Aluno: Victor Augusto Aguiar Manfredi

RA: 00318521

Disciplina: Teoria Geral do Direito - Constitucionalização do Processo e do

Direito

Professor: Doutor Marco Antonio Marques da Silva

DIREITO, JUSTIÇA E POLÍTICA. O DIREITO JUSTO NA LEI. DIREITO

CONTRA A LEI. A DIFERENÇA ENTRE DIREITO E A LEI.

1. SIGNIFICADOS DE DIREITO

O direito pode adotar significados variados, revelados por

diferentes perspectivas como sociológicas, teóricas, filosócias ou sociológicas.

Dworkin, vivemos na lei e segundo o direito ele faz de nos o que

somos: cidadãos, empregados, médicos, cônjuges e etc.

Não por acaso, o Direito pode significar várias coisas, já que

regula toda nossa vida, do nascimento ao fim, nossos negócios e atividades
cotidianas.

A etimologia do direito tem relação com a palavra latina directus,

que se refere àquilo que é colocado em linha reta, direito, certo, o que é reto e
não se desvia, seguindo apenas uma direção.

O direito pode ser aquilo que conforme a razão consubstancia a

justiça e equidade. É contrário do esquerdo, seu antônimo.

Revela-se por meio do ordenamento ou de normas, estabelecidas

com o propósito de assegurar e preservar a vida social.

Nesse ponto, a Equidade seria um importante atributo do Direito,

no sentido do exercício da busca do equilíbrio nas práticas jurídicas e também
das relações

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 Conceituar o direito é impossível, sempre haverá dissenso. Visão
do que significa direito é própria.

Inclusive, Tercio Sampaio sustenta que a palavra direito tem

carga emotiva e passional. Assim, qualquer definição do direito será persuasiva
e pessoal, já que nunca será possível defini-la de forma neutra, dissociada da
carga emotiva.

Direito pode se manifestar de diversas formas, como:

a-) Jurisprudência: conjunto de práticas intelectuais ou

institucionais, na qual o pretor atua no sentido de modificar
aqueles costumes tradicionais quando estas ensejavam conflitos.

Na evolução do direito a jurisprudência não tem viés meramente

intelectual, mas prático, na codificação e formalização do
ordenamento jurídico.

b-) Emancipação: É o direito ligado ao iluminismo.

Desenvolvimento do direito subjetivo. Consagração de direitos
que já existiam, mas passaram a ser codificados. É a ideia do
direito natural, de igualdade entre os indivíduos.

Losurdo apresenta uma concepção curiosa dentro dessa

perspectiva do direito, pois, a pretexto de proteger o direito e de
fazer a paz, o homem faz a guerra. O exemplo clássico dessa
anomalia se verifica nas invasões francesas que sucederam a
Revolução Francesa, realizadas com o propósito de incutir nas
demais nações as ideias da referida revolução.

Para esse autor o direito está associado à igualdade, entendendo-

se como igual a todas as pessoas, embora as pessoas sejam
diferentes. Daí surge o conflito, que não é explicado
exclusivamente pelo direito, mas por outras coisa e áreas.

c-) Opressão: instituição de regras opressoras, ainda que

pautadas no direito natural. Esse mesmo direito natural legitimava
hierarquias opressoras, como aquelas impostas por homens a
mulheres.
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 Dentro de suas variadas concepções, o direito pode ser entendido
como um mecanismo de transformação social. Sem a força de transformação,
o direito perde efetividade e se torna meramente opressor, pois servirá para
garantir a estabilidade e mutabilidade da situação atual, ainda que ela não seja
favorável a todos os sujeitos e seja incompatível com a evolução natural das
pessoas e fatos.

2. DIREITO E JUSTIÇA

A justiça também tem vários conceitos. Abboud entende que

justiça é um conceito fundamental, de certa maneira irredutível, que pertence à
ética, filosofia e etc. É necessário, por isso, buscar-se Conceito de justiça e do
justo.

Ainda por pertencer a diversos campos de estudo, a justiça possui

marcos históricos, que se relacionam com questionamentos diversos do
homem de acordo com o período em que inserido, como de natureza divina,
teleológica, entre outros.

Contudo, o direito da justiça, existindo uma tradição no sentido de

ao mesmo tempo em que se preserve a ordem e o direito se faça a justiça.

Apesar disso, há uma tensão entre necessidades de mudança e

estabilidade, o que pode gerar um problema gravíssimo à segurança jurídica
(por um lado a necessidade de respeito à ordem jurídica estabelecida, que não
pode ser modifica ao sabor da casuística, e por outro a necessidade de adaptar
essa ordem às novas circunstâncias sociais).

Também existe dicotomia entre preservação dos direitos

individuais e no bem-estar da comunidade. Isso gera um problema também à
Justiça Penal, que que no afã da efetivação do direito punitivo e de dar à
comunidade uma resposta a violação ao ordenamento jurídico, incorre em
diversas violações à direitos e garantias individuais.

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 Noutro passo, a jurisprudência, como fonte de direito, pode ser
entendida como uma forma de fazer justiça. Aqui, contudo, há um problema de
coerência, pois a Jurisprudência é capaz de manter-se íntegra, considerando
posições institucionais (oscilações nos entendimentos do próprio Tribunal) e as
posições e convicções pessoais de seus próprios membros (que podem não
concordar com a decisão da maioria e proferir decisões incoerentes com
aquelas tomadas pelo Colegiado)?

A Justiça encampa a ideia de igualdade. Mas é só isso? Kelsen

defende que a Justiça não deve ser associada ao direito, mas à política. Essa
justiça, para ele, é possível, mas não necessária para manter-se a ordem.

É possível pensar-se na Justiça sob três ângulos:

a-) Ordem: igualdade ou em sentido estrito/formal

b-) Adequação: – material - justiça social; e

c-) Segurança Jurídica: Refere-se à Paz Social.

3. O DIREITO E SUA RELAÇÃO COM A POLÍTICA

Num primeiro momento histórico a política designava a ocupação

de cargos e funções públicas, hoje evoluindo para conceituações diversas, que
por vezes a reduzem ao exercício do poder e por outras a relacionam às
matérias de Estado.

Pode-se dizer que o Direito pertence à política, já que o Direito

não acontece ou desenvolve no vazio. Se integra a um projeto político
concreto, de modo que se vincula à política e encerra uma forma de praticar a
política.

Nem sempre está associado à política, contudo, porque se não

um sempre seria absorvido pelo outro, o que não é verdade (vide governos
autocráticos, no qual o direito não regulamenta um projeto político). Assim,
haverá sempre alguma separação entre direito e política.

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 A leitura da política enquanto direito, dá a possibilidade de
operadores direito combaterem a opressão política. Vide por exemplo o número
de medidas executadas pelo STF para restringir posições autoritárias do
Governo do Presidente Jair Bolsonaro.

Na mesma perspectiva, Savigny afirma que o direito existe de

forma imanente, na consciência do povo, traduzindo-se espontaneamente na
relação entre as pessoas. Assim seria o povo e não a política que definiriam o
que é o direito.

4. O DIREITO ENCARNA O JUSTO NA LEI

A decisão judicial pode fazer força de lei, como inclusive

estabelece claramente o art. 503 do CPC, encarnando o direito na lei.

O dispositivo está em linha com o entendimento de Paulo

Queiroz, que afirma que o Direito está além do que está na lei, como outros
mecanismo que apontam e dizem o que é a lei. É o prático e real.

A lei tem como pressuposto ser e é justa? O Capitalismo e

concentração de poder, embora dentro da legalidade, pode levar a lei a
dissociar de um ideal de justiça, criando desigualdade e distorções. Por isso,
para o Professor Rizatto, a justiça deve ser avaliada dentro e de cordo com o
individuo.

Paulo Nader apresenta 4 percepções de Justiça no que diz

respeito à sua relação com o direito. São elas:

a-) Positivos: a lei justa enquanto está em vigor;

b-) Jusnaturalistas: a lei pode ser considerada injusta se violar o

interesse comum;

c-) Eclética: a lei pode ser válida quando o mal provocado não for
insuportável; e

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 d-) Kelsen: não há lei injusta. O direito é puro. A Justiça é
relativa. Seria a aplicação da norma no caso concreto que poderia
causar injustiça.

A Constituição Federal pode ser injusta? Às vezes não existe

preocupação com a Justiça, mas trata-se de mera imposição de poder, como
nas regras para permitir o direito de voto na Constituição de 1824, que
asseguravam esse direito apenas a 10% da população; ou a Constituição de
Federal Americana, que assegurada direito à igualdade, mas leis estaduais
estabeleciam segregações raciais, como é o caso do Separate Car Act, que
determinava a separação em transporte de passageiros de negros e brancos –
essa lei foi validada, pelo Corte Suprema Americana, que, por muito tempo,
entendeu que seria mera questão política (só em 1954 a Suprema Corte
mudou esse panorama, no caso Brown vs. Board, que entendeu pela
inconstitucionalidade da segregação racial em escolas).

5. O JUIZ PODE IGONAR A LEI?

Parece óbvio que, até mesmo pela impossibilidade de o legislador

antever todas as circunstâncias em que ela será aplicada, a lei nem sempre
encarnará o justo; diversamente, poderá até mesmo criar situações injustas.
Porém, o Judiciário pode ignorar a lei a pretexto de fazer Justiça.

É fato que o Judiciário comumente reescreve a lei, atribuindo-lhe

significação diversa, como aconteceu no caso da execução provisória, fazendo-
o justamente na busca de um ideal de justiça.

Por isso, Rizatto Nunes estabelece 6 critérios para aplicação da

lei:

1° - a Justiça é pressuposto da Constituição Federal, de modo

que toda norma deve ser analisada pelo magistrado à luz de sua
constitucionalidade;

2° - O juiz deve utilizar a proporcionalidade para cotejar princípios

de direito e verificar o que é justo;
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 3° - Análise do caso concreto para aferir a aplicação de um
princípio constitucional, como a igualdade, considerando a
situação particular das partes. As pessoas são iguais? Quais são
suas desigualdades?

4° - Exame dos princípios constitucionais aplicáveis ao caso em

análise;

5° Possibilidade de existir mais de uma solução ao caso concreto,

adotando a solução a partir da perspectiva da dignidade da
pessoa humana, para aferir a justiça da decisão – se fere a
dignidade da pessoa humana, é injusta; e

6° - Agir com bom senso, aplicando regras e princípios

fundamentais, adotando a lógica.

Diante disso, a justiça passaria por um controle de

constitucionalidade, de modo que o maior critério de aferição da justiça seria o
controle de constitucionalidade.

O problema dessa proposta se evidencia no fato de que, por

vezes, a própria Constituição Federal pode criar injustiças. Alguns
doutrinadores, como Barchoff, inclusive defendem a existência de normas
constitucionais inconstitucionais.

No Brasil, o STF já disse que que não existe hierarquia entre

normas constitucionais, pois ela é rígida, então não existe norma constitucional
originária e inconstitucional. Emenda pode ser inconstitucional.

Porém, o STF por vezes mitiga a aplicação de uma regra

constitucional, em virtude da aplica de outra regra ou princípio constitucional
que, no caso concreto, seria mais caro. Para exemplificar, a jurisprudência da
referida Corte é no sentido de que o princípio da proteção insuficiente e a
necessidade de preservar-se direitos fundamentais justifica a mitigação do
princípio da não culpabilidade do art. 5º, LVII, da Constituição Federal.