Curso Técnico em Serviços Jurídicos

Introdução ao Estudo do Direito

Prof. Me. Pablo Cavalcante Costa

1. O que é Direito?

O termo direito provém da palavra latina directum, que significa reto, no sentido
retidão, o certo, o correto, o mais adequado. A definição nominal etimológica de Direito
é “qualidade daquilo que é regra”. Da antiguidade chega a famosa e sintética definição
de Celso: “Direito é a arte do bom e do eqüitativo”. Na Idade Média se tem a definição
concebida por Dante Alighieri: “Direito é a proporção real e pessoal de homem para
homem que, conservada, conserva a sociedade e que, destruída, a destrói”. Numa
perspectiva de Kant: ”Direito é o conjunto de condições, segundo as quais, o arbítrio de
cada um pode coexistir com o arbítrio dos outros de acordo com uma lei geral de
liberdade”.
Nessa linha de compreensão, o direito seria conceitualmente o que é mais
adequado para o indivíduo tendo presente que, vivendo em sociedade, tal direito deve
compreender fundamentalmente o interesse da coletividade. Daí surge a grande
discussão que se trava ao longo dos tempos, o que obriga que os conceitos do certo ou
errado, do direito e do não direito se adaptem às novas realidades geográficas,
religiosas, humanísticas e históricas, para descrever apenas algumas questões que
interferem na evolução e adequação do direito a ser aplicado.
Na verdade, o direito, na sua essência é um conceito em constante mutação, até
porque enraizado e consequente da própria condição humana, que necessita de ajuste
e adequação diuturnamente, seja com relação a seu habitat, aos critérios e normas de
convivência, bem como às novas realidades construídas pelos grupamentos humanos
e a própria evolução do conhecimento cientifico e tecnológico.
Desde a formação dos primeiros grupos gregários surgiu a necessidade dos
regramentos de convivência, mesmo que de forma esparsa e sem muitas formalidades.
Até na comunicação primária entre dois seres humanos não se deve prescindir de uma
informal padronização, objetivando uma convivência em moldes relativamente
civilizados e sem maiores embates. E aqui não se fala do que é certo ou errado em
sentido absoluto, porque conforme dito anteriormente, tais conceitos são mutantes de
acordo com os grupos humanos que se associam em comunidades.
 Na medida em que o contingente populacional de determinados grupos sociais
cresceu em número de habitantes, aglutinações de grupos ocorreram e, por
consequência, maior a necessidade de uma sistematização do direito, com o objetivo
de que houvesse compreensão coletiva daquilo que o grupo desejava para si, mesmo
que fosse por imposição de uma vontade individual, mas que aceita pelo coletivo.
Os grandes pensadores, dentre eles Rousseau, Platão, Montesquieu, Sócrates,
Karl Marx, Max Weber e tantos “filósofos e estudiosos” nas suas respectivas épocas,
traduziram bem a preocupação de que o ser humano poderia carregar em seu âmago,
um instinto egoístico que obrigaria as comunidades e os núcleos sociais estabelecerem
critérios de convivência, que inibissem a atuação individual em detrimento dos direitos
coletivos.
Importante destacar dois tipos de direito de uma forma geral: o direito natural e
o direito positivo. O primeiro se refere àquele direito que nasce com o próprio homem
independente de regramento quanto a sua utilização, enquanto o segundo, denominado
direito positivo, de uma forma singela pode ser chamado de direito regrado, criado e
escrito pelos homens, através de normativos e legislação que indicam e individualizam
as situações e preceitos a serem seguidos ou cumpridos.
Durante milênios da história humana, o direito compreendido como forma de
conduta, mesmo nas rudimentares culturas, serviu como anteparo de eventuais litígios,
que poderiam surgir não havendo um mínimo de padrão de conduta. As regras e o direito
no sentido amplo foram modificados, inclusive através da força bruta, quando se
impunham novos padrões aos vencidos, nas questões não resolvidas de forma
amigável.
As fontes do direito são fundamentais na construção do direito positivo: o direito
escrito e interpretado que rege as relações humanas na atualidade. As principais fontes
são as leis, os costumes, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais. Sendo que o
costume é caracterizado quando existe a reiteração de uma conduta na convicção da
mesma ser obrigatória, a doutrina é construída pelos estudiosos da área jurídica quando
da interpretação do direito, e a jurisprudência é o resultado de decisões judiciais no
mesmo sentido, que resultam em novos entendimentos e compreensões do direito.
Cabe aqui uma ressalva porque nem sempre o direito chamado objetivo ou
constituído em normas, reflete a vontade de uma maioria populacional. Há que se
considerar quais os responsáveis pelas diretivas e imposição das normas a serem
aplicadas a todos. Temos situações de Estado formado de maneira teocrática, o que
resulta no estabelecimento de regras numa conjuntura que privilegia os entes religiosos.
Existem também as monarquias, os impérios e outros sistemas totalitários de governo,
que entendem que as leis que regem o direito daquelas sociedades devem ser normas
que atendam aos anseios desses sistemas mesmo com algum prejuízo aos direitos
individuais de seus cidadãos. Assim, mesmo que se compreenda como desejável
determinada estruturação de uma sociedade, onde haja efetivo equilíbrio de forças entre
o direito coletivo e o individual, é certo que nem sempre assim ocorre.
Na atualidade, de forma imposta ou democrática, os parâmetros do direito para
determinada coletividade, desde dos mínimos grupamentos, tais como clubes e
condomínios, até os Municípios, Estados, Países, Organizações Internacionais, são
norteados por Leis, Convenções, Tratados ou outra forma de pactuação que se ajusta
para convivência.
Ressalte-se que a lei ou qualquer outro normativo, deve estar dentro de um
contexto hierárquico, isto porque é preciso que se compreenda que determinadas leis
superiores não podem subordinar-se a leis menores. Assim, no caso do Brasil, as leis
ou tratados internacionais não podem interferir na soberania do nosso país, o que quer
dizer que eles podem ser aplicados no Brasil, desde que atendidos os critérios nacionais
de incorporação do normativo internacional, e desde que não se contraponha aos
normativos brasileiros, em especial a nossa Constituição Federal.
Os principais normativos que regem o direito positivo ou escrito no Brasil, são
Tratados, Convencionais Internacionais, Constituição Federal, Constituições Estaduais,
Leis Complementares, Leis Federais, Estaduais e Municipais, além das Medidas
Provisórias Federais, que possuem um caráter de excepcionalidade, objetivando uma
normatização emergencial.
Enfim, o direito é aquilo que uma sociedade ou grupamento social compreende
como ideal de retidão e correto para a sua coletividade. A forma concreta de estabelecer
os parâmetros da convivência social se materializa no conjunto de leis e normativos,
respeitada a hierarquia das leis, exatamente para evitar que direitos de maior
abrangência não sejam suplantados por direitos e regramentos inferiores.
Diante da diversidade de questões e litígios a serem enfrentados pelo homem
contemporâneo, fruto da criação ao longo da história, e mais recentemente em razão
dos grandes avanços do conhecimento, tornou-se necessário uma abordagem do direito
de forma mais especializada. Assim, temos diversas vertentes de aplicabilidade do
direito, com suas especificidades. Apenas para enumerar algumas vertentes, podem
citar: Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito de Família, Direito Penal, Direito Marítimo,
Direito Tributário, Direito Imobiliário, Direito do Consumidor. Somente no Brasil temos
mais de 20 ramos ou especializações do direito, com a forte tendência de que as áreas
se multipliquem, requerendo ainda mais profissionais capacitados para atender os
novos nichos de demanda. Estes profissionais não são apenas o Advogado, o Juiz, o
Promotor, mas também profissionais técnicos (contadores, biólogos, peritos...) que
auxiliem os agentes jurídicos a dirimirem com maior exatidão e justiça os conflitos
sociais.

2. A sociabilidade humana

O homem é um ser social e precisa estar em contato com seus semelhantes e

formar associações. Ele se completa no outro. Somente da interação social é possível
o desenvolvimento de suas potencialidades e faculdades. Ele precisa buscar no outro
as experiências ou faculdades que não possui e, mais, há a necessidade de passar seu
conhecimento adiante. Dessa interação, há crescimento, desenvolvimento pessoal e
social.
Conforme Battista Mondin (1986, p.154) o homem é um ser sociável, pois tem a
“propensão para viver junto com os outros e comunicar-se com eles, torná-los
participantes das próprias experiências e dos próprios desejos, conviver com eles as
mesmas emoções e os mesmos bens.” Segundo o mesmo autor, ele também é um ser
político. A politicidade é “o conjunto de relações que o indivíduo mantém com os outros,
enquanto faz parte de um grupo social.”
Vários estudiosos tentam explicar o impulso associativo do ser humano. Platão
(428-348 a.C.) interpreta a dimensão social do homem como um fenômeno contingente.
Para ele o homem é um ser etéreo, é essencialmente alma e se realiza em sua plenitude
e perfeição, alcançando a felicidade ao contemplar as idéias. Estas se localizam em um
mundo denominado “topos uranos”, ou lugar celeste. Para esta atividade não necessita
de ninguém, cada alma se basta, existindo e se realizando por conta própria,
independentemente das outras. Mas, por causa de uma grande culpa, que não é
explicada em sua teoria, as almas perderam sua condição original de espiritualidade
absoluta e caíram na Terra, sendo obrigadas a assumir um corpo físico para expurgar
suas culpas e purificar-se. Esse corpo físico funcionaria como um limitador de suas
potencialidades e faculdades, impedindo-as de se sentirem completas por si só. Desse
modo, as almas corporificadas precisam se associar para suprir suas carências e
limitações. Sendo Platão, portanto, a sociabilidade é uma conseqüência da
corporeidade e dura apenas enquanto as almas estiverem ligadas ao corpo físico,
material.
Aristóteles (384-322 a.C), de maneira oposta, entende que a sociabilidade é uma
propriedade essencial do homem. Na sua visão, o homem é constituído de corpo e de
alma, essencialmente. E, por esta constituição, não pode se auto-realizar, sendo
necessário criar vínculos sociais para satisfazer suas próprias necessidades e vontades.
É a natureza do homem que o impulsiona a querer associar-se e interagir com os
demais. Por este motivo, considerava o homem fora da sociedade um ser superior ou
inferior à condição humana: “O homem é, por sua natureza, um animal político. Aquele
que, por natureza, não possui estado, é superior ou mesmo inferior ao homem, quer
dizer: ou é um deus ou mesmo um animal” (de sua obra: A política).
Santo Tomás de Aquino (1225-1274), como Aristóteles, considerava o homem
um ser naturalmente sociável: “O homem é, por natureza, animal social e político,
vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que evidencia pela
natural necessidade.” (S.Th, I, 96, 4). Afirma ainda que a vida fora da sociedade é
exceção, se enquadrando em três hipóteses: a mala fortuna, quando um indivíduo,
acidentalmente, por um infortúnio passa a viver em isolamento, como é o caso de um
náufrago, por exemplo; a corruptio naturae, quando por alienação mental ou anomalia,
o homem é desprovido de razão e busca viver distanciado dos demais; e a excellentia
naturae, que é a hipótese do homem isolar-se buscando a comunhão com Deus e o seu
aperfeiçoamento espiritual.
Durante a época moderna surgem os contratualistas, destacando os nomes de
Spinoza, Hobbes, Locke, Leibnitz, Vico e Rousseau. Existe uma gama enorme e variada
de teorias contratualistas que buscam explicações para o impulso associativo do
homem, com diferentes explicações e teses. Há, no entanto, um ponto em comum entre
eles. Todas negam o impulso associativo natural, concluindo que somente a vontade
humana justifica a existência em sociedade. A sociedade, portanto, é uma criação
humana e se tem sua base firmada em um contrato, que pode ser alterado ou desfeito.
Hobbes, por exemplo, com suas idéias apresentadas na obra “Leviatã”, defendia
que o homem é um ser mau e anti-social por natureza, enxergando seus semelhantes
como concorrentes a serem dominados ou destruídos. O constante estado de guerra,
de conflitos e brutalidade teria levado os homens a firmarem um contrato entre si,
transferindo o poder de se autogovernar, seus direitos e liberdades ao Estado, que
deveria impor ordem e segurança a todos.
Rousseau, por sua vez, em “O contrato social”, afirma que o homem, ao revés
do entendimento de Hobbes, é essencialmente bom e livre. A sociedade e o
aparecimento da propriedade privada é que o corrompe, dando início aos inúmeros
conflitos sociais. A solução encontrada por ele para extirpar os conflitos seria a
organização de um Estado que só se guie pela vontade geral, e não pelos interesses
particulares. O instrumento pelo qual se perfaz essa sociedade é o contrato social, pelo
qual cada indivíduo transfere ao Estado a sua pessoa, todos os seus direitos e suas
coisas.
Ante o exposto, entendemos que a sociedade é fruto da própria natureza
humana, de uma necessidade natural de interação. O homem tem necessidade material
e espiritual de conviver com seus semelhantes, de se desenvolver e de se completar.
No entanto, essa interdependência recíproca não exclui a participação da consciência
ou da vontade humana. Consciente de que necessita da vida social o indivíduo procura
melhorá-la e torná-la mais viável. A sociedade, em suma, seria o produto de um impulso
natural conjugado com a vontade e consciência humana.

3. Sociedade e interação

O conceito de sociedade apresenta inúmeras controvérsias devido ao seu amplo

aspecto. O vocábulo pode ser utilizado de diversas formas e com vários sentidos, tais
como o de nação e o de grupo social. Em termos gerais podemos definir sociedade
como um grupo de pessoas que interagem entre si.
Deste conceito podemos deduzir três características da sociedade: a
multiplicidade de pessoas, a interação entre elas e a previsão de comportamento. Para
a formação da sociedade não basta que existam várias pessoas reunidas, uma
aglomeração de indivíduos, mas que elas interajam, que desenvolvam ações conjuntas,
que tenham reações aos comportamentos uns dos outros, que desenvolvam diálogos
sociais. Ela se faz por um amplo relacionamento humano. Dessa interação é possível
prever comportamentos, situações e condutas que poderão se manifestar no seio do
grupo, sejam elas lícitas ou ilícitas.
Conforme ensina Betioli (2008, p.7):” A interação, por seu turno, pressupõe uma
previsão de comportamento, ou de reações ao comportamento dos outros.(…) Cada um
age orientando-se pelo provável comportamento do outro e também pela interpretação
que faz das expectativas do outro com relação a seu comportamento.”
Segundo Paulo Nader, a interação social, basicamente, vai se realizar de três
formas: a cooperação, a competição e o conflito. Vejamos:
“Na cooperação, as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por
isso conjugam o seu esforço. Na competição há uma disputa, uma concorrência, em
que as partes procuram obter o que almejam, uma visando à exclusão da outra. (…) O
conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jugo não logram
uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à luta, moral ou física, ou buscam a
mediação da justiça.” (2007, p.25)
 Vivendo em um mesmo ambiente e possuindo os mesmos instintos e
necessidades, é natural que surjam diversos conflitos entre as pessoas e que
necessitam de uma solução. Para que a sociedade subsista é imprescindível que se
resolvam estes conflitos de interesses. As pessoas têm a necessidade de buscar a
segurança, a justiça e a realização do bem comum. Diante disto surge a necessidade
de criar instrumentos que controlem ou que regulamentem a vida social.

4. Instrumentos de controle social

Existem diversos meios que servem para regular a condutas dos membros da
sociedade visando à harmonia da vida social. Entre eles podemos destacar a religião, a
moral, as regras de trato social e, obviamente, o Direito.
Paulo Nader (2007, p.31) afirma que “o mundo primitivo não distinguiu as
diversas espécies de ordenamentos sociais. O Direito absorvia questões afetas ao plano
da consciência, própria da moral e da religião, e assuntos não pertinentes à disciplina e
equilíbrio da sociedade, identificados hoje por usos sociais.”
No entanto, é certo que hoje não podemos confundir as diferentes esferas
normativas. Cada instrumento de controle social possui uma faixa de atuação, um
objetivo específico.
A faixa de atuação do Direito é regrar a conduta social, visando à ordem e o bem
comum. Por este motivo, ele irá disciplinar apenas os fatos sociais mais relevantes para
o convívio social. Ele irá disciplinar, principalmente, as relações de conflitos e, quanto
às relações de cooperação e competição, somente onde houver situação
potencialmente conflituosa.
Betioli ressalta que: “O direito não visa ao aperfeiçoamento interior do homem;
essa meta pertence à moral. Não pretende preparar o ser humano para uma vida
supraterrena, ligada a Deus, finalidade buscada pela religião. Nem se preocupa em
incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta, campo específico das
regras de trato social, que procuram aprimorar o nível das relações sociais.” (2008, p.8-
9)
Há vários pontos de divergência entre direito e religião. Legaz e Lacambra
aponta duas diferenças estruturais: a alteridade e a segurança. Segundo o autor (1961,
p.419), “a alteridade, essencial ao direito, não é necessária à religião.” O próximo, o
semelhante é um elemento circunstancial e não um elemento essencial na idéia
religiosa. O mais importante é a prática do bem. A religião é uma relação entre o homem
e Deus e não entre o homem e os demais. Para o Direito, no entanto, o que importa é o
comportamento humano e social.
A segunda diferença estrutural diz respeito à segurança. Para a religião a
segurança é algo inatingível e espiritual, porquanto que para o direito, se alcança a partir
da certeza ordenadora.
Em relação às diferenças existentes entre o direito e a moral, podemos apontar
algumas das distinções feitas por Paulo Nader (2007, p.40-44). Segundo o autor, “o
direito se manifesta mediante um conjunto de regras que definem a dimensão da
conduta exigida, que especificam a fórmula do agir”. Ao contrário da moral que possui
diretrizes mais gerais.
As normas jurídicas possuem uma “estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao
mesmo tempo em que impõem um dever jurídico a alguém, atribuem um poder ou direito
subjetivo a outrem”. A moral, por sua vez, com uma estrutura mais simples, impõe
apenas deveres.
Enquanto a moral se preocupa com a vida interior das pessoas, como a
consciência, o direito cuida, em primeiro plano, das ações humanas. O animus do
agente só será considerado quando necessário.
Além disso, a moral, bem como todas as demais regras sociais, se distingue do
direito, pois carece de coercibilidade e de heteronomia. O direito, ao revés, é imposto
independentemente de vontade de sujeição e possui formas de garantir o respeito e
obediência a seus preceitos.

4.1. O direito como instrumento de controle social

Como vimos o direito não é o único instrumento responsável pela organização e

pela harmonia da sociedade, uma vez que as demais normas de conduta também
contribuem para o sucesso das relações sociais. No entanto, merece lugar de destaque,
pois é o que possui maior pretensão de efetividade, manifestando-se como um corolário
inafastável da sociedade.
Émile Durkheim (1960, p.17) ressalta que “a sociedade sem o direito não
resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a
sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um
grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”
A necessidade de uma convivência ordenada impõe-se como condição para a
subsistência da sociedade. O direito corresponde a essa exigência ordenando as
relações sociais através de normas obrigatórias de organização e comportamento
humano.
Miguel Reale (2006, p.62) define o direito como sendo “a ordenação das relações
de convivência”.
Telles jr. (2001, p.381), neste mesmo sentido, conceitua-o como “a disciplina da
convivência”.
Por sua vez, Paulo Nader (2007, p. 76), em sua brilhante definição, assim
considera: “direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente
pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça”.
Do conceito de Paulo Nader podemos perceber três grandes distinções entre o
direito e as demais regras de trato social. A primeira diferença repousa no fato do direito
ser a única norma que emana do Estado. A segunda, pelo fato de ser impositivo,
imperativo. Não há margem de liberdade para escolher se irá ou não se adequar aos
seus preceitos. Por último, temos a coercitividade, que exerce intimidação sobre os
destinatários das normas jurídicas. Sendo assim, podemos depreender que o indivíduo
que não se adéqua ou não realiza atos de acordo com o ordenamento jurídico vigente
poderá ser submetido a uma punição.