AS Ética, História e Filosofia do Direito

O Contratualismo.
Explique o que são os contratualistas para o Direito?
Os contratualistas afirmam que antes do contrato social, todos os seres
humanos eram livres e iguais, vivendo de acordo com as leis da natureza.
Entretanto, vão firmar um pacto social e abandonar a sua liberdade natural
para a construção de uma sociedade que lhes garantam o direito à
propriedade. O contratualismo é uma teoria política e filosófica baseada na
ideia de que existe uma espécie de pacto ou contrato social que retira o ser
humano de seu estado de natureza e coloca-o em convivência com outros
seres humanos em sociedade.
Os contratualistas foram essenciais para o direito pois afirmavam que para
solucionar conflitos era necessário abdicar de certas vontades próprias e seguir
regras dentro de um todo, para Hobbes, é de extrema importância que os
indivíduos cumpram os acordos racionalmente firmados por eles próprios. A
criação do Estado funda-se, portanto, no contrato social firmado em razão do
receio de violência de terceiros e do desejo de desfrutar da vida e da posse de
bens materiais tranquilamente.

Qual a proposição de Hobbes para que o homem possa conviver?

Para Hobbes, para que o homem possa conviver em sociedade é necessário

que ele saia do seu estado de natureza, aonde todos são livres e iguais, e
abrir mão de algumas vontades e parte de sua liberdade, submetendo-se a
uma liderança. Este é conhecido como o Pacto Social, aonde o papel do
cidadão é de abrir mão de algumas vontades por um bem maior, e o papel do
Estado é de garantir a paz e a segurança a todos.

Kant
Explique o imperativo categórico moral de Kant, comparando-o com o
imperativo do Direito (qual a diferença entre eles).
Os imperativos categóricos são nossas obrigações desvinculadas de qualquer
condição que valem apenas como vontade pura, independentemente dos
resultados.
A diferença entre o imperativo categórico do Direito e o imperativo categórico
da Moral, é que o primeiro se baseia nas leis jurídicas (direito positivo), que
são variadas no tempo e espaço, já o da Moral segue as Leis Morais, que
estão gravadas de maneira igual na razão humana, independente das
diferenças culturais e históricas entre os povos. Além disso o Imperativo
Categórico do Direito diz que o respeito a lei se dá por uma obrigação externa
a própria vontade do homem (e o descumprimento gera sanções por parte do
poder constituído). Já na Moral o respeito à lei é um fim em sim mesmo,
respeitamos as leis por aquilo é o certo a se fazer e não por medo de ter
sanções aplicadas, respeitamos a lei por puro dever.
O que leciona Kant sobre a coexistência do indivíduo?
Kant diz que a justiça irá existir apenas se for permitida a coexistência com a
liberdade do outro conforme uma lei universal, se a liberdade do outro
atrapalha a minha liberdade existe uma injustiça.
Como funciona a ética kantiana?
“Age na forma que a tua conduta pudesse se tornar uma lei universal”, para
Kant, a liberdade de uma pessoa é limitada à liberdade de outrém.
É agir de maneira que a própria conduta possa ser um exemplo para a
humanidade.
Quem age eticamente não age com medo da consequência, ele age conforme
deve agir.
A conduta para Kant só é moral se é feito só aquilo que é certo, se deve fazer o
que é certo.
O fundamento de agir ético para Kant é a razão, por que a razão diz que
devemos agir eticamente.
Kant diz que o ordenamento jurídico é binário e agir externamente está no
campo do direito.
Ética (Justo e injusto) – Princípios
Direito (lícito e ilícito) – leis positivas
A liberdade kantiana diz que a minha liberdade só vai até aonde vai a liberdade
de outro.
Legalidade para Kant é fazer aquilo que é lícito.
No Imperativo categórico da Ética agimos da forma correta por que a razão
humana diz isso.
Já no Imperativo categórico do Direito agimos externamente sob pena de
sanção.

John Rawls
Qual a definição de justiça para John Rawls?
Para Rawls, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais. A solução
para uma sociedade promissora é um contrato social justo entre o Estado e os
indivíduos. Este contrato social para ser justo precisa que as necessidades de
todos os indivíduos envolvidos sejam tratadas igualmente. Para assegurar
tratamento igual, as instituições sociais devem ser justas: devem ser acessíveis
a todos e redistribuir onde for necessário, assim apenas instituições justas
podem produzir uma sociedade promissora. Na visão de Rawls, para que haja
justiça, ela precisa ser considerada justa de acordo com alguns princípios de
igualdade. Na sua teoria da justiça como equidade o filósofo apresenta dois
princípios de justiça fundamentais: a liberdade e a igualdade. No primeiro
princípio – o da liberdade - todas as pessoas tem as mesmas demandas para
liberdades básicas. O segundo – o da igualdade - as desigualdades sociais e
econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo
consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável
(princípio da diferença), e vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos
(princípio da igualdade de oportunidades). Rawls entende que os princípios de
redistribuição de renda precisariam ser escolhidos sob a proteção do que ele
chamou de “véu da ignorância” seria o ponto de partida, a posição original. O
filósofo imaginou uma situação hipotética onde se decidiria a estrutura de uma
sociedade ideal sem que nenhum de seus envolvidos conhecesse seu papel
nessa sociedade, ou seja, sua doutrina pessoal, posição social, orientação
sexual e etc. Por trás do “véu da ignorância”, para o filósofo, é preciso um
contrato social para ajudar os membros mais fracos da sociedade, já que todos
temem ficar pobres e se empenham em construir instituições sociais para se
protegerem. É possível que as diferenças na sociedade ainda continuem,
segundo ele, mas um princípio equânime de justiça ofereceria o maior beneficio
para os membros menos favorecidos da sociedade.
Quando analisarmos uma lei temos que aplicar o véu da ignorância para ter
uma melhor análise daquilo que é justo, retirado o véu da ignorância voltamos
a ter os mesmos “preconceitos” de antes.
Defina Equidade para Rawls:
Para Rawls equidade é definida por uma igualdade de oportunidades.
Miguel Reale
Por que Miguel Reale é conhecido como o grande mentor do código civil
brasileiro de 2002?
Quando foram criadas as primeiras universidades brasileiras de Direito, o
Direito lecionado era baseado no que era lecionado no iluminismo francês, na
escola da Exegese (França) e na escola pandeccista (Alemanha), nessas
escolas era lecionado o juspositivismo, do qual ensinavam que o Direito era
somente aquilo que estava escrito na lei, mas com o tempo foram percebendo
que somente aquilo que estava na lei não era suficiente para definir o Direito de
fato, pois o Direito é mais do que somente a “letra fria da lei”.
Através da sua maior obra, “A teoria tridimensional do Direito”, Miguel Reale
cria um código que permite uma maior força interpretativa da lei, é um código
de causas abertas, o conhecido Código Reale, que inspirou o código civil de
2002.
A Teoria é tridimensional pois Miguel Reale defende a existência de três etapas
que devem ser levadas em conta e estudadas em um caso jurídico: o fato, o
valor e a norma, ele pressupõe que fato, valor e norma estão sempre presentes
e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, é possível dizer que
os sociólogos, filósofos e juristas não devem estudar o Direito e os seus fatores
isoladamente, mas sim de modo conjunto, onde estejam todos relacionados à
realidade da vida, ou seja, as análises dos três ramos passam a ter um sentido
dialético, uma sentença judicial deve ser apreendida segundo uma experiência
axiológica concreta e não apenas como um ato lógico que é resultado de um
silogismo.
Reale ensina que: “onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e
necessariamente, um FATO subjacente (fato econômico, geográfico,
demográfico, de ordem técnica, etc); um VALOR, que confere determinada
significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no
sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma
regra ou NORMA, que representa a relação ou medida que integra um
daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;”.
Uma sentença que não tem legitimidade popular não se sustenta, ou seja, a
força de uma sentença está na legitimidade popular.
A teoria é composta pelo fato, valor e norma, e representa um fato social que é
valorado por sua população, Reale diz que o Direito é uma evolução constante
daquilo que condiz fato, valor e norma.
Em sua teoria, Reale encara os aspectos e dá um dialeto, tornando-o dinâmico,
o grande feito de Reale foi tornar o Direito Dialético, ou seja, por um lado há um
posicionamento ou teoria (tese) e no outro lado há uma oposição (antítese),
quando as duas se juntam é formada a síntese, que tem como objetivo
acrescentar tanto na tese como na antítese.
Hans Kelsen
Por que é errado falar que Hans Kelsen é o pai do positivismo?
Por que Kelsen era na verdade, um Normativista (Positivismo Normativo), a
diferença entre o positivismo e normativismo, é que o positivismo está ligado
apenas com aquilo que está escrito na lei, aquilo que está explicado. Já a
Norma se baseia em textos, princípios, regras gerais, é muito mais do que
somente aquilo que está na lei, é expressada por uma forma sistemática, é um
todo.
Em Teoria Pura do Direito de Kelsen há duas diferenças notáveis entre o
positivismo e o normativismo e Kelsen cria duas hipóteses para admitir a
discricionariedade de um juiz, cite-as e explique por que
discricionariedade é diferente de arbitrariedade:
Hans Kelsen admite a discricionariedade de um juiz em dois pontos, lembrando
que a discricionariedade é diferente de arbitrariedade pois na
discricionariedade a pessoa decide as suas escolhas conforme os limites da lei,
imposto pela lei nos limites semânticos, já na arbitrariedade não há limites para
as escolhas.
Kelsen diz que um juiz tem a discricionariedade em duas hipóteses:
1 - Quando um juiz decide errado e o processo transita em julgado, isto torna-
se uma norma.
2 – Um juiz pode decidir somente dentro de uma moldura semântica, ou seja
Sua finalidade é objetivar e limitar as possíveis interpretações nos casos
particulares e que sobressaem o aspecto formal do Direito.
Kelsen afirma que uma palavra apresenta variados sentidos que podem dar
margem para a subjetividade humana na esfera do Direito, atrapalhando o
processo de estudo jurídico de cada circunstância.
Nesse sentido, a norma sobrepõe-se à interpretação, uma vez que ela deve ser
a norteadora para se decidir casos difíceis de modo justo e conectado à norma
superior.
Hans Kelsen admite uma discricionariedade judicial através dessas duas
hipóteses.
Ronald Dworkin
Como o Direito se baseia para Dworkin?
Para Dworkin o Direito precisa encontrar seus fundamentos dentro de um
princípio, o princípio é diferente de uma regra, pois a regra sendo estará
escrita, já o princípio não necessita estar escrito, o princípio está no
ordenamento jurídico mas ele não está escrito.
Como exemplo temos um princípio escrito “Dignidade da pessoa humana”, e
também há um exemplo de princípio não escrito “Ninguém pode se aproveitar
da própria torpeza” ou seja uma pessoa não pode beneficiar-se fazendo mal a
outro.
Dworkin usa como exemplo o caso Palmer x Riggs, em que um neto assassina
o avô e mesmo assim possui o direito à herança, mas a corte de NY revoga o
pedido por conta do princípio não escrito de que ninguém pode se aproveitar
da própria torpeza.
Dworkin se opõe ao positivismo pois diz que não é somente uma moldura
semântica, pois um juiz pode sair da moldura semântica para garantir um
direito.
Dworkin cria o conceito do Juiz Hércules que é um juiz que conhece tudo e tem
todo tempo do mundo, e esse juiz acha a resposta certa para cada caso, ele
sempre tem a resposta certa, Dworkin diz que a resposta certa é sempre a do
juiz Hércules, tornando assim positivista. Ronald Dworkin nos apresenta que a
norma é permeada por algo a mais.