TEORIA GERAL DO DIREITO
Direito.
02/08/2023
DIREITO ANTIGO X DIREITO ATUAL
Durante muito tempo a grande pergunta da teoria geral
era: “O que é o direito”? A teoria geral do direito vai dizer
que é essa pergunta é essencialista, ou seja, que vai tentar
tirar a essência de uma ciência que não tem mais sentido.
Logo, é uma pergunta importante, mas não a principal, a
atual questão é entender o direito, ou seja, como funciona,
qual o papel na sociedade, quais os limites.
Qual o papel que o direito vai cumprir em uma sociedade
em constante mudança? Características do direito atual
que o diferenciam do direito de décadas atras.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ATUAL
“Fragmentação do ensino jurídico”: Nós deveríamos
portanto entender que apesar das diversas disciplinas
compostas no direito elas não são separadas, o direito
deveria se complementar. Mas o direito sem sombra de
dúvidas é fragmentado, uma disciplina está relacionada a
outra.
“Ausência de seletividade”: O direito tem a pretensão de
tratar sobre todos os temas, medicina, engenharia,
contratos, etc.
“Mutabilidade do direito”: Como o direito positivo
atualmente é legislado, ele é facilmente mutável com um
simples ato legislativo, além disso, agora ato judicial, ou
seja, a jurisprudência muda o direito, exemplo, o STF
reconhecendo a união homoafetiva, estendendo os crimes
raciais para a comunidade.
Mas recentemente, principalmente a partir da segunda
guerra mundial, com a consolidação das constituições
rígidas, nós verificamos uma redescoberta do direito, uma
“revalorização dos chamados conteúdos materiais”, ou
seja, hoje discutimos não apenas os conteúdos formais,
mas também a principiologia. Exemplo, análise de uma
norma ofende ou não a dignidade da pessoa humana.
“Legitimidade Democrática é inerente ao direito atual”: A
um processo de reconhecer que a legitimidade democrática
é inerente ao direito atual. Hoje na teoria geral do direito
brasileiro nós temos a defesa de que a legitimidade
democrática é inerente ao conceito de direito atual,
Habermas vai dizer que não há direito onde não há
democracia. Estamos estudando o Direito no modelo do
Estado Democrático de Direito. Isso não quer dizer que não
existe Direito nos países que não são regidos por um
modelo de Estado democrático, como a China, mas
estamos estudando o Direito no Estado Democrático de
O direito passa por um processo de “fragmentação do
direito”, ou seja, como o direito pode tratar de tudo nós
temos uma porção gigantesca de leis, está vinculada a
ausência de seletividade, alguns autores falam sobre a
“hiperinflação legislativa”. Apesar dessa montanha de leis
dá a impressão de que falta lei, mas na verdade falta a
devida aplicação, o senso comum de respeitar o que está
legislado. A hiperinflação legislativa é uma característica do
direito atual tendo em vista a falta seletividade e poder
tratar sobre qualquer assunto.
A doutrina vai dizer que uma das características do direito
atual é estabelecer o “não decidivel”, ou seja, quando
elabora uma CF escrita existe alguns temas que não podem
ser objetos de deliberação sob pena de ofensa a essa CF,
logo, as cláusulas pétreas, aquilo que uma vez posto não
pode ser alterado sob pena de constituir
inconstitucionalidade.
A par disso, no final do século passado vivemos um
processo de internacionalização, mais conhecida como
globalização, levando também ao aprimoramento do
direito, por um processo chamado por alguns autores de
“fertilização (transconstitucionalismo) cruzada
constitucional”. as grandes questões jurídicas hoje são
parecidas com a do mundo inteiro, ou seja, os grandes
temas constitucionais são parecidos e as decisões dadas
pela corte acabam influenciando no modo geral, exemplo,
decisão do STF que faz referência a corte colombiana sobre
o sistema carcerário, havendo um intercâmbio de
fundamentos entre as cortes.
Apesar desse excesso de leis e regulação jurídica quando a
gente enfrenta as questões ligadas a finanças internacionais
por exemplo, principalmente as questões ligadas a redes
sociais, perceberemos que há um “déficit de relação
jurídica em relação ao capital internacional”, isso não
apenas a relação de atividade financeiras, mas também das
grandes empresas que dominam o mercado.
A “perda da centralidade de categorias tradicionais” como
a soberania, ou seja, a cem anos atras a soberania era
absoluta, hoje não é mais, cada vez mais o STF dá uma
autonomia para as decisões da Corte, por exemplo, abre
parte de mão da sua soberania, essa ideia de uma
soberania absoluta deixa de existir no direito atual, ela
acontece por conta da globalização também. Alguns
autores tratam sobre a soberania colaborativa.
A última característica é algo que já está na constituição
que é o “pluralismo jurídico”, princípio básico, é admitir
que existem diversas formas de concepção, e em alguns
casos admitir o pluralismo é admitir novas formas de
regulação jurídica em um contexto de direito.
Vários autores trazem outras características, mas o
importante é entender que o direito não é mais estável
como era antes.
DIREITO MORAL
Quando estudamos a relação entre direito e moral é de que
ambos se influenciam, ou seja, se você criminaliza uma
conduta a uma etnia automaticamente isso provocará
mudanças morais. Exemplo, decisão do STF que não pode
mais alegar crime contra a honra para justificar o
feminicídio, a moral se alterou e o direito também.
TEORIAS RELATIVAS AO DIREITO E À MORAL
A teoria geral do direito irá se preocupar qual os limites da
influência entre o direito e a moral. Demetre traz e
simplifica as teorias do direito e a moral, sendo ela cinto:
a) Tese da identidade: É uma tese típica de que o
direito se confunde com a moral, não é mais
aceita, porque hoje a sociedade é diferenciada,
mesmo aquelas mais estratificadas, pode ser vista
em algumas comunidades indígenas;
b) Direito como mínimo ético: É uma tese dos juristas
da idade médica (exemplo, São Tomás de Aquino).
Defendia-se que toda regra jurídica deveria estar
pautado na moral. Ou seja, o Direito era o mínimo
ético (Direito voltado às grandes preocupações
morais). Essa tese não é mais adotada;
c) Moral como mínimo jurídico: Essa tese foi
defendida por alguns autores no pós segunda
guerra mundial, os jusnaturalista defendiam a
moral como mínimo jurídico, ou seja, as questões
morais é o mínimo que o direito deve tratar, não é
a tese mais aceita;
d) Tese de conexão;
e) Tese da separação.
As duas teses defendidas atualmente são a Tese da
Conexão e a Tese da Separação. Ambas as teses defendem
que Direito e Moral se influenciam ao mesmo tempo. O que
resta divergido é sobre o papel no Direito Atual. Estamos
falando de uma moralidade política em sentido amplo, e
não religiosa.
Os autores reconhecem que direito e moral são recíprocos,
mas qual o papel da moral reservada no direito atual, é a
questão da moralidade política ampla, autores que
defendem a correção moral do direito vão defender a tese
da conexão, por essa tese, direito e moral estão
intrinsicamente relacionados e o direito deve se preocupar
em fazer correções morais. Por outro lado, vários autores
contemporâneos defendem a tese da separação, que as
questões morais são importante mas não admitem uma
correção moral do direito, são os positivistas, vai privilegiar
o processo legislativo, defendem limites a essa correção
moral do direito. Logo, o grande embate é essa, autores
que defendem uma conexão e outras que defendem uma
separação.
09/08/2023
Obs: Ler o artigo para a prova “Uma visão procedimentos
dos Direitos Fundamentais”.
É extremamente difícil efetivar as disposições
constitucionais. Existe um déficit de legitimidade do sistema
jurídico/político, se promete muito, e não consegue
cumprir. Isso não ocorreu só no Brasil, mas em todo o
mundo.
Essas questões passaram a ser levadas à análise do Poder
Judiciário. Qual o papel reservado ao judiciário?
Em termo práticos teremos os autores que defendem uma
visão procedimentalista e substancialista da democracia
(artigo ler porque vai cair na prova).
As grandes questões legais são migradas ao judiciária, ele
passou a ter um poder que não tinha até certo tempo atras.
A nova configuração social acabou por deslocar os
procedimentos políticos de mediação para os
procedimentos judiciais, expondo o poder judiciário a uma
interpelação direta de indivíduos, de grupos sociais e de
partidos políticos, em um tipo de comunicação em que
prevalece a lógica dos princípios e do direito material
(quem fazia a mediação era os grupos políticos).
Antigamente, quem fazia essa interdição era os partidos
políticos. A democracia deliberativa via nos partidos
políticos sua instrumentalidade. Na atualidade, esse papel
passou para o Poder Judiciário, especialmente para o STF,
no tocante ao controle de constitucionalidade.
Existe discussão sobre o ativismo judicial.
A DEMOCRACIA DELIBERATIVA
Defendida por Habermas. Como todos podem questionar as
questões políticas e o Direito, é preciso refinar o âmbito
deliberativo.
Procedimentalismo X Substancialismo
Os autores que defendem uma visão procedimental do
Direito defendem que a saída para o Direito atual é refinar
os mecanismos procedimentais da democracia, isto é,
valorizar o processo de elaboração das leis, ampliando a
participação popular, mas limitando o controle de
constitucionalidade (apenas em casos extremos o Poder
Judiciária poderia declarar a inconstitucionalidade de uma
lei).
Por outro lado, os substancialistas defendem que em razão
do déficit de legitimidade política, especialmente
considerando que muitas promessas constitucionais não
foram concretizados, torna-se necessário a atuação ativa da
Corte Constitucional.
Qualquer Constituição deve ter procedimentos (exemplo,
mecanismo de controle de constitucionalidade, como
funciona eleição) e substância. Embora algumas privilegiem
um aspecto em detrimento do outro.
Para a tese procedimentalista, a deliberação democrática
deve estar aberta quanto aos resultados, considerando
como únicas restrições defensáveis as que dizem respeito
as suas próprias condições procedimentais.
As correntes procedimentalistas tem em comum o fato de
conceberem a Constituição como resultado de um
procedimento qualificado formalmente, cujo principal
papel consiste em estabelecer as múltiplas formas
procedimentais de auto regulação social. Neste modelo, o
controle de constitucionalidade exerce um papel
importante, mas subsidiário em relação a deliberação
democrática. Não cabendo ao judiciário afirmar quais os
anseios e valores são representativos do consenso social.
Por sua vez, a tese substancialista consegue a deliberação
como um processo de aplicação de princípios de justiça. A
constituição é vista como representativa de valores
substanciais que impõe ao legislador deveres e tarefas de
realização. Neste modelo o controle de constitucionalidade
acaba exercendo a função de preservar a promover
princípios de justiça estabelecidos na Constituição.
O principal papel do Direito na democracia contemporânea
é institucionalizar o conflito, para evitar uma ruptura social
(evitar que as pessoas façam as coisas como bem querem).
JOWN ROWLS E A JUSTIÇA COMO EQUIDADE
Considerado o maior expoente do século passado, filosofia
política, ele influenciou diversas áreas, ele escreveu “Uma
Teoria da Justiça”, nessa obra, ele vai resgatar o
contratualismo, ele fara uma proposta de uma teoria da
justiça que se opõe diretamente a uma visão utilitarista da
justiça, ele está combatendo pensadores muito importante,
principalmente no EUA e Inglaterra, que estão ligados com
a consolidação do capitalismo, resgada o contratualismo
(pensadores contratualista: John Locke, Rosseau).
Rowls propõe uma Teoria de Justiça como Equidade.
Equidade no sentido de que as pessoas devem estar em
uma posição de igualdade. Rowls passa sua teoria no
seguinte raciocínio:
Exemplo, imaginemos que fôssemos elaborar a
estruturação de uma sociedade (política, social, jurídica).
Como fazer isso? Colocar todos em uma posição original,
todos na mesma posição, todos podem falar, podem votar,
todos participam.
Mas devemos colocar as pessoas que estão na posição
original com um véu de ignorância sobe sua real condição
social (para não puxar sardinha), ou seja, ignorar todos os
adjetivos existentes na nossa vida, abstraindo de todo o
pessoal, assim, quais seriam os princípios de justiça?
Ele defende dois princípios de justiça: o primeiro está
relacionado a liberdade e o segundo a igualdade, ele diz
que em qualquer sociedade contemporânea, os dois
princípios de justiças que deveriam estar presentes para
representar o arca bolso seria a liberdade e igualdade.
Quais são os princípios que o Rowls diz que teria que ser
levado em conta:
1) Princípio: Cada pessoa deve ter o direito igual ao
mais abrangente sistema total de liberdades
básicas iguais, que seja compatível com um
sistema de semelhante de liberdade para todos e
em todas as suas acepções;
2) Princípio: As desigualdades econômicas e sociais
devem ser ordenadas de tal modo que ao mesmo
tempo: a) Tragam o melhor benefício possível para
os menos favorecidos, obedecendo as restrições
do princípio da poupança justa; b) Sejam
vinculados a cargos e abertas a todos em
condições de igualdade equitativa de
oportunidade (trata-se de uma liberdade, não
apenas formal (perante a lei), mas
concretamente).
Por exemplo, uma pessoa milionária não poderia pagar o
mesmo valor do imposto que uma pessoa de pequeno
valor.
A poupança justa na sua visão é reduzir a desigualdade sem
torrar o capital do pais, no Brasil essa visão se encontra no
meio ambiente, um meio ambiente equilibrado para as
atuais e futuras gerações, pacto intergeracional, uma
geração não pode consumir sem se preocupar com as
gerações futuras.
No item “B”, Rowls ressalta a necessidade de que os cargos
públicos sejam abertos a todos (lembrando que nessa
época estava saindo de um período de segregação racial).
Rowls afirma que há uma precedência, primeiro se aplica a
liberdade, e depois a igualdade, com o fim de evitar
ditaduras.
Obs: Igualitarismo econômico não justifica a ausência de
direitos políticos
Seguindo na Teoria de Rawls, após definir os princípios, faz-
se necessário estabelecer a estrutura básica da sociedade.
Primeiro passo defina os princípios, segundo estrutura
básica dos princípios, em um terceiro momento será feito e
elaborada as leis. É uma escada, como incorporar a justiça
no direito, assim, posteriormente, a lei vai ser aplicada no
caso concreto.
Incorpora-se os princípios de justiça na Constituição Federal
(se pauta no princípio da liberdade e igualdade).
Veja-se que a Teoria de Rawls seria uma forma engenhosa
de se afirmar como incorporar a justiça ao direito. Essa é
uma visão idealizada do processo política que gera a
estruturação social. Essa visão é chamada de
procedimental pura (o procedimentalismo de Rowls tá na
escolha dos princípios, na base da escada).
Rowls influencia até hoje vários autores de diversas áreas.
Ele foi criticada pela Direita (privilegiar demais a igualdade)
e pela Esquerda (privilegiar demais a liberdade).
AMARTY SEN
Tem sido estudado por programas de mestrado no Brasil,
pois seu pensamento tem grande importância para os país
em subdesenvolvimento.
Sem entendia que não havia como perseguir um modelo
ideal de justiça, seria remover as grandes injustiças. Por
isso, seria necessário uma visão consequencialista.
Foi um dos inventores do IDH.
Embora reconhecesse a importância da liberdade,
privilegiava a necessidade de igualdade para nortear as
políticas públicas.
16/08/2023
DIREITO E LINGUAGEM
Nesta aula, estudaremos a importância da linguagem no
Direito, a as influência filosóficas, especialmente da
hermenêutica filosófica.
O Direito em si mesmo é uma linguagem (uma linguagem
técnica). A linguagem enquanto problema filosófico surge
em um diálogo platônico chamada “Crátilo”. Ainda não se
podia falar em Filosofia da Linguagem, mas foi a primeira
vez que surgiu a discussão sobre a linguagem. Platão
questionava se a linguagem era algo “natural” ou se algo
convencionado pelo homens.
Em um segundo momento, Aristóteles estuda a linguagem,
mas sob outro viés: lógica silogística.
Nos séculos XVIII e XIX alguns autores começam a trabalhar
com hermenêutica.
A questão da linguagem na filosofia e a questão da
hermenêutica correm paralelamente; e em determinado
momento se fundem, dando origem à hermenêutico
filosófica.
Só começamos a falar em filosofia da Linguagem no Século
XIX, vários filósofos voltam-se para a filosofia analítica da
linguagem (preocupação com os aspectos lógicos da
linguagem).
1ª fase da filosofia: Analítica: Se preocupava com a
linguagem sob o viés da lógica.
Um dos autores que teve considerável importância para a
Filosofia da Linguagem foi Ludwig Wittgenstein. Teve 2
fases do pensamento. A 2ª fase do pensamento foi
totalmente contrário à 1ª fase.
Tivemos a reviravolta linguística pragmática da filosofia da
linguagem: momento, em meados do século XX, que a
filosofia começa a se preocupar com o uso cotidiano da
linguagem.
Podemos dividir a filosofia analítica da linguagem em 3
ramos: sintaxe; semântica; pragmática.
Podemos dividir em três grandes analises:
a) Sintaxe: Vai se preocupar com a estrutura lógica da
linguagem;
b) Semântica: Vai se preocupar com o significado da
linguagem; e
c) Pragmática: Linguagem no cotidiano, como
usamos no dia a dia “jogos de linguagem”.
A linguagem tem uma importância prática no cotidiano,
que se estende para diversas áreas, inclusive na religião.
A hermenêutica, em um primeiro momento, era uma
técnica de estudar os textos religiosos, físicos e legais.
Técnica de interpretação, a palavra hermenêutica surge do
Deus Hermes, reza a tradição que Hermes levava a
mensagens dos Deuses aos homens.
Temos algumas técnicas de hermenêuticas, por exemplo a
técnica gramatical, vai também desenvolver a interpretação
psicológica, nessa fase nós já estamos trabalhando a
hermenêutica de forma mais ampla, não abordando só o
cunho religioso, político, mas agora utilizando para obras de
arte e obras literárias.
A hermenêutica vai se desenvolvendo, até que surgem as
técnicas de hermenêutica: técnica gramatical e técnica
psicológica.
Diltey estabelece a hermenêutica como um método geral
de compreensão das ciências humanas. Defendia que na
área das ciências humanas não devia ser aplicado o método
científico, mas sim a hermenêutica.
Em determinado momento, Heidegger trabalha a
hermenêutica contemporânea. Heidegger se vale de uma
análise fenomenológica da realidade, mas voltado para um
método de compreensão hermenêutica, e traz um ponto
importante da filosofia que é a “facticidade do Ser”, faz
uma crítica a filosofia. “Daisen”, o ser aí, o ser no mundo.
Heidegger sublinha o aspecto fático do próprio ser. Cada
um é um ser único, com características próprias. A forma
que cada um nasce, e as experiências que cada um vive,
torna o ser único, e condiciona todo o momento de ver e
interpretar o mundo.
É com o pensamento de Heidegger que surge a
Hermenêutica Contemporânea.
Como um mesmo dispositivo da lei pode ter mais de uma
interpretação? É o que a Hermenêutica Jurídica tenta
explicar através de Hermenêutica Filosófica.
Hans-Georg Gadamer é o expoente da Hermenêutica
Filosófica. A partir de Gadamer a Hermenêutica ganha uma
autonomia que não possuía antes.
A obra de Gadamer chamava-se “Verdade e Método”.
Gadamer defendia que era possível chegar a uma verdade
hermenêutica sem utilizar métodos.
Verdade hermenêutica é uma verdade construída.
Gadamer recorre a alguns conceitos:
O primeiro conceito é do círculo hermenêutico. O círculo
hermenêutico não é um conceito criado por Gadamer. O
círculo hermenêutico parte do pressuposto de que para
entender algo tem que compreender o todo e
compreender a parte, fazendo esse raciocínio diversas
vezes.
Gadamer avança no pensamento do Círculo Hermenêutico,
deixando de considerar a hermenêutica como simples
interpretação. Defende que todos nós temos uma pré-
compreensão da realidade (pré-conceito), que pode ser
bom ou ruim.
A pré-compreensão autêntica é aquela que nos ajuda a
chegar à realidade. Exemplo, para fazer um Agravo de
Instrumento eu tenho que ter uma pré-compreensão do
que é um agravo de instrumento. Mas isso não basta.
Gadamer reforça a importância da tradição.
A pré-compreensão, portanto, é um elemento importante
da hermenêutica. A compreensão, a interpretação, e
aplicação estão reunidas em um mesmo processo.
Interpretar é aplicar e compreender. É um único processo,
que não recorre à método, mas tem metodologia (a
metodologia é o círculo hermenêutico, interpreta o todo,
depois a parte, depois volta para o todo, depois para a
parte, até chegar numa resposta).
Podemos ter várias respostas certas, mas também se
admite a resposta errada.
– Compreensão = fusão dos horizontes
Toda vez que vou analisar um texto, tenho que considerar
em que contexto ela foi criada.
Exemplo, análise da CF/88 – pós -ditadura. Tenho que
analisar o horizonte do legislador de 1988, e o meu
horizonte atual. E depois fazer uma fusão. Exemplo, análise
de qual o significado da dignidade da pessoa humana.
Consequências Práticas da Hermenêutica Filosófica para a
Hermenêutica Jurídica Contemporânea:
– A pergunta também importa, e não só a resposta;
– Existe um dever de fundamentação: tenho que
explicar por que estou chegando naquela
conclusão;
– Não podemos pensar no texto legal apenas com o
sentido de norma. A norma é sempre concreta – é
o que se constrói no caso concreto. A norma é a
solução do caso, por exemplo, sentença acórdão.
– Existem respostas incorretas; e
– Devemos buscar uma resposta
constitucionalmente adequada;
Qual a influência disso na prática? A criação de uma tese
está pautada nos vetores acima enunciados. Mas nunca
esquecer que existem respostas incorretas.
Para a prova: Construção da hermenêutica filosófica por
Gadamer; E as consequências para o direito
23/08/2023
H.L.A. HART E O CONCEITO DO DIREITO
Seu livro foi publicado em 1961.
Devemos rememorar que a Teoria Geral do Direito volta
seu estudo para entender a função do Direito na sociedade.
Gadamer e Hart viveram praticamente na mesma época.
Hart herdou a construção hermenêutica de Gadamer. Mas
se inspirou principalmente em John Austin.
Hart faz uma análise do Direito que tem uma “pegada”
hermenêutica. Mas vai trabalhar com um ponto de vista.
Hart seu livro afirmando que o Direito pode ser analisado
do ponto de vista do observador externo e do observador
interno.
Observador interno é quem trabalha com o Direito no dia a
dia (operador do Direito).
Nesse contexto, Hart deixa clara que é adepto de uma nova
forma de enxergar o Direito: A partir de uma perspectiva
pragmática. Hart também sinaliza a influência de
Wittgenstein em seu pensamento.
Hart diferencia hábito e regra, dando o seguinte exemplo:
Na Alemanha da época, os homens costumavam usar
chapéu. Mas todos os homens, quando entravam na igreja,
tiravam o chapéu (era uma norma moral geral).
Hart também diferencia “ser obrigado a” e “ter uma
obrigação”. Na verdade, Hart se vale das estruturas dos
jogos de linguagem. Ele incorpora um jogo de linguagem
jurídica para demonstra seu raciocínio.
Na sequência, ele divide/diferencia o que é uma “obrigação
moral” e o que é uma “obrigação jurídica”.
Em que pese Hart trazer uma nova maneira de enxergar o
direito, ele é um positivista (tem uma visão mais contida do
controle de constitucionalidade e do ativismo judicial).
Mas ao fazer essa análise do Direito sob o viés da
hermenêutica, ele vai muito além do pensamento positivo
que se tinha até então, de Kant: Hart reconhece o papel
criativo do Judiciário (entende que o Judiciário cria Direito,
e não apenas reproduz).
Hart nos mostra como o Direito avança de um modelo pré-
jurídico para o modelo jurídico.
Hart trás o seguinte exemplo, um determinado país tem um
rei chamado Rex. Todas as normas são ditadas por esse rei.
Rex falece, e vai assumir seu filho. Por qual razão as pessoas
vão aceitar esse rei?
Hart afirma que o Direito é formado por regras: Regras
primárias e regras secundárias.
Regras primárias são aquelas que criam obrigações.
Quando Hart escreveu seu livro, ele voltava-se
principalmente para estudar obrigações.
Mas existem 3 tipos de regras secundárias: a) Regras de
reconhecimento; b) Regras de alteração; c) Regras de
Julgamento.
As regras secundárias sempre se referem a uma norma
primária. As regras primárias serão alteradas pelas regras
de alteração.
As regras de julgamento servem para verificaram se as
normas primárias estão sendo cumpridas.
Quando surge na sociedade as regras secundárias, passa-se
de um modelo pré-jurídico para um modelo jurídico
(pensamento de Hart).
O que falta no modelo de Hart em relação ao Direito atual?
Princípios. O Direito atual rege-se por regras e princípios.
Esses princípios oferecem maior poder ainda ao judiciário
Hart, no final da vida, pontua que seu estudo não é
incompatível com o sistema principiológico. Ele apenas não
mencionou os princípios em seu estudo.
A principal regra de reconhecimento em uma democracia é
a Constituição Federal. Diz respeito à validade do sistema.
Hart afirma que o Direito tem “conceitos indeterminados”,
“textura aberta”. Hart faz uma proposta que os autores
classificam como institucionalista. No entanto, o mais
correto era classifica-la como funcionalista: Hart faz uma
análise funcionalista do Direito a partir de suas instituições.
Regras primárias são o conjunto de “regras de obrigação”,
uma vez que impõem condutas ou a abstenção de certos
atos, independentemente da vontade do sujeito a quem se
destinam (a regra primária é um sistema jurídico muito
simples se comparado ao Direito atual).
Em relação às regras secundárias: As regras de
reconhecimento estabelecem um critério (ou critérios)
segundo os quais uma norma é identificada. A existência da
regra de reconhecimento é uma questão de fato, empírica:
na maior parte das vezes sua existência não é enunciada. A
regra de reconhecimento está diretamente relacionada à
validade de outras regras do sistema. Como mencionado, a
CF é a principal regra de reconhecimento, mas ela não é a
única.
As regras de alteração conferem poderes a pessoas ou
órgãos para que modifique, retirem ou acrescentem novas
regras ao sistema jurídico. Todas as regras que dizem
respeito ao processo legislativo são regras de alteração.
As regras de julgamento são regras secundárias que dão
poder a indivíduos ou órgãos para proferir determinações
dotadas de autoridade, respeitantes à questão sobre se,
numa ocasião concreta, foi violada uma norma primária.
Tanto as regras de julgamento, quanto as próprias regras
processuais faz um conjunto de regras de julgamento.
Quanto mais sofisticadas forem as regras secundárias, mais
sofisticado e complexo o sistema jurídico.
É difícil classificar Hart como “substancialista” ou
“procedimentalista” pois ele não trabalha com essas
questões.
NIKLAS LUHMAN
Desenvolveu uma Teoria de Direito Autopoiético. Para essa
Teoria, haveriam diversos sistemas sociais: Direito,
Economia, Religião, Moral. Esses sistemas se comunicaram
em maior ou menor proporção.
Por exemplo, “propriedade” seria um conceito econômico,
mas poderia ser analisado do ponto de vista jurídico, moral,
religioso.
Luhman afirma que o Direito Autopoiético seria aquele
capaz de se autorregular e de se autorreproduzir.
O Direito é um sistema social é fechado, pois ele é capaz de
se autorregular: Quem diz o que é o Direito é o Direito, e
não a religião, economia, etc. Também é capaz de se
autorreproduzir: o próprio Direito regula o Direito.
Mas o Direito e “cognitivamente” aberto: o Direito troca
informações com o meio ambiente. Todos os demais
sistemas influenciam (“irrigam”) Direito.
Exemplo, legalização da maconha não é uma questão
jurídica, existe influência da moral e da religião.
As informações dos sistemas que influenciam no direito são
chamadas de “Imput”.
Imaginemos que o STF legalize o uso da maconha. Ou seja,
a informação já foi processada pelo Direito, e ele vai
devolver para a sociedade uma resposta concreta: a pessoa
não vai ser obrigada a fumar maconha, mas vai ter que
respeitar que outros podem utilizá-la.
Se Hart fazia uma análise descritiva do Direito sob o viés
interno (operador do Direito), Luhman faz uma análise do
direito sob o ponto de vista externo.
Luhman tem uma visão funcionalista do Direito: A principal
função do Direito é reduzir as complexidades.
Exemplo, independente de discussão, o juiz vai começar a
aplicar a decisão que foi tomada pelo STF (parâmetro
objetivo).
Luhman afirma que existe uma diferença entre o Direito de
sociedades complexas (exemplo, EUA, Europa) e o Direito
de sociedades subdesenvolvidas.
No direito de sociedades subdesenvolvidas vai ter
subsistemas que vão influenciar no Direito.
Luhman fala que o Direito vai se comunicar com vários
sistemas sociais. Mas o mais importante seria a
comunicação com a Política.
O Direito se comunica com a política por meio da
Constituição Federal: A CF faz a transição do Político para o
Jurídico. É nesse processo, que trazemos os demais
sistemas, de forma legítima, para o direito. Luhman chama
esse processo de acoplamento estrutural (os demais
sistemas se acoplam ao Direito por meio da Constituição).
Quando a gente analisa toda a proposta teórica do Luhman,
nós chegamos à conclusão de que ele é um
procedimentalista.
Na visão do Luhman, o procedimento juridicamente
organizado é o que legitima o Direito.
30/08/2023
RONALD DWORKIN
O sistema jurídico é formado por regras e princípios, a
diferença entre a proposta do Dworkin para do Hart é o
papel que é reservado aos princípios, a principiologia
constitucional é uma das consequências das propostas de
Dworkin.
Essa proposta geral do Dworkin em termos
procedimentalismo e substancialismo, para lembrar, ele
fala que nas regras aplica-se a regra do tudo ou nada, ou
aplica uma regra ou não se aplica, já nos princípios pode-se
aplicar na medida do possível, em um conflito de princípios
não necessariamente um princípio levará um a anulação,
podendo aplicar dois princípio de forma simultânea, que
não aconteceria no caso das regras.
Mas quais as consequências dessa visão principiológica para
teoria geral do direito?
Quando ele faz um proposta num sistema jurídico baseada
em regras e princípios ele publica um artigo “Modelo de
Regra 1” depois “Modelo de Regra 2”, critica sobre o
modelo do Hart. Qual a proposta para o modelo ou debate
que estamos tratando? Basicamente, ao contrário de que
diversos autores, ele admite a correção moral do direito, ou
seja, tem uma proposta que nós classificaríamos como
substancialista, admite um papel ativista da corte
constitucional, admite que o judiciário, as partes
participantes possam concretizar propostas que estão
previstas na CF.
Entretanto, quando ele faz essa proposta de correção moral
do direito, ele não se refere a moral pessoal do prof.
Flademir ou de qualquer um de nós, mas sim a moralidade
política, que se expressa nessas opções principiológicas
numa CF, logo, Dworkin não está se referindo a moral
individual ou mesmo a coletiva, mas sim a moralidade
política que se expressa no rol de direitos e garantias
fundamentais e no substrato principiológico de uma
Constituição.
Ao revalorizar os papeis dos princípios, ele faz com que eles
sejam um instrumento para correção moral politica do
sistema jurídico, significa dizer que a Corte brasileira, por
exemplo o STF, poderia julgar qualquer questão com base
apenas em princípios, por exemplo o da igualdade. Ele faz
isso calcado numa discussão sobre os grandes temas de
direitos civis da Constituição americana.
Ele seria o maior exemplo de substancialista nessa doutrina
da teoria geral do direito.
Mas ele vai mais além, ele diz que o direito não é um
sistema de consensos pré estabelecido, classifica o direito
como uma pratica argumentativa (razão prática/filosófica
que resolverá problemas concretos), assim, ele não busca
soluções consensuais absolutas, mas não impede de chegar
em um consenso provisório.
O que faz com que o a corte constitucional tenha
legitimidade na visão de Dworkin? É a fundamentação.
Quando a corte constitucional fundamenta as suas decisões
recorrendo a essa moralidade política ampla, com amplo
debate entre seus membros, obtém-se uma legitimidade do
sistema jurídico. Sempre haverá discordância, o importante
é fundamentar de maneira clara e pressupondo que a
sociedade aceite a legitimidade dessa decisões da corte
constitucional.
E ele vai acrescentando, e trazendo uma série de
informações que na proposta de um modelo substancial de
direito são importante para ele:
Enquanto prática argumentativa, ele não se constrói
entretanto das vontade individuais de cada um, pelo
contrário, vai dizer que o direito parece um “romance em
cadeia” (escrever uma nova página, uma nova decisão é
prolatada), a geração de 100 anos atras escreveu um
capítulo, e por assim em diante, o direito está
permanentemente sendo escrito, reescrito e
reinterpretado.
E ele vai avançando e chega a uma proposta que temos que
entender o direito como integridade, o que é isso? Se
recorrer a uma pratica argumentativa, sempre respeitando
a tradição, trabalhando com o direito sempre como um
romance em cadeia, apesar de decisões aparentemente
conflitantes, teremos o direito como integridade no sentido
de haver uma coerência geral do direito. O direito de um
pais democrática e uma democracia constitucional ele não
pode ser enxergado apenas por decisões isoladas, nesse
sentido, tem que analisar o contexto geral das decisões
para entender qual o modelo que estamos ou não vivendo,
nesse sentido, ele irá dizer que é o fato que existe sim uma
resposta correta, mesmo que cada ministro do STF pense
diferente, quando constrói uma resposta coletiva ela passe
a ser a correta, e essa resposta correta embora não
inviabilize as outras, ela deixa claro que há resposta
corretas.
Exemplo, por mais que eu defensa o direito à vida, porque
eu sou a favor do aborto, e assim por diante. Uma vez que a
corte decide, ela está excluindo o antagônico, passando a
ter uma resposta incorreta, mas sempre respeitando as
tradições e opções constitucionais que o pais fez por base
nos seus princípios e direitos e garantias fundamentais.
O que ele quer dizer com romance em cadeia, exemplo,
dignidade da pessoa humana, princípio fundamental,
quando surge a primeira versão da ideia de dignidade
humana? Surge na religião, com mais força na religião
cristã, reconhecendo que o homem tem dignidade pelo fato
de ser homem, até que vem Kant e diz que a dignidade da
pessoa humana diz que é um princípio que tem que ser
tratado como fim e nunca como meio.
A partir daí as dignidades vai entrando nas declarações,
mas ainda não se classifica como direito, Vira princípio
quando sistema jurídico reconhece como princípio,
podendo decidir com base na dignidade da pessoa humana
como base no conteúdo jurídico do princípio, e não no
conteúdo moral do princípio, eles já foram filtrados e
incorporados.
O direito para Dworkin é uma prática interpretativa porque
o seu significado enquanto prática social normativa é
dependente das condições de verdade das práticas
argumentativas que o constitui. O direito envolve uma
complexa teia de articulações de práticas de autoridades,
legitimação e argumentação.
O direito implica em uma concepção de integridade e
coerência como instituição. Essa tarefa torna a função
judicante um exercício semelhante a um exercício literário
de um romance em cadeia. Para Dworkin o direito requer
uma teoria substantiva da política e da justiça como seu
princípio estrutural.
JURGEN HABERMAS
É um filósofo herdeiro da escola de Frankfurt, um dos
grandes filósofos da teoria crítica da filosofia na década de
LXX.
Teoria Discursiva do Direito: Foi desenvolvida pelo filósofo
Habermas, na década de LXX e LX, ele escreveu com outro
professor a respeito do discurso enquanto prática social, o
que ele está querendo dizer? Todo discurso se propõe a
convencer um auditório ou um interlocutor, a relação que
constrói do discurso enquanto prática argumentativa é uma
relação intersubjetiva, ela se estabelece entre sujeito e
sujeito, ou seja, prof. está falando e tentando nos
convencer e podemos perguntar e debater, isso é uma
relação intersubjetiva/filosófica prática discursiva que se
estabelece entre sujeitos. Ele é o herdeiro da filosofia da
linguagem, da virada linguística pragmática.
Habermas situa o direito numa dupla tensão entre
facticidade e validade, ou seja, entre um plano factual e
normativo, a teoria envolve uma reflexão sobre o direito e
a sua relação com o Estado, sociedade e democracia. Nessa
obra Habermas buscou aplicar as reflexões filosóficas da
Ética do Discurso ao direito da sociedade moderna. Trata-se
de uma dupla tensão pois presente tanto internamente
quando externamente ao prótio direito. Nas sociedades
contemporâneas haveria uma tensão interna ao direito
entre a facticidade e a validade: Entre a positividade do
direito, seu caráter coercitivo que independe da aceitação
do destinatário para a sua aplicação e a pretensão de
legitimidade do direito, condição necessária para a sua
validade em um estado democrática de direito.
A tensão externa ao direito seria entre, por um lado, no
plano da facticidade, a capacidade sempre parcial do direito
de alterar a realidade, garantindo sua efetividade e, por
outro, no plano da validade, a normatividade contrafactual
das normas jurídicas, que não podem depender da
completa efetividade para a manutenção da validade da
validade da ordem jurídica.
Discursos Jurídicos, Étnicos, Morais e Pragmáticos: Para se
valer da categoria do direito Habermas retoma a distinção
entre as variadas formas de discurso prático. O autor
resgata a tradição Kantiana de razão prática,
compreendendo a moral como o âmbito de atribuição de
normas universais. Discursos pragmáticos, éticos e morais
são distintos usos para uma mesma forma de racionalidade:
A razão prática. Para além dos discursos pragmáticos, que
tratam de adequação causal entre meios e fins, interessa-
nos aqui, principalmente, a distinção entre questões morais
de justiça e questões éticas do auto entendimento.
Os discursos jurídicos, por sua vez, incorporam argumentos
das mais variadas ordens. Enquanto argumentação prática,
a argumentação jurídica se vale, no plano da justificação
das normas, tanto de discursos pragmáticos quanto éticos e
morais, além das negociações reguladas por
procedimentos.
Isso se revela no espectro amplo de razões que
desempenham um papel na formação racional da opinião e
da vontade do legislador político: Ao lado de ponderações
morais, considerações pragmáticas e dos resultados de
negociações justas e honestas, também as razões éticas
desempenham um papel nos aconselhamentos e
justificações de decisões políticas.
Uma vez integrados na norma jurídica, entretanto, tais
argumentos morais, ético-políticos, bem como pragmáticos
passam a obedecer à lógica deontológica dos discursos
jurídicos, com seu código binário de validade.
Resumindo: Nas sociedade contemporâneas que são
complexas por sua natureza, que há várias etnias, formas
de pensar, mas ao mesmo tempo temos algo que nos une,
temos a mesma cultura, a mesma constituição, mas temos
uma tensão interna, como ter uma legitimidade de direito,
sendo que não chegamos a um consenso do que é melhor
para todos e temos diversas concepções? Essa é a
concepção interna, o direito ele é obrigatório, agora, nem
sempre iremos concordar, como a sociedade aceita esse
caráter coercitivo mesmo eu não concordando? Diz que só
tem um jeito. Temos que trazer todos para o debate, todos
nós temos que ter condições de participar de qualquer
debate político, e mais, o direito tem que nos garantir
mecanismos para participar desse debate.
Traduzindo: O direito é uma pratica discursiva que busca
obter consensos e esses consensos serão provisórios e
nunca definitivos, mas como ele é obrigatório e consegue
legitimidade? Ampliando a participação, propondo a
Democracia Deliberativa. Na visão dele é uma forma de
“tirar” entravas e levar para sociedade os grandes temas
constitucionais de forma que todos nós podemos
participar.
Como é possível obter legitimidade? Ampliando o modelo
de democracia, recorrendo a democracia deliberativa.
A tensão externa ao direito seria entre por um lado, no
plano na faculdade, a capacidade sempre parcial do direito
de alterar a realidade, garantindo a sua efetividade, e, por
outro, no plano da validade, a normatividade contrafactual
das normas jurídicas que não podem depender da completa
efetividade para a manutenção da validade da ordem
jurídica.
A contraposição que ele apresenta no ponto de vista
externo? Em regra, o direito é contrafactual porque ele
busca mudar a realidade social, quanto mais ele mudar,
mais ele efetivo ele é, o problema é que eu não posso dizer
se ele é valido ou não de acordo com a efetividade, ou seja,
não posso dizer que a lei deixou de existir porque ela não
está sendo aplicada. Então, do ponto de vista externo,
Habermas ressalva que apesar do direito ser contrafactual a
validade do direito não pode depender da sua efetividade.
O que faz o direito válido no pais? A Constituição faz o
direito valido, principal fundamento de validade, o direito,
ao contrário de outras áreas para sociedade humana, ele
trabalha com o código binário de validade: Válido ou
inválido, lícito ou ilícito.
Está enaltecendo e valorizando o procedimento legislativo,
o debate tem que ser amplo, mas respeitar o limite, uma
vez que a sociedade debater o tema e o legislativo o
transformar em direito, não cabe mais ficar discutindo, a
sociedade tem que respeitar isso por meio da democracia
deliberativa, ou seja, ampliar ao máximo a participação de
todos no debate político, refinando os procedimentos.

A proposta do Habermas é refinar o mecanismos

procedimentais da democracia, e ao fazer isso ele enxerga
que teríamos uma legitimidade para o direito. Ele faz essa
proposta procedimentalista, porque ele está fazendo uma
critica indireta a corte constitucional alemã que teve um
papel importantíssimo na consolidação da democracia na
Alemanha, que estava arrasada na segunda guerra mundial,
e foi importantíssima na consolidação da democracia
alemã.