UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ

PRÓ-REITORIA DE ENSINO E GRADUAÇÃO

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DISCIPLINA: FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA
PROFESSOR(A): ESTHER MARIA DE SÁ CASTELO BRANCO
ALUNA: ANA CLARA SOARES DE SOUSA

RESUMO CRÍTICO: ‘’ POSITIVISMO JURÍDICO’’

Norberto Bobbio

Teresina-PI
Agosto/2022
Leitura e resumo crítico do texto Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia
do Direito.

Aluno(a): Ana Clara Soares De Sousa

Um dos grandes pensadores do século XX, um intelectual atemporal italiano, Norberto

Bobbio, nasceu em Turim, Itália, no dia 18 de outubro de 1909. Bobbio viveu 94 anos,
construiu uma carreira de sucesso e foi reconhecido em diversos países deixando um grande
legado acadêmico, graduou-se em Direito e se licenciou em Filosofia do Direito pela
Universidade de Turim. O italiano também foi um ativista político, unindo-se ao movimento
da Resistência de grupos liberais e socialistas que buscavam combater o fascismo e chegou
até mesmo ser preso em duas ocasiões distintas por motivos políticos. Em 1984, Bobbio foi
considerado senador vitalício da Itália, nomeação esta entregue pelo então presidente Sandro
Pertini. Em 9 de janeiro de 2004, Norberto Bobbio faleceu por influência de problemas
respiratórios e cardíacos, mas as suas heranças sociais e intelectuais perduram até a
contemporaneidade.
A obra ‘’ Positivismo Jurídico’’, explicita, inicialmente em sua introdução, as distinções
entre o direito positivo (sujeito a sofrer variações com o tempo, realista e substancialmente
pragmático) e o direito natural (possui eficácia em todos os lugares e tempo, idealista e
metafísico) nos pensamentos clássico, medieval, e dos jusnaturalistas, avaliando todos os
critérios utilizados para a divisão. O exemplar não traz o positivismo no seu sentido
filosófico, como comumente é abordado, apesar da intrínseca relação histórica. O termo ‘’
positivismo jurídico’’ oriunda-se do direito positivo, rodeado por uma justiça imanente e
temporal, conhecido por sua contrariedade ao direito natural, diferenciando aquilo que é por
natureza do que é por convenção. Desse modo, para um dos maiores clássicos da filosofia
antiga racionalista, Platão, o termo ‘’ positivo’’ refere-se à justiça, tratando das leis naturais
que constituem e regem o universo, e não de leis que regulam a vida social dos indivíduos que
a ela pertencem, conhecida como justiça positiva. Porém, na percepção do filósofo grego
empirista, Aristóteles, o direito positivo é abordado como ‘’ direito legal’’, utilizando-se de
dois critérios cruciais para distinguir tais direitos: no primeiro critério, o filósofo afirma que,
para ele, o direito natural possui a sua eficácia proporcionalmente em todos os locais,
diferente do direito positivo que tem a sua eficácia restrita. O segundo critério estabelece o
direito natural, o qual é transcendente e atemporal, como algo que existe de forma autônoma
do querer dos indivíduos, sem levar em conta se é bom ou mau no parecer das mais variadas
concepções sociais, já o direito positivo é desempenhado de acordo com o que está prescrito
na lei, independentemente de ser algo que abomine uma conduta pessoal, sendo obrigatório e
correto perante o ordenamento jurídico. Desse modo, as instituições pertencentes ao direito
romano realizam a separação dos conceitos em jus gentium, correspondente ao termo de
direito natural, posto pelo naturalis ratio; jus civile, correspondente ao direito positivo, sendo
limitado a um único povo; e jus naturale que não se aplica na discussão por ser composto por
leis que são aplicáveis a todo mundo, um direito concedido pela natureza.
Atrelando a perspectiva anterior relacionada ao direito natural e positivo no pensamento
clássico, migra-se para o cenário medieval, tendo o filósofo francês Pedro Abelardo como o
primeiro a utilizar o termo jus positivum, atribuindo ao direito positivo a característica de ser
posto exclusivamente pelos homens, diferentemente do direito natural que necessita de algo
além do próprio homem, uma afirmação superior.
Bobbio também ocupa-se em estudar as fontes do direito, explicitando que são fontes do
direito aqueles fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a
competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas. Uma norma só existe
juridicamente caso ela seja produzida por uma fonte autorizada, ou seja, a doutrina
juspositivista das fontes é baseada no princípio da prevalência de uma determinada a fonte do
direito (a lei, a principal fonte do direito) sobre todas as outras. Entretanto, para que essa
conjuntura torne-se real, é necessário que duas condições sejam estabelecidas: primeiramente,
em um dado ordenamento jurídico faz-se de extrema relevância a existência de várias fontes,
e que elas não estejam presentes em um mesmo plano. Essa intrínseca correlação de
subordinação possui o seu embasamento em um processo de recepção quando é existente um
fato social o qual precede o Estado, ou qualquer forma independente que produza regras de
conduta reconhecidas pelo podes estatal; ou por intermédio de um processo de delegação.
Logo, o costume, que também é considerado uma fonte do direito, mesmo que com uma força
minimizada na contemporaneidade, possui sua importância no processo histórico que leva ao
predomínio da lei sobre as demais fontes do direito. Por sua vez, o processo do poder
judiciário como fonte do direito é em sua totalidade análoga à do costume, pois na
historicidade de formação do Estado Moderno, o juiz perde a sua privilegiada posição que
anteriormente detinha de principal fonte de produção de um direito que posteriormente seria
um órgão estatal subordinado ao Poder Legislativo e responsável de aplicar fielmente as
normas estabelecidas pelo mesmo. As diversas tentativas de definir a noção de natureza das
coisas sem se pôr no plano inclinado que conduz às soluções do direito natural, quando é
realizada, leva a resultados ínfimos. Diferentemente no quesito da equidade que a decisão se
funda em uma valoração subjetiva do juiz, e no caso da natureza das coisas explicita que a
solução é extraída do próprio fato que se deve regular, já que ele possuiria em si mesmo a
disciplina necessária.
Por outra vertente, Bobbio traz à tona a teoria do ordenamento jurídico, a qual encontra a
sua principal expressão no pensamento de Hans Kelsen. O pensamento jurídico formulado,
antes do desenvolvimento da teoria em questão, possuía escassez do estudo do direito
considerado como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas
vigentes, e não uma espécie de norma singular ou um acervo. Dessa forma, três características
primordiais foram atribuídas como base para dar unidade a um conjunto de normas jurídicas:
a unidade (para o jusnaturalismo, é relativa ao conteúdo das normas, trata-se de uma unidade
material ou substancial. Já para o positivismo, é relativa ao modo de como as normas são
postas, trata-se de uma unidade formal), a coerência e a completitude. A divergência, quanto a
unidade para o jusnaturalismo e positivismo, segundo Hans Kelsen, é norteada por existir dois
tipos de ordenamentos jurídicos diferentes: o dinâmico, que é o direito concebido de forma
positiva, e o estático, que é pertencente a moral e o direito jusnaturalistas. Francesco
Carnelutti
, em sua Teoria Geral do Direito, expressa a relação existente entre completude do
ordenamento e coerência, enfatizando que o direito pode apresentar dois vícios: um vício por
deficiência (integração do próprio ordenamento) quando há a presença de lacuna, com uma
norma a menos e um vício por exuberância quando há uma exacerbação de normas (purgação
do ordenamento jurídico). Ademais, o princípio norteado pelas bases do positivismo jurídico
consiste em inadmitir antinomias que possam ameaçar a coerência presente no ordenamento
jurídico e provocar o estabelecimento de normas convergentes entre si. Tal princípio
apresentado anteriormente, é assegurado por uma norma segundo a qual duas normas que
sofrem incompatibilidade não podem ser ambas válidas, apenas uma poderá compor o
referido ordenamento. Três critérios foram formulados para a resolução dos imbróglios em
pauta, os quais encontram embasamento no direito positivo: o critério da especialidade, o
critério hierárquico e o critério cronológico. Assim, das demasiadas características que
norteiam a teoria do ordenamento jurídico, a da completitude é a mais importante, por ser
interligada ao princípio da certeza do direito (ideologia fundamental deste movimento
jurídico, conciliadora de outros dois temas juspositivista fundamentais).
 Além disso, a natureza cognoscitiva da jurisprudência dá início à controvérsia entre o
juspositivismo (a natureza consiste em uma atividade puramente declarativa ou reprodutiva de
um direito já existente anteriormente) e seus adversários (para eles, a natureza cognoscitiva
consiste numa atividade também produtiva ou criativa, só que pertencente a um novo direito).
Segundo Bobbio, para realizar a reconstrução expressa em lei por um determinado legislador,
o positivismo jurídico se serve, especialmente, de quatro expedientes, de certa formas
hermenêuticos, que são: meio léxico (ou meio gramatical), meio teológico (ou interpretação
lógica), meio histórico e meio sistemático. Outrossim, o juspositivismo entende a ciência
jurídica como uma ciência dedutiva e construtiva, também conhecida por dogmática do
direito, consistindo na formação de conceitos jurídicos indispensáveis, extraídos da base do
próprio ordenamento jurídico, sendo todos sujeitos a revisão. A partir da análise de tais
conceitos, o jurista, por intermédio de uma pura operação de dedução lógica, deve extrair as
normas que posteriormente servirão para solucionar os casos possíveis e necessários.
Analisando o pensamento anterior e relacionando com os primórdios da formação
sociocultural humana e a contemporaneidade, conclui-se que a concepção juspositivista da
ciência jurídica sofreu e vem sofrendo considerável declínio no século atual. Hoje o
movimento de discernimento que diz respeito ao realismo jurídico tende a conceber como
afazer da jurisprudência extrair do estudo de uma determinada realidade proposições
empíricas verídicas, que permitam a formulação de previsões acerca de comportamentos
humanos que podem ser pressagiados.
Caminhando para a finalização da célebre obra de Norberto Bobbio, em seu último
capítulo, o qual aborda o positivismo jurídico como ideologia do direito, o autor realiza uma
breve recapitulação do primeiro capítulo do exemplar, afirmando que assumir uma posição
neutra frente ao direito é uma ambição do positivismo jurídico para que o seu estudo seja
efetivamente como é, e não como deveria ser na concepção individual de cada pessoa, uma
espécie de ideologia adaptável. Pode-se inferir que o positivismo jurídico não obteve o
resultado almejado em ser inteiramente fiel ao seu propósito, já que ele é entendido não
somente como uma teoria, mas também como uma ideologia. Os diversos comentaristas e
críticos levantam a hipótese de dois diferentes aspectos: inicialmente, a jurisprudência
sociológica critica os seus aspectos teóricos por não se atentar de forma realista às
efetividades do direito; por outro lado, a corrente do jusnaturalismo crítica os aspectos
ideológicos do juspositivismo, pois dele derivariam inúmeras consequências negativas e
práticas funestas, como o exemplo de uma das causas dos regimes totalitários europeus,
especialmente quando trata-se do nazismo alemão. Bem como, Bobbio apresenta o seu
pensamento pessoal, enfatizando que uma considerável parcela das críticas expostas pelos
antipositivistas são embasadas apenas pelo viés extremista e não pelo moderado, o que
corrobora para que, em todo o decorrer da história, não seja possível encontrar um acordo
perene entre positivismo jurídico e positivismo ético extremista.
Assim sendo, conclui-se que o positivismo jurídico possui diversas vertentes, entretanto
nem todas podem nos parecer válidas, pois o senso crítico deve ser despertado para que as
concepções sejam viáveis ao contexto. Dessa forma, Bobbio utiliza-se de um completo
aparato histórico para fundamentar as suas concepções acerca do mundo jurídico,
considerando todos os fatores externos, temporais, sociais e culturais da época.