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28 de June de 2023
DIRETORIA DE ENSINO DE GRADUAÇÃO • CADERNO DE QUESTÕES • A1 - AVALIAÇÃO DA APRENDIZAGEM 1
sucesso foi a de John Locke, que dizia que os seres humanos nascem livres e iguais e que, por serem livres, tem v
a propriedade sobre si mesmos, o que justifica que também sejam proprietários de tudo aquilo que foi produzido
com seu próprio esforço. Daí, os três principais direitos naturais: liberdade, igualdade e propriedade (nada de
fraternidade).
Mas qual seria a função de saber esses direitos? Esses direitos foram, inicialmente, escritos em declarações
(como a declaração dos povos da Virgínia de 1776 e a declaração francesa de 1789 , recomendo a leitura, são
bem curtas), mas é importante lembrar que essas declarações não são leis, mas apenas documentos político-
filosóficos. Para que esses direitos naturais se tornassem direito positivado (e, portanto, exigível) seria
necessário que o legislador, representante do povo, os transformasse em lei. Assim, a justiça seria apenas um
guia para a criação da lei.
O interessante nesse ponto é que autores como Montesquieu e Becaria vão dizer que o juiz deve se ater a aplicar
a lei, sem nunca interpretá-la (será que é possível?). Outros, como Portalis (legislador do Código de Napoleão)
entendiam que o juiz poderia recorrer à justiça apenas quando a lei fosse incompleta. Portanto, em regra, o
direito natural ficava apenas como inspiração para o legislador e, caso esse não o respeitasse, restaria ao
cidadão, segundo Locke, se rebelar.
A partir da criação do Código de Napoleão (1804), que tinha como intenção conter leis claras e que previssem
como resolver qualquer conflito que pudesse existir (tarefa simples), fica fácil romper totalmente direito e
justiça. É exatamente isso que faz a chamada Escola da Exegese (século XIX) dizer apenas que a lei é direito,
não importa se justa ou não (um dos brocados da época é “sed lex, dura lex”, ou “a lei é dura mas é a lei”). Em
outras palavras, não importa se o direito é justo, nem se existe direito natural, apenas importa estudar a lei,
especialmente o Código. É nesse ponto que nasce o positivismo jurídico (que engloba pensadores que
desconsideram o direito natural como direito).
O melhor é que, em respeito à liberdade e à vontade das pessoas, que eram “livres e iguais”, essa lei previa, por
exemplo, que tudo que se contratasse, era justo. Então, se você colocou uma tira de couro como garantia de um
contrato, tinha que pagar (referência a outro filme interessante, tirando pelo antissemitismo do Shakespeare, O
mercador de Veneza, história também retratada no nosso O auto da compadecida). Coitado de quem costuma
apostar outras coisas jogando truco.
Daí, passamos para o século XX, no qual um dos principais autores do direito, Hans Kelsen, vai fazer toda uma
teoria em que só vai se preocupar com o estudo puro do direito. Para ele, assim como para o imaginário geral
que eu apontei no início, direito e justiça podem ou não ter relação um com o outro, pois, geralmente, o
legislador busca criar leis que ache justas, mas essa relação é acidental, porque pode existir um direito injusto e
nem por isso ele vai deixar de ser direito.
O mais interessante é que Kelsen era um austríaco e social democrata de família judaica e, apesar de ter escrito
isso na primeira edição da Teoria Pura do Direito em 1937, fez questão de manter e reiterar explicitamente sua
posição na edição que escreveu em 1960, já vivendo nos Estados Unidos após ter fugido do nazismo.
Quem não reiterou sua posição, contudo, foi um jurista chamado Gustav Radbruch. Após a segunda guerra
mundial, ele mudou seu pensamento juspositivista ao colocar a culpa do despreparo dos juristas em enfrentar o
nazismo no fato de que, havia um século, não discutiam mais a questão da justiça. Em razão disso, Radbruch
cria a sua fórmula da injustiça extrema, na qual diz que uma lei não deixa de ser direito por ser injusta, mas que
não será mais direito se for extremamente injusta, o que ocorreu em várias situações no Estado Nazista.
Atualmente, essa ligação entre direito e justiça é retomada por alguns autores.
Ronald Dworkin diz que existem direitos jurídicos anteriores a qualquer lei. Esses direitos vêm de um alvo
coletivo da comunidade como um todo e se expressam na forma de princípios. Princípios seriam normas
jurídicas que devem ser obedecidas por uma exigência de justiça, equidade ou alguma dimensão da moralidade.
Ainda, eles não se aplicam ao tudo ou nada, como as regras, mas têm uma dimensão de peso que deve ser
considerada em um caso concreto. A aplicação desses princípios ocorre principalmente nos casos difíceis,
especialmente aqueles casos em que a aplicação de uma regra jurídica traria um resultado injusto, contrário a
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DIRETORIA DE ENSINO DE GRADUAÇÃO • CADERNO DE QUESTÕES • A1 - AVALIAÇÃO DA APRENDIZAGEM 1
Com base no texto acima, escreva uma redação dissertativa argumentativa sobre o tema:
Direito ou Justiça:
É preferível praticar ou sofrer uma injustiça?
Como assegurar os direitos humanos e a justiça social, num país fortemente marcado por desigualdades
sociais?
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Esboço da Introdução:
Estratégia:
Link e tese:
Argumentos:
Conclusão:
Constatação :
Proposta(s) e finalidade(s) :
Retomada da Introdução/Estratégia
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