contra pessoas jurídicas, só pode
atingir diretamente o soberano, a população, os dirigentes.
Agora, toda coação é a violência a um ~on:e~ p~r~ p:oc~der de
acordo com a vontade de um outro. A coação jUndlCa e vlOlencIa para,
por ação ou omissão, satisfazer o direito, subjeti:,o de outro .. N!o há
uma coação específica para suportar: e coaçao para omlssao de
292
resistência. Portanto é de evidente interesse prático tomar a coação
para suportar como uma terceira espécie da coação.
Assim, não pode haver coação:
1. naqueles direitos em que as relações jurídicas entre o detentor
e o obrigado coincidem na mesma pessoa. Ninguém pode coagir a si
mesmo. Muito frequentemente isso acontece com o Estado. Ele tanto é
detentor do direito à execução penal como obrigado: mas não pode ser
forçado ao cumprimento do seu dever penal.
2. da mesma forma, todos os direitos dos súditos contra a autori-
dade, uma vez que não podem coagir o Estado, nem seus órgãos resis-
tentes, nem o juiz ou fisco resistente, nem forçar um Estado ou
Estado-membro da Federação, que age contrariamente ao dever ao
cumprimento do dever. O alemão tem o direito de exigir prot~ção
diplomática do Império alemão, no exterior: se o Império a nega, que
súdito poderia coagir o poder estatal? E que parte poderia proceder
coativamente contra um Estado que lhe nega Justiça? Esta impotência
do Estado de baixo para cima, é limitada significativamente pela
abertura, especialmente, da via do direito administrativo: esta nunca é
suprimida totalmente. Quando o "monopolista da coa- ção" nega a
coação, quem deve exercê-la? A oportuna observação de Jhering: "em
qualquer ponto da máquina coativa estatal deve acabar o coagido e
restar somente a coação", se complementa pelas palavras verdadeiras
de Rümelin: "fica na natureza do poder mais alto não poder mesmo ser
também, por sua vez, coagido".
3. Todos os direitos materiais como tais: a soberania territorial,
não menos do que a propriedade privada, o usufruto, não menos do
badoramente entre o detentor do direito e sua coisa, pode-se apresen-
tar uma competência de direito material, capaz de realização sob
coação. Não o direito de propriedade - apenas a pretensão do propri-
etário contra o possuidor da tradição, contra o perturbador da posse, é
capaz da coação para eliminação da perturbação. Não há, portanto, na
verdade, uma ação material pura, isto é, não há tal ação que só faça
valer o direito material!
4. Finalmente, todos aqueles direitos de crédito, no mais amplo
sentido, que pairam entre a vida e a morte, que aí estão mas não
deviam viver, que vegetam mas têm falta de energia, que aguardam
293
inertes o momento em que se apresenta para eles uma espécie de
eficácia, às vezes apenas muito simples. Pode-se designá-la n~tu:al!
Pensamos nos direitos de crédito sem ação, mas também nos dlreitos
penais sem ação, de crimes cometidos no exterior para o.s quais ainda
falta a jurisdição nacional, nos crimes dependentes de quelxa, enq~anto
a queixa não foi apresentada ou após o decurso do prazo decadencial.
VI. Mas há também direitos principais, em grande número, que
exigem a realização da coação, mas a ~oação é deix~da de la?o. O
meio é tão impotente quanto o que eXlge sua magmfica .fi~ahdade.
Todas as vontades resistentes deveriam se dobrar sob o Dlreito, mas
isto não é possível. Não raramente, mas em milha:es de c~sos, .a coação
produz a falência, e, sem dúvida, por dois motlvos mUlto ~lf~rentes,
dos quais o primeiro, prático, o segundo Guridicamente maiS mteres-
sante), teórico, desempenha o maior papel. Ou, sobretudo, ne.ga. o
exercício de um direito de coação existente, ou é impossível um dlreito
de coação. , .
1. Vale distinguir o direito de coação, do seu exerClClO. Aquele e
inútil sem este. E ainda mostra a experiência como o direito de coação
pode mesmo ser apresentado no papel de direito natural,e seu exercício
se torna juridicamente ou faticamente impossível. O devedor sem
dinheiro e sem bens penhoráveis pode aguardar, tranquilo e rindo, o
executor judicial. O credor que obteve uma sentença favorável no
estrangeiro, mas não executável no País, não tem nenhuma execução.
O criminoso político vive com segurança no asilo inglês. O condenado
à morte pode morrer mais adiante, impune. O criminoso que, após o
processo instaurado, ficou louco. E o pequeno Estado que ten: ~m
tratado violado por uma grande potência, tem, seguramente, um dlrelto
de coação: mas não declarará guerra - que é o modo de exercê-lo.
2. Mas como muito outros direitos não podem também exercer a
coação, isto se evidencia a partir de uma mais exata investigação dos
limites de eficácia da coação.
O comportamento de um homem só é determinado diretamente
através uma das duas forças: pela vontade própria ou pela força de
outrem. No primeiro caso, só quando a força do homem não é natural,
oferece, aqui, interesse. Não é característico dela que se dobre a
vontade do coagido, isto é, que se vença a resistência do mesmo. Se
alguém cometeu um crime para ir para a prisão, então foi preso
294
coativamente: pois sua vontade foi ignorada totalmente e não poderia
ter ch~gado à realização por ato próprio.
E característica, por outro lado, a coação fisica direta - a
chamada vis absoluta - na qual a vontade do coagido só chega à reali-
zação porque o mesmo é impedido de exercer sua vontade de resistên-
cia ou de realizar uma vontade de curso paralelo.
Daí resulta que:
a. a coação fisica é o único meio de solucionar com exatidão o
problema ,da coação. Pois aqui se executa a vontade realmente pura e
infalível. E a coação mais consumada.
b. Exatamente porque na coação fisica só atua a vontade do que
coage, não há coação fisica para fazer, mas somente para omis-são e
suportar. O coator faz com que o coagido não possa realizar sua
vontade. Dos dois grandes objetivos da coação, para provocar uma
ação ou uma omissão, de fato a primeira não é para obter, por coação
, fisica, uma ação, mas a segunda não o é exclusivamente. Em outras
palavras: a coação para fazer é sempre indireta; deve se dirigir à
vontade daquele para quem vale a coação, e procura dar a este o
sentido da vontade coatora.
É essencialmente coação psicológica, para falar com Jhering,
vencer a resistência da vontade de outrem para impor a sua.
Em compensação ao enfraquecimento da vontade, deve entrar,
em acréscimo, a vontade do que ameaça, e assim a ameaça que só atua
através a coação psicológica deve fazer ceder a vontade fraca ante a
vontade do que ameaça. É, portanto, tentativa de coação, o que bs
criminalistas designam tentativa consumada: a tentativa aguarda sua
consumação pela vontade do coagido. Seu único veículo é constituído
pelo medo ante o mal. Mas o mal pode ser duplo: ou se é ameaçado
com uma perda de direitos ou se incorre numa coação fisica: condução
debaixo de vara para o que não atende à intimação, pena para o delin-
quente. Então a coação fisica atira antes sua sombra. Não intimida a
ameaça, mas só o medo ante a sua execução. Não de acordo com a
seriedade e temibilidade da ameaça, mas de acordo com a medida de
certeza em sua execução, determina-se, portanto, sua força coativa ..
Exatamente por isso é a "norma" que intimida, não o mandado
legal por meio do qual ela atua, porque ela se dirige ao livre reconheci-
mento da autoridade legal, porque ela funda o direito de obediência
295
primário, não o direito de coação, secundário, e, daí, o puro mandado
legal fica fora da área da coação jurídica. A menos quando fique oculta
uma ameaça no mandado - pensa-se, por exempl~, n? ~andado dos
chefes militares - ele não exerce qualquer coação pSIcologIca.
Em comparação com a coação fisica, a psicol?gica tem preferên-
cia e causa maiores prejuízos. O que decorre dIstO: que ela pode
também coagir a uma conduta, que, como por exemplo n~ ameaça
penal da Lei, pode atuar ao mesmo ~empo sobre um grande cIrculo, e,
antes de mais nada, às vezes não eXige o emprego de nenhuma. força.
Coação sem força é a mais econômica e ao m~smo temp? a maIS b.ela
de todas as coações. Apenas fica exatamente msso, tambe~~ o motIvo
de sua fraqueza. Pois seu resultado é sempre problematIco, e, na
mesma medida duvidoso quando a vontade do ameaçado se prepara
para enfrentar' a ameaç;, quando, por ~utr? ~ado, ? intelecto não
compreende o significado da coação pSIcologIca. SIm, como ~ode
faltar à coação fisica a capacidade para impor uma conduta, aSSIm a
coação jurídica psicológica não é acessível a um cí:culo compl:to ~e
pessoas: aos menores em geral, aos loucos, aos fascmoras que nao sao
intimidáveis. E em geral, nem sempre se pode encontrar um represen-
tante legal para sofrer coação. . em detalhes. Quando um dos mais importantes juristas vivos, recente-
Assim evidenciam-se claramente os dois limites da força coatIva
legal, para a' qual vige uma coação fisica e uma coação l~gal. P: cO,a~ão
fisica não pode obrigar nenhum homem a fazer, a coaça~ pSIcologIC~
pode obter de um grande número de homens o fazer e o .nao-fazer. Ate
mesmo pode o direito renunciar à realização da ~o~ção. dIreta. , acabar onde a coação acaba, isto é a maior inversão possível do
Mas às vezes liga-se a esta coação necessana, amda, uma renun-
cia voluntária. E esta, também, se apresenta sob duas formas. Em
primeiro lugar como isenção total o~ parcial ,d~ uma determinada
pessoa realmente à coação, ou a determmada especIe. da mesma. Pens~­
mos , com isso, nos monarcas, nos regentes, nos Isentos da . coaçao
. no entanto expressos de maneira totalmente incorreta pela lei, carecem
judicial extraterritorial, nos parlamentares federais e est~dUa1S,_Isentos
de responsabilidade em delitos relativos às suas mamfestaço.es. De
acordo com o direito atual do Império alemão, até mesmo Jurados
estão isentos de pena quando violam dolosamente o direito. Mas então
como recusa da coação, porque parece indigno da finalidade a q~e
deve servir. O legislador exige prestação que lhe parece tão essencIal
como atuação da livre vontade, que qualquer coação pode parecer
296
contraditória, por sua natureza. Então sua lei apresenta-se como uma
"lex imperfecta" e justifica uma área de deveres em princípio isenta de
coação. Assim, o dever de nosso Imperador alemão para a elaboração
e publicação das leis do Império alemão, que ele não realiza como
Monarca, assim os diversos deveres do Parlamento e das Assembléias
estaduais, assim se baseia o dever nas proibições da Dieta, constantes
da Constituição do Império, para os Deputados do Império e, de fato,
muitos outros.
Essa renúncia voluntária ao direito de coação ensina àquele que
quer aprender, que tal renúncia não pode ser considerada, de forma
alguma, como suicidio, tendo em vista que a f'l-se da coação não pode
ser considerada como uma característica essencial do direito subjetivo.
Este reconhecimento se fortalece pela observação que uma grande
parte do direito realmente formado é constituída de direitos puros e
não somente do reverso de direitos subjetivos. Pode, mas não deve
haver coação. Assim, sem dúvida adquiriu méritos através o eminente
Thomasius, que definiu a fase da coação como o critério decisivo do
princípio jurídico frente ao princípio moral, e certamente ninguém hoje
pode apresentar mais esse ponto de vista, caso tenha pensado na coisa
mente, torna a definir o direito como "a essência das normas de coação
vigentes num Estado", então não se pode dizer que ele foi muito feliz
na expressão, e cada vez mais posso considerar errada sua idéia. Onde
a coação pode acabar, resulta de sua natureza; mas que o direito deve
verdadeiro conteúdo das coisas. Pois o direito pode se apresentar
também apenas sobre a livre vontade, e deve-se admitir que corre-
sponde a ela, em sua maior parte. Não somente direitos subjetivos
isolados, em grande número, mas grupos completos, baseados na lei, e
do aparato da coação.
VII. Mas, quase com mais peso do que o reconhecimento da
insuficiência da coação é a visão do antagonismo existente entre o
direito principal e o direito acessório. Sempre terrível - mesmo nas
coisas mais justas - é a violência. A natureza do meio se opõe ao
objetivo: sente-se a necessidade de utilizá-lo como um mal, e o meio se
297
vinga; assim como leva para os seus trilhos o direit~ pr~ncipal, co!ge
para afastar-se de sua natureza e para transformar em J~stl?a a coaçao.
Este antagonismo entre meio e objetivo é a maiS nca fonte das
chamadas transformações jurídicas.
Em certo sentido é necessário, em todos os casos, o emprego da
coação. Assim em todos os direitos primários, tanto quanto consista~
em fazer ou deixar de fazer; e só os que estão de acordo com ~s m~ls
recentes investigações da ciência antediluviana, esperam sua s~tIsfaçao
através a livre vontade. Do funcionário, espera o Estado a fidehdade ao
dever o exercício legal do poder estatal; o Direito confia na boa
vont~de dos cônjuges quando regula as relações matrimoniais: o v~nde­
dor deve tradicionar as mercadorias voluntariamente, o comerCiante
deve lançar seus livros em ordem não somente com medo das penas da
falência.
Desde que seja correto que qualquer prestação é coagida por~ue
falta a ela a fase da voluntariedade, é apenas um sucedâneo grosseIro
que se tem de exigir o direito. Neste se.ntido pode-se defen~er o
paradoxo: a coação é meio absolutamente mapto para a execuçao do
direito.
O conflito entre o ideal do direito, a moralidade vulgar e o
egoismo, que prende os homens, lev~-o.s, aqui, a e~pre~sões concisas.
Mas nas mãos da coação o dIreito em reahzaçao transforma-se
ainda totalmente de outro modo .
. Se uma pretensão jurídica se realiza por coação direta, e~tã? isto
ocorre através a chamada coação para cumprimento. Se o dIreIto se
apresenta como uma obrigação de fazer, entã~ .a co~ção de <:,um-
primento obtém seu maior triunfo quando a matena, cUJa p~est~çao ~
detentor de direitos exige do obrigado - a coisa, a soma em dmheIro - e
apreendida e entregue ao detentor do direito . O dever de entrega se
transforma no de sofrer a apreensão da COisa: mas o detentor do
direito, sem dúvida alguma, só por outra via poderia obter o resultado
do que lhe era devido. Já muito mais profunda se apr~s~nta a.transfor-
mação do direito a uma prestação determin~da: no dIreito a. mteresse,
por causa de omissão na prestação. A pe~u~lana ~o?d,e~natlO tem um
conteúdo totalmente diferente do do dIreito ongmano, quando se
refere à entrega da coisa adquirida, à produção de um quadro a óleo, à
composição do livro prometido pelo editor, ao ensino. O credor não
298
obtém a dívida, mas em vez dela, apenas seu valor em dinheiro, apenas
"indenização". Como muitas vezes essa indenização não é nenhuma
indenização, sabemos todos. É bem conhecido de todos como, em
princípio, essa profunda transformação na execução se dá sobre o solo
do direito material - especialmente, também, no Direito Romano - e,
em suas raízes, toma em consideração a capacidade do executado. O
direito primário simplesmente se adapta, através essa adaptação da
coação.
Mas essa transformação pressupõe que a prestação primária, ou,
mais corretamente, sua omissão, comporta uma liquidação em dinheiro
e que o detentor do direito se satisfará com ela. E quando esse pressu-
posto não é exato? O direito serpenteia formalmente para tornar
possível o impossível: mas em vão. É oferecido, no máximo, um
medíocre sucedâneo - às vezes nada.
Sigo o Código de Processo Civil. Se a conduta exigida pode ser
realizada por um terceiro, então o Juiz do processo pode possibilitar ao
credor deixar que ela seja prestada por terceiro que queira presentear o
devedor com o pagamento.
Se a conduta é personalíssima, mas depende da vontade do
devedor, como, por exemplo, a produção de uma obra de arte, então, a
requerimento do credor, o devedor pode, às vezes, ser forçado à
conduta, através coação psicológica - às vezes através pena de multa
alta demais e insuportável para ele, eventualmente a prisão. Se a
coação falha e o devedor, por exemplo, não presta a declaração
juramentada de insolvência, então o credor vê falhar o seu direito. No
máximo pode consolá-lo a pretensão ao interesse.
Se o seu direito consiste na contração de um matrimônio, então
não é possível a coação fisica nem psicológica, nem um sucedâneo, e o
condenado não casa quando não quer.
Por último, a necessidade leva a lei à ficção. Se o devedor é
condenado a oferecer uma declaração de vontade (cessão, recibo,
consentimento), então a declaração é tida como dada, tão logo a
sentença judicial transite em julgado. O legislador abre mão da decla-
ração porque ele sabe que de fato não pode coagir fisicamente para
obtê-la, e, psicologicamente, só com grande dificuldade.
Se a conduta a ser exigida é personalíssima, mas não depende
exclusivamente da vontade do devedor, então, de acordo com o
299
Código de Processo Civil alemão, o devedor simplesmente não pode
ser forçado à sua execução. Assim fica a sentença para o aceite de uma
cambial com relação a um condenado que não sabe escrever, a de
prestação de contas comerciais para um comerciante qu~ pro~a que
não possui a documentação obrigatória porque não pOSSUI os hvros e
se os possui, estão sem lançamentos - tudo isso torna a sentença inexe-
cutável pelo Estado. A livre vontade, ainda que injusta, triunfa sobre a
coação, que não tem força para se impor.
O mais notável exemplo de transformação do direito fica por
enquanto sem ser mencionado!
VIII. Tentei finalmente mostrar quanto a coação é auxiliar
insatisfatória do direito, como ela às vezes só incide sobre a metade, ou
mais corretamente, alcança somente a metade do que lhe foi deter-
minado. A análise foi feita com intenção unilateral. Assim o exige a
complementação. O que presta a coação? De que modo se ajusta aos
fins? Como compreende seus próprios fins? Que espécies de direitos de
coação há, respectivamente, e em que relações ficam um com o outro?
1. Sobretudo o acima mencionado vale para determinar mais
exatamente a coação para cumprimento. Nela está à disposição apenas
o direito subjetivo, que ora admite uma realização da coação de forma
inalterada, ora de forma modificada. O direito de coação para
pagamento tem agora a missão de ajudar a execução direta do seu
direito principal, através sua auto-realização. Dito, por exemplo, de
maneira incisiva: a execução da conduta coativa coincide, no tempo,
com a criação da situação exigida pelo direito principal.
No mesmo momento fica claro: coação de pagamento é coação
fisica. A ameaça cria apenas uma troca para o futuro: o fim da ameaça
é, naturalmente, o início de sua eficácia: sim, ela é somente tentativa de
coação. Daí resultam, até então, pelo menos duas espécies de direitos
de coação.
Mas com isso não se pode agora inverter o princípio já dito e
fixado acima: qualquer coação fisica é coação para cumprimento. A
partir de dois fundamentos, não pode haver tal inversão. Há coação
fisica aí e exatamente por isso, porque a lei duvida na execução, sob
coação, do direito principal:assim a coação da pena. Mas há também
coação fisica que não quer ser como um ameaça fortalecida por
conduta exequível, que exatamente por isso sua finalidade cai
300
totalmente na área da coação psicológica. Todos estão de acordo
quanto a isso - que quem coage um outro, por pancadas, à entrega de
seu dinheiro, não coage através força fisica, mas através ameaça. Que
o direito de coação se impõe sempre, mesmo, através coação; que a
coação jurídica, em todos os casos de seus múltiplos empregos, não
pode ser cumprida apenas com a supremacia da vontade da lei sobre a
do coagido, mas submete-o sempre a ela durante a permanência da
coação - isto não torna o exercício de qualquer direito, ainda, em
coação para cumprimento.
Há autêntica coação de cumprimento quando o executor judicial
apreende a coisa devida pelo devedor e a penhora, quando a legítima
defesa do agredido faz com que pare a agressão, quando a força
armada dispersa a multidão sublevada na subversão à lei, quando o
Estado agarra coativamente para aplicação do seu mandado de prisão,
quando determina que o réu não se ausente da jurisdição processual e
não deixe de atender as intimações.
A condução coativa da testemunha renitente, a prisão do
devedor que se nega ao juramento da declaração de insolvência; a
prisão cautelar do que representa ameaça de cometer crimes - admitida
pela Carolina, e que hoje infelizmente se transformou na prisão preven-
tiva para os que já se mostraram perigosos, cometendo crime; a coação
para prestação de todas as espécies de caução - tudo isso não são
medidas da coação para cumprimento.
2. Elas se tornam de fato, nitidamente, finalidade e essência da
segunda espécie da coação jurídica. Não se executará, por seu
intermédio, o direito principal, contra o sujeito do direito de coação,
pessoalmente, mas, através a ameaça de um mal, o direito principal se
torna flexível para que seja atendida sua obrigatoriedade.
Este não tem sua formação através a ameaça, mas a ameaça
pressupõe sua existência, como, por exemplo, a lei penal pressupõe a
norma. Mas posteriormente com a ameaça surge para o ameaçado,
com a desobediência, o direito condicionado à concretização da
ameaça.
Aquela ameaça e este direito, muitas vezes só servem para o
fortalecimento de uma obrigação de cumprimento, já existente sem ela,
ou, mais corretamente, para o fortalecimento da tendência para o
cumprimento. A chamada coação psicológica é tentativa para
301
assegurar o cumprimento pelo obrigado: sua finalidade não é atuar
diretamente para o cumprimento, mas apenas garantir a coação: é
coação de garantia.
Aqui entramos agora em distinção do maior interesse no campo
da visão.
a. O mal que se tem em vista tanto para o realmente ameaçado
na citação como para o que despreza a citação, pode .ser de fat? o
emprego da coação de cumprimento. Sim, não é audacIOsa demaIs a
afirmação que ela deverá ter pelo menos este conteúdo, press~pondo
que é possível a coação para cumprimento. Mas exatamente na Imp~s­
sibilidade da mesma se baseia o emprego muito mais numeroso e mUlto
mais importante, da coação psicológica.
Os direitos principais poderosos que zombam da coação de
cumprimento, tanto são direitos a prestações isoladas como direitos a
uma conduta permanente.
O funcionário público que dedica sua vida ao Estado ou à
comunidade, deve permanecer digno, dentro e fora do cargo do
Estado, para que seja digno de representá-lo; deve conduzir suas
funções regularmente, legalmente, de acordo com as normas. Como
seria possível, pela coação, torná-lo máquina desprovida de vontade
que caminhasse sobre os trilhos da dignidade, da lei, dos deveres do
cargo, com a mesma velocidade? E as inúmeras normas que e~ inúme-
ros delitos negam a todos os súditos da lei a mesma medIda, que
onipotência poderia executá-las coativamente?
A orgulhosa alta posição da coação começa aí, onde acaba a
coação de cumprimento, onde, em primeiro lugar, a coação psicológica
é seu substituto forçado.
Como a ameaça aqui deve ameaçar de um outro mal diferente do
da coação para cumprimento, então, na concretização da ameaça o
Direito ganha uma autonomia fatal ao lado do direito principal. A
ameaça pode se realizar, mas não o direito principal. O direito de
coação se afasta do objetivo de cumprimento e seu conteúdo, portanto,
do conteúdo do direito principal. O direito à concretização da ameaça
contém sua extensão e sua energia, não de acordo com o direito princi-
pal, não de acordo com a energia da resistência, mas de acordo com o
conteúdo da ameaça. Pensamos num brigão habitual. Além de tudo,
seria melhor deixar os companheiros do bruto em estrita segurança e
302
protegê-los permanentemente. Apenas, isto não é permitido: então só
resta possível aplicar-lhe a pena do § 223 do Código Penal alemão,
quando já ficou estabelecido desde o início que ele, além disso, após o
cumprimento da pena, seria expulso da antiga sociedade.
b. O mal ameaçado pode, novamente, ter diversos significados.
Ou é apresentado através palavras ameaçadoras, em vista de uma
ameaça real. Para se intensificar a coação psicológica, ela é renovada,
mas ainda mantém a possibilidade de um resultado feliz.A ameaça legal
da condução forçada da testemunha renitente e de levar à prisão o
devedor obrigado, que se omite em prestar sua declaração de insolvên-
cia sob juramento, encontra novamente na coação psicológica seu fim
necessário quando alcança seu objetivo, ou seja, quando a testemunha
depõe e o devedor prestou seu juramento.
c. Mas é também possível que o mal ameaçado não possa ser
uma segunda ameaça, que a coação psicológica, não tendo alcançado
seu objetivo nem na primeira nem na segunda investida, duvide de si
mesma, porque vê sua inexequibilidade ou porque sente forte demais o
desprezo à ameaça, para se satisfazer com uma ameaça mais recente.
Aqui há o conflito entre a vontade da lei e a do obrigado, para
imposição da autoridade da primeira: a vontade antijurídica escarnece
da coação fisica, escarnece da coação psicológica, seu destinatário ri
de suas obrigações. E é verdade que o direito fica impotente frente a
essa contrariedade ao dever, como tal: não pode rompê-la, não pode
eliminá-la; insolente e indestrutível, fita-o face a face.
Aí apela para seus meios de ajuda mais poderosos: a transfor-
mação do direito impraticável em direito praticável, e não é tão
irrazoável dizer que não responde ilimitadamente pela ineficácia da
coação psicológica. Exige um equivalente paréj. a omissão no cumpri-
mento do dever, e na verdade um do qual não seja possivel escapar
novamente para contrariar o dever, por exemplo, uma ação, uma
retratação, uma desculpa, ou um sentimento, ou uma mudança de
sentimentos, mas uma tal que seja acessível à coação fisica: um sof)"i-
mento, uma aflição ao delinquente, e, sem dúvida uma tal que equivale
à represália do Direito para expiação do delinquente: o sofrimento, sob
a soberania do Direito, no corpo do delinquente. O direito à obediên-
cia, que é irrealizável através a coação, transforma-se, no interesse da
capacidade de execução, num direito à pena por causa da
303
desobediência, e este direito é levado à execução através a coação
para confirmar o direito, que também é designada como coação de
represália, coação para satisfação e coação penal.
A teoria do genial Anselmo Feuerbach, que a disposição da pena
só ocorreria para assegurar a eficácia da ameaça penal, apenas foi
conceitualmente errada. Ela confundiu o efeito reflexo com a pena. A
realização da ação ameaçada tem sempre, como qualquer ação do
processo, uma finalidade própria racional:ou ela é ~ma nova ameaça,
ou é pena, e de fato a última não é ameaça e~ potencial. . ,.
3. A ameaça com a pena tem seu sentIdo como a maiS energIca
espécie de coação psicológica: mas o próprio Direito Penal e a punição
não pertencem mais à área da coação de segurança. A coação da pena
iguala-se à coação para indenizar nisso: ambas produzem um
sucedâneo da prestação original; distinguem-se fundamentalmente,
contudo, que a indenização vale juridicamente como cumprimento, e a
pena como satisfação pelo não-cumprimento.
4. Em outras finalidades da coação, e, portanto, em outras
espécies do direito de coação, não se pode pensar; toda coação é de
três espécies: é coação de cumprimento, coação de garantia, e coa- ção
de confirmação ou coação de satisfação. Coação de cumprimento e
coação penal são, essencialmente, coações fisicas, já a coação de
garantia é coação psicológica. Apenas para justificar o princípio nulla
poena sil1e lege, ainda vigente em geral, a coação penal já não está
baseada no delito, mas através deste, em conexão com a ameaça penal
preexistente. A coação penal é, nisso, subsidiária necessária da coaçã?
de garantia. Consequentemente só haveria esta, quando o conhecI-
mento da lei penal por parte do de1inquente, portanto o desprezo da
coação psicológica, se tornasse pressuposto da punição; quando vale
exatamente o contrário.
A visão das diversas finalidades e espécies de coação possibilita
traçar em poucas linhas o que mesmo a legislação muitas vezes descon-
hece, e, numa má terminologia, confunde as relações das três chamadas
penas, uma com a outra.
a. A chamada coação penal é o emprego da coação de garantia,
com o fim de coagir para uma prestação concreta: por exemplo, uma
testemunha, uma notificação. Ela não tem o delito, essencialmente,
como pressuposto; dura, em princípio, até o resultado, e acaba
304
necessariamente com a apresentação do mesmo. A chamada pena
policial tem sua natureza oscilando muitas vezes entre a pena de
coação e a pena legal.
b. É à pena disciplinar que se poderia atribuir mais exatamen-te,
como pequena pena de coação e pequena pena legal, o conceito de
pena administrativa, em seu rico emprego incomum no Estado, nas
comunidades, na família, na igreja, na advocacia, nas sociedades
comerciais - emprego do poder de fiscalização a serviço da coação de
garantia, não a fim de coagir para uma prestação concreta, mas para
um comportamento universal de acordo com as normas. Chama à
ordem o funcionário, o filho da casa, o aluno, o preso, o advoga-do, o
investidor da Bolsa, a propósito de uma determinada inconveniência. A
advertência, a repreensão, a pena de multa, querem prevenir: sobre-
tudo a repetição dessa inconveniência, principalmente junto à indisci-
plina e à indignidade. Mesmo a demissão do funcio-nário não tem
outra finalidade se não a garantia do cumprimento do dever funcional.
Ela torna-o impossível de cometer outras inconveni-ências no cargo e
atua como coação psicológica e atua no interesse da preservação da
pureza na condução dos cargos públicos, frente aos seus colegas de
função. Uma autêntica pena administrativa, neste sentido, é também,
em princípio, a denúncia do Ministro, que faz com que seja imposta a
demissão do Ministro. Ela não é pena disciplinar pois atua exatamente
frente ao Ministro que é chefe do que faz a denúncia, que tem sobre o
mesmo o poder disciplinar, e, portanto, nega a disciplina. Ela é um
sucedâneo para a aqui impossível pena disciplinar, igualando-se no
objetivo.
c. A pena legal não é coação para prestação concreta nem para
conduta de acordo com as normas: a intimidação do punido e seus
camaradas, através a ameaça penal, é um efeito colateral pretendido
pela pena; seu efeito principal é a solução do conflito entre a vontade
da lei e a rebeldia do súdito, que sofre a pena, na prisão, em favor da
prevalência da lei.
Em nenhum outro caso é realmente objetivo da coação esta
sujeição da vontade ao poder do direito, mas é sempre apenas meio
para cumprimento, para garantia do direito principal. O objetivo fica
do outro lado, portanto fora do meio. O objetivo da pena é, sem
dúvida, também, tomar satisfação pela violação do direito à obediência.
305
Mas esta satisfação consiste no sofrimento da coação penal pelo conde-
nado: portanto no efeito direto da coação sobre o coagido. Portanto o
objetivo da pena fica compreendido na atualidade e duração da coação
penal: é alcançado, incondicionalmente, com o fim da pena. O Direito
ficou vitorioso, o criminoso se curvou perante ele. A pena quer agarrar
o condenado exatamente para essa finalidade e não neste ou naquele
sentido; mas ela dobra sua personalidade completa sob o jugo, não
raramente com tanta força, que quebra seu pescoço.
IX. Mas, apesar de tudo, como a coação não é bem vinda ao
Direito, isto se evidencia, finalmente, no empenho em acabar com a
coação.
Só aí, onde o desdobramento do poder coativo é imediata e
incondicionalmente necessário à defesa do Direito, pode o que se
ameaça ou se executa chegar às vezes, no máximo, à violação jurídica
ocorrida, e, ipso facto, à formação do direito de coação. Seja lá até
onde se vá, tem-se que aguardar um julgamento a respeito, se ocorreu
a violação jurídica e se existem os pressupostos da coação jurídica. A
coação penal é, quase sem exceção, coação para execução de sentença;
a coação civil o é na grande maioria dos casos; e a coação disciplinar,
nos casos mais importantes. Não dá para pensar aqui na execução
provisória nem na sentença civil transitada em julgado. Não é para se
esquecer, também, como muitos direitos se perdem na busca desta
coação: o deslise das partes ou a sentença errada levam-no à morte, em
vez de à eficácia vital.
X. Finalmente, se se tem em vista o possuidor do poder de
coação e as forças que o concretizam, então fica-se verdadeiramente
surpreendido ao se constatar como o Estado se tornou para a ciência
jurídica, cada vez mais, o Leviatã devorado r de tudo.
Como o produtor da única fonte do Direito é também o único
possuidor da coação, quem não exerce a coação em seu nome e por
atribuição sua, torna-se culpado de uma intervenção antijurídica no
monopólio coativo do Estado. Mas esta afirmação usual apoia-se em
dois erros: uma parte dos fenômenos é deixada de lado e uma outra é
interpretada erradamente.
Aquele direito acessório fica, naturalmente, nas mãos do detentor
do direito principal, e, portanto, também o direito de coação. Quanto
306
mais o Estado concentra o direito público em suas mãos, mais o direito
de coação se concentra na coação fiscal, mais sensível.
Mas quem poderia esquecer o grande papel que desempenhou os
poderes judicial, penal, policial e disciplinar da sociedade, da Igreja e
das igrejas na História jurídica alemã, e quem poderia esquecer que
esse papel só foi reduzido, mas não eliminado? Precisaria relembrar
apenas os poderes policiais locais. Como se pode, realmente, pensar
numa corporação de direito público sem poder coativo próprio?
Mas, também, além desse, não há nenhum poder coativo
derivado. O pai, o empregador, o comandante de navio, não têm seu
poder disciplinar do Estado e portanto não concentram em suas mãos
o direito à obediência e o direito penal de castigo.
Lamentavelmente, sobretudo, é, finalmente, o hoje habitual
abandono do uso das próprias forças, ao qual se atribui de fato uma
natureza absolutamente hostil ao direito. Nada mais incorreto do que
isto! O uso das próprias forças é inteiramente indispensável à proteção
do direito, e qualquer um de nós é, por assim dizer, defensor inato do
direito e da coação jurídica. Nosso direito ao uso das próprias forças,
não o obtivemos do Estado; é muito mais antigo do que o Estado -
este apenas o reconhece. Mesmo os Estados mais fortamente consti-
tuídos não podem, por exemplo, dispensar a legítima defesa, que é
essencialmente, direito à coação. Mas, sem dúvida: o aparato mais
poderoso de forças coativas é o possuído pelo Estado. Ele tem à sua
disposição não somente as forças de seus inúmeros funcionários, que
ora voluntariamente, ora de acordo com o dever, são apoiados pelos
cidadãos: mas organizou também o exército, um órgão de poder
específico, que nos bons tempos era seu povo em armas, e nada é mais
errado do que fal
ar no caráter legal da coação do exército.
Quem sonha com a paz eterna através a extensão necessana
dessa coação, sonha! Os homens, a realidade, o conhecimento das
necessidades jurídicas, sabem que a ordem jurídica que fosse simples-
mente a coação para impor a paz, seria para impor a luta. A guerra é
apenas o lado internacional dessa luta, mantida tão eternamente quanto
o egoismo e o erro humanos. Quando viria a época de se forjar a foice
com a espada?
307
 Vamos resumir! A nobreza do direito se envergonha da coação, VOLUl\-IE DOIS
que não tem nobreza nenhuma, mas necessita demasiadamente de sua INTRODUÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO
ajuda. O direito procura, portanto, a coação, que lhe empresta um
elemento de força frente as forças que resistem a ele; enobrece-a, Nosso próprio trabalho pode se tornar em estorvo para nós
porém, quando a toma a seu serviço, regula o modo e a forma de seu como já experimentei no segundo volume das Normas. Desde a últim~
exercício, e em pagamento por seus serviços, como fazem os grandes década move-me o desejo imperioso de apresentar a elaboração de
Senhores, glorifica suas fraquezas. Mas, tiramos a coação da coroa dos erro e, ~ulpa. ~ambém acreditei po?er encontrar, ainda, o tempo
chefes vencedores e não a exibimos, como fantasma jurídico pairando necessano para ISSO e para as reuniões obrigatórias em Leipzig, junto
ao largo, não a considerando como patrimônio de todos, tendo sempre, aos meus trabalhos profissionais.
em todos os tempos, respostas prontas, na ponta da lingua: que os Mas, nesse meio tempo foi impressa a primeira edição deste
orgulhosos paladinos do Rei venceram aquela resistência que se volume (e~ição de 1877), e a literatura, de modo quase inquietante,
opunha a ele. Embora o tenham feito como criados, e ainda a força lançou-se Impetuosa na teoria da culpabilidade. E sempre menos
empregada tivesse a natureza de autêntica força servil, o Senhor, entre- aceitável justificar o terceiro volume no segundo, que temporalmente
tanto, não pode viver sem ela e constitui motivo do maior orgulho sua precede a todo este movimento. Assim, a transformação do mesmo
dedicação e seu empenho a serviço do Senhor, ultrapassando mesmo o torna-se inevitável. Isto exige uma intensidade de trabalho e um
que prometeu e o que se podia esperar; que, no entanto, se ufana e período de trabalho ininterrupto, como não poderia me ser concedido
promete mais do que pode alcançar, que não presta pouco, mas pode em Leipzig, com sua sempre crescente carga de negócios profissionais.
se esforçar nas profundezas da vida jurídica, sem se tornar completa- . Assim, aquilo que certamente foi iniciado nos últimos anos em
mente seu Senhor e permanece banida dela - como incapaz e indigna de Leipzig deveria ser sempre aperfeiçoado e só aqui pôde ser levado ao
se aproximar do cume onde reina o supremo ideal dos direitos e fim.
obrigações sem coação. Mas, como na outra vez apresentamos um trabalho que levou
quase quatorze anos, já não existe mais aquele jovem autor que
naquela época saltava, audaz, por cima de todos os obstáculos.
Tornou-se seu próprio crítico, reconheceu claramente as lacunas as
~e~ilidades, os pontos duvidosos de sua exposição e o resultado p~de
facIlmente ser que sua segunda edição seja um livro totalmente novo
distanciado completamente daquelas concepções básicas. '
Neste sentido, um novo livro não se tornou minha reedição. Ele
se relaciona com a primeira edição de modo muito diferente do que a
segunda edição do primeiro volume com a primeira forma do mesmo.
Naquela época tive motivos para a apresentação correta de grandes
concepções fundamentais, especialmente a da uniformidade do ilícito.
Não vi necessidade de mudar as concepções básicas do segundo
volume, e, na essência, mesmo nenhuma. Estão todas, em geral, fundi-
das, de acordo com as minhas atuais convicções científicas.
Mas havia necessidade de uma revista. ora num sentido ainda
melhor, que indiscutivelmente se justifica, ~ra no sentido de maior

308 309
clareza e compreensão, ora no sentido de complementação, do preen-
chimento de lacunas.
Comparece-se, quanto a isso, a segunda a edição com a p~imeira,
e pode ser mais apropriado ainda ser designado como um novo hvro.
Esta primeira encadernação do segundo volume, com seus 39
parágrafos, corresponde aos 19 paráwafos do 'p~~meiro v?lume: Uma
mais cuidadosa fundamentação de mmhas opmlOes era lmpenosa e
inteiramente necessária, especialmente frente à recente literatura.
Abstração feita dos grandes acréscimos a parágrafos isolados e
novas inclusões são completamente novos os §§ 60, 63, 65, 66, 71,
72, 73, 74, 76, 77, 78, 81, 85, 89, 91, 93, 94 - portanto, 17 parágrafos.
Não me é fácil manifestar, mas em grande parte, meu trabalho
era insatisfatório numa grande extensão, sobretudo nas partes em ~ue a
exposição não continha minhas próprias opiniõe~. Quando lancei ~I?
olhar retrospectivo sobre a colossal e volumosa hteratura da culpablli-
dade e me perguntei: onde se mostra o grande progresso? - então pude
reconhecer, envergonhado, que não somente estava em falta dela, por
completo, que, por exemplo, urna grande parte do trabalho se mostrava
omissa quanto ao chamado problema do d~lo ~ventual, mas que _ a
teoria da culpabilidade nunca se encontrou tao aerea, numa confusao
tão lamentável e indizível, como atualmente.
E a explicação para o triste "facit"? ...
Também seu motivo não é simples. A devastação pnnclpal fO!
provo~ada pelo choque da onda das conce~ções determi?istas, que
desabou sobre a literatura jurídica, e, de manelra toda espeCial, sobre a
literatura criminalística - de maneira não totalmente feliz, mas em não
pequena parte, é de origem brutalmente materi~lista;. al,cançou
multidões além das fronteiras da Alemanha e varreu o hxo clentlfico da
literatura estrangeira.
Mas, para nenhuma área de nossa vida espiritual as concepções
básicas deterministas constituem corpo estranho tão absolutamente
inaceitável como a do Direito. Se elas têm êxito em caminhar sobre seu
solo , então o Direito e sua ciência começam a murchar como as
árvores roídas por baixo pelo cupim.
E têm conseguido êxito - sem dúvida não na lei, mas nas obras
dos seus chamados intérpretes fiéis!
310
Mas a vingança não deixa de vir. A culpabilidade tornou-se um
demônio para os deterministas, e quase obrigou cada um deles a travar
luta com esse demônio - e cada um deles foi batido ao chão. Trata-se
sempre apenas do modo como mascarar isso para si mesmo e para o
mundo. Pois a força maior da coação mata toda culpabilidade, e urna
teoria niilista da culpabilidade é a mais violenta aberração que pode
caber à ciência jurídica.
Como gostaria de poder levar com o meu trabalho a um grande e
sadio movimento, quão agradecido ficaria a seus defensores por tudo
que me foi exigido e onde coloquei meus esforços para ir além de
minhas forças. Em vez disso, sou forçado a uma polêmica contra
concepções que são absolutamente hostis ao Direito, que pelo menos
agridem, em grande estilo, seus defensores, como bem o fêz Ferri,
símbolo do conjunto.
Mas esta admissão voluntária de concepções completamente
hostis ao Direito é apenas um resultado isolado de uma tendência geral
amplamente difundida no círculo das teorias jurídicas humanas.
Como tantos juristas se tornaram juristas porque não puderam
resolver o que outros poderiam fazê-lo, assim também falta a muitos a
crença no valor das concepções a cujo serviço se colocaram somente
com meia vontade. Do tesouro e valor das idéias originariamente
sadias que há séculos resultaram em princípios jurídicos, após se
tornarem enriquecidos e esclarecidos definitivamente, desapareceram, e
de sua indispensabilidade para a ordem jurídica restou muito pouco, ou
de fato nada restou.
E agora, deixando de apreciar os trabalhos de sua própria
ciência, aos quais não retoma urna segunda vez, deixa de lado o que já
é de sua propriedade, e supostamente tenta criar o direito através
empréstimos ao trabalho intelectual de outras áreas. Aí, em primeiro
lugar, sem dúvida são sacrificadas as concepções das ciências do
espírito às das ciências naturais, ainda que as criações do homem
tenham tido mais êxito e se apresentado mais ricas até então nas
ciências do espírito. As concepções jurídicas são definidas errada~ente
corno concepções filosóficas, psicológicas, éticas, econômicas, políti-
cas, sociológicas, da medicina, e coisas antigas são anunciadas, com a
maior simplicidade, corno se fossem urna grande novidade, fruto da
evolução interminável da ciência jurídica, ainda que nada possa resultar
311
dali , se não erro e confusão, e, ao final, a mesma grande desilusão de Em época diticil, concluí o volume. Como escrevi antes, sofría-
sempre. _ mos o canhoneio de Belfort, a partir do combate de Lisaine, através as
Mas em nenhuma área do Direito este contra-senso expoe sua escotilhas do Vogesen, sobre nós, em Freiburg.
falta de substância na mesma medida como na do Direito Penal! Agora, onde, em vida, desejava concluir aqui meu trabalho em
Passo um olhar retrospectivo sobre um longo período de paz, cerca-me novamente a maquinária de guerra em mobilização, e os
trabalho científico e fico orgulhoso em ver, em qualquer época, ser do canhões se preparam de novo para sua música temível e fatal.
homem o Direito e a Justiça. É duro para mim, portanto, dever confes- Como agradeço aos queridos amigos que naquela época da mais
sar que lamentavelmente venho perdendo este orgulho, como resultado esplendorosa ressurreição política alemã tinham sempre os ouvidos
de minhas observações da vida jurídica. atentos para todas as idéias científicas, sacudindo minha jovem cabeça,
Assim neste meu trabalho, quase a cada passo devo empreender e, mais do que qualquer outro, me ajudaram a trazer pureza e clareza
esta luta, a ~ais inatural possível - a de escrever, como jurista, o direito na confusão de idéias.
científico deste livro jurídico! Assim, deixo a obra retornar a seus padrinhos e dedico-lhes este
Só o escrevi como tal. Aguardarei tranquilamente a censura de volume, nesta época em que se anuncia nova guerra, com os melhores
antolhos ante minhas vistas, de desprezo às demais ciências. Mas todas agradecimentos: eles, que felizmente tiveram a vida poupada e me
as ciências têm o mesmo valor, como pesquisadoras da verdade, e honraram com a amizade, foram os meus mais queridos amigos:
devem ter, por conseguinte, a mesma humildade e o mesmo o!gulho. A sempre fiéis e verdadeiros, compreensivos e previdentes, espíritos
falta do orgulho próprio significa sempre a falta de atençao a~te o elevados e de sentimentos profundos - amizade eterna!
todo, que só pode prosperar quando se subme:e às grandes lel~ .da
divisão do trabalho. Assim, estou orgulhoso da mmha e da sua matena! Freiburg, 6 de agosto de 1914
Para minha surpresa, a literatura tem me ensinado como
raramente as "normas" são lidas e compreendidas como um todo. E,
portanto, pensadas como tal! Arrancar e sacudir certas idéias, é um
trabalho a que habitualmente a gente tem que se entregar e se submeter
a ele. .
Na segunda metade do segundo volume foi analisada, amda,
além da teoria do dolo antijurídico, a do erro.
Uma grande sorte propiciou que dois queridos amigos. e alunos
meus, pudessem me prestar valiosa ajuda neste :olume: os d01~ ~ro~es­
sores de Direito Penal da Universidade de Frelburg: meu maIS mt1mo
conselheiro, Professor Rohland, que já na primeira edição adquiriu,
merecidamente, oportunos registros, e o Professor N agler, que desde a
época do meu Tratado da Parte Especial ficou confiantemente ao meu
lado.
Na verdade sua ajuda estendeu-se não apenas à correção dos
impressos; chegou também, muito bem, ao conteúdo do livro. Meus
melhores agradecimentos a eles!

312 313
 LIVRO DOIS
AS AÇÕES AJUSTADAS AO DEVER E CONTRÁRIAS AO
DEVER
§ 60. I. A psicologia esotérica do Direito
I. Pequena no número, mas grande em capacidade, porque com
suas raízes mergulhadas profundamente na experiência, que é o melhor
de todos os fundamentos, está a idéia que todos os direitos se baseiam,
na mesma medida, na atividade dos próprios homens compreendidos
por eles, e em sua capacidade de se adaptar a uma vida em comum
ordenada autoritariamente.
Por isso, o que pode realizar o homem que age, assim como o
que deve ser exigido dele, não pode ser cogitado teoricamente por
nenhum legislador do mundo, mas, com base na observação prática dos
homens e do seu comportamento, com base, portanto, na experiência,
tem servido para a combinação mais extraordinária de direitos e
deveres, e para dar aos homens o que eles utilizam com bom senso, ao
se exigir deles muitas vezes - pelo menos intencionalmente - mais do
que evidentemente poderiam realizar.
A psicologia esotérica, que está contida em qualquer ordem
jurídica, tem se enriquecido e aperfeiçoado, no curso da História, por
séculos e séculos, mas, milagrosamente, nunca, e de nenhum modo, foi
alterada em suas linhas fundamentais. Certamente ela mesma vence
suas próprias dúvidas. Tem se mantido firme como um rochedo,
através o decorrer dos tempos, na História de todos os povos,
banhando-se tranquilamente nas tempestuosas transformações da
ciência, mas nunca devorada por elas, nem tampouco se deixando
sacudir por elas.
Assim, o passado mostra e proclama a sua indestrutibilidade, e
oferece, ao mesmo tempo, um testemunho do futuro.
Pois na realidade não se pode pensar numa ordem jurídica, nem
sequer numa mínima parte de uma tal - em Direito do Estado, nem em
Direito Penal, nem em Direito privado, nem tampouco num Direito
processual - sem que se possa inserir antes aquela concepção básica
dos direitos do homem que age.
314
É também inconcebível para qualquer observador e conhecedor
dos homens, que a espécie humana poderia viver em paz sem a ordem
jurídica.
Assim, há verdades jurídicas oficiais que são eternas, quer dizer,
verdades que devem ser reconhecidas por qualquer ordem jurídica
enquanto ela mesma existir. Elas não se surpreendem com as
agressões, nem tampouco são por elas atingidas, ignoram os teóricos
que as desprezam e seguem, a passos· firmes, ao largo deles. Mas, o
que surpreende é que de repente o vencido se levanta e faz soar os
clarins da vitória!
II. As concepções fundamentais da "Psicologia das Leis" que
interessam aqui, são as seguintes:
1. Todas as leis se dirigem aos poderes psíquicos dos homens - o
que se prova pelo fato que só estes estão em condições de determinar
o comportamento prático dos seus portadores, e, portanto, de derrubar
a ponte existente entre estes e a vontade da lei.
2. A tentativa de influenciar os homens para levá-los a condutas
legais está muito longe de atuar coativamente. Toda lei sabe que tanto
pode ser respeitada como infringida pela sociedade jurídica. Mesmo
nos casos em que há o respeito, o Direito não vê nunca a autodetermi-
nação do indivíduo como eliminada pela lei. O sucesso da influência
psiquica nunca pode por conseguinte ser reconhecido nem considerado
como causa de conduta, nem de conduta influenciada.
3. A mente do homem é a única fonte de todas as suas ações.
Com a negação desse princípio, todo direito perde a razão de sua
existência. A capacidade da mente para atuar sobre o corpo, e através
dele sobre o mundo exterior, é axioma para qualquer Direito. Graças a
Deus! Sim, esta causalidade foi a primeira realmente compreendida
pelos homens e permaneceu compreensível e incontestável até os dias
atuais. Todas as dúvidas quanto a esta função causal da mente humana
sobre o corpo, na formação da vontade - derivadas da teoria da lei da
causalidade mecânica e das leis da conservação de energia - podem ser
rejeitadas completamente diante dos resultados de nossa experiência
diária. A realidade tem sempre vitória sobre a suposta impossibilidade
teórica.
A pretensão do legislador, por exemplo, de aproveitar na prática
a teoria do paralelismo fisico-psíquico, é negada pelo fato que, nenhum
315
homem mesmo com a melhor boa vontade, e mesmo só de algum
modo, ~oderia fazer uma clara idéia; que, por este motivo, a teoria é
legislativamente impraticável, mas que não se poderia desviar também
de suas consequências práticas enquanto a idéia do efeito do fisico
sobre o psíquico constitui o pressuposto inevitável do efeito das leis
sobre a conduta humana - e qualquer um - filósofo ou homem do
mundo - a reconhece, na prática, em toda sua vida.
4. Já por isso, porque a lei só quer atuar sob o aspecto do futuro,
e porque só espera resultados da mente da sociedade jurídica, deve
reconhecer a potência exclusivamente causal para todas as condutas
humanas, e portanto negar que possa ser admitidà para esta, qualquer
causa fora da mente do que age. Qualquer lei que queira se apresentar
para o futuro sem o concurso daquela previsão, .rejeita, portanto, ~e
fato, em princípio e definitivamente, aquela admIssão da predetermI-
nação humana.
5. Aparentemente a mente humana só poderia interessar ao
direito normativo em sua capacidade para transformar fenômenos em
realidade prática. A mente, compreendida nesta atividade de criar reali-
dade, é designada de vontade. Relativamente à ação cometida, ela
constitui a fonte real precedente ou a fonte psiquica provável ou
possível. O direito considerou sempre como querido o objetivo
imaginado pela vontade.
Tudo o que a mente vive, até mesmo em imagens e sentimentos,
só vem em consideração para as ações reguladas pelo Direito como
conteúdo e como causa de determinação ou como grau da força do ato
de vontade isolado. Seu modo de vida psíquica é completamente
voluntário.
Para todos os homens, a mente é apenas capacidade de vontade
em potencial, o ato psíquico é ato de vontade dela ou ato prepa~atório.
Eliminar a vontade da vida psíquica significa querer deixar o
Direito sem vida. O que são seus princípios senão a vontade comum? O
que são as milhões de ações, senão testemunhos da vontade? Portanto,
qualquer tentativa de eliminar a vontade do mundo do Direito só atua
tragicômicamente na ciência jurídica, ou pelo menos deveria ser assim.
Com as crescentes exigências de obrigações legais mais exatas,
houve uma evolução do fenômeno psíquico em suas relações com atos
316
de vontade e atos de fato, mas até o momento um deles não foi consid-
erado satisfatoriamente: o erro. A psicologia jurídica do erro ainda se
encontra muito longe do fim de sua completa evolução.
6. Mas esta capacidade de querer só é valor positivo para o
Direito como capacidade para condutas relevantes juridicamente, como
capacida para ações no sentido jurídico. E isto está muito longe de
corresponder a todos homens na mesma medida. Enérgica e decisiva-
mente distinguem-se, nessa capacidadé, os chamados ~apazes de agir
ou responsáveis, cujas ações são carimbadas, no sentido da Lei, por
suas personalidades, e são portanto responsáveis por elas, dos
incapazes de agir, como inaptos para isso.
Nenhum Direito e nenhuma parte do direito poderia e pode,
tanto agora como no futuro, renunciar a essa distinção. Evidentemente
o início dos limites não é facilmente distinguível e estão traçados a
grosso modo. Mas nunca deixaram de existir de todo. Se a linha mais
tarde se desloca e se afina, apesar disso torna-se ao mesmo tempo
sempre mais clara e reconhecível para os olhos !l1ais apurados.
7. Para a capacidade de obedecer a norma e de violação da
norma - deixando de lado, aqui, a de realização de negócios jurídicos _
é decisivo para a concepção do direito, se um homem é capaz de poder
compreender o mandado obrigatório e de quem provém o comando.
De acordo com a vontade do Direito, este motivo deve ganhar, no
caso isolado, de todas as outras motivações da conduta, e se considera
capaz o raciocínio e o caráter amadurecidos suficientemente para
criarem nela o esforço psíquico necessário à vitória.
Quem, portanto, ainda não compreendeu o dever nem sua
natureza categórica, ou, devido a deficiência nos sentidos ou nas idéias
é, no caso isolado, impotente para corresponder aos seus comandos, é
reconhecido como incapaz de delinquir.
lII. Por aqui devem bastar estes princípios fundamentais da
psicologia esotérica do direito. Maiores e mais minuciosos complemen-
tos serão apresentados na sequência.
Compreende-se que a ciência não é obrigada a fazer disso, por
assim dizer, verdades oficiais. Ela tem tanto o direito como o dever de
provar a verdade de seu conteúdo.
Só não se deve esquecer, quanto a isso, que se trata de princípios
retirados da experiência da vida, para a vida, que se provam na vida da
317
humanidade através os séculos como praticamente indispensáveis e que
portanto têm do seu lado a humanidade em ação e não somente teorias.
"Onde as conclusões da ciência são incompatíveis com a
experiência prática da vida", exprime Wundt, "tem-se que admitir. que
todos os fundamentos - exceto este mesmo - estão num cammho
errado".
"Talvez - diz Rümelin - quando se aplica principalmente a
psicologia, que só opera com conceitos ou emprega o processo das
ciências naturais diretamente em toda a área desigual dos fenômenos
psíquicos para alcançar princípios fundamentais tão pouco seguros: ~ão
há caminho mais infrutífero, quando se procura obter em suas anahses
pedra de toque e ponto de referência para os gran~es. e inalteráveis
fatos da vida social. .. Não se poderia desprezar o Dlrelto a ponto de
interpretá-lo como José interpretava os sonhos do Faraó, para esclare-
cer seu inconsciente".
IV. Compreende-se que o jurista, como intérprete da Lei, tenha
que se fixar em princípios da psicologia judicial, mas não trocá-los por
princípios da psicologia teórica. Mas sua sobriedade tem que se esten-
der ainda mais longe.
1. A linguagem jurídica se utiliza de uma série completa de desig-
nações para situações psiquicas e fenômenos, que são empregadas, da
mesma maneira, pela psicologia. Mas, mesmo para essas situações, tem
de fixar seu significado estritamente jurídico, ainda que ocorram, por
exemplo, para interpretar a terminologia psicológica ou de fato para
corrigi-la. Assim, neste contexto, se emprega recentemente a expressão
consciência muitas vezes para o conjunto dos fenômenos psiquicos -
não analisemos se feliz ou infelizmente. Mas, no sentido jurídico, um
ato humano consciente é apenas um tal, do qual o homem esteja
consciente no momento da ação, que" se encontre no ponto de vista da
consciência" - e só, desde que o que age esteja consciente, no momento
da ação, de sua peculiaridade legal.
Junto à consciência pode entrar o erro com relação à mesma
conduta, que exclui a consciência do ato. O Direito tem, antes de mais
nada, seu próprio conceito de consciência, que emprega obrigatoria-
mente, e que não se pode confundir como da psicologia.
318
2. Talvez seja-me permitido, em conexão com esta apresentação,
advertir ainda para um outro conceito substitutivo, que tenho obser-
vado em todas as áreas do direito - não somente no Direito Penal - e
que, aliás, é, da mesma forma, funesto: é a confusão de "realidade" _
compreendida como tudo perceptível sensivelmente - com a "realidade
no sentido jurídico". Esta última é sempre, principalmente, imper-
ceptível. Ninguém tem um direito, ou uma obrigação, ou um sujeito de
direito percebido fisicamente, enquanto o mundo jurídico se constrói
dessas realidades. Pelas referências de sujeito de direito visível, os
homens quererão me punir por causa das fraudes do sujeito. Mas que o
homem é sujeito de direitos e de que direitos ele é sujeito, ninguém
pode ver nele; e que o sujeito da condominio e da pessoa jurídica são
imperceptíveis - isto tudo só prova sua realidade jurídica.
Como qualquer obrigação, qualquer violação de obrigação é
retirada da percepção sensorial, e assim as realidades e ocorrências do
mundo do direito - e, portanto, também a omissão contrária ao dever.
Com frequência interminável, são deixadas de lado, ou negadas, reali-
dades jurídicas, que, por exemplo, desaparecem em "ficções", porque
não corresponderiam aos conceitos correntes de realidade! Isto prova
somente para ela, não contra ela.
Os efeitos dessa realidade jurídica caem, sem dúvida, não em
pequena parte, mas somente em parte, na área da realidade perceptível
sensorialmente.
§ 61. lI. A capacidade de autodeterminação (liperdade) como
pressuposto indispensável à capacidade de ação
no sentido jurídico
I. Quem considera como fato originário de todas as ordens jurídi-
cas do mundo os homens em ação, curva-se ante a liberdade humana e
se refere ao mesmo tempo à vontade livre como a que se determina
sem razão suficiente, à qual pertence, nisso, a movida por erro
vencível. O que ocorre, ocorreu por razão suficiente, de acordo com a
lei. Se se compreende por "necessidade", de acordo com Schopen-
hauer, nada mais do que isto, então se poderia também dizer inconfun-
divelmente, o que ocorreria necessariamente. Mas se tão fácil é a
necessidade, que a um "facit" se segue, sem exceção, uma ocorrência,
319
poderia se apresentar, sob essa expressão,. um outro sentido .para a
coação. Isto causaria uma troca de conceItos, mas provocana .uma
grande confusão. E assim seria melhor evitar a expressão na teona da
ação.
Mas foi preciso a razão suficiente. Se o livre arbítrio ficasse
como motivo independente entre a idéia do fato, o nada ?u. f~.zer
diferente então não se chegaria à decisão. Frente a essas tres Idems,
poder-se~ia comportar indiferentemente; nada de~eria p_uxar para um.a e
afastar da outra; pois o que puxa ou afasta atuana entao como motl~o
e eliminaria a liberdade no sentido da imotivação. O livre arbítno
deveria então ficar sempre suspenso entre essas três idéias. A liberda~e
humana coincidiria então com a eterna indecisão, e, em consequêncla
da mesma com a inatividade humana. "O quadro natural de uma
vontade li;re é o de uma balança vazia; tampouco como o movimento
dela mesma, a livre vontade pode, por si mesma, produzir uma ação,
porque de fato do nada só se produz o ~ada". _ .
Mas se poderia essa vontade livre, apesar de nao ser cond.l-
cíonada por motivos, chegar porém a decisões e atos, então havena
somente uma força que poderia impeli-la para os braçO's de uma O'U
outra idéia: é o equivalente da necessidade, O' simplesmente indepen-
dente de nenhum motivo, o acasO' absoluto. Para a área das ocO'rrên-
cias, pO'rtanto, seriam absolutamente idênticos a l~berda~e absoluta e o
puro acaso, e pO'rtanto o indeterminismO' negana, mUltO' cO'ntra sua
intenção, através O' livre arbítrio, a liberdade dO' hOI?em.
PO'is esta sua vontade livre é incapaz de agIr de acO'rdO' com O'S
motivos morais ou imO'rais. Em resposta viria O' acasO' cO'mO' a última
fonte dO's atO's. Todos O'S seus atO's seriam, pO'r acasO', igualmente bons
e maus, igualmente racionais e irracionais, e, pO'r cO'nseguinte, seriam
inteiramente indiferentes o ato legal e O' delitO', O' crime e a pena, a
execuçãO' da pena e o perdão. Mas, desaparecendo a ~istinçãO' entre o
bom e o mau elimina-se também toda ordem moral, aSSIm cO'mo, cO'm a
intrO'duçãO' dO' acaso comO' fonte de atos entre O' agente e suas cO'ndu-
tas elimina-se tO'da responsabilidade dO's homens. Assim cO'mO' com o
ro~pimentO' da relação entre o ato e seu IO'cal de origem, pelo indeter-
minismo, romperia a essência do homem, retO'rnandO' O' fato como
acaso da liberdade, mas não de seu autO'r.
320
As cO'nsequências desse rompimentO' nunca ninguém apresentO'u
de maneira tãO' simples e clara como encontrei no capítulo de Hume
sO'bre liberdade e necessidade, em sua "Pesquisa relativa aO' entendi-
mento humanO''': "A única verdadeira matéria do ódiO', diz o cético
escO'cês, tem sua essência em pessoas dotadas de cO'mpreensão e
cO'nsciência, e quando esses sentimentos, de qualquer maneira desper-
tam cO'ndutas criminosas O'U violadO'ras, entãO' isso só ocorre através
sua combinaçãO' cO'm uma peSSOá ou 'em relação com ela. Mas essas
cO'ndutas são, por sua natureza, passageiras e provisórias: tãO' logo não
provenham, pO'r um mO'tivo qualquer, do caráter O'U cO'mpreensãO' da
pessoa que age, entãO' o bem dela não pO'de ser hO'nrosO', nem O' mal
dela pode ser desO'nrO'sO'. As condutas pO'dem ser mesmo dignas de
censura e contrariar todas as regras da religião e da moral, mas o
hO'mem não é responsável pO'r elas; e como nãO' resultam permanentes
nem persistentes nele, e de tal maneira que ele não pode entregar-se a
ela, então é impossível tornar-se, por sua causa, objeto de uma pena ou
ódiO'. De acO'rdO' cO'm o princípio que nega a necessidade e consequen-
temente a causa, um homem após a comissão do crime mais horrível
está tão purO' e sem mácula cO'mo no momentO' de seu nascimentO'. Seu
caráter nãO' participou, de mO'do algum, de sua conduta; pois ela não
proveio dele, e a maldade de uma não pode nunca servir de prova para
a perversidade de O'utra".
n. Da essência dO' hO'mem isolado brota a fonte de seus atO's.
Liberdade nãO' é nada mais do que capacidade de auto-determinação, e,
portanto seu cO'nceito é um conceitO' cO'mpletamente positivo. Mas
cO'loca em perigO' essa verdade quem considera qualquer cO'nduta cO'mo
"produtO' necessário do caráter e do motivo apresentadO'''. Por cO'nse-
guinte, parece cO'mo se O' motivo, com uma determinada medida das
próprias forças, tivesse rompidO' os obstáculO's que O' impediam, e
trilhado O' caminho para O' crime. Nossas expressões ajudam a dar essa
idéia. Elas persO'nificam as emO'ções e saltam então sobre O'S hO'mens. A
cO'mpaixãO' mO've-o, O' ódiO' dO'mina-o. Se, cO'm essas idéias, tO'rna-se
austerO', entãO' desaparece em seguida a fonte de força dO' movimentO',
que encO'ntra sua cO'nclusãO' no resultado da conduta que provém do
mO'vimentO' dO' homem, e age O' motivo, não O' hO'mem.
Mas O' motivO', que, sO'zinho, dá supO'rte à liberdade, nãO' é o
dominadO'r dO' hO'mem, mas apenas a causa de definiçãO' de suas
321
resoluções isoladas. Isto é também reconhecido p.elo Direito. ~or
nenhum outro motivo se declara inimputável o cnme sob a maior
emoção, do que pelo fato que o homem, dominado pelo impulso de
uma força irresistível, cai sobre a vítima. . herdados podem fazer criar ou proporcionar o bem, mais num e menos
Exatamente ao mesmo resultado insustentável levana a
concepção que o motivo, em consequência de .s~a i~filtração no
caráter, produziu com este, mas sem qualquer partlClpaçao d~ste, p~r
seu lado a combinação que produziu o crime. A força do motIvo fana
tombar 'então, sem resistência, o caráter, no mesmo instante que a
vítima. 'Certamente se tornaria então uma das condições do resultado, e
portanto não se prescindiria dele, sem que aquele deixasse de aparecer:
só o que surgisse do movimento ficaria além dele; em vez de ser a
própria fonte do movimento, seria impelido para fora dele.
1. Mas não somente aos motivos - sobre o qual voltaremos logo
a falar - como também ao caráter, esta idéia atribui o papel errado,
como frequentemente, na teoria da responsabilidade. Parece como algo
fixo, definido inatamente aos homens. Tudo isto está errado!
Caráter é, antes de mais nada, o quadro que tàzemos de um
homem com base na observação de suas idéias, de seus sentimentos,
mas, especialmente, de suas condutas. As linhas .do quadro. serão
tiradas de acordo com a média das concepções do pmtor, ou seja, por
aquilo que sua vida psíquica acredita ter percebido,. para ap~esentar um
sucedâneo, ou o máximo que, de acordo com suas lmpressoes e com o
seu e~tendimento, estaria na base daquelas condutas. Este quadro,
preferimos concluir: é uma nec.essidade est~t~ca. e ~si~ológica. A
conclusão dá facilmente ao percebido um acessono lmpropno.
Considerado como peculiaridade do próprio homem, seu caráter
é a construção de sua vida espiritual. Determinados atributos pOdeI?
ter sido herdados, mas sua formação e seu emprego são tanto maiS
espontâneos quanto amadurecem com o homem. Neste processo de
formação há apenas uma força atuante: é a do próprio homem. Seu
caráter é verdadeiramente algo absolutamente diferente de um simples
coeficiente de suas disposições e dos estímulos do mundo exterior.
Torna-se individual porque alcança-o por si mesmo, arbitrariamente ou
sem-arbítrio; não nos é concedido, mas muitas vezes, por um lado, é
utilizado por herança, e por outro lado oferecido de fora - e, tanto num
como no outro caso criado, de material todo informe, por aplicação de
322
nossas mais próprias forças psíquicas. É nossa obra, e, novamente, só
nós somos responsáveis por ela, e, sem dúvida, não juridicamente, mas
moralmente - ainda que nem sempre na mesma medida. Pois atributos
no outro!
Esta construção do psiquismo dura tanto quanto nossa vida e
nunca o homem de amanhã é exatamente o mesmo que foi hoje. A
ação que supostamente é determinada 'pelo nosso caráter, constitui ao
mesmo tempo uma pedra para essa reconstrução. E essas pedras que
constroem o caráter, apresentam no mesmo homem - e não apenas nos
diversos momentos de sua evolução - as mais diferentes colorações,
porque certamente não consistem sempre do mesmo material.
Mas não qualquer conduta, indiferentemente, caracteriza o
homem, isto é, distingue-o como ele era no momento de sua execução.
Possivelmente, sim, provavelmente, corresponderia ao sentido médio
da conduta, até então, talvez o máximo consciente, mas é possivel
também que essa consciência tenha se debilitado, ora por fraqueza, ora
por ser menor em nós, ora por erro, ora pela alteração do máximo
consciente, que tanto pode ser um sinal da grandeza espiritual, como
no Príncipe Henrique, da Inglaterra, como em Hans Schwarzenberg,
quanto um sinal de miséria oculta até então, ora, finalmente por motivo
da realização consciente de uma exceção da máxima fixada.
Também o caráter toma parte da conduta. A ação não é reali-
zada, por assim dizer, mecanicamente, de maneira pronta e acabada: o
caráter atua e marca-a como um carimbo, tanto na preparação como na
execução.
Quando, por conseguinte, falo de caráter, é para se compreender
quanto a isso o homem na fase de sua construção psíquica na qual se
inclina, ou já se inclinou ou de fato quis atos mais recentes.
2. Mas, o que leva o homem a se tornar ativo? forças eternas ou
internas? Quais são as causas de sua determinação, seus "motivos"?
Os antecedentes da resolução se realizam normalmente em duas
fases, que podem se concentrar numa e podem, também, se ampliarem
numa terceira: no surgimento do primeiro estímulo à conduta e na
formação dos motivos para a resolução e para a ação. O primeiro
incentivo à ação já pode, porém, desenvolver logo o motivo.
323
 o que estimula em primeiro lugar a uma aç~o é sempre uT? :enti-
mento. Pode às vezes já existir em nós de há mUlto, como a afhçao da
pobreza nos pobres, mas pode também se desatar lentamente ~través
qualquer de nossas percepções externas. ~ ou. rI1:esmo at~aves um
fenômeno puramente interno de nossa conSClenCla. E um sentimento de
deSGosto que se torna em estímulo à ação através a idéia - a fonte de
nos~o desgosto pode talvez atuar por influência de algo do mundo
exterior.
Nada seria mais errado do que a crença que es~e estímulo à ação
se apresentaria como sedutor, de fora, dos ho~ens. E u:n produto, por
completo, dele mesmo, que surge nele - mUltas e mUltas vezes, sem
dúvida como resultado da percepção de fatos do mundo externo, mas
muitas'vezes, também, como um produto involuntário.
Duas pessoas observam ao mesmo tempo, numa rua, uma moeda
de duas coroas. Ambas são igualmente pobres. Numa, move-se um
forte impulso para a apropriação, enquanto a outra fica completamente
isenta do mesmo. O metal dourado é impotente, como tal, frente às
duas mentes. Mas para uma, brilha como ouro, e a idéia de poder
obtê-la desperta-lhe o desejo de apanhá-la; para a outra, tal posse é~lhe
indiferente, e assim fica apática. Como o impulso para a ação conslste
numa combinação de sentimento e idéia do mesmo homem, é um
fenômeno de consciência inteiramente individual. O homem impele a si
mesmo à ação. . , .
É possível que aquela idéia seja completamente vaga de lnIClO, de
algum modo uma questão do homem consigo mesmo, que talvez p~rce­
bida a inconveniência poderia ser evitada a ação, de qualquer manelra?
Para essa questão há, então, talvez, novamente a mesma
resposta: que há vários caminhos para o objetivo, todo~ ~ransitáv~is por
ele, e assim no lugar do primeiro, vago, entre uma sene de estlmulos
mais aperfeiçoados para a ação, aos quais se li?~ ~ind~, talvez, a
predisposição a um estímulo que o leva a se omItlr mtelramente da
ação.
Assim ficam na fase da indecisão, que, aliás, não poderá ser
atravessada,' de forma alguma, com qualquer conduta, mas com
estímulo em luta com outro estímulo - contra-estímulo -, portanto,
324
sentimentos é o resultado de um processo de exame, no qual três
fatores desempenham um papel: a idéia de uma ação ou omissão, nosso
eu, e a idéia das relações dos dois, um com o outro. Esses dois senti-
mentos devem agora ser pesados um em relação ao outro, e aquele que
de acordo com nossa idéia corresponde na maior parte ao nosso ser,
prevalece sobre a força -que quer levar à outra ação, e sobre as outras
idéias, e se torna agora, para nós, motivo para aquela ação cuja idéia
nos satisfaz mais, interiormente. '
Se a ação que realizamos está realmente ajustada conosco, isto
só será mostrado pelo resultado, e o fato executado prova então, aliás
bastante frequentemente, como erramos nos seus efeitos retroativos
sobre nós mesmos, e portanto acerca dos reclamos práticos de nosso
homem interior. Seria impossível o arrependimento, sempre quando o
que foi feito está em perfeita consonância, realmente, com a conduta
planejada por nosso homem interior, que foi a fonte dos motivos da
ação.
Agora, muitas vezes se ensinou que, não a idéia da ação, que
ocorreu naquela hora correspondendo à nossa essência, entrou em luta
para a formação do motivo e sempre obteve a vitória, mas que na
maioria das vezes foi "a ênfase de um desejo", cuja realização nos
proporcionaria uma maior satisfação; e de fato esta teoria foi apresen-
tada como a do estímulo da força mais agradável que determina a
vontade.
Abstração feita desta partida mecânica da força e certamente da
impossibilidade de ser compreendida, esta concepção hedonística é tão
errada como chã. O cumprimento de um dever pode ser ao mesmo
tempo um "desejo". Mas como muitas vezes o caminho espinhoso do
dever é transposto com o coração a sangrar e percorrido até o fim com
os pés a sangrar! Nós o percorremos e ficamos fiéis a ele porque nosso
próprio Eu o exige, porque para nós tem maior valor permanecer de
acordo com ele do que seguir os nossos desejos. Dizer então que a
idéia que incorporamos à vontade seria portanto a "ênfase do desejo",
significa um erro fundamental de interpretação da vida psíquica, Pois
exatamente na resolução de conteúdo mais dificil, em que nossa
vontade é afastada, nossa liberdade de consciência é malOr, porque
consegue sua maior vitória.
325
 A formação do motivo, toda, é, exatamente como a formação do
impulso para a ação, só e exclusivamente obra do ~osso homem
interior. E sem dúvida a decisão reproduz sempre os sentImentos. .
Abstraídas as causas externas de sua formação, qualquer motIvo
é produto exclusivo do caráter, e toda a construção dualística de
decisão e ação como produtos de motivos e caráter, parece errada. _0
motivo é produto do caráter num determi~~do momento. N~ resoluçao
voluntária a vontade do Eu impele defimtIvamente para tras todas as
tendências que não combinam com ele.
Na realidade o motivo esgota e obtém sua força para mover
qualquer ação, só a partir de nós e através nós ~esmos. . poder haver a desistência, as decisões com execução condicionada ou
Motivo é uma vitória obtida sobre o Impulso para agIr: seu
competidor ou opositor. Não é "causa parcial" de um ato ?e vontade,
°
mas causa total do mesmo. homem se define - como se dIZ em nossa
lingua - quer dizer: fazendo a análise e ponder~ndo entre um impulso e
outro; frente a um que dá força e o outro que tIra a, força, encon~ra s~a
essência congênita ou não congênita, e talvez tambem uma combma?ao
de dois ou tres impulsos, ou uma resultante dos mesmos, no motIvo
concreto.
Isto tudo não é um processo que corre mecânicamente, mas um
processo de criação individual. . _
Pelo fato que o que decide considera na formação ~e sua dec~sao
sua situação, seu ambiente, o interesse seu e de outros, e as vezes amda
todas as possibilidades, não se está autorizado ~ambém a colocar
apenas a menor parte da motivação ~o mundo I~terno no mundo
exterior, por exemplo, no "ambiente". E certo, porem, que - ~esmo
nos momentos das maiores decisões - podemos ser levados a agIr por
um impulso mais forte do sentimento, sem que tivé~sem?s consciência
clara do motivo de nossa ação. Nosso Eu atua, entao, dIretamente por
si mesmo.
3. Realmente se compreende como motivo, para os efeitos jurídi-
cos, aquilo que se apresenta especificamente como motivo da aç~o
definitiva,para partilhar da resolução, como tal, e de sua execuçao
como tal. Um motivo pode ser os dois ao mesmo tempo, quando se
pode e deve juntar a realização em seguida à forn:ação da de~isão. Mas
inumerave1mente frequente é a realização da decIsão - especIalmente a
para o crime - pensada condicionada ou velha.
326
Qualquer decisão constitui, porém, na vida psíquica, um ponto
de parada no conflito dos sentimentos e das idéias, quando há um tal,
e, de qualquer maneira, sempre que um ponto de partida pensado se
torna em seguida causa de um movimento futuro. James designa-o,
apropriadamente, o "fiat" da consciência. É sempre um fato interno e
assim permanece, mesmo quando não prossegue para a concretização
de seu conteúdo. A peculiaridade de suas relações de interesse internas
produz sempre que ainda inexiste completamente e só termina quando
a decisão foi completamente realizada ou houve a desistência.
Mas, novamente, combinam perfeitamente na peculiaridade de
velha, e as decisões que já estão com sua realização quase pronta.
A vontade que interessa ao direito é a decisão mínima, mas não
precisa, para sêlo, que sob o aspecto da vontade tenha se tornado uma
ação.
Compreendo como resolução da vontade a autodeterminação do
homem para produzir acontecimentos imaginados por ele mesmo.
Evidencia-se que essa autodeterminação é impossível sem a crença em
poder alcançar o acontecimento imaginado através a própria atividade.
A questão, que se apresenta quando se procura num fato aconte-
cido a vontade que causou, se, portanto, numa análise "a posteriori",
pode ou não ser ampliado o querido além do querido imaginado, fica
por enquanto deixada de lado.
lII. Também a chamada livre ação se submete, portanto, em todo
caso, desde o momento do motivo formado, até o fim, ao domínio de
princípios de causa suficiente; sim, também a formação do próprio
motivo se realiza completamente sob o comando dos mesmos.
Somente para o fator determinante de um ou outro impulso - como se
poderia dizer - escarnece desse domínio. Se o homem não decide por si
mesmo, mas novamente como instrumento, por motivos de outros,
então a fonte de todos os atos humanos, sem exceção, fica fora de
todos os homens: um fato que na prática, desmente mesmo o mais
zeloso negador da liberdade.
Assim a ação livre encontra suas fontes numa chamada causa
incondicionada. Que é, de fato, . a própria personalidade, que
permanece sempre um conjunto indivisível e incompreensível. É uma
empresa completamente inútil e sem sentido, qualquer um mergulhar
327
 na tormentosa tarefa de procurar encontrar em qualquer conduta
humana qualquer outra causa que esteja fora das causas do motivo e
ação - ou, mais corretamente, que esteja por trás delas. Uma vez,
porém, que se faça a tentativa de. encontrar apenas uma ~~l ~aus~,
sente-se a impossibilidade de fazer istO. O famoso regresso .m mfim-
tum" , com o qual o próprio Wundt não se nega a operar relativa:nente
à conduta humana - compreendido naturalmente como relaçao de
condicionalidade com as correntes do passado e futuro - pode em geral
ser retido; pensado como relação de causalidade, leva a co~clusões
monstruosas: as primeiras causas para as ações do presente te~lam q~e
ser procuradas numa época em que o ho~em certamente. amda ~ao
tinha a felicidade de existir no mundo, ou seja, antes que tivesse tido
tempo, até então, de conhecer o mundo como era. Pois para fazer
algo, deveria ter existido!. . , . . .
Com ironia mais pecuhar a teona do dommlO exclUSiVO da lei da
causalidade apresenta considerações mais exatas do conceito tota.l de
causas, a partir do mundo. Pois tudo é efeito dela, e o que e.la deSigna
causa não é nada mais do que o efeito de uma causa antenor, e este
efeito é novamente efeito de uma anterior, de maneira que realmente só
há efeito na forma de uma cadeia interminável, para a qual aquela
teoria simplesmente não apresenta nenhuma causa, quando não desem-
boca num Criador todo poderoso.
Assim, não falta à ação humana a causa suficiente: ela consiste na
decisão do próprio homem, fica, portanto, inteiramente no homem
mesmo, e, com o indivíduo, autor dessa decisão, rompe a relação de
causalidade com o passado.
E isto não é apenas para afirmar, porque em toda a área da
atividade humana qualquer observador não chega de fato à causa, mas
apenas ao causador pessoal, ao autor, e porque atrás do autor da ação
isolada não há nenhum outro autor para revelar esta conduta. Poder-
se-ia então afirmar que este rompimento da corrente causal retroativa
da conduta humana que está atrás do seu autor, só poderia ser tomado
. em consideração pelas ciências psíquicas e só para elas. Aliás pode cai:
fora destas - apesar de todo respeito ante o fato que qualquer homem e
filho de sua espécie e de sua época.
Mas também para o observador do curso causal mecânico é intei-
ramente impossível provar uma tal causa que por seu lado tenha
328
causado o homem a agir. E esta impossibilidade continuaria a existir
mesmo quando se quisesse afirmar como mecânico o efeito do mundo
externo na vida psíquica - o que, também, é, novamente, impossível
cientificamente.
Por outro lado, contudo, a única decisão que seria puro coefi-
ciente de tal influência externa já prova incontestavelmente sua
formação histórica. A resolução poderia até mesmo surgir como um
movimento reflexo. Mas onde ela faz' isso de fato, não imputamos o
crime ao homem.
Kant acreditava que, se se encontrasse um fenômeno que tivesse
uma causa fora da lei da causalidade, na qual cai, sem exceção, tudo
que é do mundo dos fenômenos, não restaria outra coisa se não
torná-lo um Ser sujeito à lei da causalidade. De sua grandiosa teoria
surgiu a da liberdade inteligível, de Schelling e Schopenhauer, que foi
exaltada com maiores méritos do que a de Kant. De início também
assim a reconheci, até que vi que essa liberdade inteligível só pode ser
utilizada por nós para o julgamento dos fenômenos do mundo da
experiência e que não necessitamos dessa fusão espirituosa, mas estra-
nha, do determinismo imanente com o indeterminismo transcendente.
Continuei reconhecendo, por completo, a teoria da causalidade.
Diz esta - e numa lógica inteiramente inatacável - que todo efeito é
efeito de uma causa. Mas a inversão desse princípio, que toda causa é
efeito novamente, não é nada mais do que hipótese arbitrária, na qual
se oculta a afirmação inautorizada que estaríamos em condições de
provar novamente toda causa como uma causada. E o tema não se
afasta disso.
Entretanto, ainda hoje nada sabemos sobre a natureza material da
causa e os modos de seu efeito!
De fato, não podemos compreender a admissão do mundo,
cientificamente, como a causa não-causada.
Mas esta admissão é idêntica ao reconhecimento de um princípio
Criador para o mundo e não para todas as Criaturas, quando se pode
afirmar, com a maior razão, que o homem tem pane nesse princípio.
Todas suas grandes obras estão feitas a partir do início da criação.
Assim, o homem fica como autor de seus atos - ora é um gênio,
ora o mais pobre diabo em talento, ora uma maravilha em grandeza
moral, ora um ser abjeto: nesta força maior são todos iguais.
329
 § 62. OS FUNDAME~TOS DOS OPOSITORES COMO
CONTRARIOS A SI MESMOS
Como prova da verdade daquela coexistência da liberdade do
homem e da validade do princípio da causa suficiente para qualquer
conduta sua estão os argumentos mais brilhantes de seus inimigos. A
insustentabiÚdade completa do indeterminismo, que aquele princípio
neaa é derivada de suas consequências apontadas acima. Vale agora
co~~ prova igual para o opositor mais perigoso da desigualdade, ~ara
o determinista que não se satisfaz em sujeitar as ações isolad~s à leI da
causalidade, mas que gostaria de negar a própria liberdade. E o det~r­
minismo fatalista, como se designa recentemente. De maneIra
brilhantíssima foi ensinado pela primeira vez por Stoa.
Esse determinismo se apresenta sob duas formas: na do material-
ismo, ao qual estão sujeitas todas as leis da causalidade mecânica, e na
outra, no sentido da teoria da predestinação, que sacrifica a liberdade
humana à onipotência divina. Assim, estas doutrinas divergem em seus
pontos de partida, mas coincidem perfeitamente em sua ,Posição frente
ao problema da liberdade, de maneira que o que uma dIZ vale sempre
para a outra.
Ambas oferecem, juntas, o complemento científico de seu
reverso, o indeterminismo. O que, inautorizadamente, rompe a série de
fenômenos que predomina através a lei da causalidade, acrescenta
inautorizadamente o materialismo e o predeterminismo divino nessa
série. Se o conceito de responsabilidade não deve cair totalmente aí,
então seu sujeito perde-se impessoalmente nas trevas do passado, ou só
Deus é responsável. Aqui se ressalta um parentesco interessante entre o
materialismo e a teoria do liberum arbitrium indifferentiae.
A fonte das ações é, nos dois casos, o acaso: o acaso mais
recente data a fonte da ação isolada, de acordo com a concepção do
indeterminismo; o primeiro acaso, que foi a mais antiga causa provoca-
dora do movimento, a fonte de todas as ações, de acordo com a
concepção do materialismo. A perspectiva que a última abre para o
império monstruoso da necessidade é realmente notável, e o livre
arbítrio do in determinismo se apresenta, junto a ele, em sua completa
pequenez e fraqueza. E essa é a solidez que oferece a notável teoria do
330
domínio exclusivo da lei da causalidade - exatamente tão fraca como
seu reverso tão pequeno.
I. Mas, antes que eu queira apresentar a prova desta afirmação,
dirijo-me a uma suposta sociedade federal de negadores da liberdade,
que, como tais, deveriam ser saudados desde logo ao lado dos materi-
alistas: refiro-me à interpretação baseada nos trabalhos do eminente
Quetelet, da chamada estatística moral.
Assim, como esta prova ctue as' chamadas ações arbitrárias do
homem como o casamento, o suicidio e os crimes variam regularmente
dentro do mesmo círculo da população na sucessão de ano a ano, como
se presumivelmente se pudesse esperar o arbítrio, mas quando não
completamente, permanecem constantes numa medida predominante,
parece não poder se reservar nenhum espaço para a liberdade.
Qualquer ano começa, portanto, sob o domínio de uma lei férrea'
segundo a qual nos doze meses seguintes um determinado número d~
homens se casará, da mesma forma, uma determinada quantidade de
homens se suicidará por tiro, por afogamento ou por envenenamento, e
um não menos determinado número de pessoas deverá cometer
homicídio, latrocinio, lesões corporais ou furtos. "A sociedade prepara
o crime, e o culpado é apenas o instrumento que o executa", resume
Quetelet em suas investigações sobre a estatística criminal, segundo a
qual desaparece toda responsabilidade.
Mas, raramente uma pesquisa exata se desviou tão evidente-
mente para um sofisma, como aqui - um sofisma que deveria ser tão
deslumbrante como as cabeças brilhantes de que proveio, que se
baseou em estudos amplos, e parece apto para iludir as vistas do julga-
dor, pelo menos ao primeiro olhar, pela indicação de dados importan-
tes, que num exame mais aproximado desaparecem sempre pela
constância do número maior.
A estatística fixou somente que determinadas espécies de
fenômenos, para aqueles que interpretam retroativamente as decisões
humanas como suas únicas fontes, se repetem dentro do ano isolado
em algarismos aproximadamente iguais. A mesma cifra autorizou o
resultado, e obrigou à conclusão de cifra igual de causas, e deu autori-
zação para os períodos de tempo seguintes - sem dúvida apenas sob a
reserva que as relações gerais não sofreriam qualquer alteração impor-
tante - para se esperar a repetição do mesmo fenômeno, em números
331
aproximadamente iguais como no ano anterior. Com isso a estatística
moral chegou, no fim, à sua legítima conclusão. A única conclusão
relaciona-se realmente com o passado, e diz apenas dele, que deveria
ter existido em muitos resultados muitas causas iguais; consiste,
portanto, apenas no número de relações de causas e resultados. t:-
segunda conclusão relaciona-se com possibilidades, não com a realI-
dade do futuro. Não diz: como nos últimos anos o número de resulta-
dos permaneceu constante, e portanto também as causas permaneceram
constantes, então deve se apresentar exatamente o mesmo número de
causas e resultados, também nos próximos anos; mas diz somente: por
esses motivos é provável que se possa esperar a conclusão - reservada
a hipótese de modificações imprevisíveis nas relações gerais -, q~e o
número de causas será aproximadamente o mesmo que nos ultImos
anos. A certeza da primeira conclusão determina; a certeza da segunda,
resulta da primeira - quando, na realidade fêz um cálculo de probabili-
dades que só se provará no fim dos próximos anos.
Mas em vez de se satisfazer com a interessante indicação da
constância' aproximada das cifras de causas de período a período e
retirar daí a conclusão das probabilidades para o futuro, deixam-se
seduzir pela estatística, e são levados por ela a dois outros caminhos,
inteiramente ilegítimos, chegando a conclusões metodicamente erradas.
Ousaram, a partir de relações de números de causas, a concluir sobre a
espécie e a natureza da "causa movens" das mesmas. Verifica-se agora,
pela análise mais simples, que mesmo a prova de uma estrita repetição
regular da mesma causa no mesmo extenso período, deixa-nos comple-
tamente no escuro quanto à natureza desta causa.
Raridade e frequência, normalidade e anormalidade da apresen-
tação das causas, são designações para as numerosas relações dessas
causas com outras causas, mas não atiram luz, nem de longe, sobre o
cerne da causa. A estatística moral evidentemente acreditou não violar,
aoora, esse princípio incontestável quando, a partir da constância dos
r:sultados, admitiu pelo menos uma conclusão negativa da inexistência
do fator da liberdade nas causas daqueles resultados. "A ausência do
livre arbítrio - diz Wagner - é uma consequência da essência desse fator
e provém da conclusão da probabilidade, que se determina por si
mesma e que não deve atuar para provocar ações que sejam determina-
das por causas constantes e de efeitos iguais, tornando-se de livre
332
arbítrio quando elas, em sua essência, se apresentam de maneiras tão
diferentes, dependendo dos indivíduos, e só de acordo com a regra dos
cálculos de probabilidade, numa combinação extraordinária e
improvável de casos, alcançariam uma constante regular de ações".
Surpreende aqui uma dupla: a certeza da falta de liberdade
humana como resultado de uma conclusão de probabilidade, e a estra-
nha identificação entre liberdade e arbítrio cego que transita desenfre-
ado e sem regras. Pode-se calcular um conceito de liberdade que, na
desordem, deve levar à regra, para resultar, então, num círculo vicioso:
porque domina a regra, não pode dominar a liberdade como a
não-regra. Além disso, a última. nunca é compreendida por esta teoria
da liberdade como acaso constante ou causador.
Como se ajusta a constância aproximada das causas do suicidio e
dos crimes com a liberdade, só pode oferecer conclusão quanto a isso
uma investigação mais cuidadosa sobre o caráter humano e os motivos
mas nunca uma conclusão sobre a própria constância. Aqui não é ~
local para uma tal investigação: só pode ser indicado quanto a isso que
a admissão da liberdade humana antes esclarece aquela existência
quanto impede seu esclarecimento.
Prova-se as ações completas de um homem isolado e faz-se a
interpretação - e sem dúvida muitas vezes do modo mais surpreendente
- de uma causa constante nelas: elas são mais ou menos, de maneira
completa, e no todo, a manifestação consequente de sua personalidade,
ou, como se prefere, ou se diz menos exatamente, de seu caráter, que
nas diversas situações da vida toma sempre posição original. Esta
continuidade das ações humanas é tão mais surpreendente quando as
ações se apresentam com grandes alterações dependendo do clima,
vida profissional, domicilio e ambiente: ela mostra então, palpavel-
mente, que esses fatores que influenciam o homem são, sem dúvida, de
natureza secundária, que podem muito bem impeli-lo a agir ou a não
agir, mas a ação nunca pode dar a ele seu próprio caráter. As causas da
ação realmente não ficam no homem, mas no mundo exterior, e assim é
incompreensível que o viajante no mundo pudesse agir sempre de
acordo com o máximo das mesmas. Está perfeitamente correto,
portanto, designar sua liberdade individual, em suas consequências,
como causa constante de suas ações. Mas, de acordo com aqueles
estatísticos, devemos, contudo, abstrair os homens isolados e ter ante
333
os olhos o grande número de homens. Apenas, com isso não se muda
nada mas só se aumenta tudo numericamente. Nas ações do grande
núm~ro, devemos dar ênfase aos mesmos fatores como nos indivíduos;
elas são apenas a soma das ações isoladas. O nú~ero co~st~n~e de
certos grupos de ações só encontra sua causa no carater dos mdIVIdu?s
isolados como várias ações contribuiram para aquele número; ademaIs,
numa d~ nossas sucessões de gerações, portanto na mais alta seme~­
hança natural das constantes relações mistas de caráter e ?o e~traordI­
nariamente grande número de motivos comuns, de que mnguem pode
se livrar completamente.
Só quem pensa na liberdade como u~.a espécie de fo?ue:,e que
corre perdido, sem rumo certo, pode admItIr que, sem h~sI~açao, se
reconheça como fonte das ações humanas o chamado arbItno. Se s~
pode cair nesse conceito insustentável de liber~~de, então se CO~clUl,
daí, que a constância de certas condutas se concIlIa melhor .com a lIber-
dade, do que com a transferência da fonte das ações, a partIr da falta de
liberdade dos homens.
Mas este primeiro erro da antiga estatística moral seria apenas o
condutor inevitável a um segundo erro. O que foi provado como certo
pelo espaço de tempo determinado do ?assado, surgiria como
provável, numa constância aproximada das CIfras de caus~s. de deter-
minados fenômenos, passando a ser de repente, sob ? ~onu_mo de .uma
lei natural necessidade condicionada. Portanto, a ehnunaçao da hber-
dad~! Ela: que não combina exatamente com a existência de ~u~alq~er
causa entra sob o império de uma lei natural, sob suas eXIgenClaS,
numa' forte contradição entre o que deve ser admitido pela lei natural
ou ser negado por ela mesma. . isolados, suicídios e crimes num número constante, para decompô-las
Poder-se-ia agora acreditar que aquela afirmada legahdade da
chamada conduta arbitrária não quisesse dizer outra coisa se não que a
constância daquele fenômeno seria aproximadamente tão grande como
poderia ser um fenômeno contínuo sob a lei; legalidade signi~ca, e?tão:
a regularidade condicionada pela lei, de acordo com a analogIa. So que
com esse paralelismo se ilustra ao máximo, mas .nada se esclarece, ?a~a
se satisfaz com qualquer estatística moral. MUltas vezes a constanCla
das causas, e portanto também a formação de qualquer detalhe delas
pode ser consequência necessaria, permanente, ou inalterável, ou, no
máximo, ser apenas urna causa variável em sua composição.
334
Para esta afirmação falta, em primeiro lugar, qualquer funda-
mento jurídico! Um número de crimes, suicidios e casamentos -
crescente ou decrescente, não exatamente proporcional, mas apenas
pelo menos oscilante em relação ao número de habitantes - não
permite, certamente, a conclusão de urna causa inteiramente constante
nem tampouco causas concretas de coação da lei em vigor. Novamente
se encontra o erro, que a partir do número de consequências se conclui
a espécie das causas, e através desse' erro a teoria se enreda, além
disso, numa contradição consigo mesma. Sua conclusão, a partir do
passado para o futuro, seria, até aí, uma conclusão de probabilidade;
mas tão logo a constância do número de crimes deve levar de volta a
uma lei, não é só provável, mas matemàticamente certo que o ano
seguinte deve oferecer exatamente o mesmo número de crimes como o
passado. Pois lei é somente a expressão para o elementar, constante,
em todos os casos isolados, corno forma básica do efeito reconhecível
de forças. Mas efeito constante significa o retorno de forças constantes,
e estas devem sempre funcionar na mesma medida. Para aquela trans-
formação de uma conclusão da possibilidade, numa conclusão da reali-
dade, falta porém qualquer autorização científica.
Mas, ao mesmo tempo uma lei que só normatiza o número de
crimes dentro de um povo, sem comandar os crimes isolados, é uma
não-lei. Pois a lei só se desenvolve exatamente a partir da dependência
constante dos fenômenos isolados dela!
Finalmente não se pode imaginar a predestinação das ações
arbitrárias isoladas através qualquer lei, mas apenas se opor a uma tal
admissão. Pode-se fazer o esforço de somar as causas dos casamentos
em seus elementos. Um se casa com sua namorada porque urna repen-
tina e inesperada herança tornou-o rico; outro se mata porque sua
noiva morreu numa grande explosão; o terceiro reduziu a cinzas a
residência de seu irmão, porque este o magoou profundamente. A
"necessidade" dos casos isolados é evidente "a posteriori"; resultou de
causas suficientes. Mas a apresentação daquela excitação para as ações
isoladas é um mero acaso, que não está sob o domínio de qualquer lei:
a ação, portanto, não é necessária "a priori". Tão logo urna sorna
constante de casos pode encontrar o fundamento de sua existência
numa lei, e as causas dos fenômenos isolados não estão sob o domínio
335
de qualquer lei, então rompeu-se a relação de causali- dade entre o
resultado e a suposta lei que comanda, e é impossível, portanto, que a
soma de fenômenos seja reconduzida a uma lei.
A chamada "lei do grande número" não é lei para o caso isolado, e
portanto não é lei verdadeira. Assim, incontestavel~e~te, chegou-se a
um sentido mais refletido e mais recente para a estatIstIca moral e para
a filosofia, diferente das conclusões precipitadas de Quetelet,
mostrando que o problema da liberdade não pode realmente se basear
em resultados da estatística.
lI. Assim, o auxílio desejado só prestou aos opositores da liber-
dade, um apoio aparente: vemos agora se estão em posição de se
manter por suas próprias forças?
Do modo mais estranho, o determinismo que nega a liberdade
nunca ousou retirar, fria e sobriamente, todas suas consequências práti-
cas, pois silencia em sua concretização. Se sua teoria tivesse funda-
mento então sua evolução deveria ocorrer não somente em nossa
imagidação e em nossos sentimentos, mas também na ordem da socie-
dade humana. Então o homem seria mero instrumento nas mãos de
uma força superior, uma simples rodinha encaixada na grande má~uina
do curso da natureza, que só recebe movimento para dá-lo adIante,
uma onda no oceano do movimento eterno das matérias, não ponto de
partida, mas simples ponto de trânsito de efei:os, na ve~d~d~, apenas o
homem máquina, de Lametrie! Que havena uma hIstona fora da
história natural, seria um erro; que o homem agiria, aparência; sua
responsabilidade, uma mentira; o conceito de pena, um contra-senso!
Qualquer mérito do homem isolado, como tal, de acordo com .a
grandeza de sua visão e de seus conhecimentos, s~a. for~a .e. seus sentI-
mentos nobres, estaria proibido por si mesmo: pOlS meXlstma qualquer
mérito para ele em seu valor! O sentimento de admiração dos outros, e,
ainda mais, o sentimento de execração deveria desaparecer dele como
resto de um passado vencido, diante do conhecimento que o homem
pode ser tão pouco cheio de méritos para se orgulhar e tão pouco
cheio de vergonha para lamentar, como a pedra quando se desprende
da montanha e, com maior ou menor energia rola livre ou se destrói no
abismo.
Todos os antagonismos que movimentam a vida humana e cuja
guerra é só o que dá valor ao esforço: grandezas e pequenezas, moral e
336
imoral, legal e cnmmoso, devem desaparecer na consclencia da
igualdade absoluta de todos os homens e da existência extra-humana
como instrumentos fungíveis nas mãos das leis naturais. Mas o membro
de uma sociedade humana que não fosse mais movido por motivos
morais e imorais, que não pudesse mais ter nenhum lugar no direito e
na lei, não restaria mais do que uma emoção tão estéril como
inexplicável com o destino próprio e alheio, ou, aliás, como também
uma tal emoção mal se ajustaria como uma peça heteronômana da
natureza externa e apenas na definição mais repugnante de uma
existência sem sentido.
Como o indeterminismo, nesse esforço zeloso e desajeitado pela
liberdade, se coloca em oposição evidente a essa, assim, no ardor cego
para o reconhecimento do materialismo, entra em conflito com ele, na
forma da ciência mais pura. Rejeita uma admissão indispensável;
contraria todas as nossas experiências sobre a história da evolução
humana; apresenta finalmente uma teoria que não permite tirar resulta-
dos práticos.
A contradição apodítica considera o reconhecimento da lei da
causalidade e admite mesmo uma causa sem causa. Apenas isso fica
incondicionalmente, não só do outro lado de toda nossa experiência,
mas também além de nossa imaginação, e assim não haveria uma única
concepção materialista do mundo que pudesse ser dispensada. Poder-
se-ia também considerar a matéria em movimento como causa de todos
os fenômenos e se poderia conceber também que a matéria se
movimenta em si e a parada seria um caso especial de movimento para
não se precisar chocar com nenhum outro movimento: sempre está,
portanto, a matéria mesma não formada, e, portanto, a própria causa
sem causa. Admitir uma causa sem causa, uma causa "livre" , é,
portanto - abstraído longe o anticientificismo - uma necessidade para
aquele pesquisador I
III. Agora, todas as experiências, tanto as que se relacionam com
o indivíduo como tal,como as que se relacionam com a espécie,
manifestam, quanto a isso, que o homem tem parte nessa liberdade.
Ilusões próprias podem durar milhares de anos; mas só quando a
verdade entrou no lugar do erro pode o indivíduo estar em condições
de sair fora de sua cadeia. Como acontece que ainda nenhum homem,
nenhum mesmo, por maiS materialista que seja, apesar da suposta
337
firmeza de sua teoria da não-liberdade dos homens, em nenhuma vez
deixou de ter consciência da própria responsabilidade? Nenhum homem
viveu e amou sem que ficasse satisfeito com suas ações, temesse ou se
envergonhasse delas, e contra esse testemunho da liberdade interior
desaparece toda e qualquer afirmação racional. Essa experiência não
deve ser tomada em consideração porque não agrada aos opositores da
liberdade?
Mas essa consciência da liberdade humana não se limita aos
indivíduos. Ao contrário, toda a ordem moral, como a jurídica,
baseiam-se nessa pedra fundamental. Todas não apenas se consideram
livres mas assim consideram uma a outra. Só daí explica-se, em conse-
quên~ia, a formação da escala moral; mas, quase ainda mais eloquente,
testemunha a existência da ordem jurídica junto a todos os povos em
todos os tempos e a evolução das idéias de responsabilidade e pena por
esta liberdade.
Nunca houve uma ordem jurídica cuja idéia fundamental não
proviesse da docilidade de seus membros às leis. Nunca nenhum ,legis-
lador acreditou que suas leis atuassem de acordo com o modo msen-.
sato como se pensa que atuam as leis naturais, na forma de coação
irresistível. Nunca quiseram tentar, como os homens das leis, mas
agiram como eles. Ao contrário, nunca ninguém manteve a ingênua
esperança que a lei viesse a atuar sobre o público com força irresistível.
A nenhum povo faltou, até agora, o conceito de delito, e onde este se
encontra, domina a convicção da liberdade humana. Aqueles sobre os
quais a lei provoca uma outra espécie de efeito, sabem de fato que
aquela lei colocou, evidentemente, a espada, junto, para intimidação
geral, que assim atuaria do mesmo modo como a bengala levantada
sobre o cão que ameaça. Apenas deixam de lado que todos os chama-
dos princípios jurídicos legítimos podem dispensar essa espada e que as
leis nunca deixaram de empregar a espada da pena contra todos os
infratores capazes, aos quais era oferecida a intimidação pela ameaça.
Menores e doentes mentais dificilmente são menos capazes de sentirem
a ameaça do que adultos e sadios. Mas o direito separou-os nitida-
mente, como homens incapazes, dentro da sociedade dos homens
felizes, por estarem privados, pelo erro ou pela doença, de fazerem uso
de sua liberdade. E certamente essa distinção não deveria ser impor-
tante apenas para a área dos delitos, mas, da mesma forma, para tudo
338
que se refere às ações legais e ajustadas ao dever. A teoria da liber-
dade, principalmente quando quer analisar o direito, pensa exclusiva-
mente na responsabilidade pelos delitos, em prejuízo de outras áreas, e
deixa totalmente de considerar o uso da violência dos capazes, fora do
direito penal.
Duas evoluções interessantíssimas mostram agora como o
Direito não se abala ao detinir a liberdade, que compreende em si o
problema da responsabilidade cada vez mais profundamente. Deveria o
medo desse reconhecimento evolutivo não ter nenhum valor porque
muitas vezes seriam necessários vários anos para serem colhidos os
resultados e porque os diferentes povos deveriam percorrer, com o
mesmo esforço, o mesmo caminho? Nenhum direito têm todos os
homens de serem considerados responsáveis da mesma maneira; mas já
ao antigo e primitivo direito era dificil traçar os limites onde a respon-
sabilidade desaparece e começa a loucura. Exagera-se então a admissão
da liberdade e só as formas mais ofuscantes de loucura aparecem como
causa de irresponsabilidade. Só lentamente uma visão mais profunda e
penetrante da vida psíquica leva a uma delimitação do cJrculo de
pessoas capazes.
Estreita-se o círculo dos responsáveis; mas amplia-se o círculo da
responsabilidade. Como no direito romano mais antigo, assim também
no direito germânico a imprudência cai na área do acaso, pela qual
ninguém parece punível. Mas então lentamente distingue-se a culpabili-
dade do caso fortuito; a seguir, primeiramente só externamente, realis-
ticamente, distinguem-se os homens, um do outro, como se o próprio
homem se separasse do seu inimigo por um profundo abismo: e a
culpabilidade cresce na área da responsabilidade. Este processo repre-
sentou um estreitamento externo, mas um aprofundamento interno na
responsabilidade, e tem ainda hoje progressos notáveis. Por toda parte
a evolução jurídica mostra, contra a concepção materialista, em vez de
um preenchimento contínuo, um aprofundamento contínuo do abismo
entre culpabilidade e acaso, entre liberdade e não-liberdade.
Mas o materialismo não tem força para tapar esse abismo de
repente, pela força, e então arrisca esperar seu enchimento gradual. E
sua tàlta de forças serve aqui para justificar um melhor reconhecimento
de sua audaciosa afirmação do domínio exclusivo da lei da causalidade.
Nunca a negação da liberdade se expôs ao demérito científico de forma
339
mais clara do que na tentativa de retirar suas consequência~ ~ara a
ordem da moral e do direito. E interessante ver como os matenahstas e
predeterministas procuram se enganar, sobre as cons~quências de sua
teoria fundamental, que uma parte e forma-da, eVIdentemente: ?or
idéias incompatíveis com suas próprias con-. cepções .- por IdeIas
pertencentes a outro círculo e que são co~bat1das energIcamente por
eles mesmos. Só através artificios inconSCientes conseguem supostos
resultados de necessidades indesviáveis, para colocar exigências que
surgem igualmente na vida em comum de todos os homens, não na
rude inimizade que existe por toda parte. . _
Assim, apesar de o conceito de crime não se apOla: na negaçao
da liberdade, exige-se uma enérgica reforma no conceito. de pena.
Todos os opositores da liberdade são inin:ig?s ~atos da ~eona absoluta
do direito penal em suas duas formas pnnCIpais: a teona da cura e a
teoria da satisfação. Às teorias da intimidação e d~ prevenção
opõem-se muitas vezes as teorias relativas em su~ ~umamdade;. para a
teoria da melhoria falta-lhes, com a maldade do cnmmoso e sua mcapa-
cidade para agir de acordo com as n:áx~~as morai~ e l:ga~s, ou pelo
menos devia-lhes faltar o fundamento JundIco, e aSSIm nao e por acaso
que tanto os materialistas modernos .co:n0 os ~redeterministas
compreendem o direito à pena como ? dIreitO, d~ socIeda~e, para se
garantir contra impulsos lesivos naturais, atr~~es. mter:enç~o ~ont:a. o
delinquente. Scholten, que no meio de uma sena mvest~gaçao CIent1~Ca
coloca expressamente numa linha as penas com as medIdas contra caes
loucos, mendigos e alcoólatras, gostaria, com prazer, .de mudar o nom~
"Direito Penal" para colocar um "Direito ao estabelecImento da ~rdem
ou "Direito da sociedade se garantir a si mesma". Menos radl~al. se
apresenta recentemente a mesma concepção da escola cnmmal
sociológica. . portanto igual legalmente e de igual valor. Tudo, implacavelmente, está
Evidencia-se por conseguinte, como esta teona da pena como
uma medida policial, entra em oposição consigo mesma, quando só
espera, com a pena, impedir a comissão de crimes. Caso. de qualquer
maneira fosse possível a sociedade ser colocada com maiS seguranç.a
ante homens perigosos, antes que eles tivessem encontrado a oportum-
dade de feri-la; e em geral a pena deveria ser suprimida em todos ~s
casos em que o agente, após seu crime, presumivelmente n~o pode~a
voltar a delinquir. Adultos e menores, sadios e loucos, devenam, entao
340
- pressuposta sua periculosidade - ser encarcerados nas diferentes
divisões da mesma casa de segurança. A medida da manutenção na
escola de segurança, pensão de segurança ou hospital de segurança
dependeria somente da medida e da duração da periculosidade dos
inquilinos, portanto especialmente de sua força corporal e de sua irrita-
bilidade. Nenhum dos chamados direitos civis poderia ser perdido por
uma dessas infelicidades. O assassino e o que apresenta perigo de
cometer assassinato, o batedor de carteiras comum e o falido fraudu-
lento apareceriam na urna eleitoral sob a mesma boa cobertura. Nada
impediria que o funcionário preso por perjúrio e o que foi preso por
estupro, continuassem no exercício das atividades do seu cargo na
prisão, sob as necessárias medidas de vigilância. Só o preconceito mais
ilegítimo poderia impedir que se estendesse a mão a tais homens honra-
dos. Ou se deveria poder pagar a esses pobres, ante os quais a socie-
dade treme? Geniais pesquisadores da mente saberiam determinar,
então, com a segurança divina, o momento em que o preso deveria ser
liberado porque não poderia apresentar mais nenhum perigo.
Uma sociedade humana que também só admitisse uma dessas
consequências medidas da negação da liberdade, é de fato, pelo menos
tão pouco inimaginável como uma causa sem causa. Em vez disso, o
homem desce cada vez mais nessa escala de indiferença ou àquele cume
sublime do perdão para todos - o que digo eu? Perdão? Não há nada
mais a perdoar! Pois aquele cume sendo respeitado ou desprezado em
geral, igualmente por todos, perde todos os indícios.
Mas, tanto a teoria do materialismo como a da predestinação não
poderiam ficar mesmo nestas consequências. Pois de acordo com as
suas premissas não há nenhum delito, porque não há mais nenhuma
infração da lei I Tudo o que ocorre é, aliás, igualmente necessário,
sob o domínio da vontade de Deus ou da lei da causalidade: aquela
vontade e esta lei excluem qualquer possibilidade de uma ação infra-
tora. Caso um ato humano contrarie a lei do Estado, ela é, por conse-
guinte, legal: pois a lei do Estado só pode querer ser eficaz em virtude
da vontade divina ou da lei da causalidade; uma capacidade do homem
para escapar desses dois' domínios e desobedecer à norma, seria a
admissão de um contra-senso. O homem portanto não pode mais agir
de acordo com essa lei e não pode mais contrariá-la: torna-se
341
apenas instrumento de uma força maior, mais poderosa, cujos impulsos
deve seguir, porque atuando com precedência, tornam impotente a lei
do Estado, levando ora no sentido que eles indicam, ora num outro,
mas sempre com resultados mais altos do que os da lei! Quem não
mata, obedeceu a essa lei; quem mata, age de acordo com essa lei;
quem deixa o assassino impune, se omite em virtude da autoridade
superior; quem esquarteja-o, queima-o, empurra-o do alto duma
pedreira, enche-o de beneficios ou perdoa-o, executa apenas sua
sentença, exatamente como o próprio assassino o fêz. O indetermin-
ismo só leva à indiferença total entre o bem e o mal, o permitido e o
ilícito, e assim ajusta-se perfeitamente ao materialismo e ao predeter-
minismo o terrível princípio: há somente uma lei suprema, cuja violação
é impossível, e que portanto corresponde a tudo: o que acontece.
Podem os Estados ou os indivíduos proibirem, do modo mais tolo,
determinadas ações, ou impor penas, aquela ação e aquela pena é
permitida, e necessário o que ocorreu através delas. Toda omissão e
todas as ações constituem, juntas, apenas o cumprimento de um dever
eterno e contínuo, sem falhas e imperturbável.
O mundo não é nada mais do que uma rede gigantesca de obediência
cega frente a uma lei formal! Só esse sublime ponto fundamental deixa-
nos reconhecer, com toda evidência, a legitimidade da chamada
maldade e do chamado ilícito; e quase nos causa vergonha a persistên-
cia no antigo e horrível erro, se não nos pudesse consolar o reconheci-
mento que também o erro, no dever e na mentira, tem o mesmo valor
que a verdade!
Na pregação dessa concepção do mundo não fala bem alto a falta
de premissas, das quais ela resulta?
Elas constituem na realidade um absmo pavoroso, no qual
mergulham todos os valores morais.
IV. Em nítida oposição a esse fatalismo que, sob o ponto de vista
das ciências do espírito se caracteriza por analisar o crime eliminando a
pessoa do causador, e, portanto, o conceito de autor, apresenta-se o
determinismo não fatalista, no qual se reconhece a grande maioria dos
novos deterministas.
Com seus opositores, vêm também no homem o autor de suas
ações: o "Eu" é, também para eles, o fundamento último de explicação
da ação humana. E como nenhum dos novos indeterministas prega mais
342
o liberum arbitrium indiferentiae, e, ao contrário, estejam convencidos
que nenhuma ação ocorre sem causa suficiente, são teoricamente
impelidos cada vez mais para mais perto dos seus opositores e final-
mente cai-lhes melhor o nome dos seus antigos partidários: pois se
referem à antiga disputa, e seu clamor de guerra lhes é apropriado para
atiçar sempre novas contendas. Isto deveria ocorrer, ainda mais quando
combinam, da mesma maneira, nas mais importantes consequências
práticas. Estranhamente aquela rejeita, desta, a concepção do
monopólio para explicação da responsabilidade humana, que ambas,
em princípio, no entanto, reconhecem.
Sem dúvida as diferenças de concepção ainda existentes são,
mesmo agora, bastante grandes. Referem-se à causa da causa das ações
isoladas, e portanto ao modo de sua formação.
Mas, quem tenta se aprofundar cientificamente nisto, pode,
sobretudo, isolar-se de seu tema. Considero inadmissível qualquer um
que tenha concepções preconcebidas do mundo, querer partir, por
assim dizer, para soluções lógicas. A ciência, além de sua sede de
verdade possui também ambição, e sempre se submete, novamente, a .
seus impulsos, para projetar, apesar do seu conhecimento parcial, uma
imagem completa do mundo, negando, portanto, para ignorá-las, as
contradições flagrantes que não lhe agradam. Nesta sombra ela
conserva o inimigo do conhecimento isento de preconceitos.
Trata-se de uma tarefa puramente psicológica para a observação
mais exata dos fenômenos psíquicos humanos, próprios e dos outros -
silencia-se aqui totalmente quanto ao psiquê dos animais - e de inter-
pretação tão dificil. Se o resultado se afina de maneira inteiramente
segura com uma concepção do mundo talvez levantada, ou não - é
completamente indiferente. Se se baseia na mais cuidadosa observação,
merece toda atenção. A ciência também tem, às vezes, de sofrer
divergências que se apresentam, esperando, com paciência, que as
soluções surjam mais tarde. Qualquer tentativa de forçar, o passado
tem provado que malogra.
Pode-se agora muito bem definir as diferenças de concepções,
como seguem:
1. de acordo com uma resolução qualquer que constitui o
produto necessário de todos num determinado momento, em grandeza
fixa, na realidade psiquica existente - que, indiferentemente, se pode
343
também designar como idéia, sentimento, esforço, motivo ou caráter.
Na medida em que as realidades psíquicas concretas são a arena onde o
psiquismo forma a vontade e o homem não pode prescindir, em suas
ações, do que se encontrava originariamente em seu psiquismo. Assim,
ela quase que se enlaça com um determinado indivíduo. Mas o
psiquismo constitui apenas o palco onde se apresenta o drama da
formação da vontade. Este se realiza mesmo sem sua co-participação
ativa. O homem nada pode acrescentar a esse curso, nem eventual-
mente retê-lo.
Todos os fatores que vêm em consideração para o curso do
drama, e que, por assim dizer, se personificam, são dotados de uma
determinada medida de energia que faz mover os homens e pode forçá-
los a agir.
Os motivos se personificam frente ao caráter, predominam sobre
ele ou se juntam a ele para a causa concreta, como uma espécie de
combinação química. As idéias, os sentimentos, que se formam espon-
taneamente nos homens, ligam-se autonomamente umas aos outros, e
as idéias que produzem os maiores sentimentos de prazer coagem o
homem para obterem sua realização.
Não há uma teoria mecanicista da formação da vontade, mas se
pensou inteiramente no espírito de uma tal. Assim se encontra em
muito diferentes formas de expressão, com uma multidão de pequenas
variações, junto aos mais diferentes defensores do chamado determin-
ismo, enquanto uma parte dos mesmos, que se designa determinista,
sem dúvida saiu dele para se inserir, passo a passo, em suas conclusões.
2. Esta teoria, que, como expus, apesar de ser a da formação
automática da vontade no indivíduo coagido, se opõe a todas nossas
observações. Pois, poderíamos esperar uma derivação imediata ela
resolução, de acordo com o modo de efeito reflexo. Em vez disso,
entretanto, vemos como os homens muitas vezes lutam ao longo de
semanas, meses, anos, para chegar a uma resolução. Não há portanto
nenhuma surpresa em que exatamente nas "ações aconselhadas" seja
reconhecida, mesmo sob o aspecto determinista, uma certa medida de
liberdade.
Observe-se apenas um homem numa de suas milhares de lutas
entre a atração de suas inclinações e as imposições do dever, em que
344
ora uma, ora outra, parece obter vitória, até que a luta seja decidida em
favor do dever ou de seus opositores.
Só se admitiria a discussão de fenômenos tão simples sobre o
solo de uma teoria da inalterabilidade dos caráteres! Como já apren-
demos que o homem, na realidade, pode querer, ou não querer,no
mesmo momento,desejos contraditórios, ou mudar para uma vontade
oposta com a maior velocidade.É uma das mais finas observações de
Ríbot: "Qual é o verdadeiro eu, o que áge, ou o que resiste? Se não se
escolhe, há dois". Ele nos lembra também, ao utilizar com cautela o
escárnio, admitindo jocosamente, que o homem quando quis ainda
poderia ter querido diferente. Era ainda possível uma segunda opção e
poderia ter sido possível também que numa natureza nobre se apresen-
tasse antes uma resolução indigna. Sentimentos iniciais são muitas
vezes em nós, infiéis e mentirosos. Mas que o homem possa querer a
qualquer momento o contrário, isto não tem sentido e não será susten-
tado por nenhum pensador sério.
A expressão frequentemente usada leva a erro - tornamos alguém
responsável porque ele esteve na situação de agir de outro modo e agiu
de modo que não é apreciado nem por nós, nem por ninguém;porque
em vez de ter agido bem, poderia também ter agido mal. Responsabili-
zamos o homem por sua ação porque chegou exatamente a fazer o que
queria: mas assim chegou ao que não devia.
3. E assim a opinião da formação autônoma de vontade deve se
confrontar com a teoria automática, e é incorreta sua observação da
vida psiquica e sua interpretação da mesma. Pois se fosse também
certo, ele nunca chegaria a um e deveria se decidir, "contre coeur" por
um outro:
a. Ninguém chegaria com ela a fundamentar a responsabilidade
humana, mesmo para se manter direito junto a ela.
Esforcei-me seriamente para corresponder aos desejos e garan-
tias dos deterministas, para descobrir a compatibilidade da responsabili-
dade humana com sua concepção fundamental da formação da vontade.
Mas sem um elemento - o que pertence inteiramente ao próprio
homem, o que determina sozinho, nele, o movimento psiquico - é
impossível compreender o fato como sua obra e torná-lo responsável
por ele.
345
 Com a negação desse elemento causal original, a responsabili-
dade cai totalmente, ou cai sobre um elemento aparentemente fora da
conduta humana. A chamada ação pode então ser designada como
lesiva ou prejudicial à vida jurídica ou mesmo à sociedade: o que de
fato não tem nada a ver com a personalidade do que age. Pois o que ele
realizou não pode ter sido por si, nem por seu caráter, nem por seu
espírito. . consideração e honra quando a mão pesada do destino utilizou-o como
Assim explica-se que essa teoria da formação automática da
vontade não é jurídica nem ética, porque não pode sê-lo.
b. Mas, se se pudesse sustentar essa teoria, então seus adeptos
deveriam se juntar às fileiras dos deterministas fatalistas. Pois todos os
homens a que pudessem ser impostas condutas dessa espécie não
seriam verdadeiramente homens; embora parecessem ser executadas
por homens, o seriam na verdade pelo acaso sob forma de coincidência
incalculável do homem com a fase da coação. Peculiaridades herdadas,
idéias e sentimentos desenvolvidos, a influência do meio, as tendências
para o bem e para o mal, ou seja lá que nomes tenham, isto tudo se
enlaça e se junta numa força coativa. E a partir desses elementos de
coação aquele tem novamente suas causas, e este, novamente os seus,
que finalmente se perdem nas sombras do passado mais distante. E que
os membros dessas diferentes cadeias de causalidade coincidem no
mesmo momento no mesmo homem e obrigam-no irresistivelmente - é
novamente apenas acaso cego, que certamente às vezes ocasione
consequências importantes. Mas o homem na verdade tem sua coroa
roubada: ele não é mais autor de seus atos; ao contrário, suas ações são
todas ondas isoladas na grande torrente do fatalismo. O determinista
não tem nenhum direito e nenhuma possibilidade de manter sua person-
alidade, com suas considerações sobre a causalidade: sua concepção
fundamental chama-o fatalmente de volta ao infinito.
Riehl ressalta corretamente: determinismo e predeterminismo não
podem se separar, e Dunkmann sustenta a mesma opinião e oferece o
fundamento do preceito: porque nunca se poderia atribuir ao indivíduo,
no determinismo, um princípio de auto-criação.
Em resumo, digo: se pudesse existir causa sem causa, se
qualquer homem de conhecimento amadurecido e seguro se julgasse,
por si mesmo, responsável por suas ações, se a evolução da ordem
moral e jurídica junto a todos os povos, em todos os tempos, provas-
346
se essa consciência como a mais profunda e expressiva espécie de
consciência, se a responsabilidade só se pudesse formar a partir da
liberdade, então o homem deve ser livre em sua essência. Mas então, só
então, se fãlaria de homem culpável enquanto durasse o gênero
humano: a pena seria imposta ao culpado e ele não faria caso dela, pois
seu crime resultaria da vileza; mas o inocente poderia também calcular
instrumento para o crime de sangLle. Que esta consciência da liberdade
poderia desaparecer, isto é tão impossível como inviável na ordem
jurídica estabelecida sobre ela, e uma sociedade humana sem tal.
Mas quando a dificil dúvida na liberdade ficou quase totalmente
sem resultado prático, então isto explica o fato que em cada novo
homem surge novamente um jovem defensor da liberdade, e ela fica
nele durante toda sua vida,indiferente se com sua vontade ou contra
ela. Daí a razão de ser inabalável nossa consciência de liberdade daí o
motivo do Direito fundamentar sua ordem na liberdade! '
§ 63. UI. AS ÚNICAS EXCEÇÕES À CAPACIDADE DE
A UTODETERl\1INAÇÃO
Em vez de "liberdade", comprende-se corretamente como
pressuposto a capacidade de ação, especialmente a capacidade de
responsabilidade. Sim; a ética e o direito têm até mesmo querido
enc~ntrar. a responsabilidade moral apenas no domínio sobre os impul-
sos ImoraIs.
r. Mas, torna-se claro que a autodeterminação humana só signi-
fica a exclusividade da vontade individual com base exclusivamente em
motivos individuais, e assim vê-se em seguida que sem a capacidade de
responsabilidade não se pode pensar que já não houve com ela a
capacidade de responsabilidade, que a última ainda não se formou ou
pode j á ter desaparecido onde a primeira está e ainda perdura, mas que
também os fundamentos da falta de autodeterminação se limitam de
maneira inteiramente extraordinária, e só existem na vontade que
decorre do movimento humano - é inteiramente inadmissível falar de
ação que possa ter alcançado na inconsciência seu impulso inicial.
Naturalmente ocorrem, aqui também, motivos suficientes, e
atuam em conjunto, sentimentos, imagens, criações em sonho, febre e
347
narcose. Mas na inconsciência falta qualquer possibilidade, para o
estímulo ao movimento que se apresenta, tomar caráter individual: não
pode provocar nenhum estímulo ao fundamento, mas, ao contrário,
joga com ele. . vontade de outrem, sua origem, mas só alcançam sua força motivadora
lI. Em relação com essas situações de inconsciência, é para se
acrescentar também a hipnose. A ordem hipnótica paralisa, por assim
dizedr, a personalidade do hipnotizado em relação a essa exteriori~aç~o
da vontade individual - sua vontade é instrumento sem vontade propna,
nas mãos de outrem. "Às vezes sofremos a influência irresistível de
uma vontade estranha". Mas nos doentes mentais despertos, que não
são raivozos, a meu ver não pode ser negada a autodeterminação. Eles
se determinam mais de acordo com suas idéias erradas, seus sentimen-
tos doentios - não ao contrário - mas esses são individuais, idéias e
sentimentos desse Eu doentio, e neles essas ações muito frequente-
mente se ajustam com maior avaliação e mais lúcido domínio dessas
inibições internas e externas. Os crimes dos doentes mentais espelham
exatamente a personalidade de seus agentes no momento da ação,
como ocorre com as ações dos que são psiquicamente sãos. "O fazer o
erro tem pelo menos o caráter de movimento de coação puramente
automático" ,
diz um dos maiores psiquiatras do século passado. O ódio que impele
o doente mental a agir é exatamente o mesmo impulso qaue impele o
caçador ilegal a matar a caça proibida: apenas falta ao doente, sem sua
culpa,· a força de resistência contra o impulso, da qual devem dispor os
sãos.
A força do impulso e o domínio doente de seus motivos deixam
incólume a capacidade de autodeterminação. A técnica de formação da
vontade, se assim posso dizer, é a mesma, tanto em sãos como em
doentes.
Se negamos às ações dos doentes mentais, em seu favor, de fato,
a fase da espontaneidade, é porque admitimos que eles, no estado sadio
de seu Eu, não teriam agido do mesmo modo: daí a tendência para se
identificar autodeterminação e capacidade de ação. Porém não falta a
primeira, mas, sim, a última.
IlI. Mas estaria totalmente errado se fosse negada a característica
da autodeterminação às condutas humanas decorrentes da incitação de
outrem.
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Mesmo os mais fortes impulsos para formar a própria vontade de
acordo com a vontade de outrem: os impulsos ao dever, aos mandados
obrigatórios, as ameaças de perigo de vida, encontram, sem dúvida, na
a partir da pessoa que quer impeli-los - sempre sob o pressuposto que
o medo, talvez, não tenha levado à inconsciência dos resultados.
Também de acordo com a psicologia do direito é errado
equiparar os efeitos da força e da ameaça de perigo.
O mais tàcilmente a ação é simulada através de mandado pessoal
obrigatório Enquanto Paulus nega completamente a culpabilidade do
que deve obedecer ao mesmo, disse Ulpiano, com menos exatidão que
"velle non creditur qui obsequitur imperio patris vel domini". Mas
certamente ele quer, e quer assim como fez, porque se diz que ele,
aqui, tem de obedecer.
IV. A AÇÃO NO SENTIDO JURÍDICO
§ 64. 1. Seu conceito
I. Ação e acaso: assim designa o Direito os dois grandes
contrários, aos quais subordina tudo o que acontece, feliz e infeliz-
mente, em sua área. Acredita-se facilmente que se tem de querer traçar
a área do acaso como aquela em que a força da natureza cega destrói
ou gera bens jurídicos sem o movimento da mão humana, e deixa o
império da ação começar onde a vontade humana tomou as forças da
natureza a seu serviço e através dela praticou a ação. Só que os limites
entre as duas áreas são muito estreitos. Infinitamente frequente é
também a produção de atos humanos filhos do acaso, principalmente
quando se realizou a vontade do Direito, que não pode ser vista como
uma vontade da Lei, porque falta ao portador da vontade a maturidade
necessária para isso. A nova ciência, portanto, deveria distinguir estrita
e incisivamente entre ações e fatos, pertencendo estes últimos à área do
acaso. Mas só abusiva e surpreeendentemente se poderia designar
como ação o movimento convulsivo de um doente ou a assinatura que
alguém
traça, tendo sua mão conduzida, sob força, por seu opositor. Embora,
aí, exista, essencialmente, vontade própria. Mas a vontade do que age é
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