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Jusnaturalismo e Juspositivismo
Jusnaturalismo e Juspositivismo

Como vimos no post anterior (o que direito? ), o homem sempre seguiu regras, seja social, moral ou jurdica, ele sempre se guiou atravs de regras de condutas, hoje vamos falar das duas correntes em que o direito divide-se que so elas: a corrente dojusnaturalismo e a corrente do juspositivismo. A corrente do jusnaturalismo defende que o direito independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justia. O direito natural universal, imutvel e inviolvel, a lei imposta pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza. Ao contrrio do que defende a corrente jusnaturalista(jusnaturalismo), a corrente juspositivista (juspositivismo) acredita que s pode existir o direito e conseqentemente a justia atravs de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que so todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermdio do Estado. O direito positivo aquele que o Estado impe coletividade, e que deve estar adaptado aos princpios fundamentais do direito natural. Veja as principais diferenas entre o jusnaturalismo e o juspositivismo:

JUSNATURALISMO Leis superiores Direito como produto de ideias (Metafsico) Pressuposto: Valores Existncia de leis naturais JUSPOSITIVISMO Leis impostas Leis como produto da ao humana (emprico-cultural) Pressuposto: o prprio ordenamento positivo Existncia de leis formais E para finalizar esse post devo dizer que a corrente predominante atualmente a corrente do juspositivismo.

O jusnaturalismo moderno inicia sua formao a partir do sculo XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teolgico em que se formou e desenvolveu. Na fase jusnaturalista, os princpios ocupavam uma funo meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou no s diretrizes dos princpios), mas sem qualquer eficcia sinttica normativa. Nesta fase os princpios jurdicos eram situados em esfera metafsica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justia, cuja eficcia se cinge a uma dimenso tico-valorativa do Direito. Tamanha foi a influncia histrica da escola jusnaturalista que, j no sculo XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superao histrica do naturalismo. Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgao dos Cdigos, principalmente do Napolenico, o Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Cdigo, no se via nem admitia outro direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. (8) (9)" Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretenso de criar uma Cincia Jurdica com objetividade cientfica e caractersticas similares das conferidas s Cincias Exatas. Apartavase, assim, o Direito da Moral, de modo a inser-los em compartimentos estanques para fins cientficos (10).

Em ralao aos princpios, que objeto do singelo estudo, sua funo era meramente subsidiria, por conta de uma norma antilacunas clssica em todos os ordenamentos romanogermnicos. No que se reconhecesse a normatividade dos princpios neste sistema jusfilosfico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso no se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era to caro ao juspositivismo, optou-se pela adoo de uma aplicao diferida dos princpios somente como forma de soluo das lacunas, a saber: no so os princpios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competncia ao julgador para aplic-los. Destarte, para os positivistas os princpios tinham funo puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo to somente para suprir os vcuos normativos que as leis, por ventura, no lograram perfazer. O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. por isso que Ana Paula Barcelos e Lus Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itlia. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados: Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbrie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idia de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. (11) A queda do Positivismo coincide com uma poca em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimenso superior necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que no sempre que a lei legtima, ou seja, que a norma corresponde vontade social. A estimao exasperada lei fria, conseqentemente, passou a granjear justas crticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relao entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, bvio, a norma jurdica (Miguel Reale e outros). No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacncias, as mesmas idias-base. Era o incio do pspositivismo jurdico. A nova fase passou a atribuir maior importncia no somente s leis, mas aos princpios do direito. E os princpios, analisados como espcies de normas, tinham, ao contrrio das regras, ou leis, um campo maior de abrangncia, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem. No ps-positivismo, os princpios jurdicos deixam de possuir apenas a funo integratria do direito, conquistando o status de normas jurdicas vinculantes. Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lio, a qual, no obstante sua extenso, julgamos pertinente a transcrio, at para efeito de concluso do presente tpico: A superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acercado do Direito, sua funo social e sua interpretao. O Ps-Positivismo a designao provisria e genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a definio das relaes entre valores, princpios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorizao dos princpios sua incorporao, explcita um implcita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica.

Fonte(s): http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.as

RELAO ENTRE JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO


Trabalho por Evandro Lus Rocha, estudante de Direito @ , Em 16/12/2006
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A relao polmica entre o jusnaturalismo e o juspositivismo comeou quando se perguntou a morfologia da expresso "direito natural". Os crticos, dividiram-se nessa poca em duas idias: de direito natural ontolgico e a de deontolgico. No sculo XIX, o positivismo de August Comte, que se opunha ao jusnaturalismo, ganhou adeso por parte dos juristas, por ele dizer que o jusnaturalismo admitia uma outra ordem jurdica alm da estabelecida pelo Estado, por isso Comte reconhecia como Direito apenas o positivo. O positivismo surgiu, ento, a partir de uma fase difcil do jusnaturalismo, quando a Escola do Direito Natural excedia em concesses de direito. A grande diferena das correntes de pensamento, que se deu a aceitao maior do positivismo, foi de que o positivismo valoriza apenas os fatos concretos, leis escritas. O direito natural considerado como metafsico, no abstrato, mtodo dedutivo. Havendo sintonia entre o direito positivo e o natural, as leis se revelam substancialmente justas. Na medida, porm, em que o legislador se deixa levar por interesses hedoponistas ou utilitrios apartandose do jus naturae, tem-se a criao das chamadas "leis injustas".

Leia o trabalho c

162 INTERTEMAS Presidente Prudente v. 14 p. 162-184 Nov. 2009 JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO: UMA ANLISE CRTICA Rodrigo Duarte GIGANTE 1 Srgio Tibiri AMARAL 2 Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente RESUMO: Este artigo cientfico uma anlise crtica das duas principais correntes do

pensamento jurdico: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Mediatamente, busca fornecer subsdios tentativa de superao dessas correntes. A pesquisa foi exclusivamente bibliogrfica e prepondera o mtodo dialtico. Sob essa perspectiva, partiu-se da genrica conceituao das correntes supracitadas, confrontando-as, para, logo em seguida, criticamente, mostrar as suas deficincias. Historicamente, o jusnaturalismo precede o juspositivismo e tambm isso foi relevado, buscando-se assim a contextualizao do pensamento jurdico contemporneo. Argumentou-se, enfim, que o fundamento do direito jusnaturalista, em Deus, na natureza ou na razo, no se sustenta de forma alguma e diversos motivos foram apresentados. Por outro lado, tampouco os dogmas juspositivistas, da onipotncia do legislador, da completude do ordenamento jurdico e da estrita aplicao lgico-sistemtica, so justificveis. Nesse sentido, sem embargo dos inegveis avanos que engendraram, conclui-se pela necessria incapacidade dessas duas correntes de dar o devido enfrentamento delicada questo acerca da fundamentao do direito. Ao mesmo tempo acena-se com novas vertentes do pensamento jurdico contemporneo, que buscam suprir tais limitaes. Palavras-Chave: Filosofia do Direito. Jusnaturalismo. Juspositivismo. ABSTRACT: This scientific manuscript is a critical analysis of the two principal lines of juridical thinking: jusnaturalism and juspositivism. Additionally, it seeks to provide subsidies for the attempt to overcome these lines of thinking. This research was exclusively bibliographic and the dialectical method was preponderant. From this perspective, this work started from the generic conceptualization of the two great lines of juridical thinking above cited, confronting them, for, subsequently, critically show their weaknesses. Historically, the jusnaturalism comes before the juspositivism and this was also highlighted, searching for the contextualization of the contemporary juridical thinking. It was argued, therefore, that the foundation of jusnaturalist law, in God, in Nature or in reason, does not sustain itself in any way and several reasons are

presented to justify that. On the other hand, none of the juspositivists dogmas, such as the legislators omnipotence, the completeness of the juridical order and the strict logicsystematic application of the law, are either justifiable. In this direction, notwithstanding the undeniable advances that have been engendered by those lines of thought, it was concluded that they are incapable of completely solving the problem of the foundation of law. At the same time, new directions of juridical thinking are presented, that seek to overcome such limitations. Keywords: Philosophy of Law. Jusnaturalism. Juspositivism. 1 INTRODUO

1 Discente do 9 termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. E-mail: rodrigante@gmail.com. 2 Doutorando de Garantias pela ITE-Bauru. Mestre em Direito das Relaes Pblicas pela UNIMAR. Mestre em Sistema Constitucional de Garantias pela ITE-Bauru. Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. E-mail: sergio@unitoledo.br. Orientador do trabalho.163 Parte-se da constatao inicial de que, grosso modo, duas grandes correntes de pensamento acerca do direito se destacam, tanto no percurso temporal histrico, quanto at os dias de hoje: o jusnaturalismo e o juspositivismo. Diversas outras correntes h, embora, todas elas, em maior ou menor grau, na parte ou no todo, acabam por se colocar num destes dois plos, mais amplos e genricos. Os jusnaturalistas sustentam a existncia de um direito natural, que seria a base e o fundamento do poder coercitivo do Estado, que, do contrrio, seria ilegtimo. J os juspositivistas entendem que o direito positivo, elaborado pelo Estado e na

conformidade de seus procedimentos, auto-suficiente no tocante legitimidade; sendo, de fato, o nico direito existente. No obstante a hodierna prevalncia do juspositivismo, e da resistente oposio que insiste em lhe fazer o jusnaturalismo, outras vertentes h, surgidas elas justamente no encalo do embate deflagrado entre essas duas proposies elementares. Basicamente de trs formas elas se apresentam: 1) correntes do pensamento jurdico que buscam um aperfeioamento do jusnaturalismo ou do juspositivismo; 2) correntes que buscam uma tentativa de conciliao entre ambas; e 3) correntes que, de um modo diferente, buscam justamente a superao dessa dualidade, dialeticamente, conservando e negando elementos de ambas (sntese). Estas ltimas enxergam tais posicionamentos, no mais das vezes, como sendo duas faces de um mesmo fenmeno. Nesse sentido, a incidncia em um de seus plos ocasionar, inevitavelmente, a reao do outro, em indesejvel ciclo vicioso. Tem-se tambm que, historicamente falando, o jusnaturalismo antecede o juspositivismo, visto que deita suas razes j no alvorecer da civilizao ocidental, em especial no da civilizao greco-romana, em especial pela fundao de Roma, no incio do Sculo VIII a.C., por volta dos anos 750 a.C.. Diz-se isso porque se est a falar aqui de uma das maneiras possveis de se referir ao jusnaturalismo, ou seja, sendo o termo tomado em seu sentido mais amplo, lato. Estritamente, pode-se dizer que o termo referente a um perodo bastante mais restrito, a saber, o que permeia os sculos XVII e XVIII (BOBBIO, 2006, p. 20). No , contudo, a esse perodo que se est referindo, mas, tambm, a todo o espao histrico que se lhe antecede, bem como algumas correntes que lhes so posteriores, ao se fazer o uso deste termo, cujo destrinar vem logo a seguir. O mesmo ocorre com o termo juspositivismo, tambm aqui tomado em sentido amplo, lato sensu, referindo-se s doutrinas que em geral entendem o ordenamento jurdico como algo que se legitima a si prprio, por si s, independentemente de um fundamento, qualquer seja ele, que se posicione alm do

direito positivo. No se confunde, portanto, com aquele positivismo jurdico outro, mais especfico, tomado em seu sentido mais estrito, e que reinou no sculo XIX, de mos dadas ao positivismo de cunho filosfico e vis sociologizante preconizado por Augusto Comte. Adotou-se, inclusive, no curso dessa breve preleo, o termo juspositivismo, 164 justamente para que no se confunda o objeto deste estudo, o positivismo estritamente jurdico, com o positivismo filosfico e a fsica social de Comte. que a expresso positivismo jurdico *...+ nada tem a ver com o positivismo filosfico *...+ deriva da locuo direito positivo contraposta quela de direito natural (BOBBIO, 2006, p. 15) (original grifado). Ambos os termos, portanto, so aqui empregados em sentido amplo. Tambm de se ressaltar que, embora sejam conceitos estritamente ligados, e at mesmo imbricados, no h que se confundir o jusnaturalismo com o direito natural e o juspositivismo com o direito positivo. que tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo constituem-se, de fato, em meras tentativas de justificao e de entendimento acerca do direito. No so, todavia, o direito mesmo. Nessa senda, temse que, para o jusnaturalista, existem duas diferentes espcies de direito, a saber: o direito natural e o direito positivo. O jusnaturalismo , pois, dualista. E essa, justamente, a ideia prevalecente desde os primrdios da civilizao ocidental at a completa formao dos Estados de Direito, contemporaneamente institudos. E somente partir de ento, que se comea a desenhar uma ideia contrria, e prevalecente desde ento, de que o direito natural, absoluta e simplesmente, no existe. Ou, se existe, ao menos, no deve ser considerado enquanto direito vlido. O juspositivismo , portanto, monista. Pode-se dizer, resumidamente, que o jusnaturalista cr na existncia de um direito natural, mesmo que se classifique e justifique isso de diversas formas, conforme se ver. J de uma outra forma, o positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo (BOBBIO, 2006, p. 26) (original grifado). Essas as caractersticas primeiras dessas duas grandes correntes do pensamento jurdico, sobre as quais, logo a seguir, de maneira mais individualizada, sero tecidas mais algumas observaes. No tocante essencial

oposio entre essas duas correntes fundamentais, resume Roberto Lyra Filho (2006, p. 28/29): Vimos que as duas palavras-chaves, definidoras do positivismo e do iurisnaturalismo, so, para o primeiro, ordem, e, para o segundo, Justia. Isto se esclarece bem nas duas proposies latinas que simbolizam o dilema (aparentemente insolvel) entre ambas as posies: iustum quia iussum (justo, porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este no v maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crtica injustia das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contm toda justia possvel ou dizer que o problema da injustia no jurdico; e iussum quia iustum (ordenado porque justo), que representa o iurisnaturalismo, para o qual as normas devem obedincia a algum padro superior, sob pena de no serem corretamente jurdicas. Este padro tende, por sua vez, a apresentar-se, j dissemos, como fixo, inaltervel e superior a toda legislao, mesmo quando se fala num direito natural de contedo varivel. Como se v, o jusnaturalismo uma concepo do direito, segundo a qual os seus fundamentos esto alm do ordenamento Estatal. Os jusnaturalistas entendem, 165 em regra, que esse fundamento o prprio ideal de Justia, que seria satisfeito sempre que o direito positivo estivesse em conformidade com o direito natural. Este, por sua vez, origina-se, para os jusnaturalistas, a depender da corrente de pensamento: em Deus, na natureza das coisas ou na razo humana; ou, ainda, como ocorre no mais das vezes, em misturas variadas destes trs fundamentos. De qualquer forma, permanece um trao comum entre essas diversas concepes, qual seja: a crena de que o direito natural o fundamento ltimo do direito e que, justamente por isso, deve instruir o direito estatal, positivado, dando-lhe, pois, plena validade e legitimidade. O

pensamento do jusnaturalista caminha nesse sentido porque espelha o entendimento de que: se algo decorre, como para ele se d, em relao ao direito natural, de Deus, da natureza das coisas ou da razo humana, esse algo uma verdade por si s. Ora, pensa ele, se se trata de um preceito divino, ento deve ser seguido. Ou, de outra forma, se essa a prpria natureza das coisas, ou do homem, como contrari-la? Ou, ainda, se a razo est a apontar determinado caminho, este o correto. No incomum at mesmo o pensamento, em espcie de unio de todos os argumentos, de que a razo leva necessariamente natureza das coisas, que, por sua vez, se conforma aos desgnios divinos, representando-o, j que este o seu construtor. Seguindo nessa trilha, tem-se que o direito positivo, se no estiver de acordo com algum destes preceitos, a depender da justificativa escolhida, ou ainda de uma outra que lhes equivalha, no ser de fato um direito verdadeiro, mas, sim, um direito errado, falso. J o juspositivismo (ou positivismo jurdico), por seu turno, uma concepo de direito, que se contrape totalmente teoria jusnaturalista, negando, inclusive, no mais das vezes, a prpria existncia de sua pedra fundamental: o direito natural. que para o juspositivista, no existe qualquer outro direito que no aquele posto pelo Estado: o direito positivo. Em consequncia, tambm no existe nenhuma natureza a qual o direito se deva conformar. O direito , portanto, uma questo de escolha, decorre da vontade humana e da devida positivao dessa escolha. Assim, aquilo que estiver previsto no ordenamento jurdico estatal direito. O que no estiver no direito. No existe qualquer fundamento idealizado de justia a que se deva conformar o direito, pois ser justo exatamente aquilo que estiver juridicamente ordenado. Esse direito, ento, vlido e legtimo, somente por que decorre de sano estatal, pois o Estado possuidor do monoplio da produo legislativa. Trata-se, pois, de uma viso monista do direito, em contraposio ao dualismo jusnaturalista. Dentre as vrias correntes positivistas, algumas tendem mais a um estrito legalismo, sem qualquer

observncia de outros aspectos, enquanto outros destacam caracteres historicistas (usos e costumes da sociedade), sociolgicos (fatos da natureza social e prevalncia do mtodo indutivo) ou psicologistas (interpretao dos juristas e/ou filsofos). No fim das contas, contudo, nenhum destes aspectos colocado acima da lei jamais. No 166 mximo, aparecem enquanto fenmenos de colmatao de lacunas, para os que crem nessa existncia, ou de mera interpretao legal. Essas as caractersticas essenciais e gerais dessas duas grandes correntes. 2 PROPOSIES CRTICAS Retoma-se agora, primeiramente, aquela aparentemente insolvel contradio entre as duas correntes, nos moldes da equao posta por Roberto Lyra Filho (2006, p. 28/29), qual seja: a existente entre justia (jusnaturalismo) e ordem (juspositivismo). que, segundo essa proposio de Lyra, para o jusnaturalista, o que justo tambm j ordenado (iustum quia iussum), j que a justia antecede o direito positivo. Este, portanto, deve adequar-se quele outro direito (o natural), previamente existente e j naturalmente ordenado. Nesse sentido, a ordem seria algo decorrente da prpria natureza das coisas, a qual o homem somente deveria descobrir e sistematizar. Vale dizer, a justia a prpria ordem. J para o juspositivista, o que ordenado que justo (iussum quia iustum), uma vez que isso foi definido pelos homens como tal, segundo as regras tambm por ele elaboradas. Para estes, no existe um direito natural e pr-existente ou, ao menos, no se pode chegar a um consenso sobre quais eles sejam, engendrando em indesejvel desordem jurdica e social. Nesse sentido, a justia seria feita simplesmente pelo fato de os homens seguirem o que foi por eles ordenado. Vale dizer, a ordem que a prpria justia. E, no obstante o tanto de verdade que as duas proposies em certo sentido encerram, tambm ambas se revelam insuficientes ao tratamento da questo acerca dos fundamentos do direito. Primeiramente, deve-se destacar que ordem e justia so critrios completamente distintos. tarefa inglria e estril a tentativa de igual-los. Simplesmente, no existe

uma justia ordenada por natureza, assim como no existe uma ordem que se justifica to somente pela fora de uma imposio legislativa. Essa temtica ser logo mais adiante desenvolvida, quando se tratar dessas duas doutrinas, separadamente. No obstante, por outro lado, trata-se de conceitos totalmente imbricados, indissociveis at, e que devem ser trabalhados sempre de maneira conjunta. Assim, de se dizer que cabe ao direito a salvaguarda tanto da ordem quanto da justia, mesmo que uma coisa no se confunda com a outra. Nesse sentido, embora pelo uso de outros termos, a preleo de Ronald Dworkin (1999, p 136): Portanto, uma teoria poltica do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito circunstncias nas quais proposies jurdicas especficas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras quanto fora do direito o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira proposio jurdica de justificar a coero em vrios tipos de circunstncias excepcionais. Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente. (original grifado)167 De maneira bem parecida tambm se coloca Rudolf von Ihering (2006, p. 27): O direito no uma simples idia, uma fora viva. Por isso a justia sustenta numa das mos a balana com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s pode existir quando a justia sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balana. Assim, ordem e justia devem, necessariamente, ser pensadas e abordadas sempre de maneira conjunta. dizer: toda ordem deve ser justa e toda justia,

ordenada. No de nenhuma valia a justia desordenada e nem a ordem injusta. Deve-se ressalvar, contudo, que a justia da qual se fala aqui no aquela propalada pelos jusnaturalistas, que se quer oriunda da prpria natureza das coisas (seja ela ou no a obra prima de um seu Criador) e captvel pela sua observao ou pelo mero exerccio da razo. A justia algo que se estabelece no curso da histria, no tempo e no espao, por meio das prprias escolhas dos seres humanos, em que pese a possibilidade de crtica aos mtodos como isso oficialmente se estabelece. Tem, portanto, tambm um ntido vis utilitrio e de criao teleolgica, e no existncia por si s. Tampouco a ordem que se quer garantir aquela que est escrita numa folha de papel, oficialmente vlida, e que, somente por isso, possui plena fora de lei. que esse texto de lei mera representao de algo e no a coisa em si. Se for assim tomada, a lei pode-se consubstanciar em veculo de toda sorte de arbitrariedades, privilgios e manuteno do estado atual de coisas (no raro, indesejvel), em total contrariedade aos fins sociais a que se deve propor. A ordenao que se busca, portanto, eminentemente social. Afinal, o povo, parte indissocivel do prprio Estado (que no se confunde, portanto, com os seus governantes), que o verdadeiro soberano do poder estatal. Assim, o direito estatal antes um direito dos cidados. Ademais, e por fim, quando se diz que se tratam de conceitos totalmente relacionados (justia e ordem), quer-se dizer que um busca justamente garantir o outro, reciprocamente. que a finalidade da justia social justamente a de garantir a sua pacificao, ou seja, a ordem social. Esta, por sua vez, estabelecida, tambm justamente, para que se faa justia social, em busca dos fins a que se prope essa mesma sociedade. Um no vive sem o outro. Logo, um direito que se quer socialmente justo no pode deixar de levar em considerao a ordem social a que visa. Da mesma forma, um direito que busque ordenar uma sociedade no pode deixar de levar em considerao a justia social a que visa. Ambos os direitos, dessa forma institudos, seriam necessariamente injustos e desordenados, a um s tempo. Da, inclusive, a

constatao de que se trata de uma falsa polarizao entre eles, e que somente se 168 institui por causa da viso parcial que se tem sobre cada um dos aspectos de um mesmo objeto, o prprio direito. Nesse sentido, um direito que se quer justo por natureza, sem qualquer preocupao com a ordenao social, estimular o seu contrrio eminentemente ordenador. Por sua vez, um direito que se quer ordenado pela mera positivao, sem qualquer preocupao com a justia social, estimular, tambm necessariamente, o seu oposto, substancialmente justificador. E isso engendraria em um eterno e bastante incmodo ciclo vicioso. Por isso, preciso dar um novo tratamento a esses conceitos, mais adequado aos dias de hoje, considerando-se o direito em sua totalidade. Antes, contudo, preciso desconstruir esses conceitos mais estritos de justia natural, efetuado pelos jusnaturalistas, e de ordem positiva, pelos juspositivistas. E disso que agora se trata. 2.1 Crtica ao Jusnaturalismo No curso da histria, em especial a mais recente, vrias foram as crticas levantadas em desfavor das teorias de contrato social e da doutrina jusnaturalista, com suas diversas concepes de direito natural, no mais, bastante semelhantes entre si. O seu descrdito comea a ocorrer j na Revoluo Francesa, mormente com a instituio do historicismo, em suas variadas vertentes (poltica, filosfica e jurdica). Somente se dar por completo, contudo, com o pleno estabelecimento do juspositivismo, que vai, no mais das vezes, pura e simplesmente, negar-lhe a prpria existncia. Antes disso, porm, era dominante o pensamento jusnaturalista. E todas as doutrinas enaltecedoras do direito natural, desde o princpio, foram plenamente calcadas em trs ideias basilares: Deus, natureza e razo, que foram tomados como os seus fundamentos. Embora s vezes seja destacado um ou outro aspecto, em detrimento de tambm um ou outro, nunca, em nenhum momento, porm, qualquer um deles foi totalmente colocado de lado. No incio mesmo da civilizao pode-se dizer at mesmo que eram somente uma e a mesma coisa, totalmente fusionados que estavam

esses trs aspectos. Observou-se tambm que o argumento divino foi privilegiado durante toda a Idade Mdia, em especial por meio da doutrina de Santo Toms de Aquino, deixando os indivduos totalmente merc da sagrada interpretao dos telogos acerca do direito, da vida e de tudo o mais. Vai, contudo, perdendo sua influncia, a cada momento que passa, chegando a ser j bem fraca nas teorias iluministas, pr-contemporneas, em especial no pensamento de Rousseau. Durante os demais perodos, contudo, mesmo que muitas vezes de maneira acessria, o argumento divino esteve sempre bastante presente, embasando as mais diversas teorias jusnaturalistas. Por isso, de se iniciar essas observaes crticas ao jusnaturalismo justamente por aqui. Afirma-se, assim, de pronto, que Deus no algo que se possa afigurar enquanto real fundamento do direito. Primeiramente, porque 169 sequer certa a sua prpria existncia, no sendo poucos os pensadores que se colocam em sentido totalmente contrrio a ela. Segundo, porque, mesmo que se parta do pressuposto de que Ele existe, no possvel saber ao certo o que ele estaria a pretender da humanidade, ou seja, quais seriam propriamente os Seus desgnios. Isso porque cada um cr em um determinado Deus, ou seja, diversos so os modos de crena, que se afiguram em uma enormidade de religies, cada qual pregando s suas prprias maneiras. Ademais, mesmo numa mesma religio, variam ainda as correntes e tambm os modos dos prprios indivduos, o que contribui ainda mais para tal incerteza. Terceiro, que, mesmo que houvesse plena unidade nesse todo alegado, continuariam ainda os indivduos totalmente submetidos interpretao dos desgnios divinos feitas por seus representantes, tal como se deu no direito primitivo, com os seus pontfices jurisconsultos, e no direito medieval, com a interpretao dos telogos. A esses, sempre seria dado o direito, em sua ltima tentativa de justificao de seu posicionamento, de alegar simplesmente que as coisas so assim por que Deus quis, seja l quem for Ele e seja l quais fossem os Seus motivos, findando-se assim qualquer possibilidade de aprofundamento da discusso e de reflexo sobre o assunto.

Ora, o Estado e o direito so atualmente dotados de plena autonomia, no podendo, de forma alguma, portanto, ficar de tal forma submetidos. Ademais, toda a evoluo histrica do direito e do Estado deu-se exatamente no sentido de um desvencilhar-se, cada vez mais, dos desgnios divinos (bem como de suas interpretaes), concentrando-se to somente nas coisas terrenas, dos homens. nesse sentido, por exemplo, o argumento de Rousseau (2008, p. 119), j h mais de duzentos anos atrs, de que *...+ quem se atreve a dizer: Fora da Igreja no h salvao, deve ser expelido do Estado *...+ (original grifado). Afirma-se dessa forma, de maneira incontornvel, a pretenso antropocntrica do direito e da prpria humanidade. Qualquer teoria jurdica tendo Deus como pano de fundo, nos dias de hoje, portanto, seria um enorme e inegvel retrocesso no campo da Cincia e da Filosofia do Direito. O estado laico uma conquista histrica e deve, pois, ser preservado. J com relao ao segundo fundamento do direito natural, aquele relativo prpria natureza das coisas ou do homem, tem-se que foi ainda mais largamente utilizado pelos jusnaturalistas (sendo mesmo a sua essncia), nas diversas concepes jusnaturalistas surgidas no curso da histria. Da, inclusive, origina-se o termo: direito natural, ou seja, aquele que por natureza. Ocorre, contudo, que o termo ora em anlise consiste em contradio insolvel ou, pelo menos, em inegvel erro terminolgico. O fato que no existe, e nem pode existir, um direito que seja natural. E o direito natural no existe, no porque ns o eliminamos, mas porque simplesmente impossvel a sua existncia. Ora, o direito fruto do artifcio humano. A humanidade quem se ordena a si prpria; ou, pelo menos, tenta. Mas ela quem tenta. nesse sentido que Eros Grau (2008, p. 86) infirma que *...+ o direito um 170 produto cultural, uma inveno do homem, sendo as realidades sociais o elemento desde o qual se processa a sua inveno. E isso sempre foi assim, mesmo que muitas vezes se tenha imaginado o contrrio. J segundo Bobbio (2004, p. 72), instrumentos e regras de conduta formam o mundo da cultura, contraposto ao da natureza.

Pertencem, pois, a mundos distintos e contrapostos. Direito e natureza so como gua e leo. No se misturam em hiptese alguma. O homem, embora tambm faa parte da natureza, dela difere substancialmente por meio do artifcio. Aquilo que fruto da natureza fato, acontece por si s, independentemente da vontade humana. E o direito no um fato. No acontece por si s, da mesma maneira que algo despenca ao cho, quando solto do alto, pela fora da gravidade. O direito construdo, criado pelos homens. certo, porm, que o ser humano tambm possui essa parte que lhe natural, seus instintos e fisiologismos. E isso pode at ser considerado como sendo uma sua natureza, da qual no se pode esquivar. Mas da a se transformar em direito por natureza um grande e temeroso passo e os motivos para isso so vrios. Tais motivos sero agora destacados. Antes, porm, de se ressaltar uma ltima alternativa, qual seja, a sustentao de que o artifcio, por si s, faz parte da natureza mesma do ser humano e, logo, poder-se-ia dessa forma falar em um direito natural, mesmo enquanto artifcio. O ardil, contudo, se que chega a impressionar, no surte de fato quaisquer efeitos. Afinal, se assim fosse, todo o direito seria natural, embora todo ele artifcio fosse, e no haveria que se falar sequer em distino de direitos, ainda assim. E assim, tem-se que os nicos princpios sobre os quais poderia ser calcado todo o direito natural, embora no sem discusso, seriam aqueles propostos por Rousseau (2005, p. 28), e que adiante se destaca: Deixando, pois, todos os livros cientficos, que s nos ensinam a ver os homens tais como foram feitos, e meditando sobre as primeiras e mais simples operaes da alma humana, creio perceber dois princpios anteriores razo, um dos quais interessa ardentemente ao nosso bem-estar e conservao de ns mesmos, e o outro nos inspira uma repugnncia natural de ver morrer ou sofrer todo ser sensvel, e principalmente os nossos semelhantes. Do concurso e da combinao que o nosso esprito

capaz de fazer desses dois princpios, sem que seja necessrio acrescentar o da sociabilidade, que me parecem decorrer todas as regras do direito natural; regras que a razo , em seguida, forada a restabelecer sobre outros fundamentos, quando, por seus desenvolvimentos sucessivos, chega ao extremo de sufocar a natureza. Logo, segundo essa colocao de Rousseau, as pessoas, em padres e situaes de normalidade, buscam a sua auto-preservao e so empticas tambm preservao dos demais entes sensveis. Nesse mesmo sentido, para Locke (2006, p. 100), *...+ como a lei fundamental da natureza a preservao dos homens, no h lei humana em contrrio que seja vlida ou aceitvel. Apesar da razoabilidade de tais afirmativas, pois realmente no parece ser desejvel que os homens se destruam uns 171 aos outros, no assim to simples afirmar que se trata de uma lei da natureza. que tambm bastante razovel a afirmativa, em sentido contrrio, de que o ser humano possui um outro instinto, de carter agressivo, destrutivo, sendo que a prpria histria demonstra que muitas vezes dele se utilizou. Assim, consequentemente, muitas vezes o ser humano tem uma inteno mesmo de eliminao do outro, ou ainda de si prprio, e isso tambm pode ser considerado como parte mesmo de sua natureza. nesse sentido, por exemplo, que Sigmund Freud (1978, p. 168), em seu O mal-estar na civilizao, argumenta que, de fato, a agressividade no foi criada pela propriedade, mas trata-se de algo intrnseco ao prprio ser humano. De quebra, contrape-se ainda quela outra ideia de Rousseau de que a sociedade, instituda por meio da primeira apropriao do solo, foi a semente da discrdia entre os homens. Desse modo, entende que a agressividade reinou quase sem limites nos tempos primitivos, quando a propriedade ainda era muito escassa *...+ (1978, p. 168). Freud, nessa mesma obra, descreve tambm uma tendncia que tem o ser humano de autointrojetar este impulso agressivo, como maneira de se possibilitar essa mesma sociedade. Da, inclusive, a

origem do mal-estar por ele alegado. Assim, de se dizer que mesmo esses princpios de Rousseau so bastante questionveis. Ou seja, no s o direito natural, mas tambm a prpria natureza humana pode ser questionada, tanto quanto a sua constituio, mas at mesmo quanto a sua prpria existncia. neste ltimo sentido que se coloca, por exemplo, Jean Paul Sartre (1978, p. 6), que em seu O existencialismo um humanismo, afirma simplesmente que *...+ no h natureza humana, visto que no h Deus para a conceber [...] o homem no mais que o que ele faz. Isso assim porque, em contraposio aos determinismos metafsicos, Sartre entende que o homem encontra-se fadado ao exerccio pleno da liberdade. Ou seja, o homem precisa fazer escolhas, est como que obrigado a tal. incitado a todo instante a faz-las, e as faz, quer tenha ele plena conscincia disso ou no. que, para o existencialismo, *...+ a existncia precede a essncia *...+ (SARTRE, 1978, p. 5), e no o contrrio. Assim, para Sartre, a essncia humana (ou seja, sua natureza) algo que se estabelece no curso de sua vivncia. O homem cria-se a si prprio e, dessa forma, pode-se afirmar que tambm est necessariamente fadado criao do seu direito. Afinal, ningum poder fazer isso por ele. Por fim, a preleo de Sartre tambm deixa bem claro que esse conceito de natureza humana est estreitamente vinculado ao prprio conceito de Deus. Nesse sentido, estendendo esse vnculo, porm, natureza em geral (no s natureza humana), maneira dos modernos jusnaturalistas, colocase tambm o pensamento de Hans Kelsen (1998, p. 13): A vontade de Deus na doutrina do Direito natural idntica natureza, na medida em que a natureza concebida como tendo sido criada por Deus. Conseqentemente, as leis que regulam a natureza tm, de acordo com essa doutrina, o mesmo carter das regras jurdicas emitidas por um legislador: elas so comandos 172 dirigidos natureza; e a natureza obedece a esses comandos assim como o homem obedece s leis emitidas por um legislador. Assim, ligam-se umbilicalmente as noes de Deus e de natureza para os

jusnaturalistas. Nesse sentido, os argumentos discorridos em combate pretenso jusnaturalista de se ter Deus como fundamentos do direito, tambm aqui so aplicveis. Noutro aspecto, embora interligado, avulta tambm uma ntida inteno dos jusnaturalistas em geral, de se predeterminar tambm a moral. que se para eles a natureza algo previamente determinado, assim tambm deve ser a natureza humana e as suas decorrncias, tais como o direito e a moral. Contudo, pelos mesmos motivos levantados pela impossibilidade de existncia de um direito natural, tambm a moral no pode ser algo j estabelecido de maneira antecipada, por natureza. Assim, na verdade, o homem no pode ser considerado como naturalmente bom ou naturalmente mau. que tambm a moral decorre das finalidades primeiras do ser humano, por ele institudas, e no se coaduna com o mbito da natureza, mas, sim, aos do artifcio, mecanismo bsico da construo do mundo cultural, mormente pelo seu vis teleolgico. nesse sentido que Bobbio (2004, p. 68) infirma que o homem um animal teleolgico, que atua geralmente em funo de finalidades projetadas no futuro. dizer: se a humanidade quer-se autopreservar, por exemplo, a melhor moral deve ser a que isso propicie. Ademais, e por fim, j de h muito tempo moral e direito no se confundem, sendo tal discusso completamente desnecessria (e mesmo infrutfera) no mbito jurdico. No obstante, independentemente mesmo disso tudo alegado, ainda que tais princpios fossem absolutamente reconhecidos enquanto fundamento da prpria natureza humana, as maneiras que se pode pensar os estar salvaguardando so simplesmente infinitas. Disso, no decorre naturalmente um direito, a ser descoberto pela via racional. As razes so vrias, pois vrios so os seus portadores. Assim, na observncia do caso concreto, uns entendero que se deve prestigiar o primeiro princpio (de auto-preservao) e outros, o segundo (preservao da sociedade). E qual seria o direito natural nesse caso? E, em ltima instncia, at mesmo a inteno de se dar guarida a estes mesmos princpios, seja por meio da criao de um direito, seja por meio da criao de uma sociedade, no algo de

natural, mas algo de opo. uma criao, enfim. Portanto, esses princpios propugnados por Rousseau, somente podem ser tomados como algo vlidos, se tomados como proposies passveis de escolha. Por outro lado, no possvel aceitar que isso seja instintivo, ainda mais de maneira totalmente prevalente, a ponto de estabelecer, por si s, naturalmente, um direito ou qualquer outra coisa que o valha. Por fim, com relao ao argumento de que o direito natural conforme razo natural, de se dizer que tambm isso no ocorre. Primeiramente, porque a razo natural, assim como o direito natural, tambm no existe. A razo o artifcio em si mesmo e, por isso, no tem como ser natural. O homem, sim, um ser da natureza, 173 mas o nico dentre todos os entes que desenvolveu a razo e, por meio dela, estabeleceu um mundo prprio, o mundo da cultura. A razo, portanto, o veculo construtor do mundo dos seres humanos e, portanto, no tem como ser algo natural. De fato, se no se pode afirmar com certeza a existncia, ou ao menos a real estrutura, de Deus ou da natureza, tampouco isso pode ser feito com relao a uma razo que se quer justamente natural. Por isso, os argumentos relativos ao combate de Deus e da natureza enquanto fundamentos do direito tambm cabem aqui, j que so justamente esses os lugares onde esse raciocnio dito natural sempre ir desembocar. Isso porque tambm so essas as suas origens. que a razo para os homens em geral foi sempre de certa forma tomada como um arcabouo de verdades, e, dentre elas, tambm a verdade sobre o direito e sobre a moral. Por isso, a razo no era tomada como um instrumento, mas como algo determinado. Acreditava-se, pois, estar com a razo. Nesse sentido, no havia qualquer possibilidade de discordncia dos que l haviam chegado. Aquele que com a alegada razo natural no concordasse, seria tomado como simplesmente ignorante a seu respeito. A razo natural, portanto, consubstancia-se em uma verdade que por si s, independentemente da vontade dos homens e, no mais das vezes, reflexo da razo divina. E a essa razo, deveria sujeitarse o direito, a moral e todo o resto. No obstante, o que realmente ocorre que a razo no nada mais que um instrumento. No tem, por isso, como figurar enquanto

fundamento de qualquer coisa que seja. Muito embora, enquanto instrumento, seja imprescindvel no s cincia do direito, mas a toda cincia e, at mesmo, prpria existncia da humanidade. No fim, contudo. meio. E, que se diga, um meio deveras ardiloso nas mos de quem ludibriar queira. Trata-se, portanto, de um mtodo de conhecimento e, muitas vezes, utilizado como mtodo de convencimento. Nesse intento, a razo somente servir para levar a um nico lugar, j previamente determinado. Para tanto, parte-se de um princpio, que se julga inquestionvel, e chega-se a qualquer lugar que se queira. De fato, esse lugar onde se queria chegar, essa pretensa verdade, foi na verdade o seu ponto de partida. O que vem aparentemente antes que foi construdo com o intuito de se chegar onde j se queria de antemo. No difcil, por exemplo, deparar-se com provas racionais da existncia de Deus, do direito natural ou de qualquer outra coisa que se queira. Dessa forma, por exemplo, colocam-se as doutrinas do contrato social, que buscavam de fato comprovar a existncia de um estado de natureza e de um consequente e inevitvel direito natural. Contudo, j se cria no direito natural de antemo. No se constroem castelos sobre areia, contudo. Assim, a razo que se justifica somente a razo crtica, questionadora. Aquela que busca, no as verdades absolutas (inexistentes), mas somente algum lugar, razoavelmente tranqilo, para que se possa armar uma rede e pernoitar antes de seguir viagem. que tambm as verdades dos homens vo-se variando conforme variam os sujeitos que a buscam formular, bem como em 174 conformidade com a insero desses mesmos sujeitos no tempo e no espao. Por fim, o que se percebe que, com relao a todos esses argumentos acima destacados, que eles sempre podero ser utilizados como maneiras de se estancar a discusso e colocar alguma pretenso do seu guardio de enfiar uma verdade qualquer goela abaixo de quem na sua frente estiver. Isso assim porque essa a ordem natural. Isso assim porque Deus quis. Isso o racional. A partir desse ponto, a discusso cessa e o oponente totalmente descartado como algum totalmente desprovido de poder de

f ou capacidade sensitiva e racional para que possa enxergar a verdade como ela . Avulta, portanto, seu vis manipulador. No se quer com isso dizer, todavia, que nisso tudo tenha sempre, inevitavelmente, uma inteno malvola. Afinal, esperado que as pessoas defendam os seus interesses. Da, contudo, a afirmar que se trata de algo incontestvel, contudo, vai um passo realmente grande. Assim, ressaltando essa permanncia do carter dogmtico no pensamento jusnaturalista, mesmo entre os modernos, e destacando tambm, por outro lado, as principais contribuies destes ltimos, coloca-se Ferraz Jnior (1980, p. 26): A Cincia do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo entre jurisprudncia e procedimento dogmtico fundado na autoridade dos textos romanos, no rompe, de outro, com o carter dogmtico, que tentou aperfeioar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. (original grifado) No obstante todo esse carter dogmtico do pensamento jusnaturalista em geral, o jusnaturalismo possui um inegvel valor no que tange a sua incessante tentativa de combate s arbitrariedades em geral. Isso pode ser observado em toda a pregao do direito natural, desde a Antgona, de Sfocles, at o Discurso da desigualdade entre os homens, de Rousseau. Ademais, foi justamente essa concepo do direito que permitiu o advento das diversas declaraes de direitos humanos, parte essencial do direito contemporneo, inclusive, em plena justificativa da limitao atuao estatal. O problema que a sua perspectiva valorativa do direito fundou-se frequentemente em rgido dogmatismo, o que no l muito adequado necessria evoluo das coisas. No toa, o direito natural foi tido, no mais das vezes, como algo imutvel, universal e imprescritvel, alm de sobreposto ao prprio direito positivo. Tal rigidez no se justifica de forma alguma, mesmo quando muito boas as intenes. A questo do valor, contudo, praticamente eliminada ao depois pelas escolas

juspositivistas mais radicais, essa sim, importa ao direito. J o jusnaturalismo moderno, mais especificamente, trouxe definitivamente para o direito a sua caracterstica de sistema, muito til at os dias de hoje, e elo insuspeito entre jusnaturalismo e juspositivismo, mostrando que a histria no se constri somente mediante contraposies, mas tambm mediante ligaes.175 2.2 Crtica ao Juspositivismo O juspositivismo, por sua vez, institui-se, juntamente com o processo geral de codificao, na passagem da Idade Moderna para a Idade Contempornea. Desde ento, o direito natural foi progressivamente sendo banido das discusses acerca do direito e tambm da sua aplicao. Com isso, trouxe um enorme contributo ao direito, uma vez que tambm dele baniu qualquer incidncia das doutrinas morais e teolgicas. No em total novidade, certo, uma vez que tal transio j se tinha iniciado com a chegada da Idade Moderna. de se dizer, contudo, que, com as codificaes e declaraes contemporneas, aquele primeiro intento antropocntrico atinge o seu fastgio no mbito do direito. A partir de agora, o homem quem faz as suas prprias leis. E faz isso de acordo com as suas escolhas e no segundo um direito previamente existente, o qual ele deve descobrir e quedar-se submetido, submisso. O direito ganha, com a novidade do juspositivismo, sua mais plena autonomia. Contudo, se por um lado, o direito no deve mais ateno aos filsofos da moral e aos telogos, por outro, juntamente com o banimento do direito natural, tambm foi completamente banida do direito a sua vertente axiolgica. A partir de ento, embora isso se fosse amainando no decorrer dos tempos, a lei passou a ser tomada como o direito em si. A sua aplicao passou a ser feita em total desateno ao seu fundamento. O direito, ento, deixou de ser questionado para ser to somente aplicado. No mesmo sentido, Eros Grau (2008, p. 31) destaca que *...+ o positivismo no tem como tratar da questo da legitimidade do direito. Por isso que, no seu quadro, a legalidade ocupa o lugar da legitimidade. Baniu-se, pois, qualquer discusso acerca de sua legitimidade, que passou a acontecer

to somente por vir expressa num texto de lei, desde que, claro, oficialmente institudo. Fica dessa forma a impresso de que se passou a proceder tal como uma pessoa deveras descuidada que, aps dar um banho em um beb, e ao tentar descartar a gua suja que restara na bacia, acaba jogando fora o prprio beb. que algo de muito precioso passou a ser deixado de lado, mormente nas primeiras aplicaes juspositivistas, levadas a termo pelas escolas do empirismo exegtico. dizer: o direito ganhou autonomia, mas ao preo de se quedar solitrio. Nesse sentido, tambm o direito positivado pelo Estado acaba por se constituir em nada mais do que um verdadeiro novo dogma, mero substituto dos diversos outros que lhe antecederam. Se antes se podia dizer que as coisas eram de tal forma somente porque Deus quis (ou a natureza ou a razo), agora se passou a poder dizer, de maneira diferente, mas com aspectos bem semelhantes, que assim elas so simplesmente porque a lei (ou o legislador) assim o quis. E, dessa forma, o princpio da onipotncia do legislador, que no podia de forma algum ser questionado (e ainda hoje se v tal apregoao), acabou por legar ao prprio legislador o trono que havia ficado vago pela ausncia de Deus no mbito do direito. de se dizer, comparativamente, que, a partir de ento, o legislador 176 passou a ser Deus, a lei passou a ser a natureza das coisas e a razo natural passou a ser a razo lgica, em especial pela prevalncia do dogma da subsuno. A diferena que, se antes a discusso teria que necessariamente acabar na ordem divina ou natural, com o advento do juspositivismo, ela passou a cessar ainda antes, na prpria lei. A lei assim porque o legislador quis. Ponto. E aquilo que a lei no diz porque o legislador no quis prever, pois o sistema jurdico perfeito, completo. Sobre isso, e com ntido intento crtico, bastante elucidativa a imagem proposta por Lyra Filho (2006, p. 30): Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este ltimo e nico sistema de normas, para ele, vlidas, como se ao pensamento e prtica jurdicas interessasse apenas o que certos

rgos do poder social (a classe de grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impem e rotulam como Direito. claro que vai nisto uma confuso, pois tal posicionamento equivale a deduzir todo Direito de certas normas, que supostamente o exprimem, como quem dissesse que acar aquilo que achamos numa lata com a etiqueta acar, ainda que um gaiato l tenha colocado p-de-arroz ou um perverso tenha enchido o recipiente com arsnico. (original grifado) Assim, como se percebe, no se trata de tarefa assim to simples a aplicao do direito. que os textos legais tambm no so o direito mesmo. E foi buscando elucidar essa questo que Eros Grau (2008, p. 43), por exemplo, props-se *...+ adoo das noes de direito posto e de direito pressuposto (original grifado). E o que ele pretende com essa diviso, conceber um direito (o pressuposto), de carter histrico-cultural, anterior ao direito estatal positivado (o posto), em privilgio da *...+ sua dimenso axiolgica sem aderir s construes de carter metafsico que marcam a noo de direito natural (GRAU, 2008, p. 43). J o direito posto (positivo) *...+ a traduo da correlao das foras produtivas existentes. (GRAU, 2008, p. 44). Ou seja, uma traduo, uma representao das foras sociais. E tambm nesse sentido, que, logo em seguida ao esgotamento do empirismo exegtico (e mesmo o ajudando a tal esgotamento), vrias doutrinas surgiram em tentativa de seu aperfeioamento. Afinal, o direito deve estar a servio da prpria sociedade que o institui, e no o contrrio. Todavia, essa maneira estritamente legalista de se abordar o direito encontra os seus proslitos ainda nos dias de hoje. E no obstante, a inteno primeira desse total apego ao texto de lei, originrio como visto da novidade da codificao, era a de clarear o direito, facilitar a sua aplicao e, justamente, a de evitar as arbitrariedades judiciais, to frequentes na Idade Mdia e ainda na Moderna. Assim que se coloca, dentre outros, Ferraz Jnior (1980, p. 32), ao afirmar que o perodo

anterior Revoluo Francesa caracterizava-se pelo enfraquecimento da justia, mediante o arbtrio inconstante do poder da fora, provocando insegurana das decises judicirias. que, de fato, segundo preleciona Bobbio (2006, p. 38) o dogma 177 da onipotncia do legislador, base principal deste demasiado apego ao texto da lei, possui duas vertentes, uma absolutista e outra liberal. Afinal, se, por um lado, *...+ elimina os poderes intermedirios e atribui um poder pleno, exclusivo e ilimitado ao legislador *...+, por outro, *...+ tal eliminao dos poderes intermedirios *...+ garante o cidado contra as arbitrariedades de tais poderes. Bobbio destaca ainda que tal dogma originrio mesmo da prpria pretenso codificadora jusnaturalista, em busca de garantia da justia, que apregoavam presente no direito natural. Tambm nesse sentido, destaca Ferraz Jnior (1980, p. 32) que o positivismo jurdico, na verdade, no foi apenas uma tendncia cientfica, mas tambm esteve ligado, inegavelmente, necessidade de segurana da sociedade burguesa. Dessa forma, avulta tambm o seu ideal garantista. Contudo, nesses moldes, no estando as leis em conformidade com os fins sociais a que se propem, no s no evitam as arbitrariedades, mas como as multiplicam. Isso porque, se a prpria lei estiver calcada em uma arbitrariedade e todos os juzes forem obrigados a aplic-la de maneira mecnica, toda e qualquer aplicao judicial ser igualmente arbitrria. E justamente em intento de superao desse quadro indesejvel que Venosa (2007, p. 90) infirma que, nos dias de hoje, reconhece-se, sem rebuos, universalmente, o papel fundamental da doutrina e da jurisprudncia na criao e na transformao do Direito. O positivismo, na verdade, adquire novos contornos. Nenhum jurista de nosso sistema v nos Cdigos a nica fonte de Direito. Trata-se de uma das formas de se tentar amenizar essa dura aplicao jurdica, baseada estritamente no dogma da subsuno e na estrita observncia do texto da lei e da onipotncia do legislador. No as nicas, contudo, e ainda outras sero mais adiante abordadas. de se ressaltar tambm que o cerne dessa aplicao mecanicista do direito mesmo o dogma da onipotncia do legislador,

essa teoria eminentemente iluminista, mas que foi levada s suas ltimas consequncia pelo juspositivismo. Acontece ainda que, por outro lado, saber o que exatamente quer o legislador (mens legislatoris) no se trata de tarefa assim to simples. Isso porque o legislador algum que de fato no existe. Trata-se de uma mera abstrao, e no de algum com existncia real, palpvel. Assim, tampouco tm real existncia as intenes desse ente fictcio. Nesse sentido, Ronald Dworkin (1999, p. 380) questiona: Quais personagens histricos podem ser considerados legisladores? Como devemos agir para descobrir suas intenes? Quando essas intenes de algum modo diferem uma das outras, como devem ser combinadas na inteno institucional compsita? Suas respostas devem, alm disso, estabelecer o momento exato em que a lei foi pronunciada, ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem. Dworkin leva esse raciocnio s ltimas consequncias, em busca de se tentar definir qual seria exatamente a vontade do legislador, dentre outras formas, 178 buscando a vontade prevalente entre os legisladores de carne e osso sobre determinado assunto. A tarefa inglria, contudo, e ele acaba por concluir pela sua total impossibilidade. A lei, de fato, resultado de um processo legislativo, que abrange inclusive as suas origens sociais, e no algo que possua uma clara intencionalidade, de teor plenamente determinado. Assim, pode-se questionar: O povo, em ltima instncia, um legislador? Se sim, qual a inteno do povo? Os auxiliares da justia que redigiram o texto so legisladores? Se no, qual a validade do seu texto? A inteno daqueles membros do Congresso que votaram pela fora de lobbies deve ser considerada? A inteno de perpetuao poltica tambm? A inteno daquele legislador que se institui no sentido de garantir privilgios a si prprio deve ser legitimada? Enfim, seu intento era poltico-pragmtico ou finalisticamente social. Por

isso, Dworkin (1999, p. 404) acaba por concluir que *...+ as leis precisam ser lidas de algum modo que decorra da melhor interpretao do processo legislativo como um todo. Ele est falando, pois, de um processo legislativo, no de uma figura onipotente, nos moldes do Deus cristo, que deve ter a sua vontade sempre satisfeita, sob pena de, iradamente, distribuir um sem nmero de punies e malefcios. Sua afirmao possui fulcro naquilo que ele chamou de direito como integridade. Para tal modo de aplicao do direito, faz-se necessria a observncia de tudo o que antecede essa mesma aplicao, tendo-se em vista tambm o seu futuro. Exemplifica por meio daquilo que ele chamou de romance em cadeia. Nesse exemplo, ele prope uma situao hipottica de produo comunitria de um grande romance. Nesse intento, cada coautor, ao escrever a sua parte, deve observar a parte anteriormente escrita, em busca da unidade necessria ao romance. Por outro lado, no se prende aos mtodos e maneiras dos coautores que lhe antecederam. Refuta, dessa forma, o convencionalismo estrito, com seu demasiado apego ao passado, e tambm o utilitarismo estrito, em seu total desprezo a esse mesmo passado. Utiliza-se de ambos, contudo. Somente que de maneira harmnica, integrada dizer. Para ele, no se deve criar direito sem ateno ao passado, que, por sua vez, no pode vir a impedir o prprio progresso do direito. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas (DWORKIN, 1999, p. 271). A esse mtodo, Dworkin deu o nome de interpretao construtiva do direito. Trata-se, pois, de uma mitigao do dogma da onipotncia do legislador, sem, contudo, deixar de lhe dar tambm guarida. dizer, busca-se preservar as caractersticas desejveis, expurgando-se os seus excessos. Afinal, os juzes no fazem leis, mas tambm fazem o direito. E tambm nesse sentido que muitos preferem falar em mens legis ou ratio legis, ou seja, a vontade da lei, ou a sua prpria razo. No obstante, tambm fcil

detectar que se trata de mais uma fico, pois a lei no possui nem vontade e nem 179 razo, pois que esses so atributos exclusivamente humanos. A tentativa, contudo, no mais das vezes, a de se afirmar tambm a razoabilidade, e at inevitabilidade, da perspectiva axiolgica tambm no processo de interpretao e aplicao do direito. Afinal, interpretar no apenas compreender (GRAU, 2008, p. 207) (original grifado). que, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva (GRAU, 2008, p. 208). Isso porque Grau parte do pressuposto de que no h somente uma e nica resposta correta para cada caso jurdico que se apresente. As proposies jurdicas no se colocam no mbito estrito da lgica, onde vigora a obrigatoriedade de algo ser exclusivamente verdadeiro ou falso. O aplicador do direito tem que, inevitavelmente, fazer uma escolha dentre as alternativas possveis para cada caso concreto, pois a lei, no mais das vezes, mormente pelo seu carter de generalidade e abstrao, no definir, caso a caso, qual a melhor soluo. No obstante, tal escolha no se d no sentido de exerccio de mera arbitrariedade, mas no sentido de que a prpria interpretao, ao ser aplicada, que produz a norma, mesmo que dentro dos limites do ordenamento jurdico em que est inserida, cuja amlgama e norte so justamente os princpios gerais desse mesmo ordenamento. Nas prprias palavras de Eros Grau (2008, p. 209): Por isso tambm insisto na inexistncia de uma nica resposta correta (verdadeira, portanto) para todos os casos jurdicos ainda que, repita-se, o intrprete autntico esteja, atravs dos princpios, vinculado pelo sistema jurdico (original grifado). Os legisladores fazem as leis, os juzes fazem a jurisprudncia e os doutrinadores fazem a Cincia do Direito. E todos eles fazem o direito. J com relao exclusiva aplicao do texto de lei, que se quer para o juspositivista crasso como algo completo e acabado, observa-se que vrios so os

doutrinadores modernos que sustentam a necessria lacunosidade de todo e qualquer ordenamento jurdico. Para Maria Helena Diniz (2006, p. 444), por exemplo, *...+ as normas, por mais completas que sejam, so apenas uma parte do direito, no podendo identificar-se com ele. Isso porque o sistema jurdico no tem um aspecto uno e imutvel, mas sim multifrio e progressivo (DINIZ, 2006, p. 444). Nesse sentido, abarca um subsistema normativo, um ftico e um valorativo, nos moldes inclusive da teoria tridimensional realeana. que, para Miguel Reale (2009, p. 64/65), o direito possui trs aspectos: *...+ um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia) (original grifado). Assim, consequentemente, para Diniz (2006, p. 446), existente a possibilidade de lacunas em cada um destes planos, que poder, portanto, ser normativa, ontolgica ou axiolgica. E essa necessria lacunosidade do direito decorre justamente da 180 dinamicidade histrico-social, que proporciona, a cada momento, uma nova situao antes no prevista pelo legislador. Ainda segundo a referida autora, se assim no fosse, ocorreria que, a partir de determinado momento, o Poder Legislativo teria que necessariamente perder a sua prpria razo de existir, o que no ocorre (DINIZ, 2006, p. 452). Em sua dinamicidade, o direito vai buscando suprir tais lacunas, que so sempre completveis, mesma medida que outras se vo surgindo. Assim se vai o direito: sempre aberto, mas sempre se completando. Isso no se d, contudo, pelos trabalhos dos juzes, que somente tem o poder de colmatar as leis, e no o de cri-las. Salvo o entendimento de que a sentena faz lei entre as partes. Contudo, leis, dotadas de generalidade e abstrao e efeitos erga omnes, no. No obstante, podem as smulas vinculantes serem tratadas dessa forma, muito embora elas sejam melhor categorizadas no como leis, e nem como jurisprudncia, mas como um tertium genus. Os julgados que pretendam colmatar lacunas de lei, devero, pois, utilizar-se das outras vertentes do sistema jurdico, a saber, dos subsistemas ontolgico e axiolgico.

Nesse sentido, inclusive, a previso do artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Assim, como se percebe, tampouco o dogma da completude do ordenamento jurdico sustentvel, e, em consequncia, a exclusiva aplicao do texto legal, nem sempre ser possvel. E, por outro lado, deixar de aplicar o direito na ausncia de lei, mesmo quando avulte a juridicidade do caso analisado, seria incorrer em total desservio sociedade como um todo. A colmatao de lacunas, contudo, deve sempre ser devidamente fundamentada, sob o risco de incurso em indesejveis arbitrariedades judiciais. Portanto, pelo todo discorrido acerca do juspositivismo, de se observar que determinadas caractersticas suas, surgidas logo no seu incio e persistentes at os dias de hoje, so completamente indesejveis. No obstante, as crticas ao juspositivismo em sentido amplo no encontram a mesma fora. Isso porque determinadas caractersticas dessa corrente de pensamento so at mesmo desejveis e deram o seu contributo aos rumos histricos do direito. Ademais, sua existncia relativamente nova em termos histricos e seus erros e acertos ainda no esto devidamente delineados. Nesse sentido, Ferraz Jnior (1980, p. 36) toma um caminho bem parecido, ao justificar a dificuldade de se abordar as correntes jurdicas do sculo passado, *...+ porque elas representam problemas ainda no fixados cabalmente em seus contornos. Ao contrrio, so problemas do nosso dia-a-dia. Por isso, a crtica e tambm a prpria preleo histrica desse estudo recaram sobre os anos mais afastados, e mais aptos observao. Pelo mesmo motivo tambm no se aprofundou a conceituao do direito natural histrico, de contedo varivel, que buscou reerguer o pensamento jusnaturalista. No entanto, de se entender que o intuito final deste breve estudo j foi atingido. As duas grandes correntes do pensamento jurdico foram devidamente conceituadas, contextualizadas e criticadas. Nada mais a ser feito, portanto, a no ser os finais considerandos, postos a ttulo de concluso.181 3 CONCLUSO E assim, em ateno argumentao destacada, de se concluir que

nenhuma das duas correntes abordadas, pelo menos nos moldes em que foram tratadas, serve aos intentos de fundamentao e aplicao do direito. Isso porque ambas tratam apenas de parcela da realidade jurdica, tomando a parte pelo todo, e julgando-a completa. Essa afirmao no tambm nenhuma novidade e vrios doutrinadores buscaram a superao dessas correntes. Alguns, partindo do centro de alguma delas, tentaram aperfeio-la. Esse o caso, por exemplo, de Rudolf Stammler e a sua doutrina do direito natural de insero histrica e contedo varivel. De forma parecida, tambm se coloca Del Vecchio. Do outro lado, possvel citar, por exemplo, Norberto Bobbio e o seu positivismo moderado (ou juspositivismo em sentido amplo), que, sem abrir mo das normas postas pelos Estado, e por ele feitas cumprir (coao e imperatividade), descarta as noes de coerncia e completude do ordenamento jurdico, ao mesmo tempo em que reconhece as limitaes da interpretao lgicomecanicista, conceito to caros aos juspositivistas mais extremistas (sentido estrito). Outros, ainda, buscaram uma tentativa de superao das mesmas, quer seja pela via da conciliao entre elas, quer seja pela via da negao de ambas (Reale, Lyra, Dworkin, Grau, Ferraz Jnior e outros). De qualquer forma, permanece em aberto a discusso sobre o assunto. O que parece bastante razovel a afirmao de que ambas, em suas verses mais caractersticas, no cumprem as finalidades a que se pretendem, enquanto fundamentos ltimos do direito. No obstante, quanto a essa questo dos fundamentos, de se observar ainda que, em ltima anlise, sempre ser possvel a fatdica pergunta: Afinal, em que se funda o fundamento? Portanto, talvez nem mesmo seja possvel uma satisfatria fundamentao acerca do direito. Assim, Bobbio (2004, p. 38): O que ltimo, precisamente por ser ltimo, no tem nenhum fundamento. Tal perspectiva, mesmo que insuficiente, ainda mais conveniente do que a busca por uma fundamentao estritamente dogmtica, somente erigida com o intuito de se aplacar a insegurana originada do fato de simplesmente no se ter um fundamento. Assim se deu, por exemplo, com o juspositivismo, que, ao tentar banir o dogmatismo excessivo dos jusnaturalistas, acabou por constituir outros dogmas

substitutos daqueles anteriores e tambm insuficientes enquanto fundamentos do direito. Contudo, por outro lado, tampouco essa incerteza deve servir de motivo para retrocessos no tocante ao assunto. que definitivamente no se pode mais, nos dias de hoje, aceitar de maneira passiva qualquer direito que se pretenda imutvel, universal e imprescritvel, como queriam os jusnaturalistas. Tampouco so de valia os fundamentos que deram para o direito, ou seja, Deus, a natureza e a ratio naturalis. Por outro lado, tambm bastante questionvel a legitimidade de um direito, que se quer dessa forma to somente pelo fato de se ter oficialmente institudo, sem qualquer outra 182 justificativa material. Ademais, tambm os dogmas juspositivistas no podem mais cumprir o seu papel. que tambm no h mais qualquer sentido, hoje em dia, em endossar aquela praticamente divinizao do legislador; ou aquela idealizao do ordenamento jurdico, como algo completo, coerente e definitivo; ou ainda daquela estrita aplicao lgica, mecanicista e avalorativa do direito. preciso superar os dogmas, tanto os jusnaturalistas quanto os juspositivistas. E, no obstante, por um outro vis, permanecem intactas as relaes entre ordem e justia sociais como os pontos centrais de todo o direito. Portanto, somente por meio dessas duas foras motrizes bsicas que se pode fundar qualquer pensamento sobre o direito. Trata-se da espada e da balana de Ihering, da ordem e da justia de Lyra, da fora e dos fundamentos de Dworkin, do direito posto e do direito pressuposto de Grau, e de diversas outras possibilidades de se nomear essa bipartio da realidade jurdica. Essa dualidade, contudo, no se faz entre as duas doutrinas destacadas no curso dessa preleo. Isso porque uma sempre se quer sobrepor a outra. Cada um dos polos no se consegue enxergar enquanto parcela da realidade e busca ser a totalidade. Elas so de fato excludentes entre si. Na verdade, so at mesmo historicamente consecutivas. de se dizer, na verdade, que o jusnaturalismo, por meio da positivao dos direitos naturais, nos cdigos e nas declaraes de direito, acabou praticamente se transformando no juspositivismo. que o direito natural, uma vez positivado e

declarado, perdeu muito da sua prpria razo de existir. Assim, fica tambm muito clara, alm da j destacada contrariedade entre as duas doutrinas, uma explcita relao de continuidade entre elas no curso da histria. Afinal, tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo, buscaram evitar as arbitrariedades. Tambm, tanto um quanto o outro, buscaram a sistematizao e a codificao do direito. Ambas as correntes de pensamento, ainda, partiram do indivduo para se chegar ao Estado, e no o contrrio, colocando-o enquanto fundamento da soberania estatal. Tambm ambas pregaram a separao dos poderes. No entanto, elas acabam por se separar, em muito, pelo momento histrico. E o marco dessa separao foi justamente a Revoluo Francesa, a um s tempo iluminista e legalista. Na verdade, os prprios jusnaturalistas, ao pretenderem o reconhecimento do direito natural pelo Estado, por meio da codificao enquanto maneira de salvaguarda de seus direitos, acabaram por empoderar definitivamente o Estado. dizer, reconheceu-se a necessidade da garantia dos direitos por meio do poder estatal. O juspositivismo foi, em ltima instncia, a concretizao do jusnaturalismo. Somente que fez isso da maneira como possvel fazer no mundo dos homens. Assim, na idade contempornea, o jusnaturalismo deixou definitivamente de ter voz, apesar de suas inmeras tentativas de reaparecimento. E talvez o intento primeiro desse eterno retorno que lhe promovem os seus cultores, seja somente o de bradar contra a total ausncia da vertente axiolgica no campo da aplicao positivista do direito. Contudo, se assim o for, deve-se observar que no se 183 faz necessrio ressuscitar o direito natural para tanto. que, ao se invocar esse termo, vem junto dele, necessariamente, tudo o que ele carrega consigo em termos de conceituao e historicidade. Impossvel, por exemplo, no pensar em natureza humana, em natureza das coisas, em razo natural, quando se fala em direito natural. Impossvel ainda no desconfiar que algum esteja tentando colocar os desgnios divinos na ordem do dia, trazendo-os para a discusso filosfico-jurdica novamente, de maneira implcita, como si acontecer desde o momento do Renascimento. Ademais,

conforme se tentou demonstrar nesta preleo, no existe e nem pode existir um direito que seja natural. E se a tentativa a de afirmar um direito outro, que no o positivo, melhor que se utilize, pois, de um outro termo. Por fim, de se concluir que o juspositivismo a doutrina prevalecente nos dias de hoje. E sob determinados aspectos isso desejvel, pois no h mais espao para as doutrinas esotricas no mbito do direito. O direito feito pelos seres humanos, que se autorregulam, e assim deve ser. Nesse sentido, trata-se de uma conquista ainda muito recente e que deve ser preservada e estimulada, pois sequer ainda se instituiu por completo. Afinal, ainda bastante comum encontrar crucifixos pendurados nas paredes dos tribunais. Noutro plano, e em sentido contrrio, tambm no h mais espao para a estreiteza de pensamento de certas concepes juspositivistas. Assim, por exemplo: a aplicao lgico-mecanicista e avalorativa do direito, totalmente focado no dogma da subsuno; o endeusamento da mtica figura do legislador, colocando-o acima dos demais poderes, justificando-se isso inclusive na prpria repartio de poderes; a arrogante pretenso de imaginar que um ordenamento jurdico pode ser perfeito, completo e acabado; e, por fim, a cmoda confuso que se faz entre a representao do direito (que so as leis) e o prprio direito. O juspositivismo, contudo, em que pese os exageros desse seu incio, e que ainda perseveram em muito at os dias de hoje, ainda no cumpriu totalmente o seu papel. Ainda h muito o que se evoluir no tocante quele intento antropocntrico iniciado com a idade moderna e muito tambm a se evoluir no tocante formao do Estado de Direito. que o aperfeioamento do Estado de Direito (seja ele chamado de democrtico, social ou constitucional) tambm o aperfeioamento do prprio direito. No mais, preciso que o prprio direito (e tambm a sua aplicao e os seus fundamentos) seja tomado to somente como uma real criao dos homens e seus valores. Por isso, propugna-se aqui, a ttulo de concluso (e sem pretenses definitivas e absolutas), por um direito que possa ser, a um s tempo, realmente antropocntrico e

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