JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS

O grande autor da jurisprudência dos conceitos é Puchta, discípulo de Savigny, que defende a construção da realidade jurídica através de regras lógicas que
permitam a interligação de vários conceitos. Quer isto dizer que a base desta teoria são, então, os conceitos.
Puchta acreditava que existem determinados conceitos que ainda não foram atingidos pela legislação e, consequentemente, pelo espírito do povo. Todavia,
estes serão descobertos pela ciência dogmática, que tem como base conceitos gerais e abstratos, havendo então um raciocínio lógico-dedutivo. Está em causa a função
construtiva da dogmática conceitual.
O pensamento de Puchta parte da ideia da configuração de uma pirâmide conceitual, onde no topo está o conceito mais geral e abstrato e na base estão os
conceitos mais específicos, ou seja, os mais gerais e abstratos. Estes conceitos que se encontram no topo da pirâmide são de direito subjetivo, ou seja, trata-se do poder e
da faculdade reconhecida pela ordem jurídica de exigir ou pretender de alguém um dado comportamento. Segundo o autor, a validade e a legitimidade do direito estavam
determinadas pelo racionalismo, pelo que uma norma só era válida se racional, o que significa que não interessa o verdadeiro objetivo do legislador.
O conceito de direito subjetivo está intrinsecamente relacionado com a ideia de liberdade kantiana.
À medida que vamos descendo pela pirâmide encontramos conceitos mais específicos e concretos, pelo que a sua substância ética se vai diluindo. Quer isto
dizer que os conceitos que se afastam do topo acabam por ir perdendo os fundamentos lógicos, pelo que obedecem apenas a uma racionalidade que, de certa forma, se
distancia das necessidades sociais que o direito deveria responder.
A jurisprudência dos conceitos dá mais importância à coerência interna da norma e acaba por se esquecer da adequação material.
Referir ainda que a validade e a legitimidade dos conceitos encontram-se ligados pelo racionalismo, ou seja, uma norma só é verdadeiramente válida se for
racional, pelo que não interessa o objetivo que o legislador tinha aquando da sua criação.
Semelhanças com o juspositivismo
A escola da jurisprudência dos conceitos caminha para uma justiça formal, dá importância a um racionalismo formal e dedutivo, deixando de lado as
necessidades de adequação material. Entende-se por adequação material a necessidade de o direito dar resposta às questões sociais que a sociedade histórica vai
colocando. A justiça material é, de certa forma, deixada de lado para dar lugar a uma justiça formal, que apenas que importa com a coerência interna das proposições
normativas.
As teorias também se aproximam no que diz respeito à decisão judicial do caso em concreto, pois esta é retirada da lei.
No entanto, não devem ser confundidas, pois têm diferentes fundamentos éticos e filosóficos.
Savigny
Savigny identificava o direito com a lei, que deveria ser interpretada tendo somente em conta a letra do texto, excluindo a possibilidade de interpretações
restritivas e extensivas. Mais tarde, abandona esta conceção e passa a relacionar o Direito com o espírito do povo. Desenvolve a teoria dos institutos jurídicos em torno
dos quais se manifestam as relações típicas de uma sociedade.
A teoria da interpretação, grande legado de Savigny, revela que a interpretação era a reconstrutora do pensamento jurídico previsto na lei. Agora, ele deixa de
falar em tipos de interpretação, passando a falar de elementos interpretativos que concorrem para uma interpretação comum, unitária, global: gramatical, histórico,
sistemático e teleológico. O primeiro é um elemento material, pois interpreta a letra do texto, enquanto os três últimos são elementos lógicos, porque interpretam o
espírito do texto. Savigny, nesta segunda fase, recorre à interpretação restritiva e extensiva.
Ihering
Defensor da Jurisprudência dos Conceitos e da função sistemática da ciência jurídica, afirmava que o direito era como um organismo composto por vários
elementos, de acordo com o método histórico-natural. Deste modo, a partir de mecanismos lógicos, o direito pode resolver todos os problemas que se impunham.
Nesta altura, surge uma nova perspetiva sobre o Direito, designada Teoria Objetivista da Interpretação – uma interpretação puramente jurídica que vê a lei
como algo que se manifesta no decorrer da história de um modo objetivo e racional. Graças ao contributo desta teoria, Ihering, numa segunda fase do seu pensamento,
apercebeu-se dos defeitos e insuficiências da ciência jurídica, nomeadamente da Jurisprudência dos Conceitos. Notou que era impossível construir direito tendo somente
em conta a coerência interna das proposições normativas, sem se preocupar com as situações sociais a que o direito terá de responder com eficácia.
É desta maneira que Ihering chega à conclusão que o verdadeiro fundador de direito é o fim e que este é, por sua vez, produto de um conflito de interesses que
tem a obrigação de harmonizar. Mais tarde, Ihering diz que o criador de direto não é os fins em si, mas o que cria esses fins, o legislador. Aqui o legislador é afastado
Estado, e desloca-se para a sociedade, tornando assim num representante da vontade geral, da sociedade. Ora, sendo a sociedade conservada pelo Estado, o direito é
identificado com a norma que é imposta coativamente por ele. O Estado é visto agora como um servidor dos interesses e fins sociais, o direito encontra-se ao serviço do
que é útil. Esta segunda fase do seu pensamento revelou-se, como se pode observar, numa clara aproximação à jurisprudência dos interesses.
JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
Foi uma corrente que surgiu no século XX, tendo como principal objetivo superar a racionalidade lógica, dogmática e dedutiva que se vivia até então com a
jurisprudência dos conceitos. Esta escola foi baseada no pensamento de Ihering, sendo um dos seus autores Heck. Heck defende a necessidade da existência de um nexo
causal entre o conteúdo material das normas e os conflitos de interesses presentes na sociedade, pelo que estão em causa as finalidades sociais, sendo estas criadoras do
direito.
Esta escola gira em torno dos interesses e, muitas vezes, estes interesses chocam entre si, pelo que é o direito que tem a função de os harmonizar.
A escola em causa apresenta como principais caraterísticas metodológicas, desde logo, a substituição de uma intenção formalista e lógica por uma intenção
material e finalista. O direito passou a ser visto como um sistema autossuficiente, coerente e pleno.
Esta corrente entendia que a decisão concreta faz parte do momento de realização de direito e, subsequentemente, assume uma importância metodológica
particular. Desde logo, ordem jurídica é constituída por leis e pela sua aplicação.
A presente escola admite a existência de fatores normativos extratextuais, sejam os interesses, os fins, ou até mesmo valores, como critérios preponderantes na
determinação de sentidos jurídicos. Quer isto dizer que para determinar o sentido de uma norma é necessário deitar mão de elementos que estão para lá da letra da lei. Por
fim, referir que metodologicamente esta escola aceita a alteração dos valores do direito, devendo estes seguir os valores da justiça material. Referir que, apesar disso, não
devem nem podem ser postos de lado os valores da segurança e da certeza jurídica.
Segundo Heck, não devemos ser extremistas, tendo apenas em conta um ou outro valor, pois é necessário que haja um equilíbrio e uma concordância entre os
valores da justiça material e a segurança e certeza jurídicas. Contudo, se houvesse necessidade de se afastar de uma das intenções, para o autor seria a adequação
material.
O direito e as próprias leis devem ser perspetivados tendo em conta os interesses em causa, ou seja, os interesses na base da criação da respetiva norma. A
jurisprudência dos interesses defende que a aplicação do direito passa por um raciocínio de analogia, admitindo-se, portanto, a interpretação corretiva sempre que a lei
fosse contrária ao espírito.
Referir que esta escola tem como postulado o princípio da obediência à lei, embora esta seja uma obediência inteligente e ponderada por parte do julgador.
Contudo, importa mencionar que o julgador não pode deixar de respeitar as leis, pelo que deve encontrar a decisão judicial nas normas, e não nas normas da decisão
judicial. Está em causa a autonomia da sociedade representada pela figura do legislador.
Todavia, esta teoria foi criticada devido ás suas insuficiências, de base sociológica (não há doutrinamento sobre a noção de interesses), criteriológica
(interesses são usados ora como critérios de decisão, ora como interesses causais), sistemática (ausência de fundamentos e critérios normativos aceitáveis pelo julgador,
pelo que a consciência de sistema é posta em causa) e naturalista positivista (uma vez que nunca houve uma total separação do juspositivismo).
ESCOLA DO DIREITO LIVRE (F. GENY)
Esta surge no início do século XX, recebendo uma forte influência da escola da jurisprudência dos interesses. Reflete sobre a importância das fontes jurídicas
extralegais e sobre a existência das lacunas da lei. Segundo Kantorowicz, a lei tem tantas lacunas quanto palavras. No que concerne às lacunas, o julgador tem total
liberdade para procurar no direito a solução que achasse mais pertinente para resolver a problemática das lacunas.
Em sentido lato, o direito livre é aquele que está para além das leis positivadas, tendo, contudo, força jurídico-normativa. Tendo em conta um sentido mais
restrito, o direito livre é visto como o direito que emana da natureza das coisas, e como o direito que é produto da criação dos julgadores, quando recorrem ao seu sentido
de justiça e a critérios normativos extralegais, para resolver uma dada questão.
Esta escola tem vertentes em comum com a jurisprudência dos interesses, mas divergem em alguns pontos.
Para a Escola Livre do Direito, o fator primordial da formação do direito é, sem dúvida, a decisão judicial, pelo que o direito é visto como um conjunto de
decisões, não de normas. Ademais, o fundamento criador de direito não está na razão, mas sim na vontade, ou seja, o legislador deve recorrer a uma instituição axiológica

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emocional e ao seu sentido de justiça. O primado metodológico está na decisão, ou seja, o juiz toma uma decisão e só posteriormente fundamenta a mesma, recorrendo às
normas.
Por fim, cabe ainda mencionar que a Escola Livre do Direito reconhece as decisões contra legem em casos excecionais, nomeadamente quando existe uma
norma com consequência trágica num determinado caso, pelo que se presume que caso o legislador estivesse perante aquela situação, nunca teria legislado daquele modo.
Esta escola não conseguiu ultrapassar a jurisprudência dos interesses, uma vez que pôs excessivamente de lado o direito legislado, dado ênfase apenas à justiça
material, chegando a um extremo.
TEORIA PURA DO DIREITO
A teoria pura do direito surgiu em pleno século XX, pelas mãos de Hans Kelsen, pretendendo-se afastar da tese da Escola Livre do Direito. Kelsen procura
fundamentar a autonomia da ciência jurídica e, para tal, distingue duas categorias lógicas: ser e dever ser.
O ser refere-se aos comportamentos efetivos do homem, enquanto o dever ser diz respeito às prescrições que estabelecem o modo como este se deve
comportar. Desta maneira, é lógico que o direito pertence ao domínio do dever ser: a ciência do direito não está relacionada com os comportamentos do homem, é antes
uma ciência de normas (até as decisões são normas). As normas são elementos constitutivos do direito, compostas pela hipótese (previsão) e consequência (estatuição),
elementos interligados pelo nexo de imputação.
A ciência jurídica pretende-se pura e universal, o que justifica a necessidade de abstrair do direito todas as considerações éticas, metafísicas, morais, entre
outras, exteriores ao direito. A ciência jurídica era unicamente vista como uma técnica específica de regulamentação social com recurso à coação.
A norma só é válida quando obedece a um determinado procedimento. Ora, segundo Kelsen, as normas estão organizadas numa pirâmide cujo topo
corresponde à norma mais geral e abstrata – Groundnorm – que corresponde à constituição de uma dada nação. É ela que estabelece os princípios básicos que regulam o
conteúdo das outras normas, normas inferiores, que se encontram nos patamares inferiores da pirâmide. Todas as normas da pirâmide têm de estar de acordo com as suas
normas superiores. Porém, sendo assim, o que é que legitima a Groundnorm? Kelsen declara que a validade desta depende da eficácia do sistema no seu todo – teoria da
efetividade. O sistema era eficaz quando as normas que o compõe eram, na maioria, obedecidas na prática. Este foi o ponto fraco da teoria, pois fundamentou uma noção
essencial do dever ser através do ser, da realidade social, acabando, portanto, por fazer aquilo que mais contestava: utilizou um fundamento ético para legitimar um
conceito do dever ser. A sua teoria acabou por ser alvo de várias polémicas e discussões.
Outro aspeto importante é a confusão existente entre o momento da aplicação e da criação de direito. Kelsen considera que todas as normas são criadoras e
aplicadoras de direito, exceto a Groundnorm, que é apenas criadora.
INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
I . O SENTIDO GERALDASUAPROBLEMÁTICA
1. O significado metodológico da interpretação jurídica
A interpretação jurídica reflete a conceção fundamental do direito de cada época e pressupõe o contexto cultural dos juristas. É orientada pelos imediatos
objetivos práticos da realização do direito. Estando estes em mutação ou revisão, a interpretação jurídica será problemática, com o ponto de viragem linguístico e
interpretativo que marca a passagem ao século XX.
Em termos amplos, a interpretação jurídica é a determinação do sentido normativo de uma fonte única. Em termos estritos e próprios, é o ato metodológico de
determinação do sentido jurídico normativo de uma fonte jurídica em ordem a obter um critério jurídico, no âmbito de uma realização problemática do direito e enquanto
momento normativo-metodológico dessa mesma realização.
Assim, por um lado, o critério normativo que a fonte jurídica interpretada oferece só pode ser oferecido pela mediação da interpretação – “a norma será o
resultado da sua interpretação” (Ascarelli).
Por outro lado, a interpretação, ao propor-se referir a fonte normativa interpretada às exigências concretas do problema jurídico a resolver, para que possa ser
um critério adequado à sua solução, será sempre uma constitutiva concretização. Assim, o nexo entre a norma e a interpretação é incindível, segundo Paresce, e a
interpretação é o resultado do seu resultado, de acordo com Radbruch, pelo que se falará aqui de um círculo metodológico.
A exigência da interpretação em toda a problemática aplicação das normas jurídicas faz com que seja já hoje obsoleta, não deixando de ter alguma
sobrevivência a tese da exclusão da interpretação/teoria da interpretação negativa, desde que a fonte interpretada se exprimisse num texto claro e inequívoco, com o
objetivo de combater o arbítrio judicial e garantir a certeza do direito. A exclusão seria, no entanto, em absoluto inadmissível, pois a clareza ela própria é um resultado
interpretação e não é a obscuridade do texto de justifica a interpretação, mas antes a concreta realização do direito.
A constitutiva natureza normativa da interpretação jurídica permite-nos compreender que o poder legislativo, para além de ter sempre reservado para si o poder
de interpretar as leis, tenha também por mais de uma vez proibido a interpretação por outras instâncias, revelando-se aqui uma permanente disputa entre o legislador e o
juiz pelo domínio do direito. A Revolução Francesa e Justiniano são exemplos de épocas em que o juiz fica reduzido a quase nenhum poder.
Uma outra atitude é a criação de instituições especialmente destinadas ao controlo da interpretação judicial, como é o caso do tribunal da cassação. Ainda que a
sua versão originária, que a compreendia mais como órgão político do que judicial, não se tenha mantido, o objetivo que continuou a presidir a todas as cassações foi
mais o de controlo da legalidade das decisões judiciais do que o da reapreciação do concreto juízo jurisdicional, ou seja, há uma reafirmação da legalidade contra o poder
juridicamente criador dos juízes através da atividade interpretativa.
Por último, o caráter normativamente constitutivo da Interpretação jurídica não deixa de suscitar ainda a questão da sua legitimidade constitucional. O
princípio geral do Estado de Direito exigiria que o direito fosse pré-determinado à sua aplicação, como garantia da segurança, objetividade e igualdade-imparcialidade. O
princípio de separação de poderes imputa apenas ao legislador o poder de criar o direito, no princípio da legalidade e da obediência à lei, que poderia ser frustrado pela
criação do direito no ato concreto da sua realização. Esta questão acaba por confundir-se com o problema da validade constitucional do direito efetivamente criado pela
jurisprudência no cumprimento da sua tarefa de realização do direito. Resolve-se mediante uma mais aprofundada reflexão sobre os três princípios.
Por um lado, reconhecendo o direito criado jurisprudencialmente, e a sua dispensabilidade, procurando definir os limites constitucionais do seu âmbito legítimo
de criação jurídica.
Por outro, vendo na específica racionalidade metodológica, e assim na possibilidade de controlo que a metodologia pode oferecer sobre a plausibilidade dos
juízos decisórios, a melhor garantia da sua objetividade normativo jurídica.
Por último, entendendo que o princípio da legalidade e obediência à lei se deixa de pensar em sentido meramente formal, adquirindo também um sentido e uma
intencionalidade materiais, significando a obediência não uma submissão acrítica à lei, mas sim uma obediência ao direito, que se impõe acima da lei.
2. O objeto da interpretação jurídica
Com o legalismo, a interpretação jurídica passou a ser fundamentalmente a interpretação da lei. Com o positivismo legalista, a lei identifica-se com o texto,
sendo o objeto da interpretação o texto da lei. Hoje já não é aceitável esta posição. O significado normativo da interpretação jurídica impõe que o objeto da interpretação
seja correlativo ao significado normativo e se traduza assim no objeto intencional deste problema. Assim, o objeto da interpretação jurídica não é o objeto formalmente
significativo, mas o intencionalmente jurídico normativo. Tendo aqui presentes as distinções entre texto e norma, isto implica que o objeto não é o texto da lei como
texto, mas a norma que esse texto pretende manifestar. O texto é objeto intencional e não formal.
Esta distinção tem importância. Discriminando a exegese da interpretação, temos de aferir se a interpretação jurídica se enquadra numa ou noutra, ou seja, se é
análise da significação textual de uma fonte jurídica, ou se é a procura do direito através dessa fonte. A interpretação em sentido próprio abre, normativamente, a fonte do
direito e distingue a lex do ius. A exegese fecha, analiticamente, a fonte no seu próprio texto e identifica o ius à lex.
Assim, compreende-se que só o legalismo e o positivismo exegético poderiam ter optado pela exegese contra a interpretação, sendo a distinção suscetível de
concorrer para o esclarecimento de um outro ponto diretamente metodológico-jurídico, que é o de saber se o texto da lei identifica e delimita e interpretação jurídica, ou
seja, se pudermos dizer que só se faz interpretação se o sentido normativo imputável à fonte-norma for um dos sentidos possíveis do seu texto enquanto tal. O relevo
jurídico desta tese seria especialmente relevante nos domínios do direito em que se afirma uma estrita e formal delimitação jurídica (exemplo: direito criminal, que proíbe
analogia e consagra o princípio do nullum crimen sine leges). No entanto, nestes domínios, por razões linguísticas, exegéticas e sobretudo metodológico-normativas, a
delimitação jurídica da incriminação garante-se pelo tipo legal de crime corretamente interpretado, no seu contexto sistemático, e não pela letra da lei.
3. Algumas especificações
A distinção entre interpretação legislativa e usual ou consuetudinária e interpretação jurisdicional e doutrinal vem dos juristas medievais, não se justificando
apenas pelo critério do agente, mas também, e sobretudo, pela diversidade do revelo jurídico que corresponde a esses tipos de interpretação. Assim, a interpretação que o
legislador faça das suas próprias leis e a interpretação consuetudinária serão juridicamente vinculantes, terão a mesma vinculação que corresponde à lei ou ao costume.

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 A interpretação jurisdicional e doutrinal, bem como a interpretação jurisdicional e administrativa, só têm a validade que lhes assegure o seu exclusivo mérito
hermenêutico-metodológico, já que a vinculação do “caso julgado” tem por objeto a decisão concreta, obtida mediante uma certa interpretação, e não essa interpretação
em si mesma.
Hoje temos a interpretação legislativa obrigatória, que se diz também autêntica, e a interpretação metodológica livre, e que por isso se diz “doutrinal” ou
“científica”. Esta diversidade tem levado o pensamento jurídico desde Savigny a negar à interpretação autêntica a natureza de uma verdadeira interpretação, entendendo-
se que se tratava de impor uma nova norma jurídica a pretexto de interpretação. Ainda que esta posição não deva subscrever-se em termos absolutos, a obrigatoriedade
dessa interpretação distingue-a fundamentalmente das outras e oferece ocasião para que seja ela determinada por mais objetivos político-jurídicos do que apenas
metodológicos-jurídicos. O que pode ser importante, se aqueles objetivos forem inovadores, dada a retroatividade das leis interpretativas (art. 13º/1 CC). É devido a essa
caraterística da obrigatoriedade que devemos considerar a interpretação autêntica como qualquer interpretação vinculante, provenha ou não do autor da norma
interpretada. É o caso entre nós dos assentos do Supremo Tribunal de Justiça e, no sistema da Common law, sempre que a ratio decidendi de um precedente obrigatório
exprima uma statutory interpretation.
Por outro lado, se é comum e correto ver nas interpretações jurisdicionais e doutrinais a “interpretação jurídica” em sentido próprio e com a mesma índole
metodológica, é também possível considerar nela diferentes perspetivas.
Enquanto a interpretação doutrinal estrita tenderá legitimamente a considerar o problemático jurídico concreto numa perspetiva mais dogmático-sistemática, ou
a ver o problema sobretudo pela mediação do sistema e em ordem ao mesmo, a interpretação jurisdicional considerará, não menos legitimamente, o problemático jurídico
na perspetiva do caso concreto decidindo. Estas perspetivas são complementares e só na totalização das duas temos verdadeiramente a interpretação jurídica.
Todavia não exclui que haja alguma justificação para a tendência em ver na interpretação jurisdicional o paradigma da Interpretação Jurídica. No direito temos
um programa social, mas também um fundamento judicativo, pelo que ao instituir uma validade no contexto comunitário, cada um dos seus elementos normativos se
pode ver já como “norma de determinação” e “norma de valoração”, e assim também como regra (de comportamento) e como critério (de juízo), que os destinatários do
direito e das suas normas consideram, inicialmente, diretamente como regras de uma significação imediata, isto é, tomam as normas como padrões do seu
comportamento captados em termos de informações problemáticas e de imediata funcionalidade.
Mas se o ato ou o comportamento que se orientou imediatamente por essa informação suscita controvérsia quanto à sua validade jurídica, ou se o
comportamento ou ato é só elemento de uma relação jurídico-social que, como tal, não exclui uma perspetiva diferente de outro elemento da mesma relação sobre a
norma pressuposta, então o sentido da norma problematiza-se e torna-se exigível uma interpretação que, referindo a mesma norma como critério jurídico, determine o
sentido normativo que nela há de ser assumido, relativamente à controvérsia concreta ou ao problema jurídico decidindo.
Assim, a interpretação jurídica será sempre problematicamente intencionada, pois pressupõe um problema ou controvérsia de prática determinação e
concretização de uma validade normativo jurídica. Sendo o tribunal a sede paradigmática da controvérsia jurídica, compreende-se que seja vista a interpretação
jurisdicional como o paradigma de interpretação. Não significa isto uma visão “patológica” do direito, ou seja, uma perspetivação apenas em termos de conflitos, mas
sim que a função validade própria do direito só pode assumir-se pela mediação de uma controvérsia prática, na qual a interpretação será determinante do critério jurídico.
Quanto ao seu âmbito:
Sentido restrito – tornou-se tradicional por influência de Savigny e do positivismo jurídico do século passado, legalista e exegético. A interpretação identifica-
se assim com a exegética interpretação da lei, diferenciando-se da atividade de integração de lacunas.
Sentido amplo – abrange a integração de lacunas. É materialmente justificado ao reconhecer-se que no domínio que deveria ser da interpretação em sentido
estrito concorrem também momentos integrativos e também que a fronteira entre interpretação e integração não é rígida, uma vez que o texto da lei é insuscetível de as
separar formalmente.
Sentido integral/global – quando se deu conta que com a integração de lacunas não se esgotava ainda a metodológica procura da constituição de critérios
jurídicos para a realização de direito, já que para além dessa integração não era menos necessário um desenvolvimento autónomo do direito para dar resposta às
solicitações da histórico-social realização do direito, de exigências problemático-jurídicas constantemente renovadas e ampliadas. Compreende-se um conceito de
interpretação global, havendo um continuum metodológico entre os três domínios.
4. A índole problemática da interpretação jurídica
a) Problema hermenêutico ou normativo?
A interpretação jurídica teve influência histórica da hermenêutica e não se ignora os momentos hermenêuticos da interpretação e metodologia jurídicas, mas
esses momentos não nos dizem só por si da índole e intencionalidades específicas da metodológica interpretação jurídica, e esta dimensão hermenêutica não define os
critérios de validade da interpretação.
A interpretação não é simplesmente hermenêutica, mas normativa. O problema do pensamento jurídico em geral não é de um correto compreender, mas de um
justo decidir, e, de um ponto de vista prático, para a função normativa, o seu valor último não é a verdade, mas a justiça. Por isso, o problema da interpretação jurídica
não está em saber o que significativo-textualmente consta da lei, ou como esta se deveria determinar em termos puramente hermenêuticos, mas em saber de que modo
prático-normativamente se deve assimilar o seu sentido jurídico-normativo, para que ele possa ser critério juridicamente adequado de uma justa decisão do problema
jurídico concreto. Neste sentido apontam Esser e Kriele.
b) Problema jurídico-positivo ou problema metodológico?
A natureza normativa que acaba de se reconhecer à interpretação jurídica não será fundamento bastante para a considerar objeto possível de prescrições
jurídico-positivas? Depende de saber qual a índole problemática da dimensão normativa: a intencionalidade problemática situa-se ao nível do direito positivo ou a um
nível que transcende as possibilidades da sua regulamentação por prescrições jurídico-positivas?
Os legisladores têm chamado a si o problema, como se vê nos artigos 9º e 10º CC. Assim, aquela questão volve-se nesta outra: que sentido e valor normativo
têm estas prescrições legislativas?
Tese autonomista: o problema da interpretação é autónomo do direito positivamente prescrito, pois numa visão limitadamente imperativista do direito, em que
o direito comanda e não ensina, cairia fora do âmbito estrito jurídico para caber antes no domínio particular da lógica, já que se trataria de um problema que, no âmbito
da juridicidade, tem uma índole de tal modo específica, que pela natureza das coisas só poderia ser assumido por princípios superiores à lei positiva.
Tese redutivista: As regras sobre a interpretação seriam reduzidas ao direito positivo, já como normas de segundo grau e pelas quais o legislador, dada a
correlação teleológica entre as normas jurídicas e a sua interpretação, determinaria indiretamente o sentido normativo a imputar às normas de 1º grau ou de aplicação
direta, já como normas que pertenceriam a um direito judicial material ou mesmo a um direito constitucional da atividade normativa judicial, em paralelo com as regras
da constituição política relativamente ao processo legislativo.
Reconhece-se, no entanto, que o problema não fica resolvido em nenhuma destas teses, pois o direito é um problema prático que se resolve através de uma
dogmática. Ao nível dogmático, impõe-se os resultados juridicamente vinculantes, ao nível problemático assumem-se os pressupostos intencionais constituintes,
inclusivamente das questões cuja resolução exige aqueles resultados. Assim, só compreendemos o direito e a sua estrutura constituinte, se atingirmos a dialética entre os
seus momentos problemático e dogmático. Não haverá direito, nem a sua realização será possível, sem a intencionalidade problemático-normativamente transdogmática,
que simultaneamente o constitui como direito e oriente o sentido normativo da sua realização. Assim, a metodologia jurídica, que inclui em si a interpretação, ao realizar
concretamente o direito e no juízo dessa realização, constitui a mediação entre o direito dogmaticamente positivo e o consenso da consciência jurídica comunitária que a
interpretação continuamente assimila.
É por isso que o problema metodológico não pode pensar-se estrito do direito positivo, sendo também as regras sobre a interpretação regras metodológicas, que
participam da dimensão problemática e não da dogmática do direito.
c) O problema jurídico-metodológico e o problema “metódico” jurídico-positivo
O problema jurídico-metodológico é o que já temos vindo a referir, enquanto os problemas dogmáticos já encontram critério da sua solução em normas
secundárias de caráter formalmente metodológico. É o caso de regras sobre a interpretação das declarações de vontade ou negócios jurídicos, por exemplo. Tomando
como exemplo os negócios jurídicos, há normas a prescrever o que deverá relevar nas declarações de vontade inter vivos e o que deve ter-se pelo conteúdo decisivo de
um testamento. Estas regras são normas secundárias, normas sobre atos normativos específicos, pelas quais se definem indiretamente soluções particulares para
problemas concretos. São, pois, normas do momento dogmático do direito.
Da vinculação jurídica que corresponda àquelas normas, enquanto normas positivas de um regime dogmático, há que distinguir a vinculação normativa
específica da intenção problemático-jurídica da juridicidade ou do direito enquanto tal. Aquela primeira vinculação pode ser positivo dogmaticamente prescrita, enquanto
a segunda só pode ser problemático-metodologicamente assumida.

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 5. Nota Histórica
O sentido atual do problema da interpretação jurídica não coincide com o sentido nos começos do século XIX, que foi dominante até recentemente. O sentido
atual tem manifestamente mais afinidades com a interpretatio clássica, sem que seja uma sua restauração metodológica, do que com a estrita interpretação da lei, a
interpretação exegético-positivista, que o positivismo jurídico e legalista viria a por àquela interpretatio e que passaria a ser a base do que, a partir de então, se viria a
pensar sobre a interpretação jurídica.
Ao determinar esta diferença, vemos também uma diferente conceção do direito das suas fontes. Apesar das diferenças entre o legalismo francês pós-
revolucionário, aceite pelo positivismo jurídico europeu e potenciado pelo estado de direito da legalidade e a escola histórica do direito, para todos era o direito positivo
autossuficiente e fechado em si e o direito legalmente imposto encontraria no sentido incorporado na sua expressão textual o seu interpretando sentido jurídico.
Savigny era inequívoco ao afirmar que a interpretação é a reconstrução do pensamento que se exprime na lei, contanto que ele seja cognoscível na própria lei.
E é verdade que se ultrapassou esse estrito positivismo-exegético para uma visão mais histórica, mas continuou-se a prescrever à interpretação o objetivo de reconstrução
do pensamento contido na lei, através dos quatro elementos (gramatical, lógico, histórico e sistemático), com exclusão do próprio fundamento da lei, pois, se é tarefa da
interpretação trazer à consciência o conteúdo da lei, tudo o que não faça parte desse conteúdo está fora dos limites daquela tarefa.
Assim, nesta convergência se baseia a interpretação jurídica tradicional.
II. TEORIATRADICIONALDAINTERPRETAÇÃO JURÍDICA
1. O objetivo da interpretação
Se é o texto da lei o que se interpreta, qual é o fim da interpretação?
a) A polémica entre o “subjetivismo” e o “objetivismo” interpretativos
A teoria subjetivista sustenta que o propósito da interpretação é a averiguação da vontade real do legislador que se exprime no texto da lei, ou seja, reconstituir
o real pensamento do legislador histórico formulado na lei.
A teoria objetivista entende que a interpretação se deverá orientar para o sentido objetivamente assimilado pelo próprio texto da lei, para o sentido que
autonomamente o texto legal é suscetível de exprimir.
O ponto comum entre estas teorias é a consideração do texto como objeto de interpretação. A divergência está no que cada uma pretende ver manifestado no
texto: este é indeterminado, carecido de interpretação, sendo necessário visar algo para além do teor verbal. Com base na distinção entre “letra” e “espírito da lei”, as
duas teorias identificam o espírito com elementos diferentes: para o subjetivismo, é a vontade do legislador. Para o objetivismo, é o sentido imanente à própria norma.
A orientação subjetivista foi historicamente a primeira e é um corolário metodológico do legalismo pós-revolucionário. A orientação objetivista surge na
segunda metade do séc. XIX, como consequência de um contexto cultural distinto, em que a conceção de direito é diferente e se propõe a diferentes objetivos práticos.
O subjetivismo traduz uma conceção cultural e hermenêutica de cariz epistemologicamente positivista, segundo o qual os sentidos culturais seriam eles
próprios entidades empíricas, fenómenos psíquicos ou de redução psicológica, e por isso interpretá-los seria imputá-los psicologicamente ao seu autor, perspetivá-los
pelo processo da sua génese histórico-psíquica.
O objetivismo é o reflexo quer de um entendimento espiritual da cultura, quer de uma intenção especificamente compreensiva da hermenêutica, passando a
reconhecer-se as expressões significativas na autonomia e objetividade próprias do ser cultural, como irredutíveis manifestações histórico-culturais.
Ambas as teorias correspondem a diferentes conceções de Direito. Enquanto o subjetivismo, com a sua origem legalista, concebe o direito em termos
imperativo-decisórios, como um conjunto de imperativos imputáveis a um poder que se titula no legislador e que este impõe por livre decisão política, pelo que só se
pode compreender as normas jurídicas averiguando a decisão do legislador, o objetivismo entende o direito como uma ordem significativo-normativamente objetiva, em
que se assimila o projeto ou o consensus histórico-culturalmente comunitário, de uma intencionalidade e racionalidade próprias, e perante qual, por um lado, o próprio
legislador será intérprete, e da qual, por outro lado, as leis, tomadas em si e não como livre criação de alguém.
Assim, o subjetivismo vai-se dirigir sempre ao legislador e o objetivismo à lei, pelo que, enquanto que o subjetivismo se propõe a uma interpretação fixa, o
objetivismo aceita a ideia de que a lei pode ser juridicamente mais sábia do que a intenção do autor, pelo que o intérprete a compreenderá melhor do que o próprio
legislador, quando se vê a lei numa interpretação atual, com hipóteses que o legislador não teve em mente.
Também os objetivos prático-jurídicos diferem. O subjetivismo assume uma estrita obediência ao poder constituído e à segurança jurídica, enquanto que o
objetivismo assume uma perspetiva que lhe permite uma evolutiva adequação às exigências jurídicas atualizadas, visando a justeza da interpretação (Manuel de
Andrade).
Esta polémica perdeu muito da sua rigidez inicial pois há uma vinculação do intérprete às intenções legais prescritas e às opções decisórias do poder
legislativo, assim predominam atualmente as teorias mistas.
O nosso legislador, através do art. 9º CC, já exprime uma atitude desse tipo, se atendermos sobretudo à intenção do que transparece dos trabalhos preparatórios
desse artigo. Há dois momentos fundamentais a ter em conta: o intérprete deve primeiro procurar o sentido histórico que o legislador tivesse atribuído à lei (componente
subjetivista) e, se esse momento não fosse decisivo, teria de se recorrer a outros elementos, orientando-se em último termo pela presunção do legislador razoável
(componente objetivista). O caráter misto resulta também da clareza dos próprios critérios propostos no art. 9º. O reconhecimento da importância das circunstâncias em
que a lei foi elaborada (momento histórico), compatibiliza-se com o reconhecimento de um certo objetivismo atualista, ao revelarem-se as condições específicas do
tempo em que lhe é aplicada (nº1), a aceitação do valor limite do texto (nº2), compatível com um subjetivismo moderado, de tradição essencialmente subjetivista, liga-se
à importância do elemento sistemático (nº1) e culmina, no nº3, com a já aludida consagração da presunção do legislador razoável, de sentido claramente objetivista.
Caráter misto que não deixa ainda de aceitar-se na expressão “pensamento legislativo” (nº1), já que ele teria sido utilizado numa deliberada ambiguidade.
Subjetivismo: Savigny
Objetivismo: Binding, Whack, Kohler.
b) Interpretação dogmática e interpretação teleológica
Embora nem sempre devidamente acentuada pelo pensamento jurídico, há que fazer mais uma distinção quanto ao objetivo ou fim da interpretação. A
interpretação deve propor-se a determinar na fonte um sentido redutível ao pressuposto sistema jurídico dogmático, ou seja, um sentido pelo qual a fonte seja assimilável
e pensável na autosubstância dogmática desse sistema, ou deve propor-se determinar um sentido à fonte que se obtenha pelos fins práticos que com ela se visam alcançar,
ou seja, teleologicamente funcional?
A interpretação dogmática implica o direito como uma ordem que em si subsiste, sendo a interpretação uma determinante explicitação dessa ordem.
A interpretação teleológica implica o direito como uma particular intenção prática que se visa cumprir, sendo a interpretação a determinante realização dessa
intenção.
Esta distinção não se confunde com a distinção entre o subjetivismo e o objetivismo.
A interpretação dogmática não implica a rutura com uma intenção teorética do pensamento jurídico, enquanto a interpretação teleológica opta já claramente
por uma intenção prática em sentido próprio. Além disso, representam tipos antagonicamente diferentes do pensamento jurídico, pois a interpretação dogmática
aproxima-se da tendência formalista desse pensamento e a interpretação teleológica da sua tendência finalista.
A chamada do pensamento jurídico para a interpretação teleológica começou por dever-se, nos tempos mais próximos, ao movimento do direito livre e havia
de afirmar-se como a orientação lograda graças à jurisprudência dos interesses. Com Heck e sob inspiração de Ihering, esta corrente metodológica compreendeu a lei
como uma solução valoradora de um conflito de interesses, e o direito como uma função normativa de tutela e realização de interesses sociais, distinguindo na ciência do
direito os problemas normativos dos problemas de formulação e convocando-a a substituir o primado da lógica pelo primado da investigação da vida e a assumir-se como
uma ciência prática, em ordem essencialmente a orientar as decisões dos casos concretos que a vida põe ao juiz, no sentido de uma ponderação de interesses
juridicamente correta. Esta perspetiva não parece impor um total abandono do pensamento hermenêutico tradicional, pois nas próprias normas legais entendia Heck que
se devia considerar o preceito prescritivo enquanto tal como o seu conteúdo prático-normativo e teleologicamente relevante, sendo por isso possível manter o tradicional
esquema hermenêutico, ainda que se lhe confira um sentido diferente.
É através da conjugação do normal com o inovador que se pode ocultar durante algum tempo que se estava perante uma perspetiva da interpretação jurídica
que se situava já para além da tradicional distinção entre o subjetivismo e o objetivismo, ou seja, que se estava na viragem da interpretação dogmática para a
interpretação teleológica.
Surge um extremar dos campos. Por um lado, tornou-se explícita a opção pela interpretação teleológica e o sentido prático-teleológico do direito não deixaria
de suscitar um pensamento jurídico casual, em que o teleológico tende a confundir-se com a determinação sociológica e de vir mesmo a radicalizar-se num funcional
pragmatismo sociológico através do entendimento do direito como uma social engineering, uma tecnológica político-social em que o critério decisivo são os efeitos.

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 Por outro lado, opõe-se-lhe uma radicalização de sinal contrário, mediante uma opção incondicional pela intenção dogmática, com base numa perspetiva
sociológico-funcionalmente sistémica sobretudo preocupada com a redução da complexidade das nossas sociedades atuais e em que “segurança das expectativas” e a
“igualdade de tratamento”, como condições dessa redução, só poderiam ser conseguidas através da racionalidade de um direito concebido e elaborado como dogmático
“programa condicional” que desonerasse as decisões jurídicas da responsabilidade pelos efeitos (e incertezas implicadas) e em que se acentuasse o caráter puramente
hermenêutico-exegético da ciência jurídica.
Nenhum destes extremos é aceitável. A dimensão dogmática da juricidade é indisponível e exigida pela intenção de unidade do sistema jurídico e de ordem e
segurança normativa, bem como pelo facto de existir predeterminação dogmática dos critérios normativos que o prático jurídico utiliza e também porque a oportunidade
dos efeitos político-sociais não pode suprimir a exigência da validade axiológico-normativa. A dimensão teleológica é essencial para assegurar a justeza problemática
concreta das soluções jurídicas.
Assim, a linha de orientação exata deve ser aquela em que as exigências do sistema e de pressupostos fundamentos dogmáticos se abram a uma
intencionalidade materialmente normativa que, na sua concreta e judicativo-decisória realização, se orientem por aquelas mediações dogmáticas, problematizando-as e
reconstituindo-as pela sua experimentação concretizadora.
2. Os elementos da Interpretação
Decidido o objetivo da interpretação, seguia-se a definição do processo hermenêutico através do qual a interpretação se realizaria para atingir esse objetivo e
que se vai traduzir na utilização de uns tantos elementos, fatores ou critérios de interpretação. Devemos distinguir a letra (corpus hermenêutico) do espírito (o sentido
decisivo que deveria ser visado pelo objetivo da interpretação). A “letra” constituía por si só o elemento gramatical, e o “espírito” atingir-se-ia pelo recurso a outros três
elementos: em princípio os que Savigny discriminara, mas com redução do elemento lógico ao sistemático, e com o reconhecimento da importância do elemento
teleológico. Assim, a teoria tradicional da interpretação fixou-se em quatro elementos: gramatical, histórico, sistemático e teleológico.
Na tradicional compreensão da interpretação, o elemento gramatical seria o elemento básico, pois o objeto da interpretação identifica-se com o texto.
Relativamente ao valor semântico a atribuir às palavras da letra da lei, é geralmente aceite a consideração da lei como um valor negativo, ou seja, o texto delimita a lei, só
são admissíveis os sentidos da lei possíveis segundo o texto, e também como um valor positivo, ou seletivo, que nos diz que dos sentidos possíveis, seria mais forte o que
melhor ou mais naturalmente correspondesse ao texto. Isto não exclui divergências, condicionadas pelos diferentes objetivos da interpretação. Ambos os valores são
acentuados pelo objetivismo, enquanto o subjetivismo sacrifica facilmente o sentido positivo, chegando-se até, na sua versão teleológica, a recusar um valor normativo à
letra da lei, atribuindo-lhe apenas um valor heurístico.
O elemento histórico refere-se à génese do preceito interpretado, sendo fundamental para a interpretação subjetiva histórica, mas relevante ainda para o
objetivismo histórico, sendo certo que a referência ao contexto histórico nunca poderia deixar de ser um facto indispensável para a interpretação. O elemento teleológico
histórico visa determinar antes de mais os fatores jurídico-socialmente determinantes da norma, por exemplo os interesses causais para a jurisprudência dos interesses,
enquanto condições de compreensão da opção prática.
O elemento sistemático implicaria a consideração da unidade e coerência jurídico-sistemática, ou seja, a compreensão da norma em virtude do seu contexto,
assim como a relevância dos lugares paralelos, que são as posições inequívocas ou já esclarecidas que o legislador e a lei houvessem tomado em questões análogas. Este
elemento expressa um pressuposto e uma exigência fundamental da juricidade: a racionalidade do todo unitário que o direito deverá constituir. Este postulado de
racionalidade, segundo o qual se deverá imputar à lei ou preferir nela o sentido que melhor satisfaça a coerência sistemática, não intenciona em si sempre o penso. Pode
pensar-se na coerência do legislador histórico (subjetivismo histórico), na coerência do objetivo sistema da lei (objetivismo originário), ou ainda na coerência prática das
opções teleológicas assimiladas pelo sistema jurídico positivo.
O elemento teleológico ou racional impõe que o sentido da norma se determine pela ratio legis, isto é, em função da própria razão de ser ou do seu objetivo
prático. Este elemento que começou por ser minimizado pela tendência mais exegético-positivista da teoria tradicional, viria a adquirir uma crescente importância e a
determinar mesmo a evolução dessa teoria, com o alargamento da ratio legis à ratio iuris. O fim torna-se suscetível de entender-se ou só como o fim histórico-
psicologicamente visado pelo legislador, ou já como a intenção normativa que quer a hipótese de um legislador razoável, ou ainda como fundamento normativo-jurídico
que justificaria a compreensão da norma interpretanda, não apenas finalístico-instrumentalmente, mas normativamente secundum ius e assimilaria assim à
intencionalidade fundamental do direito enquanto tal. O que esses sucessivos sentidos do elemento teleológico nos mostram é a interpretação tradicional a passar de um
sentido puramente exegético-hermenêutico para um sentido normativo, de um objetivo dogmático para um objetivo teleológico, de uma interpretação como um ato
metódico autónomo para uma interpretação como momento da realização do direito.
Do art. 9º CC facilmente se reconhecerá a consagração de um modelo de interpretação da lei em que concorre o conjunto desses fatores. Para além da letra, o
espírito (nº1), Mas a letra da lei delimitará a interpretação válida (nº2) e dá preferência ao sentido que melhor corresponda à expressão textual (nº3).O elemento histórico
está na exigência de reconstituição do pensamento legislativo e na consideração das circunstâncias de elaboração (nº1), a conjugar com um elemento de objetiva
atualização, no relevo dado às condições específicas do tempo em que é aplicada (nº1). O elemento sistemático é expressamente invocado com a unidade do sistema
jurídico a ter em conta (nº1) e o elemento teleológico é imposto mediante a hipótese de um legislador razoável (nº3).
A interpretação jurídica é compreendida como um ato unitário em que concorrem de forma integrada aqueles vários elementos. Como é que se conjugam todos
esses elementos? A teoria tradicional não encontrou solução. Não é possível obter-se aqui uma solução absoluta ou abstratamente definível uma vez por todas, pois o
relevo dos elementos da interpretação só pode ser aquele que o problema concreto justifique. Terá maior relevo o elemento que, perante os pontos problemáticos
especificamente acentuados no caso concreto, tenha maior força argumentativa na utilização da norma como critério de solução desses pontos.
3. Os resultados da interpretação
A teoria tradicional da interpretação repete em grande parte as especificações da interpretação jurídica dos juristas medievais, pelas quais sempre se pretendeu
definir a possibilidade de interpretação através dos resultados que lhe seriam lícitos. Assim, tendo em conta a distinção básica entre letra e espírito da lei, poderá
verificar-se uma de três hipóteses.
Ou a letra e o espírito se correspondem naturalmente, isto é, o significado gramaticalmente enunciado pelo texto da lei exprime adequadamente o sentido que a
este é imputável pelos outros elementos de interpretação – estamos aqui perante uma interpretação declarativa, o interprete apenas se fixa no sentido que o texto natural
e correntemente exprime.
Ou a letra é mais ampla que o espírito – estamos aqui perante uma interpretação restritiva, ou seja, restringe-se o sentido naturalmente textual da lei para o
fazer coincidir com o seu espírito.
Ou a letra, também no seu significado natural ou mais correto, é menos ampla do que o espírito – trata-se de uma interpretação extensiva, mutatis mutandis,
alarga-se o sentido natural da lei, mas dentro dos seus significados possíveis, para obter, inversamente, a mesma coincidência.
Para além destes admite ainda a teoria tradicional outros dois tipos de interpretação:
A interpretação ab-rogante ou revogatória, quando a conciliação entre letra e espírito seja de todo impossível, já porque a expressão é absolutamente
incorreta, já porque o texto enuncia um sentido absolutamente incompatível com o pensamento normativo, como acontece nas antinomias insuperáveis.
A interpretação enunciativa verifica-se quando se infiram do preceito conclusões normativo-jurídicas que ele virtualmente admitia já que obtidos pela
simples utilização de argumentos lógico-jurídicos, os clássicos argumentos a pari (por identidade de razão), a fortiori (por maioria de razão), a contrario, etc.
Todos estes resultados de interpretação cabiam no quadro de interpretação dogmática, fosse ela de orientação subjetivista (espírito da lei identifica-se com a
vontade do legislador) ou objetivista (espírito a mens legis). Com a acentuação da interpretação teleológica, os resultados enriqueceram-se de outros tipos de grande
relevo prático, como a interpretação corretiva, inicialmente proposta pela jurisprudência dos interesses, e depois geralmente aceite, pela qual se admite que o intérprete
sacrifique o texto da lei para realizar a intenção prática da sua norma sempre que, em virtude da alteração das circunstâncias que tivessem sido determinantes da
formulação da lei, o respeito pelo teor verbal implicasse a frustração da intenção normativa. Inadmissível aos olhos da ordem jurídica portuguesa.
Analogamente se faz a redução teleológica e extensão teleológica. A primeira é reduzir ou excluir do campo de aplicação de uma norma casos que estão
abrangidos pela sua letra, com fundamento na teleologia imanente à mesma norma. A segunda é alargar o campo de aplicação normal, definido pelo texto, com
fundamento na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto não estariam formalmente abrangidos.
A redução e extensão teleológica não se confundem, respetivamente, com a interpretação restritiva e com a interpretação extensiva, porque o que se verifica
nas primeiras não é já a procura da adequação ou de uma final correspondência entre a letra e o espírito, entre texto e pensamento normativo, mas sim de uma correção
do texto fundada teleologicamente, prosseguindo a interpretação para além dos sentidos possíveis do texto. Abandona-se o sentido puramente exegético da interpretação
e assume-se um sentido verdadeiramente prático-normativo na Interpretação Jurídica.
III.AS LINHAS DE SUPERAÇÃO DATEORIATRADICIONALDAINTERPRETAÇÃO JURÍDICA

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 1. Os elementos normativos extratextuais e transpositivos da interpretação jurídica
A teoria tradicional elaborou-se a partir do dogma da imanência do sentido do direito positivo. Compreendida, no entanto, a interpretação em sentido
normativo, e considerada em termos judicativo-decisoriamente práticos, logo se viria a reconhecer que nem todos os critérios indispensáveis ao juízo decisório se
poderiam obter do texto-norma interpretanda, pois esta só tinha possibilidade de fundamentar esse juízo, como concreta “norma da decisão”, pela assimilação que nela se
fizesse de fatores normativos que a transcendiam – ou seja, o sentido normativo só era determinável em função de fatores normativos extratextuais.
Era então necessário recorrer a outros elementos normativos suscetíveis de fundamentarem e orientarem essa atividade concretizadora e integrante. Aqui
podem distinguir-se fatores ontológicos, sociais e normativos em sentido estrito.
Os fatores ontológicos são, por exemplo, o apelo, na medida do metodologicamente justificado, à natureza das coisas, e, mais geralmente, a todos os
argumentos de caráter institucional.
Fatores sociais são, por exemplo, os interesses (Hheck), as tipificadas situações sociais relevantes, a estrutura jurídico-social referida intencionalmente pela
norma, a própria situação juridicamente problemática, os efeitos jurídico-sociais da decisão.
Como exemplos de fatores normativos em sentido estrito temos os critérios ético-jurídicos, normativo-sociais e os standards translegais, sejam ou não
solicitados pelas cláusulas gerais, os conceitos de valor, etc.
2. O continuum da realização do direito e a interpretação jurídica como momento dessa realização
Era também característico da teoria tradicional da Interpretação Jurídica a discriminação metodológica da interpretação e aplicação, por um lado, e de
interpretação e integração, por outro lado.
Em primeiro lugar há que reconhecer uma unidade metodológica entre o que tradicionalmente se dizia “interpretação” e “aplicação” constituída pela relação
problemático-normativa entre a norma e o caso concreto, concluindo-se assim que a Interpretação apenas se consuma na decisão concreta e que é o conteúdo normativo-
jurídico assim determinado-constituído que acaba por imputar-se à norma interpretanda, reconstituindo-a e enriquecendo-a nessa mesma medida.
Em segundo lugar, não menos se reconhece um continuum entre a “interpretação” e a “integração” – integração que se alarga para além do domínio da
“lacunas” para abranger ainda a constituição normativa transistemática.
Daí que os três momentos sejam na verdade metodologicamente integrados em concreto, já que todos participam num mesmo unitário e decisivamente
determinante objetivo problemático normativo: a correta realização do direito – através dos critérios que ofereça, enquanto e no grau em que os ofereçam o pressuposto
direito positivo.
3. A realização do direito, e não a interpretação, como “o” problema metodológico
O objeto e o problema da metodologia jurídica deixam-se assim de identificar pela interpretação em sentido estrito.
A realização do direito possui uma dupla dimensão: uma dimensão sistemática e uma dimensão problemática. A consideração da dimensão problemática abre
continuamente o sistema e permite uma realização adequada e justa da juricidade, a convocação da dimensão sistemática oferece uma fundamentação normativo-racional,
uma jurídica validade, a essa mesma realização.
INTEGRAÇÃO
Desde logo, cumpre distinguir integração de interpretação. Segundo a teoria tradicional, existe uma fronteira entre a interpretação e a integração,
correspondendo estas a dois momentos diferentes, sendo, no entanto, a integração uma continuidade da interpretação.
Esta distinção faz-se, por um lado, porque o legislador não consegue prever, por um lado, as relações jurídicas que se possam vir a desenvolver e, por outro, as
problemáticas que irão ser colocadas ao direito. Isto levará à inexistência de conceitos indefinidos, o que leva a que o julgador possa criar direito.
Neste sentido, podemos afirmar que a interpretação e a integração são duas fases do mesmo processo, o da concretização do direito.
Quando estamos perante uma lacuna, podemos deitar mão da integração e, consequentemente, do art. 10º CC. Entende-se por lacuna uma situação social
relevante para a qual o direito não tem resposta.
A teoria tradicional de interpretação jurídica diz-nos que a interpretação tinha como objeto apenas os textos legais, ou seja, só era possível recorrer aos
elementos textuais para alcançar a determinação ou realização do direito, pelo que qualquer elemento extralegal não podia ser aceite.
Todavia, a grande diferença entre a interpretação e a integração prende-se com os elementos, uma vez que a integração convoca elementos extralegais que não
são admitidos no seio da interpretação.
A fronteira existente entre estes dois momentos é, sem dúvida, a interpretação extensiva, pelo que todo o que for para lá desta pertence ao campo da integração,
pois supera o espírito da lei.
Cabe referir que as lacunas eram vistas como uma falha/problema/imperfeição por parte da teoria tradicional da interpretação jurídica, pois esta tinha
influência no juspositivismo, sendo que segundo este existia um sistema jurídico fechado, pleno e autossuficiente, que devia abranger todas e quaisquer situações em que
pudessem vir a ser colocadas ao direito.
Assim sendo, podemos ter lacunas de direito e lacunas de lei. As lacunas de direito são uma falha do ordenamento jurídico no geral, pelo que não são admitidas
pelos vários autores. As lacunas de lei subdividem-se em lacunas de regulamentação, de colisão e de estatuição. As primeiras subdividem-se em lacunas patentes e
lacunas ocultas.
As lacunas de lei, de regulamentação, ocultas, dizem respeito a situações onde existe uma certa norma, que é legal e que abrange certos casos, mas cujo âmbito
de aplicação tem, necessariamente, de ser reduzido.
Já as lacunas de lei, de regulamentação, patentes, dizem respeito a uma falha na regulamentação, ou seja, estamos perante situações em que há uma lei
imperfeita face ao seu plano.
Cabe assim referir que as lacunas de regulamentação devem ser solucionadas por recurso a analogia, nos termos do art. 10ºCC. Ora, dois casos são análogos
quando o conflito de interesses em causa é semelhante.
São 3 a razões a que obedece a remissão para procedimentos análogos: a coerência normativa e valorativa do sistema, a justiça relativa e a unidade sistemática
enquanto forma de uniformização do direito.
Vivemos um momento de superação da teoria tradicional da interpretação jurídica. De facto, os processos interpretativos são deveras complexos, pelo que
existe uma necessidade crescente de reconfigurar a importância da aplicação e da integração, como momento constitutivos de direito, bem como a mudança no próprio
entendimento de direito. Assim, é imperativo a necessidade de descobrir novos moldes que fundamentem a racionalidade das decisões.
Os motivos para tal superação prendem-se, desde logo, pela superação do dogma da imanência do sentido no direito positivo, pela interpretação jurídica como
normativamente constitutiva e ainda se relaciona com a aplicação e com a integração e, por fim, com o objeto do direito não se limitar à interpretação, mas sim à
realização concreta do direito.
ANALOGIA IURIS E LEGIS
O que é analogia? Quando há um conflito de interesses paralelos. O critério valorativo adotado pelo legislador é aplicado ao caso.
Dois casos são análogos quando o conflito de interesses é semelhante/análogo – os critérios valorativos adotados pelo legislador para a resolução da hipótese
por ele prevista têm aplicação por igualdade ou maioria de razão na resolução do caso por ele não previsto.
A analogia consiste, netão, na transposição de uma regra de um caso X previsto pelo legislador, para a hipótese Y, que não foi prevista, mas em que se justifica
a aplicação dos mesmos critérios valorativos/normativos de resolução.
Existem dois tempos de analogia:
A analogia legis/particular, prende-se com a aplicação de uma norma particular a uma dada situação que não se encontra prevista pelo legislador – 10º/2 CC.
A analogia iuris/geral é utilizada quando existe um conjunto de normas de onde se retira um princípio geral aplicável em situações que não se encontram
previstas pelo legislador. Neste sentido, o julgador irá criar uma norma ad hoc, geral e abstrata, de forma a resolver a problemática não prevista pelo legislador – 10º/3
CC. Esta norma não poderá ser utilizada em situações futuras, mesmo que esteja em causa a mesma lacuna.