1

Jorge Renato dos Reis

Clovis Gorczevski
(Organizadores)

Bruna Schlindwein Zeni Jorge Renato dos Reis

Camila Santos da Cunha
Caroline Müller Bitencourt
Charlise Paula Colet
Clovis Gorczevski
Cristian Ricardo Wittmann
Cristiane Epple
Cristiano Cuozzo Marconatto
Dartagnan Limberger Costa
Diego Marques Gonçalves
Erotides Kniphoff Tessmann
Felipe Dias Ribeiro
Filipe Madsen Etges
Ivo Jose Kunzler
Leandro Konzen Stein
Márcio Floriano Júnior
Mônia Clarissa Hennig Leal
Nara Suzana Stainr Pires
Neida Terezinha Leal Floriano
Piero Rosa Menegazzi
Rosana Helena Maas
Salete Oro Boff
Tricia Schaidhauer Sangoi
Viviane T. Dotto Coitinho

CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÂNEO:
Debates acadêmicos

Santa Cruz do Sul - RS

2010

1
 Jurisdição constitucional e hermenêutica:
limites e fronteiras da interpretação
conforme a Constituição

Tricia Schaidhauer Sangoi 1

Erotides Kniphoff Tessmann2

Considerações iniciais

Recentemente em uma conferência proferida pelo

Professor Menelick de Carvalho Netto, no Mestrado em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul, sobre a teoria da interpre-
tação jurídica, chamou-nos a atenção a preocupação do conferen-
cista em deixar claro que Constituição era vida, dor e realização.
Tal observação não foi desnecessária, principal-
mente pelo fato de vivermos ainda sob uma tradição positivista/
legalista, onde muitos juristas acreditam num mundo de "faz de
conta", crendo que tudo que não diz respeito à lei toma-se desne-
cessário e que o estrito cumprimento de seus preceitos satisfaz a
realização do direito.

' Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul; Especialista em Direito
Público Lato Sensu pela Universidade Luterana Brasileira, Professora de Direito Admi-
nistrativo e Constitucional da Faculdade Dom Alberto e do Centro Universitário Francis-
cano, Pesquisadora do grupo de estudos "Jurisdição Constitucional Aberta", vinculado ao
CNPq e Procuradora Municipal. E-mail: triciasangoi@hotmail.com
' Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, Coordenadora do Núcleo
Docente Estruturante, Presidente da Comissão Própria de Avaliação e Professora do
Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto e Advogada. E-mail: erotides.coordenacao@
domalberto.edu.br
 A Interpretação Jurídica percorreu uma longa traje-
tória, mas, por não ser objeto desse artigo, apenas será abordada
de forma sucinta a teoria da interpretação em Hans Kelsen e o
chamado giro hermenêutico em Hans Georg Gadamer.
Essa longa trajetória de significativas mudanças na
forma de entender a hermenêutica ocorreu frente às novas exi-
gências relativas a essa sociedade complexa e, principalmente,
frente à evolução do constitucionalismo contemporâneo.
O Estado Democrático de Direito exige do aplica-
dor uma resposta frente às complexas demandas judiciais, tendo
clara a difícil tarefa de interpretar, e, de outro lado, necessário
que o jurista deixe de lado o processo de automação utilizado
por longos anos, assumindo, assim, uma nova postura frente à
hermenêutica constitucional, adequando sua decisão às particu-
laridades do caso concreto.
O presente artigo pretende tratar de forma geral da
jurisdição constitucional e da hermenêutica, analisando mais es-
pecificamente a modalidade de decisão "interpretação conforme
a Constituição" na qual se declara qual das possíveis interpreta-
ções é compatível com a Constituição.
Jurisdição constitucional
As novas exigências sociais impeliram o poder ju-
diciário a deixar de exercer apenas uma tarefa mecânica de apli-
cação da lei subsumida automaticamente ao fato concreto em
análise. A efetivação dos direitos sociais, que antes eram con-
siderados normas meramente programáticas, passou a exigir do
Poder Judiciário uma aplicação construtiva do direito material de
modo a alcançar a justiça, ou seja, para a resolução dos conflitos,
o direito não mais poderia ficar alheio aos valores e, principal-
mente, à desigualdade entre as partes.
Coube a esse poder "uma tarefa densificadora e con-
cretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princípio da
igualdade materializada, a Justiça no caso concreto."3
3
CATTONl, Marcelo. Direito Co11stitucio11al. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 55.
156
Nas palavras de Cruz 4 :
O processo de criação do direito é acompanhado
pela atividade de interpretação e, esta última, nada
mais é que a materialização da aplicação herme-
nêutica. Não mais como no Estado Liberal de
Direito, em que a atividade hermenêutica do juiz
reduzia-se a mera atividade de interpretação libe-
ral: hoje, é inconcebível tal procedimento. Não
foi à toa que houve rupturas no decorrer da fase
Moderna, ensejando o já derrocado Estado Social,
ou Estado do Bem-Estar Social, até chegarmos,
hoje, ao Estado Democrático de Direito. No con-
texto do Estado Democrático de Direito, em que
resta evidente um Direito Pluralista, participati-
vo e constituído por uma sociedade de interesses
multifacetados, a tarefa do Juiz passou por um
extremo alargamento, cabendo-lhe não mais uma
atividade literal, mas muito além, deve ele posi-
cionar-se perante os textos jurídicos, assim, como
também, dos elementos fáticos que compõem o
caso concreto.
Na mesma senda, Strek5 expõe muito bem a questão:
O enfrentamento do Positivismo não é simples-
mente um confronto entre modelos de Direito. O
confronto é paradigmático. O novo constituciona-
lismo nascido da revolução copernicana do Direito
público traz para dentro do Direito temáticas que
antes se colocavam à margem da discussão públi-
ca: a política, representada pelos conflitos sociais,
os direitos fundamentais-sociais historicamente
sonegados e as possibilidades transformadoras da
4
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Coord. O Supremo Tribu11al Federal Revisitado. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.
5
STREK, Luis Lenio. lnte1pretar é co11cretizar: em busca da superação da discricionarie-
dade do Positivismo Jurídico. ln: Douglas César Lucas (Org.). Olhares hermenêu-
ticos sobre o Direito em busca de sentido para os caminhos do jurista. Ijuí: UNIJUÍ,
2006.
157
 sociedade a serem feitas no e a partir do Direito.
Afinal, Direito Constitucional é Direito Político
(H. P. Schneider). Tais perspectivas nos aparecem
a partir de um constitucionalismo compromissó-
rio e (ainda) dirigente, mormente em Países em
que as promessas da modernidade nunca foram
cumpridas. E a materialidade das Constituições
se institucionaliza a partir da superação dos três
pilares nos quais se assenta(va) o Positivismo
Jurídico (nas suas variadas formas e facetas): o
problema das fontes (a lei), a teoria da norma (Di-
reito é um sistema de regras em que não há espaço
para os princípios) e as condições de procedibi-
lidade para a compreensão dos fenômenos, isto é,
a questão fulcral representada pela interpretação,
ainda fortemente assentada no esquema sujeito-
objeto, donde a permanência do modelo subjunti-
vo, como se a realidade fosse acessível a partir de
raciocínios causais-explicativos.
Indubitavelmente, as exigências e a complexidades
do mundo contemporâneo requerem um poder judiciário ativo
onde os conflitos de índoles eminentemente políticas são trazidos
ao exame, necessitando de soluções compatíveis. Barroso6, quan-
do trata do pós-positivismo, refere que "sua marca é a ascensão
dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e
a essencialidade dos direitos fundamentais".
Inegavelmente, a Jurisdição Constitucional é um
instrumento indispensável para a realização do Estado Democrá-
tico de Direito. Na definição de Agra, "jurisdição constitucional é
a função estatal que tem a missão de concretizar os mandamentos
contidos na Constituição, fazendo com que as estruturas n01mati-
vas e abstratas possam normatizar a realidade prática"7 •
6 BARROSO, Luís Roberto. A inte1pretação e aplicação da Constituição. Fundamentos
de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 342.
7 AGRA, Walber de Moura. A reconstrução da Legitimidade do Supremo Tribunal Fede-
ral: Densificação da Jurisdição Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005,
p. 19.
158
Ressalta-se que a jurisdição constitucional não se
restringe apenas à questão do controle de constitucionalidade
mas, principalmente, atua como a principal garantidora da tutel~
dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente prote-
gidos, efetivação esta que se dá através de um Tribunal Constitu-
cional ou por via difusa, onde os demais órgãos do Poder Judici-
ário têm legitimidade para promover a composição de lides nas
quais incidam tais matérias.
Pode-se dizer que há dois grandes modelos de juris-
dição constitucional que, de certa forma, representam a grande di-
visão desse sistema e que tiveram grande influência na jurisdição
de muitos países. Como assevera Leal, "existem, grosso modo,
dois modelos jurisdicionais distintos de aferição de constitucio-
nalidade: um difuso, oriundo dos países da common law, e outro
concentrado, característico dos países de tradição civilística" 8•
No modelo norte-americano, de controle difuso, a
apreciação da inconstitucionalidade pode ser realizada por qual-
quer membro do Poder Judiciário, não ficando a apreciação res-
trita exclusivamente à Suprema Corte. Pode-se afirmar que essa
modalidade de controle de constitucionalidade surge com o fa-
moso caso Marbury v. Madison, em 1803, histórica decisão da
Suprema Corte, em que John Marshall sustentou a tese de que a
Constituição é a base de todos os direitos, lei suprema do orde-
namento, devendo, por isso, ser respeitada e proibida a sua mo-
dificação pela via ordinária9; esse caso, notadamente, deu início
ao judicial review nos Estados Unidos, surgindo daí o modelo de
controle difuso de constitucionalidade.
Já o modelo concentrado surge nos moldes no Tri-
bunal Constitucional austríaco, que tem como sustentáculo a
Constituição Austríaca de 1920 ( Oktoberve,fassung) e a funda-
mentação teórica de Hans Kelsen sobre a hierarquia suprema da
Constituição em relação às demais normas jurídicas. Inspirado
pelo modelo austríaco, porém, foi na Alemanha que a jurisdição
constitucional concentrada atingiu o seu apogeu.
8
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A constituição como Princípio. Barueri: Manole, 2003,
p. 96.
9
Ibidem, p. 96.
159
 A constituição de Weimar ( 1919) não previu expres-
samente a existência de um controle de constitucionalidade das
leis. Entretanto, a tragédia vivenciada sob o regime nazista deu
origem à necessária criação de instrumentos impeditivos de uma
nova ditadura da maioria em um regime totalitário, demonstran-
do a necessidade de adoção do judicial review pela Lei Funda-
mental alemã em 1949 1º.
Frente à Constituição Federal de 1988, o sistema bra-
sileiro de controle de constitucionalidade é o JURISDICIONAL,
contemplando o modelo CONCRETO (difuso) e o ABSTRATO
(concentrado). Pela existência desses dois modelos, pode-se di-
zer que o sistema de constitucionalidade é o jurisdicional misto.
Misto no sentido de prever a coexistência de ambos os modelos,
embora funcionem paralelamente, ou seja, não se colidem nem
se confundem, como também não se interpenetram, pois cada um
deles possui regras próprias de funcionamento.
No exercício da jurisdição constitucional, notada-
mente no controle de constitucionalidade, o estudo da hermenêu-
tica jurídica vem sempre acompanhado de abordagens que inves-
tigam e procuram os limites da interpretação. Tal preocupação,
angústia para muitos, ocorre quando se busca um equilíbrio entre
os Poderes e, principalmente, a manutenção do Estado Democrá-
tico de Direito.
Hermenêutica constitucional e filosófica
Resta claro que o juiz, ou qualquer outro aplicador
do direito, não pode transformar a prestação jurisdicional num
procedimento mecânico de aplicação silogística da lei, tomada
como premissa maior sob a qual se subsume automaticamente o
fato. A atividade do juiz precisa ser vista como algo de grande
complexidade, uma vez que, em última instância, passa a ser
garantidora dos direitos fundamentais e, consequentemente, das
demandas sociais, de responsabilidade do Estado. Dalmo de
'º MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e tribunais constitucionais; garan-
tia suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 117.
160
Abreu Dallari
11
quando fala da "boa rebelião dos juízes" argu-
menta que:
Em vários pontos do Brasil já existem hoje asso-
ciações de juízes que não seguem o modelo das tra-
dicionais organizações corporativas, as quais, vi-
sando proteger os juízes de contaminação pela so-
ciedade, estimulavam o isolamento e alimentavam
a resistência a qualquer inovação. Como exemplo
do novo tipo de associação pode ser mencionada
a Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul,
com seu núcleo de direito alternativo, que pode ser
questionado por algumas posições mais extrema-
das, como quando parece pretender que cada juiz
faça o "seu direito" e a "sua justiça", ignorando as
leis do País. De qualquer modo, merecem registro
suas posições corajosas e seu esforço para conse-
guir que o judiciário saia da acomodação e procure
assumir papel positivo na busca da justiça.
A tentativa de Hans Kelsen de limitar a interpre-
tação da lei através de uma ciência pura do Direito, conhecido
como Positivismo Jurídico, logrou êxito e por décadas não se
admitia uma aplicação do direito que não fosse "neutra", "acépti-
ca" ou baseada em princípios e métodos científicos da ciência da
natureza. Sofre-se ainda a influência dessa escola, e a tarefa de
libertação ainda é árdua e distante, mas notadamente caminha-se
para "alforria" do positivismo. Como salienta Streck 12 :
O debate acerca da sobrevivência do positivismo
ou da resistência deste face ao Estado Constitu-
cional, entendido na sua versão de Estado Demo-
crático de Direito, deita raízes na discussão sobre
as posições historicamente opostas ao Estado
Constitucional: a) norma em vez de valor; b) sub-
:: DALLARI, Dalrno_de Abreu. O ~oder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 83.
S_TREK, Lms Lemo. A herrneneut1ca filosófica e as possibilidades de superação do
pos1t1V1sm~ pelo (Neo) ~onstitucionahsmo. ln: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.).
Const1twçao e Cnse Poht1ca. Belo Honzonte: De! Rey, p. 279.
161
 sunção em vez de ponderação; c) independência
do direito ordinário em vez de onipresença da
Constituição; d) autonomia do legislador demo-
crático dentro do marco da Constituição em vez
da onipotência judicial apoiada na Constituição.
Para o Positivismo Jurídico era necessário que a
hermenêutica jurídica ficasse restrita a uma tarefa meramente de-
clarativa de um direito preexistente, buscando no texto da lei a
intenção do legislador, de forma a garantir a segurança e a previ-
sibilidade, sendo a Escola da Exegese a que melhor representou
esse ideal. Entretanto, mesmo tendo essa escola reinado sobera-
namente entre os juristas brasileiros desde o início do século XX,
hoje, notadamente, não atende mais aos anseios dessa sociedade
que se encontra em constante transformação.
A necessidade de profundas alterações no direito
faz nascer um novo constitucionalismo, que proporciona a supe-
ração do paradigma positivista, compreendido no Brasil como
13
produto de uma simbiose entre formalismo e positivismo.
Como refere Streck,
Na verdade, embora o positivismo possa ser com-
preendido no seu sentido positivo, como uma
construção humana do direito enquanto contra-
ponto ao jusnaturalismo, e tenha, portanto, repre-
sentado um papel relevante em um dado contexto
histórico, no decorrer da história acabou transfor-
mando-se e no Brasil essa questão assume foros
de dramaticidade - em uma concepção matemati-
zante do social, a partir de uma dogmática jurídica
formalista, de nítido caráter retórico.
Percebe-se, assim, que a hermenêutica tradicional
utilizou-se de técnicas e procedimentos, classificações e teorias
que sustentavam um rigor investigativo necessário para alcançar
os sentidos jurídicos essenciais inseridos no Direito, pautou "pela
13
Ibidem, p. 279.
162
sistematização dos procedimentos interpretativos, maximizando
a importância do conhecimento jurídico obtido por meio do olhar
compenetrado dos métodos e dos critérios de aprendizagem". 14
Como prescreve Lucas 15,
O tecnicamente da hermenêutica está diretamen-
te relacionado com o processo de esquecimento
do ser do Direito, daquilo que o coloca no mundo
além da norma jurídica escrita que é responsável
pela sua existencialidade rica e precária fundada
historicamente. Tomada por essa dimensão instru-
mental, a hermenêutica produz tecnicamente a si
mesma e transforma/fabrica aquilo que não tem
sentido além do procedimento no único sentido
possível do Direito.
A hermenêutica filosófica inaugura uma nova fase
de questionamentos e reflexões acerca da hermenêutica jurídica,
sendo de extrema importância para o "desvelar das possibilida-
des do direito 16", demonstrando a necessidade de se compreen-
der em vez de fundamentar. Considerando a extrema importância
dessa virada hermenêutica, para um melhor entendimento desse
fenômeno, pretende-se analisar sucintamente o impacto dessas
revelações trazidas pela he1menêutica filosófica para a herme-
nêutica constitucional.
Notadamente, o paradigma da racionalidade instru-
mental não alcançou o seu intuito de "dominação" da natureza
e do homem, vindo a hermenêutica filosófica diferentemente da
hermenêutica instrumental, acerca da autonomia textual, afastar
qualquer pretensão de total interpretação, defendendo que a in-
terpretação só ocorrerá a partir da pré-compreensão de um intér-
prete inserido na tradição e consciente da sua historicidade.
14
LUCAS, Douglas César. Hermenêutica Filosófica e os limites do acontecer do Direito
numa cultura jurídica aprisionada pelo "procedimentalismo metodológico". ln: Olhares
he1;nenê11ticos sobre o Direito: em busca de sentido para o caminho do jurista. Ijuí: UNI-
JUI, 2006, p. 33.
15
Ibidem, p. 34.
16
Ibidem, p.34.
163
 Gadamer, valendo-se do entendimento de Heidegger
sobre a estrutura ontológica do círculo hermenêutico, acrescenta
o seu caráter universal e histórico, transformando a historicidade
da compreensão em um princípio hermenêutico. É o ver a estru-
tura prévia da compreensão, composta de pré-conceitos que são,
condições transcendentais da própria compreensão, não p~dendo
jamais serem excluídos, diferentemente de que se pretendia com
a "ingênua" neutralidade do positivismo jurídico.
Gadamer, valendo-se significativamente do pen-
samento de Heidegger, apresenta a historicidade
da compreensão como princípio hermenêutico
fundamental, o que significa dizer que a condição
de possibilidade hermenêutica é a dimensão histó-
rica que envolve o intérprete e o interpretado. Em
Gadamer, o primeiro momento da tarefa herme-
nêutica é a elaboração de um projeto adequado à
coisa que se quer compreender, de um projeto que
se abra para o desconhecido ao mesmo tempo que
já esteja balizado pelos juízos prévios que se tem
sobre a coisa. Não existe, porém, um projeto de
interpretação que comece vazio, uma vez que está
previamente implicado por uma situação herme-
nêutica específica. Aquele que interpreta projeta
suas possibilidades de conhecimento a partir das
perspectivas de mundo e da formação histórica
que possui, resultantes da tradição na qual está
inserido. 17
A proposta de visualizar a hermenêutica constitu-
cional sob a ótica da hermenêutica filosófica de Gadamer foi de
arande importância para uma compreensão mais .adequada do
b .
próprio Direito, questionando a própria hermenêutica, não mais
limitando-a ao estudo dos métodos adequados para a descoberta
do verdadeiro sentido da norma. Depois de Gadamer, a herme-
" LUCAS Douglas César. Hermenêutica Filosófica e os limites do acontecer do Direito
numa cult~ra jurídica aprisionada pelo "procedimentalismo metodológ_ico". ln:_ ~/hares
hermenêuticos sobre o Direito: em busca de sentido para o cammho do JUnsta. IJtll: UNI-
JUÍ, 2006, p.42.
164
nêutica jurídica não pode mais ser reduzida a meras técnicas in-
terpretativas utilizadas para retirar o verdadeiro significado do
texto legal.
No lugar de uma hermenêutica apta para a reprodu-
ção do texto legal, surge uma hermenêutica filosófica criadora da
nonna jurídica e, no lugar do intérprete que se limita a repetir as
palavras do legislador, surge um intérprete que reflete criativamen-
te o texto a partir do seu contexto, da sua relação com o mundo.
O intérprete precisa ter a consciência crítica de que
a compreensão pode se deixar conduzir por preconceitos ou pré-
-concepções falsas ou equivocadas, não podendo se afastar esse
risco totalmente, devendo, portanto, o intérprete, sabendo disso,
desenvolver um meio de compreensão adequado à sua realidade
e que o auxilie. Pois, segundo Gadamer, "são os preconceitos não
percebidos os que, com seu domínio, nos tornam surdos para a
coisa de que nos fala a tradição" 18 , concluindo que
Quem busca compreender está exposto a erros de
opiniões prévias que não se confirmam nas pró-
prias coisas. Elaborar os projetos corretos e ade-
quados às coisas, que como projetos são antecipa-
ções que só podem ser confirmadas 'nas coisas',
tal é a tarefa constante da compreensão. Aqui não
existe outra 'objetividade' a não ser a confirma-
ção que uma opinião prévia obtém através de sua
elaboração. Pois o que é que caracteriza a arbitra-
riedade das opiniões inadequadas senão o fato de
que no processo de sua execução acabam sendo
aniquiladas? A compreensão só alcança sua ver-
dadeira possibilidade quando as opiniões prévias
com as quais inicia não forem arbitrárias. Por isso,
faz sentido que o intérprete não se dirija direta-
mente aos textos a partir da opinião prévia que
lhe é própria, mas examine expressamente essas
opiniões quanto à sua legitimação, ou seja, quanto
à sua origem e validez.
18
GADAMER, Hans Georg. Verdade e método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petró-
polis: Vozes, 2003. Vol. 2, p. 359.
165
 Portanto, a hermenêutica filosófica demonstra que
a interpretação por subsunção, onde ao intérprete basta apenas
trazer os conceitos abstratos e preestabelecidos, aplicando direta-
mente ao fato, sacrificando, muitas vezes, dados reais da vida em
nome de uma generalidade da norma, deve ceder a uma compre-
ensão que reflete criticamente a tradição jurídica quando da con-
cretização da norma, estando sempre a serviço da realidade social.
Certamente esse intérprete vai dar vida ao texto constitucional,
liberto dos dogmas positivistas, assumindo uma postura crítica e
reflexiva, não desprezando a sua própria relação com o mundo.
O jurista deve estar atento de que o direito é um
instrumento transformador da sociedade, portanto, o intérprete
deve acordar e deixar ver a sua pré-compreensão (círculo her-
menêutico), entendendo o seu papel na construção do sentido da
própria norma, reconhecendo que método algum poderá afastar a
subjetividade do intérprete, sendo o seu reconhecimento a forma
mais segura de evitar "injustiças".
A interpretação conforme a Constituição
Importante modalidade de decisão, a interpretação
confo1me a Constituição se dá quando o Tribunal declara quais
possíveis interpretações se mostram compatíveis com a Lei Fun-
damental.19 Assevera Gilmar Mendes que esse tipo de decisão
"adquiriu um peculiar significado da Jurisprudência do Tribunal
graças a sua flexibilidade que pe1mite a renúncia ao formalis-
mo jurídico em nome da idéia de justiça material e da segurança
jurídica". 20 Nas palavras de Leal2 1,
Trata-se, antes de mais nada, de um princípio
interpretativo diretamente decorrente da própria
19
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 287.
20
Ibidem, 287.
21
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Interpretação conforme a constituição X nulidade parcial
sem redução de texto, semelhanças, diferenças e reflexão sobre sua operacionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal. ln: REIS, J. R.; LEAL, R. G. (Orgs.). Direitos Sociais e Políti-
cas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006, p. 1.565.
166
supremacia constitucional que identifica os Es-
tados Democráticos, servindo, nessa perspectiva,
c~mo vetor hermenêutico e como parâmetro para
a mterpretação de todas as demais normas do or-
denamento jurídico. Significa dizer que em face
do processo de constitucionalização que marca o
atual estágio de desenvolvimento da ciência jurí-
dica ocidental, rompe-se com a perspectiva liberal
assentada numa noção de interpretação legalista
e codicista, em que os âmbitos público e privado
não interagiam, cabendo, antes, uma prevalência
a este último.
~ . , . A interpretação constitucional não admite a concep-
çao ilusona de que possa existir uma única solução correta, uma
vez_ qu~, sob a égide dos seus princípios e regras, numa argumen-
taçao smgul~rmente fundamentada, haverá várias soluções, até
por s~r um sistema complexo de comunicações que lhe permite
orgamzar suas próprias propostas dentro do quadro no1mativo.
Por isso a necessidade de um eixo hermenêutico de referência
baseado em pressupostos valorativos, que permita dispor sobr~
a acomodação ou estranhamento no confronto com os sentidos
concretos de contexto.
, A interpretação conforme a Constituição constitui,
e o dever do Estado-juiz, quando da proclamação da justiça do
caso concreto de reconhecer a possibilidade de vários sentidos
proveni~~tes de um mesmo texto de lei. Possibilitando ao julga-
dor decidrr conforme a sua consciência e a ordem jurídica, evi-
tando uma jurisprudência estanque, afastando a possibilidade de
o juízo de conhecimento rechaçar não o texto em si, mas o senti-
do que dele emanou pela tradição, cuja aplicação frente ao caso
concreto levaria a uma decisão.
Assim, segundo essa perspectiva, nenhuma nor-
ma pode ser interpretada de forma contrária ao
sentido do texto constitucional, impondo-se uma
interpretação que potencialize os seus conteúdos
realizando os fins por ela propostos. Resulta daí
uma vinculação de todo o ordenamento ao que es-
167
 tabelece a Constituição, abrindo-se espaço, dessa
forma, para a construção da idéia de "interpreta-
ção conforme a constituição", aqui analisada, e
que passa a ser compreendida como imperati:'a
para a compreensão e aplicação de qualquer legis-
lação e/ou ato normativo. 22
Entretanto, alguns autores, dentre eles Tavares, afir-
mam que a interpretação conforme a Constituição seria mais b~m
compreendida como um método de trabalho a ser des~nvolv1do
no controle de constitucionalidade do que compreendida como
uma forma a mais de interpretação, diz o autor23 :
Isto porque a sua ratio de utilização se dá no
Tribunal Constitucional (no caso do controle
concentrado) e até nos diversos tribunais e ins-
tâncias existentes no seio do Poder Judiciário
(na hipótese do controle difuso), quando da ve-
rificacão da eventual (in)constitucionalidade de
deten~inado ato normativo, vale dizer, quando
do exercício do que se pode chamar de vertente
formal da Justiça Constitucional. É assim, indu-
bitavelmente, uma técnica de decisão da Justiça
Constitucional.
A interpretação conforme a Constituição encontra
sua origem e evolução na jurisprudência n01ie-americana, desde
0 famoso voto proferido pelo Justice Brandeis no caso Ashwan-
der v. Tennesse Valley Authority. 24 Naquele momento e naquele
contexto, "a técnica foi utilizada como uma política de atuação
da Suprema Corte (a avoidance doctrine), como forma de re-
22LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Interpretação conforme a constituição X nulidade parcial
sem redução de texto, semelhanças, diferenças e reflexão sobre sua operac10nahdade p~lo
Supremo Tribunal Federal. ln: REIS, J. R.; LEAL, R. G. (Orgs.). Direitos Sociais e Poht1-
cas Públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006, p. 1.565. ,
"TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Me-
lado, p. 137. , . . . I . M ·-
7
" TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Henneneut1ca Constilucwnal. Sc10 Pau o. 1 e
todo, p. 137.
168
verenciar o legislador democrático e utilizar com parcimônia o
poder de fulminar as leis". 25
De qualquer sorte, pode-se dizer, também, que a in-
terpretação conforme a Constituição, ao excluir expressamente
outra ou outras interpretações possíveis que levariam a resultado
oposto com a Constituição, funciona como um mecanismo de
controle de constitucionalidade. Possui uma função conservado-
ra da norma no sistema de direito positivo, possibilitando que
se realize, sem redução do texto normativo, o controle de sua
constitucionalidade. Nesse sentido, transcrevemos um trecho da
Ementa da ação direta de inconstitucionalidade n. 1.344, em que
foi relator o Ministro Moreira Alves 26 :
Impossibilidade, na espécie, de se dar interpreta-
ção conforme a Constituição, pois essa técnica só
é utilizável quando a norma impugnada admite,
dentre as várias interpretações possíveis, uma que
a compatibilize com a Carta Magna, e não quan-
do o sentido da norma é unívoco, como sucede
no caso presente. Quando, pela redação do texto
no qual se inclui a parte da norma que é atacada
como inconstitucional, não é possível suprimir
dele qualquer expressão para alcançar essa parte,
impõe-se a utilização da técnica de concessão da
liminar "para a suspensão da eficácia parcial do
texto impugnado sem a redução de sua expressão
literal", técnica essa que se inspira na razão de ser
da declaração de inconstitucionalidade "sem re-
dução do texto" em decorrência de este permitir
interpretação conforme a Constituição.
Portanto, uma vez reconhecia a inconstitucionalida-
de de leis e para não aplicá-las a interpretação conforme surge
como uma técnica "alternativa", contornando e promovendo a
conformação constitucional do direito, não restando dúvida de
que a norma para ser constitucional, há de ter pelo menos um dos
" Ibidem, 136.
'" http/www.stCbr. Acesso em 07/12/2007.
169
seus sentidos em consonância (compatível) com a Lei Maior. É
um recurso que busca a validação da norma tida como incons-
titucional, uma vez que o intérprete, depois de esgotar todas as
interpretações convencionais possíveis e não encontrando uma
interpretação que se coadune com a constituição e em não con-
tendo na nonna interpretada nenhuma violência à Constituição
Federal, vai analisar a possibilidade de a norma constitucional
sofrer algum alargamento ou restrição, a fim de que se compati-
bilize com a Carta Maior.
Entretanto, esse alargamento ou restrição deve ser
feito de forma que não afronte a literalidade da norma. Com fle-
xibilidade, o princípio da interpretação conforme a Constituição
permite uma renúncia ao formalismo jurídico e às interpretações
convencionais em nome da ideia de justiça material e da segu-
rança jurídica, elementos tão necessários para um Estado Demo-
crático de Direito.
O problema que se enfrenta é a delimitação dos
limites e fronteiras da interpretação conforme a constituição,
pressuposto de validade (legitimação) que se expira frente a sua
incompatibilidade ideológica em relação às expectativas de uma
interpretação conforme a Constituição (legitimidade).
Como salienta Tavares, a técnica não pode admi-
tir um ato de vontade absoluto, desenfreado, ilimitado. Diz ele:
"Fazê-lo seria trilhar as veredas da mais extremada subjetivida-
de e, consequentemente, da insegurança. Nesse sentido, afigura-
se essencial estabelecer determinados limites, conforme já dito
alhures"27 • Continua o autor:
A técnica, contudo, encontra limites, derivados
tanto do âmbito literal da norma quanto da vonta-
de (objetiva) do legislador ao aprovar a lei. Exis-
tem, também, limites lógicos ao uso da interpre-
tação conforme a Constituição, não se admitindo
que o julgador se substitua ao legislador, fugindo
da literalidade da lei ( ... ) deve-se afastar a utili-
27
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Mé-
todo, p. 138.
170
zação do recurso, quando em lugar do resultado
requerido pelo legislador se obtém uma regulação
nova e distinta.
Ao tratar dos limites da interpretação conforme a
constituição, o Ministro do Supremo Tribunal, Gilmar Ferreira
Mendes, ~ssever~ que a expressão literal, bem como os propósi-
tos do legislador impõe limites à interpretação. Diz o Ministro 28 :
Ressalta-se, assim, a dupla função desempenhada
pela função literal (Wortlaut) do texto normativo:
sua plurissignificatividade constitui a base que
permite separar interpretações compatíveis com
a Constituição daquelas que se mostram com ela
incompatíveis; a expressão literal do texto confi-
gura, por outro lado, um limite para interpretação
conforme a Constituição. As decisões fundamen-
t~is do legislador, as suas valorizações e os obje-
tivos por ele almejados estabelecem também um
limite para a interpretação conforme a Constitui-
ção. Não se deve conferir a uma lei com sentido
inequívoco significação contrária, assim como
não se devem falsear os objetivos pretendidos
pelo legislador.
. _Não pode o julgador, quando da interpretação, ima-
gmar que a mterpretação conforme a Constituição lhe confere
uma delegação para que melhore ou aperfeiçoe a lei. Tal atitude
seria desprovida de legitimidade, sendo uma alteração no conte-
ú?o da lei _"uma intervenção mais drástica na esfera da competên-
cia do legislador do que a pronúncia da nulidade" 29 , como asse-
vera o Ministro Gilmar Mendes, porque a pronúncia de nulidade
"assegura ao ente legiferante a possibilidade de imprimir nova
conformação com a matéria" 3 º.
28
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 290.
9
' Ibidem, 290.
30
Ibidem, 290.
171
 ( ... ) ao entender que a interpretação constitucio-
nalmente conforme não foi feita para conformar
um dispositivo infraconstitucional inconstitucio-
nal à norma fundamental, mas, sim, para elimi-
nar uma interpretação que lhe é desconforme. Do
contrário, ter-se-á uma "interpretação constitucio-
nalmente conforme" inconstitucional. 31
Portanto, não cabe ao Poder Judiciário anular uma
lei quando puder, de alguma maneira, preservá-la no ordenamen-
to jurídico, num dos sentidos que ela comporte e que esteja em
consonância com a Constituição Federal. Sempre que possível, a
norma deve ser interpretada de maneira a ser dotada de eficácia,
só devendo ser declarada a sua inconstitucionalidade, e conse-
quente banimento do ordenamento jurídico, em última hipótese.
Nesse sentido, a interpretação conforme a Consti-
tuição funciona como um fator de autolimitação da atividade do
Poder Judiciário que deverá respeitar a atuação dos demais Pode-
res, Legislativo e Executivo, e, consequentemente, obedecer ao
princípio da separação dos poderes. Tal princípio encontra seus
limites na própria literalidade da norma, ou seja, não é permitido
ao intérprete inverter o sentido das palavras nem modificar a cla-
ra intenção do legislador.
Isso significa que na busca de se salvar a lei não
é permitido aos Tribunais fazer uma interpretação contra lege,
é dizer, não sendo permitido ao Poder Judiciário exercer a fun-
ção de legislador positivo, que é competência precípua do Poder
Legislativo. Trata-se aqui de uma interpretação delicada por ser
feita numa linha tênue da constitucionalidade e o da inconstitu-
cionalidade.
E por estar nessa linha limítrofe é que o Poder Judi-
ciário pode conferir à norma em exame uma interpretação cons-
titucional e afastar, assim, os inconvenientes advindos da decla-
ração de inconstitucionalidade.
31
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Mé-
todo, p. 139.
172
Em síntese, o que se tem na interpretação constitu-
cionalmente conforme é uma interpretação da lei
(e da Constituição) sem qualquer inovação, salvo
a orientação de que, na leitura da lei, não se devem
adotar sentidos (significativos) interpretativos
hermeneuticamente possíveis mas constitucio-
nalmente inviáveis. Neste sentido, a interpretação
constitucionalmente conforme produziu efeitos
genéricos na interpretação das leis, constituindo
um patrimônio básico do Estado Constitucional
maduro. Se, se considera que o ato de seleção da
opção interpretativa, dentre aquelas opções prima
facie admissíveis, é ainda um ato de interpretação,
então a interpretação conforme também, contém,
em si, uma especificidade interpretativa, por re-
duzir o âmbito subjetivo da interpretação da lei,
sem que isso signifique o abandono da idéia de
que se trata, igualmente, de uma técnica da Justiça
Constitucional. 32
Considerações finais
As significativas mudanças na forma de entender
a hermenêutica oco1Teu frente às novas exigências relativas a
esta sociedade complexa e, principalmente, frente à evolução do
constitucionalismo contemporâneo. O Estado Democrático de
Direito passou a exigir do aplicador que ele responda às deman-
das judiciais, deixando de lado o processo de automação utiliza-
do por muitos anos, assumindo, assim, uma nova postura frente à
hermenêutica constitucional, adequando a decisão às particulari-
dades do caso concreto.
Inegavelmente, a Jurisdição Constitucional é um
instrumento indispensável para a realização do Estado Democrá-
tico de Direito. No exercício da jurisdição constitucional, notada-
mente no controle de controle de constitucionalidade, o estudo da
hermenêutica jurídica vem sempre acompanhado de abordagens
32
TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. São Paulo: Mé-
todo, p. 141.
173
que investigam e procuram os limites da interpretação. Tal preo-
cupação, angústia para muitos, ocorre uma vez que se busca um
equilíbrio entre os Poderes e, principalmente, a manutenção do
Estado Democrático de Direito.
A hennenêutica filosófica demonstrou que a inter-
pretação por subsunção, onde ao intérprete basta apenas trazer os
conceitos abstratos e preestabelecidos, aplicando diretamente ao
fato, sacrificando, muitas vezes dados reais da vida em nome de
uma generalidade da norma, deve ceder a uma compreensão que
reflete criticamente a tradição jurídica quando da concretização
da norma, estando sempre a serviço da realidade social.
Certamente esse intérprete vai dar vida ao texto
constitucional, liberto dos dogmas positivistas, assumindo uma
postura crítica e reflexiva, não desprezando a sua própria rela-
ção com o mundo. A interpretação conforme a Constituição é
a comprovação de que a interpretação norma constitucional, o
conhece do seu "espírito" da sua essência é indispensável para
a boa compreensão das demais normas que compõem o nosso
ordenamento jurídico.
Tendo em vista que a Constituição Federal deve in-
formar todo o conjunto do ordenamento jurídico, verifica-se que
a utilização dessas modernas formas de interpretação constitu-
cional tem como objetivo evitar a criação de lacunas no orde-
namento jurídico decorrente da declaração de inconstitucionali-
dade da lei. Elas visam, sobretudo, à manutenção do direito, do
interesse social e ao combate aos danos da insegurança jurídica
gerados pela exclusão da norma inconstitucional do nosso siste-
ma jurídico.
174
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176
A vinculação dos partidos políticos aos
direitos fundamentais
Filipe Madsen Etges 1
Considerações iniciais
O presente estudo tem como foco principal analisar
a maneira como, atualmente, os partidos políticos brasileiros se
vinculam - ou deveriam se vincular - aos direitos fundamentais
amplamente consagrados pelo constitucionalismo contemporâneo.
Com o advento da Constituição Federal brasileira
de 1988 e a elevação dos partidos políticos a condição de pessoas
jurídicas de direito privado, as limitações impostas pela incidên-
cia dos direitos fundamentais, que tradicionalmente são impu-
tadas aos entes regidos pelo direito público, ou seja, o Estado,
verificou-se a necessidade de analisar novamente, e sob a ótica
do constitucionalismo contemporâneo, a questão.
Com esse escopo, questiona-se: A simples remissão
à vinculação dos partidos políticos aos direitos fundamentais é
suficiente para garantir a sua observância? Um paitido político,
com base na sua autonomia, poderia deixar de aceitar filiação em
virtude de raça ou crença? Existe limitação à interpretação dos
paitidos acerca dos direitos fundamentais que devem respeitar?
1
Graduado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito do
Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS e Mestrando em Direi-
to pela Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC. E-mail: filipe_etges@yahoo.com.br