DIREITO PENAL

DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO

INIMIGO

Jakobs postula aqui que a norma pode não só atribuir ao ser humano a qualidade de
pessoa como também pode negá-la, tal negação ocorre em situações em que o indivíduo se
nega a viver em um estado de civilidade e, dessa forma, passa a ameaçar o corpo social,
transformando-se em um inimigo. Nesse contexto, o direito do cidadão (seria um
pleonasmo) tem função de se contrapor a violação das normas (e assim reafirmá-las) ao
mesmo tempo que pressupõe expectativas cognitivas de comportamento, enquanto o direito
do inimigo tem a função de eliminar uma ameaça.

O conceito de direito do inimigo “surge” com os contratualistas (na prática ele não
existe, todavia é defendido por Jakobs), sendo voltado para quem ferir o contrato social,
mas apenas ganha força após o atentado de 11 de setembro. No Brasil, o conceito chega a
ser aplicado em algumas situações, todavia fere o estado democratico de direito, devendo
assim, segundo Manuel Cancio, ser abolido, pois se transforma em um não direito com
aspectos punitivistas, além de ameaçar a própria ordem estatal, dado que exclui indivíduos
do corpo social, permitindo eles contestarem a ordem vigente.

Para Jakobs seu conceito não pode ser aplicado em estados de não-direito
(autoritário), ao mesmo tempo que afirma que nenhum estado de direito pode negar a
ocorrência do conceito na prática (pela existência de condutas repressivas). Além disso, o
autor postula que a não delimitação de tal direito na realidade é mais perigosa do que sua
delimitação, pois abre margem para interpretações variadas

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PARTE GERAL

DEFINIÇÃO

Pode vir a ser definido como a parte do direito que reúne princípios e normas a fim
de limitar o poder punitivo do Estado, o que leva muitas vezes a uma imagem de utilização
exacerbada da pena, assim, outras nomenclaturas como Direito Criminal seriam melhor
aceitas, dado que se trata de um ramo do direito público.
 TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO:

Aqui se percebe que a argumentação funciona como pilar base do direito, seja em
sua elaboração ou aplicação. Dessa forma, deve-se colocar em foco como essa
argumentação atua com a ética, moral e o próprio corpo social, o que nos leva a concluir o
direito penal como um processo discursivo de legitimação da intervenção punitiva, o qual se
fundou em múltiplas perspectivas.

ANOTAÇÕES AULA

O direito penal expressa as opções políticas por meio das quais a sociedade, em
dado momento e espaço, trata as condutas tidas como relevantes.

estado de direito sujeito de direitos finalidade protetiva direitos

liberal burguesia liberdade individuais

social trabalhador igualdade sociais

democratico homem solidariedade difusos

Tal Estado de direito surge com a exigência burguesa de limitações ao monarca em

conjunto com respeito a liberdades econômicas das classes em ascensão (Magna carta de
João sem terra). Após a devastação da primeira guerra mundial, o Estado não passa
apenas a ser limitado, mas também cobrado para atuar como provedor de direitos
fundamentais (constituição de Weimar), em seguida, com a radicalização da democracia e
protestos sociais, sobretudo durante a guerra fria, o Estado de direito avança uma etapa,
realizando um salto em definições que passa a garantir uma gama muito maior de direitos, a
qual se torna extremamente complexo, pois passa a abranger um coletivo.
Além disso, dentro do Estado democratico de direito, a liberdade de determinados
indivíduos podem vir a ser limitadas em virtude de outros direitos, mas é importante frisar
que tal limitação não fere a existência de liberdades e sim o adapta ao direito de liberdade
do outro. Sob esse prisma, no direito penal, essa perspectiva se aplica no fato de que não
podemos ferir o direito de liberdade do réu, além do fato de que o poder emana do povo, as
decisões acatadas em tribunais devem ser sempre postas em uma prestação de contas,
para que não ocorra abusos estatais (alguns processos podem ter iniciativa privada,devido
a exigência dos envolvido e até permanecer em sigilo durante certo período, no segundo
caso, os processos se tornam público no final)
OBS: não se torna interessante a adoção do termo “geração” para os direitos, dado
que as novas demandas não substituem as antigas, mas sim se somam a elas e as
complementam.
A RACIONALIDADE COMUNICATIVA

Se afirma como um novo paradigma que estabelece relações de comunicação entre

indivíduos em um ambiente social, sendo assim mais democratico, pois permite maior
contestação de argumentos e, consequentemente, a construção de novos (necessita de
consenso, o qual é provisório). Substitui a racionalidade cognitiva.

A AÇÃO COMUNICATIVA E O DISCURSO ARGUMENTATIVO

Aqui a comunicação é posta como dialógica e base das ciências sociais (onde a
racionalidade livre é dada como morta devido às limitações de comunicação impostas pelas
sociedades modernas, o que faz Habermas querer alterar tal realidade). Nesse sentido,
toda argumentação humana é pautada na inserção de argumentos com a intenção de
validação ou crítica por meio de discursos variados
A partir disso, o discurso jurídico é tido como prático, ou seja, a argumentação é
desenvolvida sobre pretensão de correção (se distingue o verdadeiro do correto)

O PROCESSO EMANCIPATÓRIO:

Aqui Habermas pretende revitalizar o espaço de comunicação entre os cidadãos

perante um ideal democratico que deve ser constantemente construído, ou seja, todos
devem aceitar de maneira não coagida a ideia posta. Nesse sentido, o direito deve ser
fundamentado em embasamentos racionais, sendo separado da moral, mesmo que
possuam origem simultânea, ao mesmo tempo em que permite um reconhecimento de
quem acata os ordenamentos com quem escreve as leis

A SOCIEDADE COMO O MUNDO DA VIDA (espontâneo) E COMO SISTEMA

(estratégico):

Aqui, Habermas, coloca a sociedade como o mundo da vida devido a interação via
linguagem, que pretende a obtenção da verdade. Já a sociedade como sistema, em virtude
da racionalidade que institucionaliza o poder político, tem pretensão de correção por meio
do direito, o qual realiza também a interação de mão dupla entre o mundo da vida e o
sistema.

A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO CASO ESPECIAL

Aqui, Robert Alexy, postula que o discurso jurídico é uma forma especial do discurso
prático geral, isso é evidenciado por 4 fatores, sendo eles: a necessidade do discurso
jurídico, a coincidência em pretensão de correção, a coincidência estrutural de regras e
formas e a necessidade de argumentação prática. A existência da argumentação jurídica
decorre do fato de que determinados problemas concretos não podem vir a serem
resolvidos por um discurso geral, pois além de necessitarem de conformidade com a lei,
precisam do precedente e da dogmática. (os quais devem vir a ser defendidos por meio de
argumentos práticos gerais)
Além disso, Alexy, acredita que o próprio discurso jurídico possui formas especiais
em determinados casos e, por fim, postula que o direito possui um ideal de correção que é
obtido por meio de uma participação não só de pessoas externas ao processo, mas também
internas, sendo assim um pensamento não positivista, pois desacredita da visão da norma
jurídica apenas como um poder de autoridade.

A LIMITES DO DISCURSO JURÍDICO

Aqui é evidenciado que se não houver uma satisfação de igualdade entre os

indivíduos que realizam a argumentação, não haverá teoria discursiva, para isso é
necessário a pretensão de inteligibilidade, verdade, correção e veracidade. A partir da
garantia desses conceitos, é possível estabelecer consensos hipotéticos, os quais devem
ser passíveis de entendimento para toda a comunidade, mesmo aos que não participam do
debate.
Todavia, mesmo após o cumprimento de tais garantias, Apel realiza críticas a
Habermas, pois acredita que existe uma instância discursiva real de comunicação e uma
ideal (que é sempre pressuposta pelos que debatem ,assim, para um debate justo é
necessário que tais instâncias estejam extremamente próximas o que é intangível), além de
levar sempre em consideração que os participantes do debate possuem uma carga cultural
acerca do tema em virtude da vivência, o que leva sempre a existência de limitações.
Ademais, além de tais limitações, por se tratar de uma argumentação jurídica, ainda
existem empecilhos relacionados ao direito positivo e ao processo judicial, pois muitas
vezes existem diferentes sentenças a serem definidas, as quais variam com o tempo e a
cultura, podendo serem injustas e, por fim, as limitações impostas pela assimetria dos
papéis dentro do processo judicial.

PERSPECTIVA DISCURSIVA DO DIREITO PENAL:

A racionalidade prática permitia a elaboração de normas por pessoas que se

baseiam em suas experiências pessoais, o que era antidemocrático, todavia, com a
racionalidade comunicativa isso se alterou de modo drástico. No Brasil, após a
redemocratização, o direito penal vem tentando atender cada vez mais a soberania popular,
abandonando apenas a punição e sendo também emancipatório para assim estar em
consonância com o Estado Democratico de Direito. Contudo, é importante salientar que na
prática os preceitos necessários aqui apresentados são quase impossíveis de serem todos
seguidos, sendo necessário então visar o máximo de aproximação com as ideias.
O crime é aqui apenas um ponto de vista sobre o que deve ser proibido perante
determinado momento e lugar.
LEGITIMIDADE DO DIREITO PENAL
NOÇÃO

A legitimidade é um atributo de poder que consiste na presença, em uma parcela

significativa da população de consenso (sendo uma manipulação do consentimento) capaz
de assegurar a obediência sem a necessidade do uso da força, salvo casos esporádicos
→ INTERNA: harmonização dos valores e disposições positivas no sistema
jurídico-penal.
→ EXTERNA percepção pela sociedade da necessidade da intervenção punitiva:
“para que serve o direito penal?”.
● DISCURSO JUSTIFICADOR:
● DISCURSO ABOLICIONISTA:

JUSTIFICAÇÃO DA PENA

→ ARGUMENTOS ABSOLUTOS: A pena é um valor em si e não visa realizar qualquer

objetivo, lidando com um fato passado (crime).Assim, espera-se que o mal possa ser
compreendido como um valor
A essência de tais argumentos é a retribuição proporcional ao mal causado pelo crime, tais
retribuições se dividem em A) divina- vingança e expiação (juízo da ordália) B) moral-
imperativo categórico C) jurídica- compensação jurídica.

→ ARGUMENTOS RELATIVOS: A pena é um instrumento de realização de determinado

objetivo, visando, no futuro, a prevenção de crimes. Desse modo, a pena é um mal
socialmente necessário, mas só adquire valor quando seus objetivos são alcançados na
prática, ou seja, caso as pessoas não forem re educadas a pena perde seu sentido de
existência.
Possui objetivo de intimidação, dividido em A) prevenção especial- intimidar o criminoso,
incluindo o já condenado B) prevenção geral- intimidar os possíveis criminosos, o qual se
submete aos limites impostos pela ideia da prevenção social

→ ARGUMENTOS MISTOS: A pena apresenta caráter aflitivo-retributivo e também utilitário.

Pretende-se a reeducação do condenado com a utilização da pena aflitiva. O
questionamento aqui passa a ser sobre se tal combinação é funcional, ou seja, a repressão
punitiva irá realmente servir como método de reintegração social efetiva?
● ao mal injusto do crime, iremos retribuir com o mal justo da pena.

→ DISCURSO MODERADO: Divide-se em dois, os quais se opõem, sendo eles: A)

justificação- penas alternativas, ou seja, aplicam-se penas pequenas para crimes não tão
graves, inserindo o direito penal em situações que poderiam vir a ser resolvidas em outras
instâncias jurídicas, o que alarga o direito penal; B) abolição- aqui o direito é diminuído,
aplicando-se apenas penas graves para crimes complexos

OBS: coerção é permitida, enquanto coação não

DIMENSÕES DO DIREITO PENAL
PRINCÍPIO

Ponto de partida de argumentação, sendo um enunciado genérico e conciso, os

quais podem ser ponderados para uma melhor aplicação na situação concreta. Além de
serem pressupostos para a construção de regras.

REGRA

Comando específico determinado a certa ocorrência, valendo uma ou outra. Pode

também iniciar uma argumentação, todavia, isso ocorre de modo material

CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
● III - a dignidade da pessoa humana (sendo um princípio)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

● XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação (previsão em abstrato, ou seja, o mínimo e o máximo) legal;

● XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis

OBS: Tais artigos limitam a ação do direito penal, devido ao estabelecimento de limites
claros.
→ PENA APLICADA: pena posta pelo juiz após a análise do caso, tendo como base a pena
de prévia de cominação.

INTERVENÇÃO MÍNIMA

Com o liberalismo se desenvolve a ideia de que o direito penal deve ter ação
mínima dentro do Estado, isso não quer dizer que o direito não será aplicado ou
remodelado dentro das especificidades de cada área, mas sim que tal intervenção só irá
ocorrer em caso de necessidade.
 → PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE: o direito penal não defende todos os
bens jurídicos. Além disso, dentre os bens jurídicos protegidos, o direito penal escolhe por
aplicar penas perante algumas ofensas e não todas.

→ PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: O direito penal só irá intervir em casos em

que os outros ramos do direito não conseguirem solucionar o caso.

→ PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE: Não a crime sem ofensa a bens jurídicos de

terceiros. Aqui bens jurídicos não podem ser lidos apenas como bens materiais,
patrimoniais e individuais (o que leva a um grande exercício de interpretação)

→ PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE: Não há pena sem culpa (Art. 29). É necessário

uma reprovação jurídica sobre um fato para que ocorra uma penalização, a qual deve ser
proporcional, o que não permite aumento da pena por precedentes (que não são postos na
lei como apenas jurídicos)
● Art.5 LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
A prisão preventiva não se aplica ao conceito discutido, dado que ocorre por outros
motivos
A partir dessa ideia se discute sobre a existência do julgamento por até 4 instâncias, pois se
passa a proteger muito o réu, o que pode vir a ser uma ameaça a sociedade, pois o julgado
pode vir realmente a ser condenado apenas na última instância.

→ PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIDADE DA PENA: Em casos de crimes acometidos

em conjunto, a pena será aplicada de modo individual a cada pessoa, por meio de análises
específicas
● art. 5º, XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal: “a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (a) a
privação ou restrição da liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestação
social alternativa; (e) suspensão ou interdição de direitos”.

FONTES DO DIREITO PENAL

FONTE MATERIAL, SUBSTANCIAL OU DE PRODUÇÃO

CRFB: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - (...) direito penal.
CRFB : Art . 2 2 - P a r á g r a f o ú n i c o . Lei complementar poderá autorizar aos
estados legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

→ESTADO (de modo exclusivo pode ser lido como conservador)

→POVO (de modo exclusivo pode ser lido como utópico)
→CONSCIÊNCIA COMUM DO POVO (não acaba por abranger todas as instâncias)
→GRUPOS SOCIALMENTE DOMINANTES (hora representam mais, hora representam
menos o povo, em virtude da variação de interesses)
 FONTES FORMAIS, DE CONHECIMENTO OU DE COGNIÇÃO

FONTE DIRETA, PRIMÁRIA OU IMEDIATA

→ lei
Posta em decorrência do princípio político-criminal da reserva legal (CRFB: Art. 5º,
XXXIX). Além disso, aqui se faz importante salientar que a própria constituição, por meio do
(CRFB: art. 62, §1º,I,b); veda a possibilidade de medidas provisórias atuarem sobre o
direito penal, todavia, o STF propõe que medidas provisórias benéficas são permitidas.
Ademais, tratados internacionais ao serem inseridos no cotidiano interno não podem
ser fontes criadoras de crimes, devendo existir a necessidade de leis específicas para isso,
assim, os tratados podem ser vistos como um ponto de partida interpretativo que possibilita
a modificação da legislação vigente.

FONTES INDIRETAS, SECUNDÁRIAS OU MEDIATAS

→ Analogia: Onde há a mesma razão deve haver a mesma solução (ubi eadem ratio ibi
idem jus). Assim, faz-se necessária a aplicação de analogia em favor do réu (in bonam
partem).

→ Interpretação Analógica: após uma observação o jurista passa a atuar na abertura das
normas, permitindo que elas sejam aplicadas de maneira fechada posteriormente, ou seja,
aqui se elabora as normas, enquanto na analogia se aplica às já existentes.

→ Costumes: são utilizados com a finalidade de permitir a norma uma interpretação

generalizada de certas práticas, as quais podem variar em função do grupo ou espaço.
Além disso, existem costumes já estabelecidos que são contrários à norma posta e não
possuem força de descriminalização. Por fim, existem costumes denominados praeter
legem ou interativos, os quais permitem uma expansão da licitude mesmo em casos de
fraude da legislação posta. (a forma de alocação é variável devido a argumentação)

→ Princípios gerais do Direito e jurisprudência: Aqui é postulado a supremacia das normas

postas, quando essa supremacia não ocorre, em virtude de amplas interpretações de cortes
supremas, acontece uma situação posta como supremocracia, a qual ocorre devido a uma
super aplicação social do direito, via neoconstitucionalismo e funcionalismo.

→ Providências e atos administrativos;

→ Doutrina
→ Tratados e convenções
A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
TEMPO DO CRIME

CP: Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda

que outro seja o momento do resultado.
Em casos onde a lei é modificada e o julgamento do crime cometido antes da
mudança ocorre apenas após a alteração, o réu é posto sob julgamento perante a
legislação mais benéfica a ele. Além disso, em casos já julgados, a sanção pode vir a ser
alterada em caso de ocorrer a alteração de uma norma de forma benéfica ao réu, todavia,
ao ocorrer o endurecimento da norma e o acometimento do crime ocorrer após essa
sanção, a sanção não pode contar com a lei antiga que era mais benéfica.

OBS: é vedada a combinação de leis que sofreram a alteração benéfica ao réu, assim, seria
necessário a escolha da mais benéfica

ABOLITIO CRIMINIS

CP: Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA

CP: Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração
ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
A lei excepcional é aquela posta sem um limite definido de duração, enquanto a lei
temporária tem seu limite de validade previamente definido

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO

CP: Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.
→Territorialidade : Solo; Subsolo; Mar territorial; Espaço aéreo; consideram-se extensão
territorial:

Extraterritorialidade condicional: (CP: ART. 7º , II):

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras públicas e mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados (no território
em que foi cometido) (...)

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida
ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Contagem de prazo: Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se

os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Frações não computáveis da pena: Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de

liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de
cruzeiro (pois se atua em prol do réu)

Legislação especial: Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso (tratamento específico)

OBS: não se realiza extradição de indivíduos estrangeiros que cometeram crimes políticos
em outros países.

LEI PENAL: EFICÁCIA QUANTO AS PESSOAS

→IMUNIDADE PROCESSUAL: Em virtude da influência adquirida em função de
determinados cargos de alto escalão, indivíduos membros do governo não podem ser
julgados por instâncias iniciais, assim, seus julgamentos são iniciados pelo STF.

→IMUNIDADE MATERIAL: Determinadas pessoas não respondem por certos crimes, pois
suas profissões exigem determinada estabilidade. O que teve início com o direito penal e a
imunidade diplomática

→IMUNIDADE PARLAMENTAR: Está relacionada a prisão dos parlamentares. A

prerrogativa isenta o detentor de mandato eletivo do Poder Legislativo da possibilidade de
ser ou permanecer preso pela prática de quaisquer crimes comuns inafiançáveis.

→ IMUNIDADE DIPLOMÁTICA: Protege o embaixador, sua família e os empregados seus

em função governamental, além de chefes de estados e líderes de instituições como a
ONU.

→ IMUNIDADE PRESIDENCIAL: O presidente apenas pode vir a ser julgado após pedido
de dois terços da câmara dos deputados apenas em caso de crime de responsabilidade,
pois o presidente não pode ser julgado por crimes estranhos a sua função. Em caso o
pedido for aceito, apenas pode ser comandado pelo STF ou pelo Senado Federal, além de
não existir prisão preventiva nesse caso.
→IMUNIDADE PRISIONAL: Atua como uma versão da imunidade processual, aqui nenhum
membro da magistratura pública pode ser preso sem flagrante e, quando feito, deve ser
enviado para órgãos especializados

→ IMUNIDADE DE CARÁTER SOCIAL: Em virtude da proteção da integridade da família o

cônjuge e o descendente não podem sofrer aplicação de pena em casos de roubo e
extorsão, a não ser que seja de caráter grave.

OBSERVAÇÕES

→ As embaixadas não são territórios estrangeiros, dessa forma, a proteção internacional

conferida nesses espaços ocorre por meio do asilo concedido e não pelo espaço físico em
si, assim, tal prática pode ser concedida em qualquer lugar.
→ Um advogado é inviolável na discussão da causa.

PRINCÍPIOS

→ PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: segundo esse princípio, a existência de uma lei

especial afasta a aplicação da lei geral. O fato aqui descrito ocorre em função da lei
especial possuir um plus do que já está contido na norma que a antecede.

→ PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE: Aqui um conceito penal apenas será aplicado de

forma auxiliar no caso de não caracterizar-se outro de incidência primária, ou seja, atua no
mesmo sentido do princípio da especialidade, num contexto em que um precedente
componente ou agravante atua de forma especial em outro crime, assim, o segundo exclui
a pena do primeiro.

→ PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: A caracterização do crime-fim absorve a hipótese do

crime-meio, ou seja, a norma deve ser consumida por outra quando o crime nela previsto
não passa de uma fase de realização para um crime previsto pela outra.Isso ocorre, pois a
finalidade do réu é a que atua como referência para o julgamento. Aqui é importante
ressaltar que tal consumação independe da gravidade do crime, podendo o crime mais leve
absorver o crime mais grave, além do termo também servir para explicar o crime
progressivo.

→ PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE: Em virtude de qual delito foi cometido pelo réu é

necessário escolher a aplicação de apenas uma norma, o que acarreta, consequentemente,
a exclusão de outra norma. Isso pois é possível a interpretação variada das leis, o que pode
levar a um mesmo crime ser lido de diferentes modalidades, assim, é necessário entender
algumas ações como pós fatos impuníveis, ou seja, aqui as decisões são tomadas pela
relevância de certas ações no conjunto.
CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME
É o método para interpretação da realidade para enquadrar determinadas condutas
como um ato criminoso ou não. Tal método pode ser alterado, em virtude de determinados
interesses, sem nenhum problema, pois se trata de uma relação de interpretação da
realidade e não descrição.
O que ocorre é o abandono de soluções puramente ontológicas (natureza) para a
aplicação de resoluções por meio de normas, com influência de correntes filosóficas, no
sentido de tornar o direito mais eficaz e contextualizado na dinâmica social. Todavia, o que
se deve entender é que não ocorre uma evolução do ruim para o bom, mas sim a
transferência de um espaço complexo para outro espaço também complexo.

POSITIVISMO NATURALISTA

Aqui o crime é lido como um elemento natural e também social, sendo assim uma
conduta humana, o qual é determinado por um referencial valorativo posto pela norma, o
que confere determinada segurança. Isso ocorre em função de um princípio de legalidade,
que impõe o que é proibido

→ TEORIA CAUSAL NATURALISTA: Parte do referencial da ação (um bom referencial, pois
pode ser acometido por qualquer pessoa e que julga ações conscientes), onde é possível
determinar que tudo que seja ilegal (externo), é discutido no ambito objetivo, enquanto o
que é posto como culpavel (interno, onde não é possivel uma visualização do ato), é
pautado como subjetivo.
Posteriormente, a ação é novamente subdividida, passando a adotar de forma
consequente, ou seja, só se avança na análise se o preceito anterior já foi observado:
● A tipicidade: o que se observa aqui é o “o que” e “como” foi feito, trata-se de
elemento de fato típico, ou seja, se não houver tipicidade, o fato será considerado
atípico, logo, não haverá crime. Nesse sentido, não há tipicidade em caso de coação
física, erro inevitável, sonambulismo e ato de reflexo e insignificância ou adaptação
social da conduta.
● A ilicitude: é um termo utilizado em referência a contradição entre uma conduta e o
que está previsto na lei. Ou seja, há ilicitude quando o comportamento/ação de uma
pessoa desrespeita alguma lei
● A culpabilidade: passa a ser analisado as condições do indivíduo que cometeu
determinada ação e sua intenção, organizando aspectos subjetivos , a qual se divide
em dolo, possuindo um conteúdo muito amplo (é mais grave, pois aqui existe a
intenção de cometer certa conduta) e culpa (realiza-se o ato sem intenção).

→ POSITIVISMO JURÍDICO NEOKANTIANO: Pauta a distinção entre as ciências da

realidade do ser (química e física) e as ciências dos valores. Nesse sentido, a análise
empírica da realidade não gera nenhuma presunção normativa, pois o contexto da ação
influencia seu relacionamento com a norma, ou seja, o dever-ser não pode derivar do ser e
sim se submeter a uma valoração material que vá além da teoria lógica-dedutiva. (Defesa
realizada por Miguel Reale).
→ TEORIA FINALISTA: Ressalta que o positivismo não pode definir o conceito da ação,
pois este é ontológico (pré jurídico) e não normativo, devendo levar em consideração as
estruturas lógico reais da natureza, sobretudo a finalidade que orientou a conduta,
ocorrendo sob uma perspectiva ética social e sendo final-explicativo.
Nessa perspectiva a questão dolo culpa abandona a culpabilidade e se insere na
tipicidade, o que retira certa insegurança na avaliação. Aqui, o dolo é menor, sendo apenas
a vontade de fazer algo, sem a consciência de licitude que ainda permanece na
culpabilidade.
Já na ilicitude o que se analisa é a vontade ou não de se defender, o que leva a
questão de ser necessário ou não ainda na culpabilidade.

→ FUNCIONALISMO: A definição do que é crime depende da função que é atribuída ao

direito penal, sendo baseada em uma índole própria
● moderado: o direito penal tem a função de proteção de bens jurídicos, restringindo
o poder punitivo estatal (na prática possui limitações)
● sistemático: o direito penal deve reafirmar a validade da norma, o que não é aceito
no brasil devendo ser autoritário e focado na norma, retirando a importância da
pessoa, mas a reafirmação da expectativa de comportamento é estabilizada na
norma jurídica.

Tais discursos são conciliáveis, pois o tipo penal incriminador reflete as expectativas
sociais de comportamento e, dessa forma, protege o bem jurídico.

→ TEORIA DA AÇÃO SIGNIFICATIVA: Aqui a teoria da ação não deve centrar suas
atenções no que o homem faz, mas no sentido do que ele faz, podendo ser atribuído a
pessoas que sequer realizaram uma ação física. (teoria do espanhol Vives Antón).

TIPO PENAL
O tipo penal é conceito classificatório, do ponto de vista técnico-jurídico, que colhe
o que é comum ou repetitivo repetitivo nos fenômenos de comportamento humano relevante
para estabelecer um padrão para o que seja proibido ou permitido, que serve para
selecionar a matéria de proibição, garantir a liberdade individual (não se pode defender em
excesso caso contrário a uma ameaça aos titulares de direito e objetos), motivar os
membros da sociedade e definir espécies de erro relevante. Podendo ser classificado de
diferentes maneiras:

→ INCRIMINADOR: Pautado por um preceito primário (conduta), seguido de um preceito

sancionador (pena) e, assim, contendo uma norma subjacente (não pode se realizar
determinada conduta).
O que se deve observar é que um mesmo crime pode possuir variações (figuras
típicas), possuindo, dessa forma, diferentes formas do mesmo crime, o que desencadeia
novos crimes e novos tipos, os quais podem surgir de combinações e possuírem
consequências maiores ou menores, dependendo das variações de especificidade.
→ PERMISSIVO: Art. 25- Entende-se em legítima legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem. (legítima defesa).

Além das classificações já apresentadas, em virtude da necessidade de relevância

do comportamento e as influências sócio-culturais, os tipos são novamente divididos, agora
em:

→ FORMALMENTE: O tipo penal descreve as formas de comportamento humano proibido

ou permitido.

→ MATERIALMENTE: O tipo representa valoração ético-social que se evidencia tanto na

escolha dos bens a serem juridicamente tutelados como nas condutas a serem
consideradas como proibidas.

A partir disso, é possível definir a estrutura do tipo como:

● P. E OBJETIVO _____________________________________________
conduta —---- nexo de causalidade jurídico —---- resultado jurídico

O que se precisa aqui é o abandono da ação naturalística, para a compreensão do

ato ser jurídico, assim, pauta-se a violação sobre uma manifestação externa de ação e
omissão, a qual deve ser analisada, independentemente da intenção e que se divide em:

❖ Descritivos: utilizam a linguagem tradicional para descrever objetos da realidade

natural, ex.: alguém móvel.
❖ Normativos: utilizam expressões que somente adquirem sentido no contexto da
norma e desafiam a compreensão de significado, ex.: droga, autoridade competente,
injustiça (é necessário atenção, pois tal sentido deve ser encontrado no direito penal
e não em outras áreas jurídicas, em função da variação).

Ex de ação não naturalística: Vender drogas, dirigir embriagado, pois podem ou não
apresentar um resultado naturalístico hipotético (dano a outrem), mas possuem um
resultado jurídico.

● P. E SUBJETIVO____________________________________________
dolo / culpa

Sendo uma manifestação interna, ou seja, o pensamento/ vontade do indivíduo.

OBSERVAÇÕES:

→É necessário entender, de forma concisa, o núcleo do tipo, por meio do verbo descritivo
da conduta final e não da conduta meio. Dessa forma, identifica-se os requisitos do tipo em
questão são suficientes para aplicá-lo.
→ OMISSÃO: Não é apenas não realizar uma conduta, mas uma violação geral do dever,
ou seja, não fazer aquilo que é correto.
→ O direito penal não possui compensação de culpa e condenações erradas, ou seja, não é
porque a vítima cometeu um erro, o qual a coloca como culpado exclusivo que o indivíduo
que acometeu determinada ação não é imputado.

IMPUTAÇÃO OBJETIVA
Significa atribuir a alguém a realização de conduta que satisfaz as exigências
objetivas de tipo penal incriminador, ou seja, a causa de pedir a condenação em um
processo criminal material.
Tal teoria deve ser compreendida no contexto de determinada teoria do direito, as
exigências objetivas para a tipificação são estabelecidas pelo módulo de interpretação da
realidade oferecido pela teoria do crime, o que se pauta aqui é que apenas determinadas
ações podem ser valoradas como crime (ação significativa).
Nesse sentido, o que é necessário é uma valoração negativa ou neutra para se
aplicar a teoria do crime, enquanto a positiva, ao menos para o direito penal, não pode ser
valorada como uma conduta indevida perante a juridicidade, o que pode ou não divergir no
campo da moral.

OFENSIVIDADE PENAL

→ DISCURSO LIBERAL: Não há crime sem ofensa a um bem jurídico de terceiros, pois a
necessidade de instituir uma lei incriminadora deriva da lesividade que a conduta proibida
apresenta para terceiros. Em relação ao princípio da separação entre direito e a moral, o
direito penal não pode punir comportamentos imorais, estados de ânimo pervertido, hostis
ou perigosos.
Assim, se a norma não visa a proteção de um bem jurídico, a criminalidade retrata
exercício arbitrário de poder, dado que o crime não pode resultar em mera violação da
norma. Dessa forma, faz-se interessante a definição do que seria o bem jurídico, o qual
pode ser posto como

→FEUERBACH um direito subjetivo

→VON LISZT como um interesse protegido

→BIRNBAUM como um bem material pré jurídico que é atribuído ao homem e constitui o
objeto de proteção jurídica

→ROXIN como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura
e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada na sociedade, ou para o
funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos

→VIVES ANTÓN: O bem jurídico é um referencial argumentativo para o processo de

justificação discursivo-racional da intervenção punitivista. Dessa forma, o conceito material
do bem jurídico deve ser pensado a partir da ótica do participante da comunidade de
comunicação, e não da ótica de um observador distante imparcial, em conjunto com uma
visão antropocêntrica do direito, onde o que não é humano é visto como coisa e apenas
defendido, pois gera a defesa de interesses humanos.

Art. 13 — O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a

quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.

O que se torna interessante aqui é que como algo so pode ser posto como um ato
criminoso ao ferir um bem jurídico de outrem, o que temos é que em posse de substâncias
e objetos de forma legal, ao sofrer uma conduta que seria, casualmente, imputada como
crime, essa imputação não é válida, pois não existe um bem jurídico envolvido na situação.
Todavia, em casos em que ocorra tal situação, não se impede que ocorra a violação de
outro bens jurídicos, ou seja, como exemplo, temos que em caso de furto de cocaína entre
dois traficantes, não existe nenhum direito a ser resguardado a não ser que se configure
também um atentado a vida, que é um bem jurídico.

CAUSALIDADE NORMATIVA

Inicia-se analisando a relação de causalidade naturalística entre ação e resultado,

denominada tipicidade formal, quando for o caso, (sendo apenas um ponto de início da
avaliação de crimes materiais), posteriormente, irá se analisar se há relevância jurídica da
conduta para a produzir o resultado jurídica, denominada tipicidade material (violação da
norma). É estabelecido, no início, a relação de causalidade naturalística entre ação e
resultado, em segunda fase, pode ocorrer a observância de uma tipicidade material, ou
seja, a violação de uma norma.

EX: Um taxista que transporta, conscientemente, uma mulher que fara um aborto
clandestino, ele sera analisado apenas perante uma visão naturalistica, ouseja, tipicidade
formal, mas não sera imputado perante uma analise juridica etico-scocial, a qual
denominamos tipicidade material.

CAUSALIDADE MATERIAL ( teoria da conditio sine non )

Aqui é posto a equivalência de todos os antecedentes causais, sendo um ponto de

partida. Pautando a inexistência de qualquer distinção entre causa, condição e ocasião,
ampliando responsabilidades, necessitando de complementação com a imputação subjetiva
e possuindo dificuldades no processo hipotético de eliminação. (não sendo possível uma
regressão ao infinito)
CONCAUSALIDADE

Apoio para o entendimento de violações naturalísticas, sendo pautado no:

Art 13. 1- A superveniência(existem várias causas, mas se dá enfoque para a que veio
depois) da causa relativamente independente exclui a imputação (da primeira causa)
quando, por si só (a superveniente), produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem praticou.

Como as causas, nesse exemplo, não

atuam de maneira conjunta, com a causa
2 roubando a ação da causa 1, não existe
imputação do 1 pela violação acometida
por 2, apenas pelo seu próprio ato, o que
também é válido para o 2, o qual foi
responsável, por si só, ao resultado.

EX: Um homem aplica uma facada em

um indivíduo, mas ele apenas morre por
um atropelamento posterior cometido por
outro indivíduo, assim, o primeiro homem
é acusado de tentativa de homicídio e o
segundo de homicídio

Como as causas, nesses exemplos,

atuam de maneira conjunta, com os
efeitos somando, o indivíduo responsável
pela causa 1, também é responsabilizado
pelos efeitos da causa 2, pois não houve
interrupção objetiva, ou seja, não
podendo excluir a imputação da 1 causa
e nem da 2, mas o que pode ocorrer aqui
é a modificação de títulos.

Ex: Um indivíduo é atropelado e perde

muito sangue, ao ser transportado ao
hospital, por motivos religiosos, não
aceita transfusão sanguínea e acaba
morrendo, assim, quem o atropelou é responsabilizado pela morte.
JUÍZO DE RELEVÂNCIA

Tem como critério fundamental a adequação social, pois o crime é um

comportamento inadequado que possui como subprincípios:

a) Insignificância, devendo ser quantitativo, sendo positivado apenas em alguns tipos e

sua análise deve levar em consideração o contexto.

b) Posição do garantidor, a qual se encontra positivada e dividida em:

● OMISSÃO PRÓPRIA: retrata desobediência a um dever geral de agir, posto a todo o

corpo social
c) Tolerância social às situações de risco, que não pode ser entendido como crime, além de
não estar positivada .

● OMISSÃO IMPRÓPRIA: ocorre por violação ao dever especial de agir (garantidor,

ou seja, pessoa que deve proteger o bem jurídico). O que produz os crimes
comissivos por omissão, ocorrendo tal omissão quando o garantidor podendo fazer
não o faz, sendo entendida como uma ação para fins de caracterização do tipo,
onde a necessidade de alterar o verbo.

art 13 § 2º — A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia

agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbre quem: (A questão do poder
deve ser analisada em cada caso concreto)

A) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção, ou vigilância.

B) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (um

contrato, o qual não necessita sequer ser formal).

C) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

(importante entender que se o comportamento anterior já for ilícito deve ser
entendido como ação)

Se a atividade de risco for permitida, quando o risco se transformar em dano, o

dano deve ser tolerado.
EX: Ao morrer por overdose de remédios ilícitos, o dano da morte deve ser tolerado,
dado que o risco do uso de drogas lícitas já é estipulado pela norma. Todavia, ao morrer por
overdose de drogas ilícitas, o dano da morte não pode ser tolerado, pois o risco de tal uso
não é permitido. (mas existem vertentes que mesmo nos atos ilícitos, pode-se confiar na
outra parte, como exemplo, o traficante não poderá ser condenado por homicídio, pois
vendeu drogas em excesso a alguém que virá a morrer por overdose, dado que ele
presumiu que o uso seria feito de maneira consciente).

É possível que a atividade se inicie no âmbito da atividade permitida, mas

pode passar para o proibido.
 EX: Andar de moto, que é permitido, pode desencadear em uma corrida, a qual é
lida como um crime.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO

Aqui é necessário a observação do contexto do crime, por se tratar da intenção
subjetiva dos indivíduos, o que permitirá a classificação de um crime doloso ou culposo.
Importante ressaltar que essa observação parte de uma relação também com plano objetivo
naturalístico, dado que se necessita de uma ação.

Art. 18 do CP, diz-se o crime:

→ I - doloso, quando o agente quis (a conduta realizada no crime*) o resultado ou

assumiu o risco de produzi-lo.
*tal acréscimo deve ser feito, pois existem crimes que podem não possuir resultado
naturalístico
Nesse sentido, obtemos duas outras subdivisões, sendo elas:
● direto, quando o indivíduo quis realizar a conduta prescrita;
● eventual, a qual acontece quando não há descrição naturalista do crime,
então, não se pode exigir que ele quisesse algo que sequer o tipo prescreve,
assim, deve-se entender que aqui se realiza uma outra conduta, mas
assumindo e aceitando o reconhecimento do tipo.

A partir disso, é possível a delimitação de três perspectivas, sendo a primeira uma

teoria da representação, exercício mental de interação com o meio, a qual se combina
com a perspectiva da vontade do dolo direito e com o consentimento, o qual substitui a
vontade.
“seja o que for, dê no que der, eu qualquer caso eu não deixo de agir”, assim,
as vítimas do dolo são sempre determinadas, ou seja, existe o mínimo de direcionamento, o
qual é sempre mais grave que o culposo.
O que é interessante nessa perspectiva é a complexidade de certos casos, como o
fato de o agente querer realizar o crime perante duas vítimas, mas apenas concluir em uma
devido ao contexto, nesse sentido, o julgamento se deve ocorrer por meio do crime de dolo
direito, pois houve uma vontade, mesmo que não executada por completo. Outra análise
que se faz interessante, é os casos com erros em relação ao momento do resultado, ou
seja, acredita-se agir de uma maneira, mas acaba por agir de outro, ocorrendo um dolo
geral.

→ II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência

ou imperícia (cuidado de quem possui capacitação maior).
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato
previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Nesse sentido, os crimes culposos são analisados apenas perante o resultado,

dado que a ação por imprudência e negligência, nem sempre irá gerar um desacato a um
bem jurídico. Ou seja, o indivíduo pode ter conhecimento dos perigos do resultado, mas
também pode não reconhecê-los, mesmo que possível, o que permite duas classificações:

● culpa consciente: quando o agente prevê o resultado que podia prever, mas
supõe levianamente que não se realiza ou que poderia evitá-lo.

● culpa inconsciente: quando o agente não prevê o resultado que podia

prever.

Outra definição de crime culposo, que pode inclusive ser melhor entendido é a
apresentado pelo código penal militar, a qual consiste em:
Art. 33
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária,
ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia
prever ou, prevendo-o, supõe levianamente (irresponsavelmente) que não se realizaria ou que
poderia evitá-lo.
A partir disso, é possível elaborar requisitos do fato culposo, sendo eles:
1. conduta humana voluntária
2. desatenção ao dever objetivo de cuidado
3. previsibilidade objetiva
4. resultado (naturalístico) involuntário
5. nexo de causalidade jurídica
6. previsão legal

Por fim, é de extrema importância a definição de crimes preterdoloso, ou seja,

houve dolo até certa parte do resultado, que é seguido de um desdobramento não desejado
causado por um descuido, e que leva a uma segunda parte que ocorreu por culpa. Como
exemplo, podemos citar um caso de agressão planejado, o qual resulta em morte sem
intenção, assim, configurando um crime de lesão corporal dolosa e homicídio culposo,
assim, sendo necessário ao menos a determinação de culpa para imputar objetivamente
alguém.

ERRO DE TIPO
Ocorre quando o que o indivíduo subjetivamente pensa não condiz com o fazer, ou
seja, ocorre um erro de interpretação da realidade, aqui não há dolo de fazer o que foi feito,
possuindo como características:

● tipicidade objetiva perfeita

● tipicidade subjetiva imperfeita
● modalidade de erro de representação

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Aqui é necessário uma análise crítica
de cada tipo, dado que pode haver um erro que não descaracteriza o tipo, pois se trata de uma
análise pautada sobre tipo incriminador- é necessário um preceito primário e um secundário,
perante a análise de condutas proibidas)
 Exemplo(Art. 60): Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer
parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem
licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e
regulamentares pertinentes:
O que se faz interessante nessa análise é a possibilidade de ao realizar a construção,
não se perceber a configuração de um serviço potencialmente poluente; ou o órgão consultado
não se configurar como o órgão realmente competente; ou ainda erros pela abrangência da
legislação, a qual se encontra dispersa.

DESCRIMINANTE PUTATIVA (excluir de ilicitude por uma justificativa aparente e não real)

Art. 20 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas

circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há
isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (não
havendo nem dolo e nem culpa e, quando não completamente justificado, desclassifica-se
do tipo doloso para o culposo, por se tratar de um tipo permissivo- quando se permite a
ofensa a um bem jurídico devido à situação).

Exemplo: Dois indivíduos desafetos, encontram- se e um deles simula possuir uma

arma, fazendo com que o outro faça uma reação de defesa, disparando contra o possuidor
da suposta arma, mas posteriormente se observa que não havia a existência de uma arma.
Nesse caso, se na análise do acontecido, observar-se que de fato não existia outra escolha,
o indivíduo que realizou o disparo é excluído de dolo e culpa, por legítima defesa, mas se ao
realizar a análise da ilicitude, for possível entender que ocorreu um erro permissivo pelas
circunstâncias excepcionais , ocorre a pena por culpa imprópria (mesmo que houve a
vontade de realizar o disparo), caso satisfeito as exigências.

→Teoria limitada da culpabilidade

● erro de tipo ( erro sobre a situação fática)
● erro de proibição (erro sobre a existência ou os limitação da lei)

→Teoria extremada da culpabilidade

● erro de proibição (todas as questões de erro são resolvidos na
culpabilidade, ocorrendo a análise sobre a legislação, sendo mais
favoravel ao reu).

ERRO SOBRE A PESSOA

Art 20. § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de
pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (ocorrendo erro de representação e não de
execução, ou seja, erro de portaria).
DESISTÊNCIA / ARREPENDIMENTO

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede

que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
No caso de arrependimento, o agente já realizou todo o comportamento proibido, mas
não verificou o resultado almejado, então ele ainda possuindo condições para alterar o resultado,
o faz; enquanto no caso de desistência, o que obtemos é o indivíduo pode prosseguir, mas opta
por não, dado que o procedimento ainda está em curso. Nesse sentido, em ambos os casos
deve haver uma mudança de ação consciente que altera o dolo:

lesão
● P. E OBJETIVO _________________[
morte
P. E SUBJETIVO________________ [ ________________________>[
●
dolo dolo
[ ←—---------------------------- ( ponte de ouro, regresso ao que já foi feito)
Exemplo: Ao realizar uma série de agressões com a finalidade de resultar na morte
da vítima, o indivíduo, após o início das agressões, muda de conduta subjetivamente e
cessar as agressões e presta socorro à vítima, impedindo sua morte, ou seja, houve uma
regressão de dolo, o qual ficou restrito apenas a agressão e não ao homicídio, já que esse
não chegou a ser consumado.

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto (bem jurídico ou material), é impossível consumar-se o crime.
(Os obstáculos que impedem a realização do plano objetivo não permitem a caracterização do
tipo, mesmo que seja possível a identificação de dolo).
Exemplo do meio: ao realizar um assalto com uma arma de brinquedo, não é
possível a imputação por homicídio, já que o meio utilizado impede a realização do ato final
em discussão.
Exemplo do objeto: Não é possível matar quem já está morto, ou seja, o bem
jurídico vida apenas pode ser ferido se ele estiver disponível.

Na questão de flagrante preparado é necessário uma análise crítica, dado que se a

preparação do flagrante impedir a realização, por tornar inalcançável o bem jurídico ou o
meio de execução, ocorre crime impossível, todavia, se por outro lado, dificultar-se a
realização do crime, mas não impedir, reconhece-se um crime possível.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Art. 14 - Diz-se o crime
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Aqui ocorre uma tipicidade objetiva imperfeita e uma tipicidade subjetiva
perfeita, assim, a redução da pena acontece devido a teoria objetiva.
Art. 14 Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. A diminuição é menos
diminuída conforme mais perto estiver o ato da consumação e, respectivamente, mais
diminuída conforme mais longe estiver o ato da consumação.

ITER CRIMINIS (caminho do crime)

01________02_______03____________________04

1. Cogitação (não pode gerar punição)

2. Preparação (não pode gerar punição)
3. Início da execução (marca o início da possibilidade de punição, mas que
será reduzida)
4. Consumação (no espaço do início da execução até a consumação o tempo
de pena pode ser reduzido, mas quando o ponto 4 for completo tal
possibilidade inexiste)

POSSIBILIDADE DA TENTATIVA

Aqui deve ser necessário o fracionamento do processo executivo ou impedimento do

resultado, perante uma conduta que pode possuir inúmeros atos, mas também pode ser
uni-existente. A partir disso, ambos os casos podem ser interrompidos, seja o primeiro
mesmo após a realização de todo a conduta esperada, mas com resultado interrompido, ou
seja o segundo interrompido o ato único no meio de sua execução.
Nesse sentido, tentativas apenas são possíveis em crime doloso, assim, é
importante ressaltar que em dolo eventual também é possível a caracterização de uma
tentativa apenas pela omissão ou não-vontade de agir. Além disso, é de importante análise
definir qual é o momento em que se pode iniciar a averiguação da distinção dos atos
anteriores e os atos que dão início a execução, assim, sendo possível a diferenciação em:
ATOS DA EXECUÇÃO

→ Objetivo-Formal: a tentativa tem início com a realização da conduta descrita pelo verbo
núcleo do tipo, sendo o critério mais protetivo ao réu, dado que só é possível a punição em
casos onde a ação já foi iniciado de modo efetivo, como exemplo, é possível listar o caso
em que o indivíduo, na tentativa de furto, é detido subindo por uma escada a varanda que
daria acesso a casa onde praticaram o roubo, entretanto, em sua defesa, o réu alega que
apenas subir a escada não configura sequer invasão de domicílio, muito menos a tentativa
de subtrair algo alheio.

→Objetivo-Material:a tentativa inicia com os atos necessários e imediatamente anteriores

à realização da conduta descrita no tipo, defendendo a vítima, dado que leva em
consideração o contexto de forma ampla. Como exemplo, é possível citar uma situação,
onde a certo tempo um indivíduo realizava assédios a uma vítima e, depois de um longo
período, invade a casa da mesma para realizar abusos físicos, mas é impedido por
terceiros, assim, ele seria incriminado mesmo que não realizou o ato totalmente, em virtude
de seu histórico.

→Objetivo-individual: o início da tentativa depende do plano criminoso do autor, ou seja,

sendo iniciada na subjetividade, protegendo em maior grau a vítima, mas sendo de maior
dificuldade sua observação. Há exemplo, é possível citar o caso onde um indivíduo realiza
a ligação fingindo um sequestro de um parente da vítima, exigindo depósito em dinheiro,
mas não existe sequestro de fato, mas sim todo um processo de planejamento do ato
anterior a ligação e que desencadeia um golpe.

FIM DA EXECUÇÃO

→Crimes Materiais: exigem a produção do resultado naturalístico, sendo o caso mais

simples de observação.

→Crimes Formais ou Consumação Antecipada: embora refiram-se ao resultado

naturalístico, consumam-se antecipadamente, com a conduta tendente a produzi-lo.Como
exemplo, é possível a determinação de um caso de sequestro com fins de extorsão, assim o
crime pode ser enquadrado apenas pelo ato de sequestro, mesmo que não se finalize a
extorsão, mas em caso dessa última ser realizada também, observa-se que o crime foi
exaurido, podendo a pena então ser aumentada.

→Crimes de Mera Conduta: não descrevem resultado naturalístico e consumam-se com a

realização da conduta proibida descrita, ou seja, por não possuir um resultado se observa a
conduta, como exemplo, é possível apresentar o ato de dirigir embriagado, onde não ocorre
um resultado naturalístico, apenas a realização de uma conduta proibida.
TENTATIVA EM CRIMES OMISSIVOS

→ Crime omissivo impróprio: Aquele que o garantidor se omite deliberadamente, mas um

terceiro evita a conduta, assim, não existe discussão se há ou não caracterização de
omissão. Aqui é necessário, na omissão de socorro, que exista um largo espaço entre a
primeira possibilidade de tentativa e o resultado, caso contrário ficará de extrema
dificuldade a definição do que pode vir imputado.

→ Crime omissivo próprio: Aquele que se perfaz pela simples abstenção do agente,
independentemente de um resultado posterior, como maior exemplo temos a omissão de
socorro, onde existe um perigo que exija nossa ação, mas deliberadamente o agente decide
por não agir. A partir disso, a questão aqui é sobre o fato de que só se caracteriza tal crime
quando se deixa passar a última oportunidade de ação, dado que se baseasse nas
anteriores houveram inúmeros crimes, todavia, o crime ainda é observado se o agente atua,
mas contra sua vontade.

Observação

Se não há perigo de vida, em casos de omissão, não existe possibilidade de

tentativa de homicídio no início, o que pode vir a acontecer com a deterioração da
saúde.

ILICITUDE
Para que seja possível a definição da ilicitude, é necessário a definição de forma
prévio da tipicidade (isso pois a tipicidade é um indício ou razão de ser da ilicitude) , como
esse processo já foi realizado, a ilicitude pode vir a ser definida como a contrariedade
da conduta em relação ao todo do ordenamento jurídico, mas, por vezes, essa
contrariedade pode não ser identificada, dado que o ordenamento contenha permissões a
atos que foram enquadrados na tipicidade.
Esse processo é realizado por meio de identificação de normas, perante uma
ponderação de bens jurídicos no caso concreto, onde um bem menos importante, será
sacrificado em prol do outro, mais importante em conjunto com uma avaliação subjetiva
dos conceitos analticos do crime, perante um cenário no qual as ações ocorrem em
orientação de preceitos permissivo, exemplo, é possível realizar atos em legítimas defesas,
ou seja, não existe aqui uma obrigação, mas apenas uma autorização.

→ilicitude formal: consideração voltada para a literalidade da norma

→ilicitude material: interpretar o âmbito de aplicação da proibição e da permissão, aqui se

permite trabalhar com o consentimento do ofendido, ou seja, causas supralegais que não
exige apego às normas
CAUSAS DO EXCLUDENTE DE ILICITUDE
ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de

perigo (situação diversa) atual (iniciou e não acabou), que não provocou por sua vontade
(diz respeito ao perigo e não ao fato típico), nem podia de outro modo evitar, direito
próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (aqui é
apresentado a necessidade de ponderar). (tido como explicativo)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços. (aqui a ponderação deve ser racional e a partir dele, não deve
haver exclusão de ilicitude se a conclusão da ponderação fosse a de excluir o bem jurídico).
Art. 43. do CPM: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de
outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é
consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a
arrostar o perigo.

Art. 39. do CPM: Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de
pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo
certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio,
ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível
conduta diversa. (ESTADO DE NECESSIDADE, COM EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE)

A partir da postulação de diferentes visões em função de distintos códigos, é

necessário a conciliação das doutrinas, assim, se for inexigível conduta diversa nos
teremos o estado de necessidade como excludente de ilicitude, já na ilicitude levará a uma
descaracterização do crime, ou a diminuição de pena quando for exigível a condição diversa

Relação de causalidade

Art. 13 — O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável

a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.

Relevância da omissão (NENHUM QUESITO DE AÇÃO É ANALISADO AQUI)

§ 2º — A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar
o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente (apenas
suficiente para realizar uma contenção, não sendo permitindo uma vingança, o que
caracterizaria uma ação ilícita) dos meios necessários (o que leva a uma interpretação
perante os meios disponíveis), repele injusta agressão, atual ou iminente (aquela que
ainda não começou, mas está próxima, o que não é uma ideia clara e pode extrapolar
limites da racionalidade), a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo,

considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)

No que tange respeito ao uso moderado dos meios necessários, não é permitido
uma legítima defesa de uma legítima defesa, mas pode haver uma legítima defesa do
excesso de uma legítima defesa, o que vem a ser definido como legítima defesa pendular.
Além disso, pode-se enumerar a legítima defesa predisposta como os atos que
estabelecem um procedimento de defesa de maneira prévia, mas que apenas terá efeito em
caso de agressão, como ocorre com a aplicação de cercas elétricas
Já no que corresponde ao parágrafo único, o que se observa é que o próprio agente
público pode causar as condições para que se tome uma ação em nome da legítima defesa,
o que se quer dizer é que, em casos onde a vítima inicialmente não está sobre ameaça
eminente, o policial pode vir a causar condições que levem essa ameaça, para assim poder
agir de forma a justificar legítima defesa.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo
excesso doloso ou culposo.
Perante a interpretação desse dispositivo, sobretudo pelo seu parágrafo único, em
casos de excesso que extrapolam o moderado já previsto, independente se ocorrido de
forma dolosa ou culposa, irá acarretar em uma ação típica punível. Nessas condições,
faz-se importante a observação do código penal militar, o qual aborda a temática de modo
distinto
Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente
os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa.
Parágrafo único: Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou
perturbação de ânimo, em face da situação.
Art. 46 juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso.
 A partir da análise do parágrafo único do art.45 e do art.46, é possível ações de
questionamento, dado que essas previsões não estão contidas no código penal comum e,
dessa forma, agentes passariam a ter tratamento privilegiado com a diminuição de penas
em caso em que a violação deixaria de se encontrar dentro do moderado estipulado e modo
esclarecedor no art.25

CUMPRIMENTO DO DEVER E EXERCÍCIO DO DIREITO

A descrição desse ponto é feita de modo sintético, mas ainda sim provocadora.
Nesse sentido, atua questionando como um fato, posto como um dever que abrange
inúmeros aspectos, pode vir a ser questionado e ainda inserido numa perspectiva típica
punível, sobretudo quando essa conduta é realizada de maneira estrita, isso pois quando
não realizado nas condições previstas é possível que se observe excessos que devem ser
punidos. Nessa perspectiva, faz-se importante que o indivíduo se oriente por uma ideia
compatível com a previsão, por um exercício que extrapole o objetivo, o que nos permite
apresentar os seguintes exemplos:

Exemplo 1: Um pai, que no dever de proteção de seus filhos, impede que eles
saiam de casa para evitar o uso de entorpecentes, como cotidianamente vinha sido
constatado, pode ser entendido, de primeira mão, como uma violação da norma de ir e vir,
mesmo que para o cumprimento de um dever, assim, argumentos devem ser construídos
para desmontar essa tipicidade e apresentar apenas um cumprimento de dever já disposto.

Exemplo 2: Um indivíduo, jogador de uma modalidade de futebol regularizada pelo

Estado, não pode ser punido pelos seus danos a outrem, quando esses causados dentro de
campo e perante os limites impostos pelo seu dever, isso pois se assume a prática de um
esporte de risco; nessas condições, é necessário uma argumentação dentro do próprio tipo
que esclarece a inexistência de violações puníveis, mesmo que tipicas.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Entendido como causas supralegais para excluir a ilicitude, sendo uma atividade
mais recente dentro da teoria do crime. Aqui ocorreria uma renúncia da proteção própria
conferida pelo ordenamento jurídico para casos dolosos e culposos, sendo necessária uma
série de exigências que validem esses consentimento, as quais podem ser entendidas
como:

● Seja possível admitir a renúncia, ou seja, deve haver a disponibilidade de

um bem jurídico, o que varia com o contexto,
● A pessoa que realiza o consentimento deve ser a única titular legal do
bem em questão
● O autor do consentimento deve ter capacidade de compreender a renúncia
em curso
● O consentimento deve ser dado de maneira prévia ao realizamento da
conduta,
 ● O agente causador da lesão deve se orientar por meio do
consentimento

Assim, percebe-se uma série de exigências, as quais evitam o perdão e que

formalmente leve a uma necessidade de análise do material, ou seja, das condições que
levaram ao comportamento do consentimento

CULPABILIDADE
Aqui ocorre uma mudança de foco, pois a qualidade da conduta agora é avaliada
perante a capacidade do sujeito de responder juridicamente perante a conduta realizada,
possuindo forte influência de uma racionalidade prática, que procura um juízo de
reprovação. Assim, existem critérios que revelam o indivíduo em seu certo contexto, dessa
forma, só existirá pena se existir culpabilidade, a qual quanto maior for, maior será a pena.
Sua análise pode ocorrer aqui perante três elementos distintos que devem ser
abordados separadamente, sendo eles:

→imputabilidade, ou seja, a capacidade de imputar o indivíduo, atuando como uma

premissa.

→consciência de ilicitude, passa o foco para análises subjetivas de modo mais centrado,
pois se analisa se o indivíduo tinha consciência de que sua ação era errônea perante o
ordenamento.
→exigibilidade de conduta diversa, sendo juridicamente abrangente e o último momento
da teoria do tipo, orientando que determinada conduta não deve ser realizada, além de
postular suas consequências, o que atua em graus, mas de modo benéfico ao réu; Em
contrapartida, a inexigibilidade de conduta diversa viria a impedir a caracterização de crime.

Assim, de modo a exemplificar a teoria aqui tratada, podemos citar a diferenciação

de tratamento entre pessoas com plena saúde mental e indivíduos que possuem algum
transtorno, pois certas condições alteram a percepção e compreensão das questões, ou
seja, uma plena questão de consciência, o que altera a forma de imputar os indivíduos, que
acontece em maior grau quanto maior a exigibilidade de conduta diversa e em graus
menores quando essa exigibilidade pudesse vir a ser prevista, ou ainda inexistente quando
se tratar da inexigibilidade.
A partir disso, é necessário ainda que se compreenda de maneira ampla que os
indivíduos são fortemente influenciados pelas características sociais que os circundam, o
que leva a questões que colocam uma co-culpabilidade, ou seja, de forma a resumir, todo o
contexto social, as condições de vida e as oportunidades que envolvem os indivíduos
devem ser levadas em consideração perante os julgamentos, para que dessa forma seja
construído um ambiente juridicamente justo com os réus e com a realidade cotidiana, o qual
não impede a punição, mas a atenue. (deve-se atentar ao fato de que essa questão não
está presente na teoria do crime, mas isso não pode excluir tais ideias)
Por fim, não se trata da capacidade de escolha, mas o poder de escolha de
conduta diversa, o que leva a uma discussão filosófica antiga, que engloba a liberdade do
homem, a qual não é plena, mas sim parcial, em função de predisposições onde o biológico
se relaciona com o social. Todavia, todo esse processo não é claro, tratando-se de
presunções e representações de possibilidades, em contrapartida, é visado uma análise do
contexto, o que gera uma direção para o julgamento.

INIMPUTABILIDADE

Sua definição se encontra no Art. 26.

É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A partir disso, é possível entender que tal artigo envolve o que é caracterizado como
critério biopsicológico, ou seja, o problema biológico deve, necessariamente, gerar um
entrave psicológico no momento de realização da ação ou omissão analisada, o que é
observado de maneira individual para cada réu.
Assim, é importante o entendimento do desenvolvimento mental do individuo, o qual
pode ser incompleto (não há evolução do desenvolvimento) ou retardado (há evolução, mas
há um descompasao entre a idade mental e o corpo fisico, como os holigofrenicos), que,
quando completo, juridicamente, aos 18 anos, leva ao pleno entendimento da realidade
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Perante análise do parágrafo único, a pena a ser aplicada ao indivíduo deve ser
reduzida proporcionalmente, quanto maior a incapacidade, o que foi, historicamente,
ampliado, assim, qualquer inquietação que perturbe a saúde do indivíduo, pode vir a ser
entendido como fator de argumentação. (como o estado puerperal, causado pelo parto, o
que pode levar a mãe a assassinar o próprio filho)
A partir do que veio a ser analisado, é importante ressaltar que tais definições
anteriormente postas, não tratam da psicopatia, a qual não é tida como uma doença, mas
sim como um traço de personalidade, que afeta o comportamento social. Nesse sentido,
algumas teses defendem que seria necessário um artigo específico no código, dado que ele
não acaba por ser englobado no artigo 26.

MEDIDAS DE SEGURANÇA
Pode ser aqui entendido como o tratamento a que deve ser submetido o autor de
crime, o qual não pode vir a ser imputado com o fim de curá-lo ou, no caso de tratar-se de
portador de doença mental incurável, de torná-lo apto a conviver em sociedade sem voltar a
delinqüir (cometer crimes).O que retira desses indivíduos o caráter de criminoso, o que vai
na contra mão de manicômios, os quais realizam privação de liberdade dos indivíduos aqui
tratados.
A partir disso, é importante um ressalto sobre a história brasileira, sobretudo, no que
tange respeito ao manicômio de Barbacena-MG, onde se instaurou o chamado holocaustro
brasileiro, onde houveram 60 mil mortos no hospital colônia, que surgiu em 1903, com
máximo de leitos de 200, mas abrigando em seu ápice, durante a ditadura militar,
simultaneamente 5 mil pessoas, às quais estavam lá a força e, majoritariamente, sem
diagnóstico médico devido (idosos, andarilhos, militantes políticos e homossexuais), vivendo
em condições prisionais, inclusive com prisões determinadas por juízes criminais.
Tais condições, foram alteradas de modo contínuo, onde em, 1940, o código penal
passa a apresentar possibilidade de um sistema duplo- binário, ou seja, passou a ser
possível impor ao condenado uma pena, em conjunto com uma medida de segurança, o
que sofre significativos avanços em 1984, com um sistema vicariante, assim, a
culpabilidade levaria a pena e a periculosidade (portador de sofrimento mental),
desencadearia uma medida de segurança.
Durante esse processo, foi posta a lei 10.216/01, a qual dispõe sobre a proteção dos
direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais, redirecionando todo o modelo de
amparo, que se aplica a internações voluntárias ou não e compulsórias, tendo como foco a
saúde mental de base comunitária.

Art. 2o Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou
responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo único deste
artigo.

Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de transtorno mental:

I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas necessidades;

II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde, visando
alcançar sua recuperação pela inserção na família, no trabalho e na comunidade;

III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração;

IV - ter garantia de sigilo nas informações prestadas;

V - ter direito à presença médica, em qualquer tempo, para esclarecer a necessidade ou não de sua
hospitalização involuntária;

VI - ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;

VII - receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento;

VIII - ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis;

IX - ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental.

Art. 4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos

extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.

§ 1o O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio.

§ 2o O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral

à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social,
psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros. (tal mudança ocorreu inclusive no hospital de
barbacena, com um acompanhamento individual perante o trauma ocorrido no século
passado)
§ 3o É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com
características similares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencionados no § 2o e que não
assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art. 2o.

Art. 5o O paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave
dependência institucional, decorrente de seu quadro clínico ou de ausência de suporte social, será
objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida, sob
responsabilidade da autoridade sanitária competente e supervisão de instância a ser definida pelo
Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessário.

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que
caracterize os seus motivos. (internação será o último recurso a ser aplicado)

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;

II - internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro;

III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

Além disso, o próprio código penal aborda a temática de maneira clara por meio dos artigos
aqui dispostos:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Entretanto, a pena pode vir a ser suspensa por internação (medida de segurança), como posto
a seguir:
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos

Tal lei, em conjunto com os artigos aqui postados levaram a uma análise mais
detalhada do Art. 97 do próprio código penal, no qual era pautado que os indivíduos
reclusos e com deficiências mentais deveriam ser submetidos a tratamento, tal suspensão
ocorre, pois como já posto, postular pena em conjunto com medida de segurança não é
algo mais viável.

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato
previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
Prazo
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto
não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser
de 1 (um) a 3 (três) anos.

Desinternação ou liberação condicional

§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação
anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, praticar fato indicativo de persistência de sua
periculosidade. (sendo necessário o início de um novo processo, o qual parta do zero)

A partir disso, o STF, postula por meio do HC 84219/SP, que as medidas de

segurança postas aos indivíduos não possam ultrapassar a máxima de 30 anos, mesmo
quando em conjunto. Além disso, institui a Lei de Execução Penal, que:
Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança,
poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do
interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da
periculosidade, procedendo-se nos termos do artigo anterior.

Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier (vier depois) doença
mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da
Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por
medida de segurança. (Assim, a medida de segurança possui preferência em relação a pena, a
qual não pode ser retornada quando substituída pelo tratamento)
Por fim, em virtude de questões práticas, podem ser realizados questionamentos no
que tange respeito a tentativa de simulação de doenças mentais para que ocorrer a
suspensão da pena em prol de medidas de segurança, todavia, além da questão burocrática
e técnica de difícil modo de burlar, é posto o questionamento sobre o fato de que mesmo
com esses avanços, os modelos de tratamento ainda não se encontram de maneira
extremamente humanizados, assim, tal manobra não viria a ser satisfatória para o próprio
réu.

MENORIDADE PENAL
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial (Estatuto da criança e do adolescente).

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e
adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. (Tais critérios são meramente biológicos,
que variam entre os diferentes países)
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Tais legislações aplicam perante atos infracionais medidas preventivas e

internações em clínicas, por meio de medidas sócio-educativas, de no máximo 3 anos (o
que também vem a ser questionado em prol da ampliação do tempo), com um discurso de
tutela, assim, é possível que a liberdade dos indivíduos possa se iniciar aos 12 anos.
 Já no que diz respeito a classificação da menoridade cessa aos 18 anos, inúmeros
teóricos postulam que essa idade se encontra defasada, em virtude do avanço tecnológico
e de informação, o qual se encontra disponível para a sociedade como um todo, mas não se
pode deixar de lado o caráter político da escolha, dado que isso protege os indivíduos de
desigualdades e violências apresentadas pelo sistema.
Assim, a discussão sobre a alteração da idade aqui tratada pode vir a ser pautada
perante certos casos e condições do indivíduo, o que necessitaria de uma análise do caso
concreto, todavia, os demais teóricos defendem que essa condição de maioridade é tida na
constituição como cláusula pétrea, por ser lida como um direito fundamental. Tal condição
vem, novamente, a ser questionada, sobretudo em função do artigo 64 da própria carta,
onde apenas seria impossível abolir o direito fundamental, mas não a alteração. De modo
conclusivo, é possível observar que toda a questão deve ser analisada de maneira
cautelosa, em virtude da tensão social em torno do fato, sobretudo em um momento de
crescente violência no país, perante um direito penal que impõe penas duradouras sem
medidas de ponderação, que mediriam o amadurecimento do indivíduo.

IMPUTABILIDADE (Art.28)
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão; (em crimes de modo geral, mas em especial no homicídio, a pena do
crime acometido sobre grave emoção, pode ser reduzida em até ⅔)
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (tal postura é
tida como de reprovação, onde ocorre uma avaliação da ação livre na causa, ou seja, se
analise o momento anterior, quando o indivíduo começa a beber, assim, sendo prejudicial ao
réu, pois se o réu bebeu por vontade própria ele será plenamente imputado, o que vem a ser
criticado por certo autoritarismo. Mas não existe relação entre o estado de beber com os
tipos do crime, sendo analisado separadamente, ou seja, pode-se observar tanto dolo
quanto a culpa)
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa (o que acaba por se tornar um
conceito vago, podendo se separar em fase do macaco, ou seja, alteração que leva a alegria
e fase do porco, a qual leva a um estado no qual o indivíduo se encontra mais debilitado),
proveniente de caso fortuito ou força maior (a força aqui tratada não precisa, necessariamente,
ser física), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso
fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender
o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (o que novamente se
torna um conceito vago, dado que a diminuição da pena varia conforme o estado de
embriaguez do indivíduo).
Lei nº 11.343 de 23 de Agosto de 2006
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência (não interessa investigar se o
indivíduo chegou a esse estado por culpa ou dolo), ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito
ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à
época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o
juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias
previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

ERRO DE PROIBIÇÃO
Aqui é analisado se o indivíduo possuía capacidade de perceber se o sentido dos
atos cometidos eram ilícitos, perante condições mentais e de saúde que sejam perfeitas,
então o erro se daria aqui pela maneira de percepção. (Pode ocorrer ao mesmo tempo em
que o erro de tipo, que quando desconsiderado leva a uma ação atípica)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O que se pode perceber aqui que o desconhecimento da lei e o desconhecimento da

ilicitude são compreendidos de maneira distinta, pois o conhecimento da lei não exige,
necessariamente, que se entenda de forma clara a ilicitude ali contida, o que vem a variar
inclusive entre o meio acadêmico.
Ao passo em que o conhecimento da ilicitude pode alterar a culpabilidade, enquanto
o conhecimento da lei, jamais pode exaurir a culpabilidade, mas pode atenuar a pena, de
forma menos abrupta e exigindo que a pena esteja acima do mínimo, pois se trata aqui de
um dever geral
Nesse sentido, a diminuição seria gradativa, no sentido de que a pena seria menor
quanto maior fosse a dificuldade de se perceber o erro, o que torna a avaliação interpretativa
e, desse modo, de difícil conclusão. Dado que, não é viável que se aplique a mesma pena
para indivíduos que cometem ações tendo conhecendo a ilicitude e indivíduos que cometem
ações acreditando, mesmo que falsamente, que as ações não sejam ilícitas.
A partir disso, seria necessário o dever de se informar, o qual pode ser genérico
(senso comum informa a aceitação e a reprovação, mesmo para indivíduos que não
possuem alfabetização) e especial (oriunda de atividades extraordinárias, por meio de
regulamentações específicas, que tange a questões específicas e domínio do agente).
Assim, em questões práticas, não é necessário que todos os indivíduos conheçam todas as
regras e, as especiais, apenas quando for prática recorrente questões que as envolvam
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

ESPÉCIES

→ Erro de proibição direto: O sujeito desconhece a lei diretamente aplicada a ele, ou não
conhece adequadamente o âmbito de existência em que se incide a norma.

● Vigência da norma: Normalmente, as normas entram em vigor no dia em que é

elaborada, contudo, algumas normas são excepcionais e sua vigência tem seu
tempo entendido. Nessas condições o erro pode decorrer do fato do indivíduo não
saber que a norma existe. Assim, é interessante que se observe que as normas que
tem sua gravidade alterada não podem ser aqui inseridas, pois já existia ilicitude

● Eficácia: Aqui os indivíduos pensam, erroneamente, que as leis não são mais
eficazes, em virtude da disposição e sucessão no tempo, como a questão de
emendas.

● Punibilidade: O sujeito aqui entende a proibição, mas comete um erro no âmbito do

direito tratado, acreditando que o direito penal não aborda consequências para a
ação.

● Subsunção: Adequação do comportamento a lei, ou seja, classificar um caso

concreto à luz de um preceito legal abstrato, nesse sentido, o erro aqui seria o não
entendimento do tipo proibido no ordenamento.

→ Erro de proibição indireto: O sujeito erra sobre a existência ou os limites de uma causa
justificante, que são tipos permissivos. Sendo resolvido pelo postulado no art. 21, já
abordado.

→ Erro de mandamento: O sujeito garantidor desconhece ou compreende mal a norma

que lhe impõe o dever, ou se quer conhece sua posição de garantidor.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Essa exigibilidade é aplicada a todos os conceitos já trabalhados, assim, em casos
de imputabilidade ele vem a ser exigido, já em casos de inimputabilidade essa exigência
não se faz presente. O que nos permite a análise de uma série de conceitos, os quais se
inicia pelo seguinte artigo:

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível (moral, pois fisica vem a
descaracterizar a propria ação) ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico (não englobando socios e questões familiares, assim se retendo a
instituições publicas e militares), só é punível o autor da coação ou da ordem.
 Como exemplo, na hipótese de um traficante, ao estar em julgamento, obrigar, por
meio de coação, um morador da comunidade a depor em seu favor, as ações do indivíduo
ali obrigado serão entendidas como ilícitas, mas ele não será punido, pois não haverá
culpabilidade e tal pena recairá sobre o próprio traficante.
Já no contexto de ordens claramente ilegais, mas que em virtude do aparato que o
envolve, não seja permitido que o indivíduo não a cumpra, chegamos novamente à coerção
moral.
A partir da análise de situações de tensões entre o ordenamento jurídico e certos
mandamentos, como o que ocorre em instituições religiosas, onde o primeiro recomenda e
o segundo proíbe, é esperado que o indivíduo obedeça o comando de maior valor para o
indivíduo, sendo necessário uma análise do caso concreto, assim, mesmo que o caso seja
típico e ilícito, não ocorre uma reprovação judicial (doação de sangue para testemunha de
jeová e circuncisão feminina para localidades da áfrica saariana).
Por fim, no estado de necessidade exculpante (sacrifício do bem do maior valor),
dependendo das condições do caso concreto, é possível que se exclua a culpabilidade, ou
que ela seja atenuada.

Além disso, no que diz respeito, a ações de possível resistência, temos:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de

autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Assim, a hipótese de variação de pena se relaciona diretamente com a questão aqui

tratada. O que nos permite a seguinte simplificação:

● exigibilidade de conduta diversa leva a culpabilidade e pena.

● inexigibilidade de conduta diversa não leva a culpabilidade e
consequentemente não há pena.
● maior exigibilidade de conduta diversa ocorrerá maior culpabilidade e maior
pena.
● menor exigibilidade de conduta diversa ocorrerá maior culpabilidade e menor
pena. (tentativa leva também a menor culpabilidade)